قاعده لزوم (مقاله پژوهشی حوزه)

از جمله قاعده هاى فقهى که در بابهاى معاملات, یعنى تمام عقدها و قراردادهاى دوسویى , مانند: خرید و فروش, ازدواج, مزارعه و… جریان دارد و به آن استدلال مى شود قاعده لزوم است و آن هم, در هنگامى که در لازم, یا جایز بودن آنها, شک باشد.
بدین معنى, هرگاه در لازم یا جایز بودن عقدى, به گمان افتیم و دلیل ویژه اى هم بر هر یک نداشته باشیم, اصل لزوم را در عقد جریان مى دهیم و مى گوییم, عقد لازم است.
در کتابها و نوشته هاى فقهى از این اصل, زیر عنوان (اصالة اللزوم فى العقود) نام برده مى شود.
در روشن گرى و بررسى این قاعده, زاویه هاى گوناگونى به بحث گذاشته مى شود. پیش از بیانِ زاویه هاى اصلى مطلب, بایسته مى نماد, اشاره اى به سیر تاریخى این قاعده و نمونه هایى که در کتابها و نوشته هاى فقهى پیشینیان از این قاعده یاد شده, بشود.
قاعده لزوم در آثار پیشینیان
نخستین فقیهى که از این اصل, به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته, علامه حلّى در قواعد الاحکام و تذکرة الفقهاء است:
(الأصل فى البیع اللزوم وانما یخرج عن اصله بأمرین: ثبوت خیار وظهور عیب.)1
اصل در خرید و فروش, لازم بودن آن است, مگر این که از اصل خود خارج شود, به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب.
این که چرا علامه حلى, آشکار شدنِ عیب را جداى از ثابت شدن خیار یاد کرده, با این که آشکار شدن عیب هم از انگیزه ها و سببهاى خیار و داخل در آنهاست, شیخ انصارى ابراز مى دارد:
(یادآورى اخص, در پى اعم, اشکالى ندارد.)2
فقیهان پیش از علاّمه هم, به گونه اى از لازم بودن عقدها سخن گفته اند و کم وبیش از آن بحث کرده اند, ولى گویا به لازم بودن خرید و فروش و لازم بودن عقدها, به عنوان یک اصل و قاعده فقهى, ننگریسته اند که به نمونه هایى از نوشته هاى آنها در این باب اشاره مى کنیم:
سید مرتضى علم الهدى:
(البیع لایلزم بحصول الایجاب والقبول ما لم یتفرق المتبایعات بابدانهما عن مکانهما هذا صحیح والیه یذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعى وقال مالک وابوحنیفه یلزم البیع بالایجاب والقبول ولم یعتبر التفریق بالأبدان.)3
شیخ طوسى:
(واذا باع فلاینعقد البیع الا بعد ان یفترق البیعان بالابدان فان لم یفترقا کان لکل واحد منهما فسخ البیع والخیار.)4
محقق حلى در شرح عبارت شیخ مى نویسد:
(المراد بعدم الانعقاد, عدم اللزوم وقد بیّن ذلک فى تهذیب الأحکام فانه قال فى تأویل خبر الذى یقتضیه هذا الخبران البیع من غیر افتراق, سبب لاستباقه الملک الا اَنّه مشروط بان یفترقا ولایفسخ العقد وامّا قول الشیخ: (کان لکل منهما فسخ البیع والخیار) فانه اراد اثبات الخیار فى الفسخ بمعنى الفسخ لیس بمتحتمّ بل له ان یفسخ وان یبقى على العقد.)5
مراد از بسته نشدن بیع که شیخ طوسى گفته, همان لازم نبودن بیع است که در تهذیب هم, در تأویل خبرى که این معنى را مى رساند, بیان کرده: بیع, بدون پراکنده شدن از مجلس عقد, سبب مباح بودن ملک است, جز این که جدایى در آن شرط شود که در این حال, عقد, فسخ نمى شود. امّا مراد شیخ از این سخن: (اگر جدایى در مجلس عقد رخ ندهد, براى هر دو سوى دادوستد, حق بر هم زدن بیع و حق خیار وجود دارد.)
این است که: ناگزیر از حق بر هم زدن عقد نیست, بلکه حق فسخ و حق باقى ماندن بر عقد را دارند.
قاضى ابن براج:
(مسئلة: اذا شرط البایع على المشترى قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعد العقد هل یصح ذلک الشرط ام لا؟
الجواب: یصحّ ذلک ویلزم العقد بنفس الایجاب والقبول لان الاصل جواز هذا الشرط ولامانع یمنع منه وعموم الأخبار یتناوله و من ادّعى المنع فعلیه الدلیل.
مسئلة: اذا اشترى جاریة على انها بکر فوجدت ثیّباً هل له ردُّها ام لا؟
الجواب: لیس له ردّها لان الاصل صحة العقد واثبات ذلک عیباً یفتقر فیه الى شرعى ولا دلیل فى الشرع علیه.)6
س: اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که پس از عقد, خیار براى دو سوى عقد نباشد, آیا این شرط درست است یا خیر؟
ج: این شرط درست است. عقد به ایجاب و قبول, لازم مى شود و اصل, جایز بودن چنین شرطى است.
س: اگر شخصى, کنیزى را به گمان این که دوشیزه است, بخرد و پس از خریدن روشن شود که دوشیزه نیست, آیا حق دارد عقد را بر هم بزند.
ج: خیر, چنین حقى را ندارد, زیرا اصل, درستى عقد است و ثابت کردن این که دوشیزه نبودن عیب است, نیاز به دلیل شرعى دارد که آن هم در این جا, وجود ندارد.
ابن زهره:
(واذا تکاملت هذه الشروط صح الرهن بلاخلاف ولیس على صحته مع اختلال بعضها دلیل فاما القبض فهو شرط فى لزومه من جهة الرّاهن و المرتهن و من اصحابنا من قال: یلزم بالایجاب والقبول لقوله تعالى: (أوفوا بالعقود قال وهذا عقد یجب الوفاء به والقول الاول هو الظاهر من المذهب.)7
هرگاه شرطها در عقد جامه عمل پوشند, رهن درست خواهد بود. امّا گرفتن, از شرطهاى لازم در رهن است, از جهت گروگذار و گروستان [یعنى در عقد رهن, لازم بودن از سوى رهن گذار و جایز بودن از سوى گروستان است].
البته از علماى شیعه کسى به لازم بودن رهن از هر دو سوى قائل شده و گفته است: عقد, به ایجاب و قبول, لازم مى شود و برابر آیه شریفه: (اوفوا بالعقود…) رهن, چون عقد است, از هر دو سوى, وفاى به آن لازم خواهد بود. لکن دیدگاه نخست [لازم بودن از سوى گروگذار و جایز بودن از سوى گروستان] در شیعه معروف است.
از عبارتهایى که از کتابهاى فقهى شیعه یاد شد, بر مى آید که فقیهان در قرن چهارم, پنجم و ششم, بیش تر, به لازم بودن عقدها, بویژه در بیع, باور داشته اند و آن را از نتیجه هاى انجام پذیرفتن عقد دانسته اند. امّا همان گونه که پیش از این اشاره شد, از لزوم, به عنوانِ اصل و قاعده روشن استفاده نکرده اند و از فقیهان, تنها علاّمه حلّى, از لزوم عقد, تعبیر به اصل کرده و کم کم دیگر فقیهان, از جمله: فخرالمحققین, شهید اول, فاضل مقداد و… از ایشان, پیروى کرده اند.
شهید اول, (القواعد والفوائد) را در باب قاعده هاى فقهى مى نگارد و اصل لزوم, به عنوان یک قاعده فقهى به گونه رسمى مطرح مى گردد.
معناى اصل در قاعده اصالة اللزوم فى العقود0
ین که گفته مى شود: (الاصل فى العقود اللزوم) یعنى چه؟
درباره این کلمه و به کار بردن آن, فقیهان هدفها و منظورهاى گوناگون دارند:
1. اصل, همان قاعده اوّلیه اى است که ازعرف و بناى خردمندان استفاده مى شود; یعنى سیره خردمندان, هماره در پیمانها و عقدها و قراردادها, بر لازم بودن وفا و بقاى بر عقد بوده است, به گونه اى که اگر شخصى بر عهدى که با دیگرى بسته, پاى بند نباشد, در نزد خردمندان و در عرف, نکوهش مى شود و از او, به عنوان پیمان شکن یاد مى شود.
دلیلى نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را ردّ کرده باشد, بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را ردّ نکرده باشد, به دست مى آید که بناى خردمندان اعتبار دارد.
2. اصل, همان قاعده اى است که از آیات و روایات استفاده مى شود. در مثل, از آیه (أوفوا بالعقود) و… لازم بودن عقد, فهمیده مى شود.
3. از جمله معناهایى که براى (اصل) گفته شده, استصحاب است. بدین معنى: هرگاه عقدى واقع مى شود, به دنبال واقع شدن آن, لازم بودن عقد هم مى آید; امّا دوام و بقاى لازم بودن است که مورد تردید قرار مى گیرد; از این روى, در چنین هنگامى, برابر قاعده (اصالة اللزوم) اصل استصحاب جارى مى شود و بر بقاى لزوم به هنگام شک, حکم مى شود; یعنى لازم بودن عقد, استصحاب مى شود.8
4. اصل, به معناى راجح و ظاهر. از آن جا که بیش تر دادوستدهایى که انجام مى گیرد, به گونه لزوم است, حال اگر عقدى در خارج واقع شود و درباره لازم, یا جایز بودن آن, به گمان افتیم, حکم به لازم بودن آن مى کنیم و برترى را در جانب لزوم مى دانیم.
این معنى را شیخ انصارى از جامع المقاصد محقق کرکى آورده و البته در پاره اى از کتابهاى فقهى, از جمله: مفتاح الکرامه, شرح قواعدالاحکام, بیان گردیده است.9
شیخ انصارى درباره معناى نخست (اصل), مى نویسد:
(این معنى از اصل, تنها درباره (بیع) مى تواند صادق باشد; زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابت بودن خیار, به لازم بودن بیع و نبودن خیار, حکم مى کنیم و حق خیار, یک حق خارجى است که ثابت کردنِ آن, نیاز به دلیل دارد. امّا در عقدهاى دیگر, غیر از بیع, در مثل اجاره, از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم, این اصل, لازم بودن آن را نمى رساند; زیرا بناى خردمندان در دیگر عقدها, غیر از بیع, ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف, به هنگام شک, در لازم بودن, یا جایز بودنِ هر عقدى, خردمندان, بنا را بر لازم بودن بگذارند.)
به نظر ما, بیان شیخ در این جا, درست نیست; چرا که دلیلى نداریم قلمرو بناى عقلا را تنها در بیع بدانیم. افزون بر این, بناى عقلا, یک قانونِ کلى بشرى است که شارع مقدس, بیش تر احکام را, براساس عرف خردمندان قرار داده و در مجموع شارع آن را تأیید فرموده است. ناگفته نماند که بیش تر احکام اسلامى, احکام امضائى از سوى شارع هستند که به گونه اى در جامعه هاى بشرى بین مردم, رواج داشته اند.
شیخ انصارى درباره معناى راجح و ظاهر که براى (اصل) گفته شد, مى نویسد:
(اگر مراد از: بیش تر دادوستدهایى که در خارج رخ مى دهد, به گونه, لزوم است, افراد بیع باشد, این گونه نیست; زیرا, گونه هاى خیارهایى که وجود دارد, مانند: خیار مجلس, خیار حیوان, خیار شرط, خیار غبن, خیار رؤیت و… واقع شدن بیع را در بیش تر جاها, به گونه لزوم, از (بیش تر بودن) مى اندازد.
امّا اگر مراد از (بیش ترین) فزونى در زمان باشد, که گفته شود عقد بیع, در بیش تر زمانها, به گونه لزوم انجام مى گیرد, این گونه از بیش ترین, در جاهایى که شک داریم و نمى دانیم لازم است, یا جایز, فایده اى ندارد و سبب نمى شود که حمل بر لازم بودن شود.)10
معناى لزوم
لزوم, به معناى ثبوت, پیوسته ماندن و بودن با چیزى و جدا شدن از آن است.
در اصطلاح فقه, به معناى عقد غیر درخور دگرگونى, عقد ثابت و عقدى است که هیچ یک از دو سوى دادوستد, حق بر هم زدن آن را نداشته باشد.
این, طبیعت و ماهیت عقدهاى لازم است, مگر این که شارع قانونى را بنهد که جلوى لازم بودن عقدرا بگیرد, مانند: حق خیار در عقدهاى شرعى.
به دیگر سخن, لزوم, یعنى, بر هم زدن عقد, از سوى یکى از دو سوى دادوستد, بدون اجازه آن سوى دیگر, روا نیست. این, بسان عقدهایى است که در عالم تکوین, نه شکسته مى شوند و نه دگرگونى مى پذیرند.
گاهى لزوم عقد گفته مى شود و مراد از آن, واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن, از نظر تکلیفى است. یعنى حکم تکلیفى است که به خود شخص بر مى گردد که مى بایستى, عهد و پایبندى به عهد و عقدى که با دیگرى بسته, نشکند. بنابراین, حکم شرعى, قائم بر این است که: (لایجوز تکلیفاً لاحد فسخ عقده) در مثل, شکستن بیعت با امام معصوم(ع), که از گناهان کبیره به شمار مى آید. بى گمان, بقاى بر بیعت و لازم بودن آن, یک حکم شرعى تکلیفى است که اثر وضعى ندارد; یعنى اگر شخصى که بیعت کرده, بیعت خود را با امام بشکند, بیعت بر هم مى خورد, ولى شخص از نظر تکلیفى, گناه کرده است. شمارى از فقیهان, از این گونه لزوم تکلیفى, به لزومِ حکمى, تعبیر کرده اند و از گونه دیگر آن, به لزوم حقى.11
گاهى منظور از لزوم, واجب بودن و ثابت بودن عقد, به عنوانِ حکم وضعى است و بر هم زدن و شکستن آن, روا نیست. در برابر جوازى که معناى وضعى دارد که اگر سببى حاصل شود, فسخ و بر هم زدن عقد, رواست و عقد بر هم مى خورد. مانند حق خیار, یا اقاله, بنابراین که (اقاله) را بر هم خوردن بیع بدانیم, نه عقدى مستقل. لزوم مورد بحث در قاعده (اصالة اللزوم فى العقود), به معناى دوم مراد است12 که شمارى آن را لزوم حقى نامیده اند.
شرح سخن: در باب عقدها, مدلول مطابقى براى عقد وجود دارد که محتوا و مفهوم عقد باشد و همان که دو سوى دادوستد, انشاء کرده اند و مبادله مال انجام مى گیرد. مالک شدن که در اثر عقد بیع انجام مى گیرد, مدلول مطابقى عقد بیع است.
مدلول التزامى هم براى عقد بیع وجود دارد و آن, پایبند شدن هر یک از دو سوى دادوستد, نسبت به دیگرى است, در این که عهد و عقد خود را شکسته و به آن پایبند باشند. این گونه عقدها را, عقدهاى عهدى مى نامند و لازم هستند, مانند: بیع, مزارعه, مساقات, نکاح و… عقدهایى که تنها اجازه یکى از دو سوى دادوستد در میان باشد و پایبندى و گردن نِهى دوسویه اى در میان نباشد, از این گونه عقدها, به عنوان عقدهاى اجازه اى نام مى برند.
ناگفته نماند, این که اینها را عقد مى گویند, از روى مجاز است, نه حقیقت. از آن جا که از سویى اجازه به گونه ایجاب و از سویى اجازه به گونه قبول است, از آن, به عنوان عقد (اذنى) نام مى برند, یا عقدهاى جایزه مانند: عقد وکالت, عقد عاریه, عقد مضاربه و… که عقدهاى جایزه اند. بنابراین, خارج شدن این عقدها از اصل (لزوم) یا از شمول آیه شریفه (اوفوا بالعقود) خارج شدن به تخصص است, نه تخصیص.
به دیگر سخن, از نظر موضوعى خارج هستند و لزوم آنها را در بر نمى گیرد.
از روشنگریهاى بالا, این پرسش پاسخ داده مى شود که چرا پاره اى از قراردادها را مى توان یک سویه بر هم زد؟ زیرا بیانى که در استوار سازى و لازم بودن عقدها و قراردادها و مبناى آنها گذشت, تحلیل آن این شد, گرچه عقدهاى غیرلازم, به دلیل ایجاب و قبولى که در آنها مطرح شده, عقد به شمار مى آیند, لیکن, از نظر ماهیت, عقد نیستند, یعنى, پیمانى در برابر آنها وجود ندارد, در مثل عقد کنیز, که از همین عقدهاى جایز به شمار مى آید, از یک سو, جاریه دراختیارکسى قرار مى گیرد, تا او, از آن بهره برد, یا در عقد وکالت موکّل, به وکیل نیابت مى دهد, تا که او, کارى را براى وى انجام دهد.
در این جاها, آنچه از سوى موکل و صاحب جاریه انجام مى گیرد, چیزى غیر از اجازه در دست یازیدن نیست و در این جاها, هرگز از پیمان و پایبندى, سوى مقابل, خبرى نیست. از آن جا که پیمان مقابل وجود ندارد, این گونه عقدها, لازم نیستند و روى گردانى یک سویه در آنها پیمان شکنى به شمار نمى آید. با این حال, دو سویه اى بودن وکالت, عاریه, ودیعه و دیگر عقدهاى جایز و عقد به شمار آمدن آنها, از این روست که یک سوى, اجازه مى دهد که آن سوى دیگر, در مال دست یازد و او هم مى پذیرد. تا سوى مقابل, نپذیرد, آثار حقوقى بر آن بار نمى شود, برخلاف اجازه, که یک سویه است و عقد نیست و همین که اجازه صادر شد, آثار حقوقى بر آن, بار مى شود.
البته, این بدان معنى نیست که عقدهاى جایز, نا استوارند, بلکه آنها نیز, با شرطهایى که فقیهان برابر دلیلهاى شرعى طرح کرده اند, از استوارى ویژه اى برخوردارند. در مثل, عقد مضاربه, بیش تر آن را از عقدهاى جایزه دانسته اند13, که هر یک از دو سوى دادوستد, مى تواند از دادوستد, روى برگرداند. این, بدان معنى نیست که قرار داد یاد شده از آغاز به هم بخورد, بلکه بر عکس, اگر با سرمایه پیش از روى گردانى و بر هم زدن قرارداد, کارى انجام گرفته و سودى به همراه داشته است, برابر قرارداد, تقسیم مى شود, زیرا ویژگى این گونه قراردادها این است که با پیدایش سود, دو سوى قرارداد, در آن مالکیت مشترک پیدا مى کنند.
با این که در این گونه قراردادها, یک سوى قرارداد مى تواند قرارداد را بر هم بزند, ولى اگر دو سوى قرارداد, احساس کردند براى دستور سازى و جلوگیرى از ناپایدارى آن, باید تدبیرى بیندیشند و شرطها و محدودیتهایى به وجود آورند, مى توانند. در مثل, در عقد لازم دیگرى پایبند شوند و بر عهده بگیرند که قرارداد را یک سویه بر هم نزنند.
به طور طبیعى, براى جلوگیرى از روى گردانى و بر هم زدن قرارداد, مى توان محدودیتهایى در قرارداد, گنجاند.
شرط بالا را براى پایبندى به قرارداد, شرط فعل گویند که اثر وضعى ندارد; یعنى اگر عهده دار شونده, برخلاف تعهد خود, به گونه یک سویه قرارداد را بر هم زد, قرارداد از نظر حقوقى به هم مى خورد. البته شمارى از فقیهان, بر این باورند: در عقدهاى جایزه نمى توان شرط لزوم کرد; یعنى یکدیگر را پایبند کرد که حق به هم زدن عقد را نداشته باشند; زیرا چنین شرطى ناسازگار است, باخواسته عقد و احکام ویژه آن.
البته, به گونه شرط فعل, مانعى ندارد. یعنى یک سوى قرارداد, تعهد دهد از حق خود استفاده نکند و قرارداد را بر هم نزند. در نتیجه اگر عهده دار شونده برخلاف تعهد, قرارداد را به هم زند, از نظر حقوقى عقد به هم مى خورد.
در این باره سخن دیگرى نیز گفته اند: قرارداد, نسبت به لازم و یا جایز بودن, اقتضایى ندارد و اگر مضاربه جایز است در جایى است که قرارداد, به گونه مطلق باشد و امّا اگر دوسوى قرارداد, بخواهند که به عهده بگیرند که درقرارداد خود پایدار بمانند, اشکالى ندارد. بنابراین, شرط لازم بودن, به گونه شرط نتیجه14, جزء شرطهاى باطل نیست.15
لازم بودن در بیع معاطات
پیش از این, بیان شد که در باب عقدها, مدلول مطابقى داریم و مدلول التزامى. در مدلول مطابقى, مفهوم و محتواى عقد, در پى ایجاب و قبول لفظى, ثابت مى شود و مبادله کالا انجام مى گیرد.
در مدلول التزامى, هر یک از دو سوى قرارداد, نسبت به دیگرى عهده دار مى شود که به قرارداد پایبند باشد. در تشریع, از دو سوى قرارداد, قدرت گرفته شده و استوارى عقد, خواسته شده است و در نزد عرف و خردمندان نیز, همین برنامه جریان دارد و دراساس, قاعده کلى مى گوید: (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلا) هنگامى که شارع مقدس به کسى گفت: تو را غیر توانا مى بینم, هر چند وى در عالم تکوین توانا باشد, در این جا, او قدرت خود را از دست مى دهد.
اکنون مى خواهیم ببینیم آیا لازم بودن, در بیع معاطاتى نیز جریان دارد؟
فقیهان, در پى تعریفهایى که از بیع دارند, درباره معاطاة, از آن جهت که داخل در تعریف بیع است, یا خیر, اختلاف دارند. بیش تر فقیهان پیشین, در تعریف بیع گفته اند:
(البیع عبارةٌ عن الایمان والقبول الدالین على الانتقال.)
یا:
(البیع نقل العین بالصیغة المخصوصه.)16
منظور از صیغه ویژه, ایجاب و قبولى است که دلالت بر نقل و انتقال داشته باشد و برابر قاعده هم, منظور از ایجاب و قبول, ایجاب و قبول لفظى است. برابر این گونه تعریفها براى بیع, معاطاة, که در آن ایجاب و قبول لفظى وجود ندارد, داخل در بیع نیست, بلکه در اساس, عقد به شمار نمى رود که آثار عقد بیع را داشته باشد که از جمله آن آثار, لازم بودن عقد بیع است. بنابراین, بیش تر فقیهان بر این باورند که چون در معاطاة ایجاب و قبولى وجود ندارد, یا صیغه مخصوصى به کار نمى رود, تعهدى براى دو سوى قرارداد وجود ندارد, مگر این که در معاطاة به گونه دیگرى عمل شود که لازم بودن را در پى داشته باشد, در مثل: اگر دادوستدى به گونه نوشتارى انجام بگیرد و دو سوى قرارداد, قرارداد را امضا کنند, یا دو سوى دادوستد, به نشانه تعهد و پایبندى به محتواى قرارداد, دست در دست یکدیگر قرار دهند و… بالاترین چیزى که در باب معاطاة گفته اند, معاطاة, نشانگر مباح بودن دست یازى است, نه مالکیت.17
مالکیت در بیع معاطاة, بستگى به تباه شدن ثمن یا مثمن دارد که از این مطلب, محقق کرکى, به ملکیت ناپایدار, تعبیر کرده است که لازم بودن در معاطاة را بسته به تباه شدن یکى از دو کالا دانسته است. شیخ انصارى, مى گوید از دیدگاه فقیهان که ابراز داشته اند: بیع معاطاتى اباحه تصرف را مى رساند, نمى توان نتیجه اى را که محقق کرکى گرفته, گرفت که نظر آنان مالکیت ناپایدار باشد.18
امّا فقیهانى که در تعریف بیع, ایجاب و قبول لفظى یا صیغه ویژه اى را لازم ندانسته اند, بیع معاطاة را از عقدها و آن را به عنوان عقد بیع به شمار آورده اند. از جمله آنان شیخ انصارى است که در تعریف بیع مى نویسد:
(فالأولى تعریفه بانّه انشاء تملیک عین بمال.)19
این تعریف از بیع, بیع معاطاة را هم در بر مى گیرد, چرا که در معاطاة, مالک گردیدن, انجام مى گیرد و مقید به ایجاب و قبول لفظى هم نیست.
گروهى از فقیهان, به شیخ انصارى خرده گرفته اند که چرا وى تعریفى از بیع ارائه داده که بیع معاطاة را هم در بر مى گیرد؟
شیخ انصارى پاسخ داده است:
(قول درست این است که معاطاة, بیع است. افزون بر این, آنان که معاطاة را بیع ندانسته اند, نفى درستى آن را کرده اند, نه این که خواسته باشند بگویند بیع نیست.)20
شیخ انصارى, در بیع معاطاة, شش دیدگاه را یادآور مى شود که در دو دیدگاه, بیع معاطاة, بیع لازم شمرده شده است.
ییکى لازم مطلق است که شیخ مى گوید: دیدگاه شیخ مفید گویا همین باشد.
مراد از لزوم مطلق, این است که چه لفظى باشد در برگیرنده ایجاب و قبول و چه نباشد, مثل این که فروشنده به خریدار بگوید: هرگز لفظى به کار نرود.
به هر حال, بیع معاطاتى, بسان بیع به صیغه, دلالت بر لازم بودن دارد که اشاره شد: دیدگاه شیخ هم, همین است.
دیدگاه دوم, بیع معاطاة را لازم مى داند, به شرط این که دلالت بر خشنودى دو سوى معامله داشته باشد, یا این که دادوستد, به گونه لفظى باشد, یعنى در آن, ایجاب و قبول باشد.
شیخ انصارى مى نویسد: این که دیدگاه دوم را, در ردیف دیدگاههاى فقیهان درباره معاطاة بدانیم, جاى درنگ دارد.21
فقیهانى که به ملکیت و لازم بودن بیع معاطاتى باور دارند, از دلیلهاى گوناگونى براى ثابت کردن دیدگاه و باور خویش, بهره جسته اند که بیش تر آنها, همان دلیلهاى لازم بودن بیع ها و عقدهاست.
از جمله فقیهانى که به لازم بودن بیع معاطاتى باور دارد, امام خمینى است. در اصل, نظر امام, در بیع و عقد, با نظر بسیارى از فقیهان, که ایجاب و قبول را در انجام پذیرى عقد لازم مى دانند و عقد را امر وحدانى مى دانند که نتیجه پیوند دو تعهد است22, فرق دارد.
به دید امام خمینى, چیستى و ماهیت بیع را, موجِب به وجود مى آورد که همان دادوستد انشائى است بین ثَمَن و مُثمن, البته به گونه فضولى.
بنابراین, پذیرش آن سوى دادوستد و خریدار, در به وجود آوردن بیع, نقشى ندارد, بلکه پذیرش وى, تنها, امضاى آن دادوستد فضولى است, همچون اجازه در بیع فضولى که سبب درستى عقد فضولى مى گردد. بنابراین, ماهیت بیع, همان دادن و گرفتن انشائى است که به دید ایشان, این امر, بیع معاطاتى را هم در بر مى گیرد و بلکه دو لزوم بر آن بار است, زیرا به دید ایشان, بیش تر دادوستدهایى که مردم در بازارها انجام مى دهند, معاطاتى است و از سویى, بناى خردمندان در عقدها و قراردادها و دادوستدها بر لازم بودن است. در اصل, در قراردادهاى بین المللى و تجارى بین کشورها, ایجاب و قبول لفظى (بعتُ) و (اشتریت) در کار نیست, بلکه بناى همه خردمندان بر معاطاة است; از این روى امام مى نویسد:
(عقد, یعنى تملیک عین به عوض و این معنى را موجِب به وجود مى آورد.23)
عقدها از نظر لازم و جایز بودن
عقدها از نظر لازم و جایز بودن, به پنج گونه تقسیم مى شوند:
1. عقدها و قراردادهایى که هر دو سوى دادوستد, باید انجام دهند و اجرا کنند, مانند: بیع, اجاره, مزارعه, مساقات, صلح, نکاح, وقف و… اینها را عقدهاى لازم مى نامند.
2. عقدها و قراردادهایى که هر دو سوى قرارداد, حق بازگشت دارند, مانند: ودیعه, وکالت, عاریه, مضاربه, شرکت و… اینها را عقدهاى جایز مى نامند.
3. عقدها و قراردادهایى که از یک سو, لازم و از یک سو جایزند, مانند: رهن. در عقد رهن, بدهکار, کالایى را براى پشتوانه در اختیار بستانکار مى گذارد که اگر در زمان ویژه, بدهى را نپرداخت, بستانکار بتواند پول خود را از فروش آن کالاى گروى که در اختیار دارد, به دست آورد.
در این عقد, گروستاننده حق برگشت دارد و عقد از سوى او جایز است; امّا گرو گذار, نمى تواند گرو خود را تا پایان مهلت, بازپس بگیرد; از این روى, عقد رهن, درباره گرو گذار, لازم است.
4. عقدهایى که از آغاز, درخور برهم زدن هستند و مى شود از آنها برگشت, ولى با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط ویژه اجراى آنها لازم مى گردد, مانند: وصیت, پیش از فوت وصیت کننده و پیش از پذیرش وصى.
بدین گونه: کسى که مى پذیرد آنچه را که دیگرى وصیت مى کند, به اجرا در آورد, پیش از فوت وى, مى تواند از تعهدى که داده, سرباز زند; امّا پس از درگذشت وصیت کننده و پذیرش وى در زمان زنده بودن وصیت کننده, دیگر نمى تواند از تعهدى که کرده سرباز زند, باید به پیمان خود وفادار بماند.
5. عقدها و قراردادهایى که در آغاز, اجراى آنها لازم است و غیر درخور برگشت, امّا پس از به وجود آمدن پاره اى مسائل, مى شود آن را بر هم زد, مانند بیع که عقد لازم است, اما با پدید آمدن پدیده هایى مانند: حق خیار, مى شود آن را بر هم زد.24
بررسى دلیلهاى قاعده اصالة اللزوم
فقیهان بر این اصل, سه دلیل اقامه کرده اند:
1. بناى عقلا.
2. عمومات آیات و روایات.
3. اصل استصحاب.
بناى عقلا
از ویژگیهاى مهم فقاهت در اسلام, واقع بینى آن است. پیوسته در تمامى زوایاى شریعت, مصالح واقعیه منظور بوده, بلکه احکام الهى (برابر باور شیعه و معتزله) پیرو مصالح و مفاسد است: (الاحکام الشرعیه, تابعة للمصالح الواقعیه) از این روى, فقیهان گفته اند: احکام شرع, هر یک, لطفى است از سوى پروردگار و رهنمودى است به سوى دیدگاههاى واقعى عقل: (الاحکام الشرعیه الطاف فى الاحکام العقلیه) احکام شرع, چه در باب عبادتها و چه در باب دادوستدها, هر یک, بر مبانى واقعیت استوار است. در حقیقت, احکام شرع, نگه دارنده مصلحت واقعى انسانند, تا او را به سعادت و نیک بختى راه نمایند و خواست فطرى او را برآورند.
فقیهان شیعه, هماره چنین بوده اند که واقعیتها را در نظر مى گرفته اند و فقه را جهش مى داده اند و آن را به سوى واقعیتهاى عینى به پیش مى بردند; از این روى در سیرحرکت فقاهت ایستایى یا واپس گرایى رُخ نمى داد.
در احکام و آیینها و برنامه هاى اجتماعى, بویژه قراردادها, فقیهان بر این باورند که شرع مقدس به بیان اصول و کلیات بسنده کرده و هرگونه دادوستد و قرارداد خردمندانه اى را که در هر زمان معمول باشد و خردمندان آن را بپسندند و درستى آن را تأیید کنند, شرع نیز آن را درست مى داند و تنها باید برابر و هماهنگ اصول اولیه اسلام باشد که چهارچوب آن را قرآن و سنت بیان کرده, از جمله:
الف. با خشنودى دو سوى دادوستد باشد.
ب. خردمندان آن را بپذیرند و هیچ باطلى در آن نباشد: (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل.)
ج. مفسده آفرین نباشد.
د. زیان آور نباشد. دو سوى دادوستد, نباید از مقدار و چگونگى کالا, بى خبر باشند که زیان به بار آورد; از این روى, (نهى النبى(ص) عن بیع الغرر.)
هـ. با دستورهاى اسلام ناسازگارى نداشته باشد: (کل شرط خالف کتاب اللّه فهو باطل.)
در روابط اجتماعى, در جامعه هاى گوناگون, مسلمان و غیرمسلمان, اصل پذیرفته شده اى وجود دارد و آن این که: هرگاه پیمانى بسته شد و دو سوى دادوستد, قراردادى را, پذیرفتند و امضا کردند, برگشتن یک سویه از آن, پذیرفته نیست.
پایبندى به قراردادهاى اقتصادى هم, داخل در همین موضوع کلى است و نادیده گرفتن آن, نافرمانى و سرپیچى آشکار به شمار مى رود.
این قانون را, یا به تعبیر فقه, سیره عملى خردمندان و عرفِ مردم را که در متن زندگى وجود داشته, اسلام پذیرفته است.
سیره و روش عملى, از آن جا که شرع آن را پذیرفته, یک منبع حقوقى براى بسیارى از احکام شرعى به شمار مى آید.
عرف مردم و عقلا, عقدها و قراردادها را لازم مى دانند, به گونه اى که اگر کسى پایبند به قراردادى که بسته, نباشد, او را نکوهش مى کنند, مگر این که راههاى خردپسندى باشد که قرارداد را به هم زند که در این جا هم خردمندان کار او را مى ستایند, مانند خیار شرط و شرطهاى ضمن عقد که بر آن اساس, حق بر هم زدن براى یکى از دو سوى قرارداد, پیدا شود و یا این که شخصى که پایبندى آن سوى قرارداد, به سود اوست, بخواهد از حق خود بگذرد و یا طرف مقابل هم که به نسبت به اولى, پایبند به بقاى عقد است, راضى به برهم زدن قرارداد بشود.
در این جا, به بر هم زدن قرارداد و یا اقاله عقد, مى انجامد و آن هم, خود به خود, لزوم را بر مى دارد.
با این بیان, روشن مى شود که اقاله بیع, همان بر هم زدن بیع است, نه عقدى مستقل; چرا که در آن الزامى نیست, بلکه تعهد و الزام را برمى دارد و عقد را بر هم مى زند, بنابراین, ثابت کردن آن, نیاز به دلیل جداگانه اى ندارد.25
عقد: عقد, امر اعتبارى است که در عالم اعتبار, تحقق آن به پایبندى دو سوى قرارداد بستگى دارد. گویى, گرهى است که در اثر پیوند دو ریسمان به همدیگر, به دست مى آید و یک سوى آن موجب است و یک سوى آن پذیرنده. پس عقدى که از پیوند دو پایبندى و تعهد در عالم اعتبار, پدید مى آید, بر دو سوى قرارداد تکیه دارد که بر هم زدن آن از سوى یکى از آنان, ممکن نیست. بر هم زدن قرارداد, دو سویه اى است و در جاهایى که شارع براى یک سویِ قرارداد, حق بازگشت قرار داده باشد, گویى سویى را برسویى چیرگى داده است و در اثر همین چیرگى شرعى و قانونى است که بازگشت, ممکن مى شود.
هر یک از دو سوى قرارداد, مالک تعهد و پایبندى دیگرى است که هرگاه از مالکیت خود دست بردارد, یعنى از حق خود بگذرد, شخص عهده دار و پایبند, اختیار خواهد داشت که برابر التزام عمل بکند, یاخیر. از این روى, مراد از ملکیت سویى نسبت به تعهد و پایبندى سوى دیگر در عقد, ثابت بودن حق است که در خور انتقال و درخور بر هم زدن است.
حق: بیان شد که در قاعده مورد بحث, مراد از لزوم, لزوم حقى است که دلالت بر لازم بودن حق مى کند که به گفته گروهى از فقیهان, حکم وصفى است.
دیدگاهها درباره حق گوناگونند:
1. حق, اعتبارى است که گاه به جعل و اعتبار شرع است و گاه به اعتبار عقلاء.
2. حق, همان ملک است و از احکام وضعیه.
3. حق, از حیث شدن, عبارت است از ملکیت ضعیفه و ضعیف تر از مِلک.
سید محمد کاظم یزدى, در تعریف حق, مى نویسد:
(الحق نوع من التسلط على شىءٍ… فهو مرتبةٌ ضعیفة من الملک, بل نوع منه.)26
یادآورى:
امور اعتبارى شدت و ضعف نمى پذیرند, بلکه دائر مدار بود و نبودند. به دیگر سخن, مشترک معنوى است که به تمام موارد و نمونه هاى خود, صادق است. همان مفهوم اعتبارى کلى است که به گوناگونى اختلاف وابسته هایش فرق پیدا مى کند, در مثل بعضى از حقوق شایستگى نقل و انتقال دارند و بعضى ندارند, بعضى شایستگى بر هم خوردن دارند و بعضى ندارند. حقوقى مانند حق الرصایه, حق الولایة درخور نقل و انتقال و از بین رفتن نیستند و حقوقى مانند: حق القصاص, حق الاختصاص و حق التحجر, در خور نقل و انتقال هستند. این آثار, نسبت به حق, به گونه ذاتى, جعل نشده اند, بلکه از پیوسته ها و وابسته هاى حقوق هستند. نتیجه این مطلب بسیار است: درمثل, در باب شرطها, در بیع مى گوییم, شرطى که خلاف مقتضاى عقد باشد, باطل است و قاعده (المؤمنون عند شروطهم) آنها را در بر نمى گیرد.
در این جا هم مى گوییم: مسأله جایز بودن بر هم خوردن و نقل وانتقال, اگر از لوازم ذاتى حق باشد, معناى آن این مى شود که هر شرطى برخلاف لوازم ذاتى باشد, لازم نیست وفاى به آن; یعنى بسان خلاف مقتضاى عقد, این جا هم خلاف مقتضاى حق مى شود. امّا مى بینیم, حقوقى داریم و به آنها حق گفته مى شود, در حالى که نه مى شود آنها را بر هم زد و نه مى شود آنها را نقل و انتقال داد. بنابراین, مى فهمیم که این امور, ذاتى حق نیستند, بلکه احکامى هستند که برابر جعل شرعى آمده اند. از این روى, حق, ماهیت یگانه اى دارد که اگر بر ولایت بر خردسالان تعلق یابد, نه برداشته مى شود و نه انتقال مى یابد. امّا اگر متعلَّق همین حق, قصاص باشد, هم مى شود آن را انتقال داد و هم مى شود برداشت.
حق قصاص, با حق ولایت, ناسازگارى ندارند و هر دو از جهت حق بودن ماهیت اعتبارى یگانه اى دارند و تنها به اعتبار وابسته ها فرق مى کنند که آن هم از سوى شرع پدید آمده است.
حق, ماهیتى است اعتبارى و حکم وضعى و در تشریع, فرقى بین حکم و حق نیست. این گونه نیست که بگوییم حقى داریم درخور برداشتن و بر هم زدن و کنار نهادن وحقى داریم در خور جابه جایى, سپس بگوییم حکم چنین نیست.27
در باب احکام وضعى, اصولیان دیدگاههاى گوناگونى دارند: آیا جعل مستقلى دارند, یا از احکام تکلیفى جدا مى شوند؟ چه پیوندى بین حکم وضعى و تکلیفى وجود دارد؟ و…
جاهاى استناد به دلیل بناى عقلا
آن گاه باید به بناى عقلا در لازم بودن دادوستدها چنگ زد که عقد بودن دادوستد قطعى باشد. امّا اگر بدانیم عملى عقد نیست, بى گمان از موضوع این قاعده خارج است. در اصطلاح اصولى, اصل موضوعى بر اصل حکمى حاکم است و مقدم. همچنین اگر شک کنیم دادوستدى عقد است, یا خیر, در این جا تمسک به بناى عقلا براى ثابت کردن لزوم, از گونه تمسّک به عموم عام در شبهات مصداقیه است که اصولیان در جاى خود ثابت مى کنند, جایز نیست.28
امّا پس از به دست آوردن این که دادوستدى از عقدهاست, حال گاهى سرچشمه شک و گمان, در لازم و جایز بودن عقد, شبهه حکمیه است و گاه شبهه موضوعیه. مورد اوّل, مانند شک در لازم بودن وقف. در مثل, اگر وقف کننده, پیش از آن که کالاى مورد وقف را تحویل دهد, از دنیا برود, چنانچه وقف را از عقد بدانیم که نیاز به قبول داشته باشد, برابر بناى عقلا, حکم به لازم بودن مى کنیم و یا در معاطاة, بنابراین که معاطاة عقد بیع باشد, در لازم, یا جایز بودن آن شک بریم, برابر بناى عقلا, حکم به لازم بودن بیع معاطاتى مى کنیم.
مورد دوّم که سرچشمه شک, شبهه موضوعیه باشد, مثل این که در دادوستدى که واقع شده و عقدى که انجام گرفته, شک کنیم که صلح بوده که لازم باشد, یا هبه به غیر خویشاوندان بوده که جایز باشد؟ یا شک کنیم: بخششى که انجام گرفته, بخشش خویشاوندى بوده تا لازم باشد, یا بخشش غیر خویشاوندى تا جایز باشد. در این مورد هم, براى ثابت کردن لازم بودن, صحیح است که به عموم بناى عقلا, تمسّک شود.29
عمومات آیات و روایات
دومین دلیلى که بر لازم بودن عقدها اقامه شده, عمومات آیات و روایات است.
* (یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود.)30
کلمه (عقود) در آیه شریفه جمع معرّف به الف ولام است و دلالت بر عموم دارد. این, درجاى خود, درنوشتار اصولى بحث شده که جمع محلّى به الف و لام, عموم را مى رساند.31
از آیه فهمیده مى شود که پایبندى و وفاى به تمام عقدها لازم و واجب است. این عموم که از آیه شریفه استفاده مى شود و ظاهر آیه ومدلول مطابقى لفظ (اوفوا بالعقود) است, عمومِ افرادى و دربرگیرنده تمامى مصداقها مى شود, مانند: بیع, اجاره, مزارعه, نکاح و… به دلالت اقتضاء, بر عموم ازمانى نیز دلالت مى کند, بدین معنى که وفاى به عقد, در همه زمانها جارى است و ویژه زمانى دون زمانى نیست; زیرا اگر آیه شریفه از این جهت مهمل و مجمل باشد, لازم مى آید وفاى به عقد, تنها یک برهه از زمان را در بر بگیرد, که اگر این گونه باشد, حکم وفاء لغو مى گردد.
پس بى گمان, واجب بودن وفاى به عقد, در هر زمان, از لوازم لازم بودن عقد, بلکه در عرف, مساوى با لزوم است.
در این که مراد واقعى حق تعالى از واجب بودن وفاى به عقد در آیه شریفه چیست, فقیهان, دیدگاههاى گوناگونى دارند, از جمله شیخ انصارى مى نویسد:
(مراد از واجب بودن وفاى به عقد, برابرخواست عقد, عمل کردن است. براساس معنى و مفهومى که کلمه وفاء از نظرلغوى و برابر دلالت لفظى دارد, مانند وفاى به نذر که عهد انسان با خداست که انسان باید پایبند و متعهد به آن باشد, هرگاه عقد دلالت بر تملیک داشته باشد, واجب است به مقتضاى تملیک عمل شود, به گونه اى که آثار مالک شدن پیدا شود, در مثل, گرفتن جنس فروخته شده از دست خریدار, بدون رضایت او, حرام است و جامه عمل نپوشاندن به خواستِ عقد بیع است. از آن جایى که اطلاق آیه (أوفوا بالعقود) تمام دست یازیهاى ناسازگار با مفهوم وخواستِ عقد را بدون رضایت صاحب آن حرام مى داند, این حرام بودن, با مقتضاى عقد, که از عرف فهمیده مى شود, سازگارى ندارد; از این روى لازمه این حرام بودن, بر هم نخوردن عقد, به برهم زدن عقد از سوى دیگرى است که تعبیر به لزوم مى گردد.
از این روى, براساس حکم تکلیفى حرام بودن دست یازیهاى ناسازگار با مفهوم و معناى عقد, حکم وضعى فسادِ بر هم زدن قرارداد, از سوى یکى از دو سوى قرارداد, بدون رضایت دیگرى, برکنده و برگرفته مى شود که همین معنى, لزوم عقد نامیده مى شود.
به دیگر سخن, اصل لازم بودن بیع, حکم وضعى نسبت به عقد بیع است که از حکم تکلیفى حرام بودن دست یازى به مال دیگران برکنده و برگرفته مى شود.)32
این دیدگاه شیخ انصارى, از آن جا سرچشمه مى گیرد که وى, احکام وضعى را برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفى مى داند و مى گوید: هر حکم وضعى, از حکم تکلیفى سرچشمه مى گیرد.
چگونگى بر نهادن احکام وضعى
اصولیان, در این که احکام وضعى, برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفى اند, یا به گونه استقلالى, از سوى شارع بر نهاده شده اند, یا به پیروى از احکام تکلیفى بر نهاده شده اند, اختلاف کرده اند.
باید گفت: پاره اى از احکام, به گونه استقلالى برنهاده شده اند و پاره اى برکنده و برگرفته از احکام تکلیفى اند. هر مفهومى که به وجود وصف مى گردد به یکى از سه صورت زیر است:
الف. مفاهیمى که در ظرف مکانى خود, وجود اصیل داشته و داراى وجود خارجى اند, مانند: اعراض و جواهر.
ب. مفاهیمى که وجود آنها تنها درعالم اعتبار است, به گونه اى که اگر اعتبارکننده آن را اعتبار نکند, وجودى براى آن نمى ماند. همچون ارزش و بها براى پول و اسکناس که تنها در اعتبار انسانهاست که اسکناس ارزش و بها مى یابد و وراى عالَم اعتبار, وجودى براى آن نیست.
ج. مفاهیمى که وجود آنها, به وجود سرچشمه اى بستگى دارد که از آن برکنده و برگرفته شده اند و وراى وجودِ آن سرچشمه و منشأ برکندن و برگرفتن, وجودى براى آنها نیست. این مورد, به دو بخش, درخور انگاشت است:
1. بخشى که سرچشمه و جاى پیدایش آنها, در عالم عینى و جهان خارج است, مانند: بالا بودن, پایین بودن, پدر بودن, پسر بودن و… که وجود این مفاهیم, به خاطر وجود بالا, پایین, پدر و پسر است.
2. بخشى که جاى پیدایش آنها و جاى برگرفتن آنها, عالَم اعتبار است, نه عالم واقع, مانند: سبب بودن, شرط بودن و… در مثل, خداوند در قرآن کریم مى فرماید:
(اقم الصلوة لدلوک الشمس الى غسق اللیل.)33
زوال خورشید, برابرآیه شریفه, سبب است براى واجب بودن نماز ظهر.
یا پاک بودن, شرط است براى نماز.
شرط بودن پاکى براى نماز و سبب بودن زوال خورشید براى واجب شدن نماز ظهر, بدان سبب است که شارع مقدس, نماز را واجب دانسته و اعتبار واجب بودن براى نماز کرده; از این روى, سرچشمه سبب و شرط, عالم اعتبار است.
روشن شد که امور اعتبارى در عالَم اعتبار وجود دارند و به اعتبارِ اعتبار کننده موجود مى شوند, برخلاف امور برکنده و برگرفته شده (انتزاعى) که وجودى ندارند, جز به وجود سرچشمه اى که از آن برکنده و برگرفته شده اند, حال آن سرچشمه, یا عالم خارج است, یا عالم اعتبار.34
حال, با این بیان مى گوییم: پاره اى از احکام وضعى, مانند ملکیت, زوجیت, در برنهادن مستقل هستند و شارع آنها را در عالم اعتبار شرعى بر نهاده است و حتى در حکم موضوع براى احکام تکلیفى بشمارند که حلال بودن دست یازى به مال و جایز بودن بهره ورى از زوجه, به ترتیب احکام مترتب بر همان ملکیت و زوجیت هستند. بنابراین, درست نیست بگوییم: ملکیت و یا زوجیت, که حکم وضعى هستند, برکنده و برگرفته از احکام تکلیفى حلال بودن دست یازى در مال و جایز بودن بهره ورى از زوجه اند; زیرا این دو حکم تکلیفى, پسین تر از آن دو حکم وضعى اند, از آن جهت که هر حکمى, از موضوع خود پسین است و ممکن نیست حکمى که پسین است, سرچشمه و جاى پیدایش موضوعى باشد که پیش تر از آن حکم بوده است.
پاره اى از احکام وضعى, البته برکنده و برگرفته از احکام تکلیفى اند, مانند: سببیت, شرطیت, علیت و مانعیت, نسبت به تکالیفى که مقید به یکى از این مواردند.
این گونه احکام وضعى, چون از گونه امور برکنده و برگرفته (انتزاعى) اند, بى گمان اعتبار آنها بستگى به اعتبار سرچشمه و جایگاه پیدایش آنهاست و وجود و جعل مستقل وجداگانه ندارند35. البته در این میان, آخوند خراسانى براى مانع بودن, شرط بودن و سبب بودن که از احکام وضعى اند, به پیروى احکام تکلیفى, جعل تشریعى و اعتبارى داشته باشند, انکارکرده, زیرا به دلیل ویژگى ذاتى که در آنها قائل شده, سبب دخالت آنها در تکلیف گردیده است. به دیگر سخن, در این باره, ایشان به جعل تکوینى براى احکام وضعى, باور دارد.36
با شرحى که درباره چگونگى بر نهادن احکام وضعى داده شد, به نظر مى رسد, دیدگاه شیخ انصارى, که به گونه مطلق, بیان کرده است که احکام وضعى برگرفته از احکام تکلیفى اند, درست نیست. آیت اللّه بجنوردى, در اصل دیدگاه لازم بودن عقد, بسان شیخ انصارى مى اندیشد, ولى درگونه استدلال با وى فرق دارد. ایشان مى نویسد:
(حکم وضعى, از حکم تکلیفى برکنده و برگرفته نمى شود, بلکه پاره اى از احکامِ وضعى, مانند طهارت , نجاست, ملکیت, زوجیت و… درجعل مستقل اند و موضوعِ احکام تکلیفى بشمارند و احکام تکلیفى از آثار آن احکام وضعى به شمارمى روند, بنابراین, حرام بودن نوشیدن آب مایگان, که شرط آنها پاکى است, از آثار نجاست است.)37
ولى در بحث لازم بودن عقد, لازم نیست پایبند به این باشیم که واجب بودن وفاى به عقدها, حکم تکلیفى است و حکم وضعى لازم بودن, از آن حکمِ تکلیفى برکنده و برگرفته شود, بلکه از همان آغاز, مى گوییم: واجب بودن وفاى به عقد, عبارت است از لازم بودن بقاى عقد و بر هم نخوردن آن که همان لازم بودن است, نه این که لازم بودن از آن برگرفته شود.
به دیگر سخن, معناى عقد در عرف, همان پایبندى و تعهد و جایز نبودن بر هم زدن عقد است. شارع مقدس هم, همین معنى را با جمله (أوفوا بالعقود) تایید فرموده است.
پس, برابر آیه هر آنچه را که عقد بگویند و در تعریف عقد بگنجد, وفاى به آن لازم است.38
علامه طباطبایى در تفسیر آیه شریفه و روشنگرى معناى (عقد) بیانى دارد که ما را در راستاى هدفى که داریم (لازم بودن عقد) کمک مى کند:
(عقود, جمع عقد, یعنى بستن چیزى به چیز دیگر, به گونه اى که جدا شدن یکى از دیگرى سخت باشد و بایسته این عقد و گره زدن این است که هر یک همراه دیگرى باشد و از آن, جدا نگردد.
این کلمه در آغاز, در امور محسوس به کار مى رفت, ولى سپس ها, به گونه استعاره, در امور معنوى, مانند: دادوستدها و عهد و پیمانها گسترش یافت. از آن جا که اثر معناى عقد که پایبندى باشد در این جاها وجود داشت, از این روى این کلمه بر آنها اطلاق شد.
بنابراین, لفظ (عقود) در آیه شریفه عموم را مى رساند و بر همه پیمانهاى دینى که خداوند از بندگان خود گرفته برابراست, چه از ارکان و اجزاى دین باشند, مانند توحید, معارف اصلى و اعمال عبادى, یا احکام تأسیسى, یا امضائى, یا موارد دیگر که (عقد) بر آنها صادق است. بدین ترتیب, دیدگاه آنانى که گفته اند: مراد از (عقود) عقدهایى است که مردم بین خود, مى بسته اند, مانند: عقد بیع, نکاح و عهد و عقدهایى که انسان براى خود مى بندد, مانند عقد یَمین, درست نیست.
همچنین دیدگاه کسانى که گفته اند مراد از (عقود) در آیه عقدها و عهدهایى است که مردم عصر جاهلیت, با یکدیگر مى بسته اند و خدا آنها را تأیید کرده است.
یا دیدگاه کسانى که گفته اند: مراد از (عقود) در آیه شریفه پیمانهایى است که از اهل کتاب, گرفته شده که آنان, به آنچه درتورات و انجیل است. عمل کنند, با ظاهر آیه, که بیان گردید, سازگار نیست.)39
دیدگاه دیگرى درباره وفاى به (عقد) که از آیه شریفه بر مى آید, درکتابهاى فقهى دیده مى شود:
(معناى واجب بودن وفاى به عقد, عمل برابر عقد است. اگر عقد لازم باشد, وفاى به آن نیز واجب خواهد بود و اگر عقد, جایز باشد, وفاى به جایز بودن آن واجب است. بنابراین, لازم بودن, یا جایز بودن, برخاسته از خود (عقد) هستند, نه از وفاى به عقد; از این روى, استدلال به لازم بودن عقد از راه آیه شریفه و واجب بودن وفاى به عقد, که حکم تکلیفى است, درست نیست.)40
برابر دیدگاه شیخ انصارى, که اشاره شد, لازم بودن و جایز بودن برخاسته از (عقد) و خواسته آن نیستند, بلکه از حکم تکلیفى شرع (واجب بودن وفا) سرچشمه مى گیرند. از آن جایى که شارع مقدس, وفاى به مفهوم و محتواى عقد را واجب فرموده, معناى لازم بودن هم, که حکم وضعى است, از آن برکنده و گرفته مى شود و اگر وفاى به محتواى عقد, از سوى شارع جایز باشد, از جواز شرعى, که حکم تکلیفى است, جایز بودن عقد, که حکم وضعى است, برکنده و برگرفته مى شود; از این روى, برابر این دیدگاه, لازم بودن و جایز بودن, از رویدادهاى عقد هستند, نه خواسته نفس عقد و برخاسته از آن.
دیدگاه دیگرى در تفسیر آیه وجود دارد و آن این که: (أوفوا بالعقود) روشنگر دوگونه حکم است: یکى تکلیفى که همانا واجب بودن وفاى به عقد و پایبندى به آن باشد و دیگرى حکم وضعى که همانا نادرستى بر هم زدن (عقد) از سوى یکى از دو سوى عقد باشد.
برابر این دیدگاه, هر دو حکم: حکم وضعى (لازم بودن عقد) و حکم تکلیفى (وفاى به عقد) به گونه جداگانه و مستقل و به دلالت مطابقى, از آیه کریمه استفاده مى شود.
شیخ انصارى, در ردّ این دیدگاه, مى نویسد:
(و قد عرفت أن لیس المستفاد منهما الاّ حکماً واحدا تکلیفیاً یستلزم حکماً وضعیاً.)41
آیه, بیانگر دو حکم جداگانه به دلالت مطابقى نیست, بلکه به دلالت مطابقى بر حکم تکلیفى [واجب بودن وفاى به عقد] دلالت مى کند و به دلالت التزام, به حکم وضعى [لازم بودن عقد] دلالت دارد; از این روى, حکم لازم بودن از حکم واجب بودن وفاء, برکنده و برگرفته مى شود.
اشکال: اگر براى لازم بودن عقد, به آیه شریفه تمسک شود, بیش تر عقدها از عموم آیه خارج مى شوند و این تخصیص اکثر است و زشت و ناروا. عقدهایى که خارج مى شوند عبارتند از:
1. عقدهاى جایز.
2. بیع معاطاة, بنابراین که اجماع برلازم نبودن آن است و بیش تر دادوستدهایى که واقع مى شوند, چه خرید و فروش و اجاره و ردوبدل کردنها به گونه معاطاة, از عموم آیه خارج مى شوند.
3. عقدهاى لازم, به خاطر حق خیار و انگیزه هاى دیگر, از لازم بودن خارج مى گردند.
پاسخ: تخصیص اکثر لازم نمى آید و عقدهاى جایز و معاطاتى و… از عموم آیه خارج نمى شوند; زیرا عقدهاى جایز, به خاطرجعل خیار با انگیزه و رویدادها و پدیده هاى دیگر نیست که جایزند, بلکه ذاتى آن عقدهاست که آنها را عقدهاى اذنى گویند, در برابر عقدهاى عهدى.
قوام عقدهاى اجازه اى هم, تنها از اجازه یکى از دو سوى قرارداد است. در واقع, عقدهاى اجازه اى, عقد نیستند, مانند: وکالت, عاریه, ودیعه و… بنابراین خارج شدن این عقدها, از عموم آیه (أوفوا بالعقود) خارج شدن موضوعى است و خارج شدن آنها به تخصص است, نه به تخصیص.
به دیگر سخن, آیه شریفه, در اساس, از آغاز عقدهاى جایز را در بر نمى گیرد که بخواهد آن عقدها از دایره فراگیرى خارج شوند.
اما در بیع معاطاتى, نخست آن که: اجماعى در جایز بودن این گونه دادوستدها ثابت نشده; زیرا, همان گونه که در بحث از لازم بودن بیع معاطاتى گذشت, درباره این بیع, بیش از پنج دیدگاه در بین فقیهان وجوددارد و این, بیانگر نبود اجماع بریکى از دیدگاههاست.
دو دیگر: فقیهانى که لازم بودن بیع معاطاتى را نپذیرفته اند, بیش تر, از آن روى بوده که معاطات را عقد بیع نمى دانسته اند که برابر این تفسیر, معاطات هم, تخصصاً از عقدها خارج مى شود و نه از آن روى که تخصیص صورت گرفته باشد.
سه دیگر: فقیهانى که معاطات را از بیع مى دانند, بر لازم بودن آن, باور دارند و فرقى نمى گذارند, بین بیع به صیغه و بیع معاطاتى. بیش تر دادوستدها و رد وبدلها هم, که در جامعه به گونه معاطات جریان دارد, داخل در عقدهاى لازم مى شوند و به عنوان عقد بیع به شمار مى آیند و بدین ترتیب, در بیع معاطاتى, تخصیص از عقدهاى لازم پیش نمى آید.
امّا عقدهاى لازم داراى خیار: خیارات, دوگونه اند:
1. جعل شده از سوى دادوستدگران, خریدار و مشترى و دو سوى قرار داد. از سوى دو سوى قرارداد, شرط مى شود که حق بر هم زدن دادوستد و یا قرارداد را داشته باشند که این راخیار در عقد و شرط خیار مى گویند.
با این که مشترى شرط مى کند که کالا از فلان گونه باشد و فروشنده هم مى پذیرد و پس از خرید, روشن مى شود که گونه شرط شده نیست, از این روى, براى مشترى, حق خیار پیدا مى شود. این خیار را خیار سرپیچى از شرط و خیار شرط مى گویند.42
این گونه از عقدها را, آیه شریفه: (أوفوا بالعقود) در بر نمى گیرد; زیرا تعهد و پایبندى در این گونه عقدها, که شرط دارند و قید, با هماهنگى دو سوى قرارداد, برداشته شده است و خارج شدن عقدهاى لازمى که دو سوى قرارداد, جعل خیار مى کنند, از عموم آیه شریفه, خارج شدن به تخصص بوده و از نظر موضوع از دایره در برگیرى آیه خارج مى شوند, نه از روى تخصیص و استثناء.
2. خیاراتى که شارع بر نهاده, مانند: خیار مجلس, خیار حیوان و…
در این جاها, اگر عقد لازمى باشد, با خیار مجلس و… تخصیص مى خورد; یعنى لازم بودن آن, بستگى به نبود این خیارات دارد.
روشن است این اندازه از تخصیص, تخصیص بیش تر و بقاى کم تر نیست. البته امکان دارد در همین موردها که خیارات به جعل شارع است, خارج شدن از عقد لازم را از راه حکومت, پاسخ داد. بدین بیان: شارع مقدس, در عقدهایى که براى دو سوى قرارداد, یا یک سوى آن حق خیار وجود دارد, پایبندى و تعهد دو سوى عقد را, به منزله نبودپایبندى و تعهد قرار داده و خواسته است مادامى که دو سوى عقد و قرارداد, در مجلس دادوستد هستند, پایبند و متعهد به بقاى عقدنباشند. عقد لازم, در وقف خیار از لازم بودن,خارج مى شود که در این جا مى گوییم خارج شدن از اصل لزوم, خارج شدن موضوعى تعبدى تنزیلى است, نه تکوینى و واقعى که از این گونه خارج شدن, درمسأله, تعبیر به حاکم بودن خیار مجلس بر اصل لزوم اولیه عقد مى شود. همان گونه که در تمام موارد حکومت, که در اصول فقه بحث مى شود, این چنین است که گستردگى و ناگستردگى درموضوع و محمول, تعبدى و به جعل شارع است, نه تکوینى و واقعى. در مثل, اگر مولا بگوید: (اکرم العلماء) و در پى این دستور, بگوید: (الفاسق لیس بعالم), دلیل دوم بر دلیل اول, حاکم است; چرا که مفهوم ومعناى آن, خارج کردن فاسق از ردیف عالم, به گونه تعبدى است; یعنى هر چند فاسق, ممکن است, عالم باشد, امّا در این جا, عالم به شمار نیامده است. یا در مسائل شرعى, مانند: (لاشک للکثیر الشک) حاکم بر دلیلهاى اولیه شک است. در این موارد, دلیل حاکم آمده, دایره معناى موضوع را, از روى تعبد, تنگ کرده است. در مواردى از حکومت, دایره موضوع, از روى تعبد گسترش داده مى شود, در مثل, مولا مى گوید: (اکرم العلماء), و در پى آن مى گوید: (المتقى عالم) در این جا هم معنى و محتواى جمله دوم, حاکم بر معنى و محتواى جمله نخست است. در این جا, چیزى خارج نمى شود, بلکه موضوع گسترانده مى شود, ازروى تعبد.
یا در احکام شرعى: (الطواف فى البیت صلاة) گرچه طواف نماز نیست, امّا از روى تعبد, نماز به شمار رفته است.
یا در روایت دیگرى وارد شده: (لحمة الرضاع کلحمة النسب) که این گستردگى حوزه احکام نسبى است.43
با دقت در آنچه در باب حکومت گفته شد, روشن مى شود این که شارع, دلیل خیار و احکام آن را بر دلیل أصالة اللزوم, پیش دانسته, به گونه پیش داشتن دلیل حاکم, بر دلیل محکوم است, از روى تعبد. بنابراین, خارج شدن عقدهاى لازم در وقت خیار, از راه حکومت, خارج شدن از روى تعبد است, نه خارج شدن حقیقى که خارج شدن آن از راه تخصیص باشد.
پس, روشن شد مواردى که از اصل اولیه لازم بودن خارج مى شوند, بیش تر از راه تخصص و یا حکومت است و تنها از راه تخصیص, عقدهاى لازم, که حق خیار در آنها, از گونه خیارات جعلى از سوى دو سوى قرارداد است, از اصل لازم بودن در عقد, خارج مى شوند.
روشن است, این اندازه از تخصیص, از فراگیرى آیه شریفه, نه تنها استثنا و جداسازى ناروا و زشت نیست, که روا و پذیرفتنى است و اشکالى ندارد.
* (الذین یأکلون الرّبوا لایقولون الاّ کما یقوم الذى یتخطبه الشیطان من المسّ ذلک بانهم قالوا انّما البیع مثل الرّبوا واحلّ اللّه البیع وحرّم الرّبوا.)44
شیخ انصارى, در مکاسب, در استدلال به این آیه شریفه, بر لازم بودنِ عقد بیع, مى نویسد:
(حلال بودن بیع, بستگى به این دارد که تمام دست یازیهاى به آن, از جمله پس از برهم زدن قرارداد, از سوى یکى از دو سوى قرارداد, بى رضایت دیگرى, حلال باشد.
این مطلب, خواهان این است که فسخ و بر هم زدن دادوستد, اثرى ندارد.
نتیجه این که اطلاق حلال بودن در آیه شریفه, دلالت بر اثرگذارى بیع, حتى پس از بر هم زدن قرارداد ازسوى یکى از دو سوى قرارداد, دارد. لازمه این معنى, لازم بودن بیع است.)45
به سخن شیخ اشکال شده است:
(آیه کریمه در پاسخ کافران و مخالفان است که مى گفتند: بیع, بسان رباست. خداوند متعال فرمود: بیع, بسان ربانیست, بلکه خداوند, بیع را حلال فرموده است و ربا را حرام: (واحل اللّه البیع وحرّم الربا.) بنابراین آیه شریفه, تنها در مقام بیان حلال بودن بیع و حرام بودن رباست و ناظربه حکم پس از بر هم زدن دادوستد نیست.)46
علامه طباطبایى, در تفسیر آیه شریفه (… واحل اللّه البیع وحرّم الرّبا…) نکته هاى نحوى و تفسیرى دارند که اگر روى آنها درنگ شود, پاسخ از اشکال بالا, به خوبى روشن مى شود. البته نه به این معنى که گونه استدلال شیخ از آیه را یاریگر باشد. ایشان مى نویسد:
(جمله احلّ اللّه البیع وحرّم الرّبا), برابر اصطلاح ادبى, جمله مستأنفه است; چه این که اگر جمله حالیه بود, چون ابتداى آن فعل ماضى است, باید با کلمه (قد) شروع شود, افزون بر این, معنایى که آغاز کلام مى فهماند, با حال بودن آن مناسب نیست; زیرا حال, عامل خودرا مقیّد مى سازد و در واقع, ظرف انجام آن است.
بنابراین, اگر حال بود, باید افسون رباخواران, همزمان با گفتن این جمله باشد, درحالى که, این گونه نیست و افسون ایشان, هم پیش از تشریع این حکم و همه پس از آن بوده است; از این روى, جمله یاد شده, جمله مستأنفه است, نه جمله حالیه. این جمله مستأنفه چنانکه گفته شد, در مقام انشاى حکم و تشریع ابتدایى نیست, بلکه خبردادن از حکمى است که در سوره آل عمران, آیه 130 آمده که مى فرماید: (یا ایها الذین آمنوا لاتأکلوا الرّبا اضعافاً مضاعفةً) و یادآورى آن در این مقدمه, براى جمله بعدى است که مى فرماید: (فمن جاء موعظةً من ربه) این که شمارى گفته اند: (احلّ اللّه البیع) براى باطل کردن ادعایى است که رباخواران کرده بودند که بیع, بسان رباست. یعنى اگر بیع, بسان ربا بود, حکم آنها نزد پروردگار, که احکم الحاکمین است, فرقى نمى داشت, در صورتى که, خدا یکى را حلال و دیگرى را حرام فرموده, گرچه این مطلب درستى است, ولى با لفظ آیه برابر و سازگارى ندارد, زیرا, لازمه آن, این است که جمله: (واحلّ اللّه البیع وحرّم الرّبا) حالیه باشد, در صورتى که بیان شد, این گونه نیست و جمله مستأنفه است.)47
بر استدلال به آیه شریفه درباره لازم بودن عقد, اشکال دیگرى شده است, بدین شرح:
(تمسک به اطلاق آیه, براى فراگیرى دادوستد را, پس از برهم خوردن آن, از گونه تمسک به عام, در شبهه مصداقیه است که اصولیان پسین, با دلیلهایى که ارائه مى دهند, تمسک به عام در شبهات مصداقیه را روا نمى دانند; از این روى در مسأله یاد شده [ثابت کردن لازم بودن عقد بیع] جاى چنگ زدن به عموم و اطلاق آیه نیست, بلکه جاى تمسّک به اصل استصحاب است, چرا که نسبت به پس از بر هم زدن, بقاى بیع و آثار آن, شک است که در استمرار آن, به کمک اصل استصحاب, لازم بودنِ بیع را جارى مى کنیم.)48
محقق یزدى, در حاشیه مکاسب مى نویسد:
(الانصاف ان هذه الآیه لا دلالة لها الاّ على مجرد حلیة البیع بمعنى التملیک والتملک ولاتعرّض فیها محلّیة التصرفات بعد البیع حتى تشمل باطلاقها, ماکان بعد الفسخ.)49
انصاف این است که گفته شود: آیه (احلّ اللّه البیع…) تنها برحلال بودن دادوستد, مالک شدن و مالک گردانیدن دلالت دارد و به دست یازیهاى پس از دادوستد, به گونه اى که اطلاق آن, پس از فسخ را هم در بر بگیرد, نمى پردازد.
* (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراضٍ منکم…).50
استدلال به آیه بر لازم بودن بیع, از آن روست که آیه شریفه دلالت دارد بر حرام بودن خوردن مال به ناروا. هرگاه مال از راه دادوستد, به دیگرى انتقال یافت, روانیست بدون راضى بودن مشترى, از دست وى خارج شود و بر هم زدن معامله, بدون اجازه وى از نمونه هاى آشکار خوردن مال به نارواست که آیه شریفه آن را جایز نمى داند.
این معنى, که بر هم زدن دادوستد, بدون راضى بودن مالک جایز نیست, همان لازم بودن عقد است که آیه از این راه آن را ثابت مى کند.
این گونه از استدلال, که یادشد, استدلال از مستثنى درآیه بود: (الاّ ان تکون تجارة عن تراض منکم.)
امّا گروهى از صاحب نظران بیان داشتند, افزون بر آن, از راه مستثنى منه در آیه نیز, بر اصل لازم بودن عقد, استدلال مى شود. بدین معنى که خداوند مى فرماید: (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) اگرمراد از خوردن مال به ناروا, خوردن مال, به سبب غیرشرعى باشد, دلالت بر اثر ناگذارى بر هم زدن, از یکى از دو سوى دادوستد و قرارداد, دارد و وقتى بر هم زدن, جایز نباشد, همان, لازم بودن بیع است.51
شیخ انصارى, مى نویسد:
(استدلال به هر سه آیه: (اوفوا بالعقود, احلّ اللّه البیع, لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) بر لازم بودن عقد به گونه یکسان و به یک روش است, لیکن استدلال به دوآیه پسین: [احلّ اللّه البیع ولاتأکلوا اموالکم…] با استدلال به آیه (اوفوا بالعقود), از نظر اطلاق, فرق دارد و آن این که: آیه (اوفوا بالعقود) دو گونه اطلاق دارد: أفرادى و أزمانى. برابر اطلاق أفرادى آیه, استدلال به حلال بودن همه گونه دست یازیها مى شود, چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن , زیرا آیه شریفه, داراى صیغه امر (اوفوا) است. امّا از راه اطلاق أزمانى, برهر فردى از افراد بیع, در همه زمانها, استدلال مى شود, چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن; زیرا آیه کریمه داراى صیغه عموم و آن, همان واژه (عقود) است که جمع با الف و لام است و عموم را مى رساند ولیکن دو آیه دیگر, تنها اطلاق افرادى دارند و از حیث زمان, اطلاق ندارند. در مثل, آیه (واحل اللّه البیع) تنها افراد و مصداقهاى بیع را که سبب حلال بودن تمامى دست یازیهاست, ثابت مى کند و آیه (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل.) هم حلال بودن همه دست یازیها و مالک شدن و مالک گردیدن در تمامى افراد آن را در بر مى گیرد و بقاى این حلال بودن و مالک شدن, تا پس از بر هم خوردن دادوستد را معلوم نیست در بر بگیرد.
بنابراین, شاید نتوان از راه اطلاق لفظى آیه (احل اللّه البیع…) (ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) به لازم بودن بیع استدلال کرد, بلکه به کمک اصل استصحاب, مى توان اطلاق زمانى براى دو آیه قائل شد و بر لازم بودن عقد, استدلال کرد. بدین معنى که برابر آن دو آیه, حلال بودن همه دست یازیها براى هرکدام از دو سوى دادوستد, پیش از بر هم زدن, ثابت است و اکنون پس از بر هم زدن, در بقاى حلال بودن همه دست بردنها شک مى کنیم که در نتیجه, بقاى لازم بودن را استصحاب مى کنیم.)52
* رسول خدا(ص) فرمود:
(مَن کانت عنده امانة فلیؤدها الى من إئتمنه علیها فانه لایحل دم امرء مسلم ولا ماله الاّ بطیبة نفس منه.)53
فقیهان, از جمله (لایحل دم امرءمسلم ولاماله الاّ بطیبة نفس منه) بر اصل لازم بودن بیع را, استدلال کرده اند, بدین گونه:
مال, هرگاه, در اثر عقد, به شخص دیگرى انتقال یابد, آن شخص مالک آن مال مى گردد. بنابراین, بى رضاى وى, دست بردن در آن مال, روا نیست, حال چه دست بردن از روى بر هم زدن عقد باشد, یا نباشد. از این روى دلالت به اثر ناگذارى بر هم زدن دارد که از این معنى, تعبیر به لازم بودن, مى شود که حدیث آن را ثابت مى کند.
گفته شده است: این روایت, نه تنها اصل لازم بودن بیع را ثابت میکند, بلکه در تمام عقدها که سبب خارج شدن ملکى از دست مالک و به ملک دیگرى درآمدن باشد نیز, جارى است و اگر باور داشته باشیم به بیع بودن معاطات و مالک شدن با بیع معاطاتى, بر لازم بودن بیع معاطاتى نیز دلالت دارد.54
* رسول خدا(ص) فرمود:
(ان النّاسَ مُسَلَّطون على اموالهم.)55
این روایت, مرسله است, ولى فقیهان بدان عمل کرده اند و این جبران کننده ضعف سند آن است. چیرگى مالک بر مال, نمایانگر ناروا بودنِ خارج شدن مال از دست مالک, بى رضاى اوست. از این روى, بر هم زدن دادوستد از سوى مالک پیشین, با چیرگى مالک جدید بر مال, ناسازگارى دارد.
از راه بناى عقلا هم مى شود به حدیث بالا استناد جُست. بدین ترتیب که در عرف خردمندان, به طور کلى, براى مالک مال, چیرگى باور دارند که این چیرگى بر مال, هم چیرگى تکوینى, مانند:خوردن, نوشیدن, پوشیدن, سکنى گزیدن و… را در بر مى گیرد و هم, چیرگى تشریعى, مانند: بیع, هبه, وقف, صلح و… را. یعنى, همان گونه که مالک, از نظر تکوینى, چیره بر مالِ خود است و مى تواند بخورد, بیاشامد, بپوشد و… این چیرگى را نیز دارد که دیگرى را از دست بردن بر مال خود, چه تکوینى و چه تشریعى, جلو بگیرد. این حق, در عرف, براى مالک ثابت است و شرع هم, اعتبار طرف و خردمندان را امضا کرده است.
از حدیث یاد شده, استفاده مى شود که بر هم زدن عقد از سوى مالک اول, اثرى ندارد, از این روى, از بى اثرى بر هم زدن قرارداد, تعبیر به لازم بودن عقد مى شود. بدین گونه, اصل لازم بودن عقد از روایت بالا استفاده مى شود.56
* پیامبر اکرم(ص) مى فرماید:
(المؤمنون عند شروطهم.)
یا امام جعفر صادق(ع) مى فرماید:
(المسلمون عند شروطهم, الاّ کل شرط خالف کتاب اللّه عزوجل فلایجوز.)57
یا به روایت اسحاق بن عمار به نقل از امام جعفر صادق و او از پدرش, از قول على(ع) نقل کرده که آن حضرت فرمود:
(فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالاً او احلّ حراماً.)58
این روایت در بین عامه و خاصه مشهور است و در منابع شیعه, بسیار از زبان پیامبر(ص), و ائمه(ع) نقل شده و فقیهان, در موارد گوناگون, از آن استفاده کرده اند.
اما دلالت این حدیث شریف بر لازم بودنِ عقد, بستگى دارد به دو مقدمه:
1. منظور از (شروط) در روایت, هرگونه پیمانى است, چه آنهایى که در ابتداء شرط مى شوند و چه آنهایى که در بین عقد شرط مى شوند. ثابت کردن این معنى, بستگى دارد بر این که درعرف آیا شرط را تنها در پیمانهایى به کار مى برند که در بین عقدى باشند, یا این که در پیمانهاى ابتدایى هم به کار مى برند.
در کتابهاى لغت, به طور معمول, پیمان در ضمن عقد مطرح است و اصولیان هم که در قضایاى شرطیه بحث مى کنند و براى جمله هاى شرطى, مفهوم ثابت مى کنند, به همین معنى بر مى گردد که پیش افتاده و دنبال آینده در بین باشد و وجود دنبال آینده, معلول وجود پیش افتاده باشد, نه در شرطهاى ابتدایى که کسى کارى را در ابتداء, تعهد کند.
همین گونه علماى علم منطق, در باب قضایا, قضایاى شرطیه را به پیوسته و ناپیوسته بخش مى کنند, حکایت از این دارد که در پیوند با غیر است. بنابراین, مى گویند: پیمانهاى ابتدایى که در پیوند با چیز دیگرى نیست, در حقیقت, شرط به شمار نمى آیند. از این روى, شرطهاى ابتدایى که در بین عقد لازمى نیامده باشند, وفاى به آنها واجب نیست, زیرا حدیث که مى فرماید: (المؤمنون عند شروطهم) این گونه شرطها را در بر نمى گیرد. امّا این که در پاره اى از روایات, به پاره اى از احکام شرعى, شرط گفته شده, مانند فرموده پیامبر اسلام(ص): (شرط اللّه قبل شرطِکم) یا (فى الحیوان کلّه شرط ثلاثة ایّام.)
و… مراد شرط ابتدایى نیست; زیرا بر نهادن احکام از سوى خداوند و عمل بدانها از سوى بندگان, شرط داخل شدن به بهشت است. از این روى, خداوند مى فرماید:
(ان اللّه اشترى من المؤمنین أموالهم و أنفسهم بان لهم الجنّة.)60
یا مى فرماید:
(الم اعهد الیکم یا بنى آدم اَن لاتعبدوا الشیطان.)
خلاصه, احکام شرعى الهى, چه تکلیفى و چه وضعى و عمل بدانها, شرطهایى هستند در عالم عهد و میثاق, که در روایات از آن به عالَم (ذر) یاد شده است. مقدمه و شرط داخل شدن به بهشت اند.
در نتیجه, با این بیان که از شرط در لغت, عرف و اعتبار شرعى شد, دور است که بتوانیم (شروط) را در حدیث, حمل بر, شرطهاى ابتدایى بکنیم که پایبندى به نفس عقد را هم در بر گیرد.
2. روایت یاد شده, دلالت بر واجب بودن وفاى بر شرطها داشته باشد, چه واجب بودن به گونه تکلیفى و چه به گونه وضعى.
پس از ثابت کردن این دو مقدمه, روش و اسلوب آیه شریفه (أوفوا بالعقود) خواهد شد که بر لازم بودن عقد دلالت مى کند. حق این است که مقدمه دوم, اشکال ندارد و واجب بودن را بهره مى دهد, زیرا کلمه (عند شروطهم) در حدیث, ظرف لغو است و بسته به فعلهاى عموم که تقدیرکلام چنین مى شود: (ان المؤمنین اوالمسلمین ثابتون, او واقفون او مستقرون عند شروطهم.) که حال این جمله, یا به شکل انشاء حکم, به گونه جمله اخبارى است که تأکید روى واجب بودن دارد که معناى آن چنین مى شود: (مؤمنان, واجب است به شرطهاى خود وفادار باشند) یا معناى آن, همان حکم وضعى ثبوت و استقراء شرط باشد که کنایه از لازم بودن است.
در پایان این مطلب مى گوییم: مقدمه نخست, کافى در مقصود و روشنگر شرطهاى ابتدایى نیست و نمى توان با آن, لازم بودن را ثابت کرد. در نتیجه, استدلال به حدیث شریف: (المؤمنون عند شروطهم) بر لازم بودن عقد, درست به نظر نمى رسد.
فقیهان, بیش تر, در استدلال به روایت, همان اشکالى را که به میان آمد, بیان مى دارند و در نتیجه روایت را بسنده براى ثابت کردن مدّعا, نمى دانند.
شیخ انصارى, درجاهاى گوناگون, یادآور شده, شرط, برابر قاعده و بیش تر, به شرطهاى ضمن عقد, گفته مى شود و شرطهاى ابتدایى را دربرنمى گیرد. امّا یادآور مى شود: شمارى از فقیهان, از جمله مقدس اردبیلى, به این روایت, بر لازم بودن عقد استدلال کرده اند.
(وقد استدل به على اللزوم غیر واحد منهم المحقق الاردبیلى, قدس سره.)61
* رسول اکرم مى فرماید:
(البیعان بالخیار ما لم یفترقا واذا تفرقا (او اذا افترقا) وجب البیع ولاخیار بعد الرضا.)62
این روایت, در کتابهاى روایى شیعه و سنى نقل شده است و شیخ انصارى, از آن به عنوان روایت مستفیض ومشهور یاد مى کند.63
به این حدیث استدلال کرده اند بر لازم بودن عقد, بدین گونه: مراد از رضا در حدیث, رضاى دادوستدى است; یعنى شخص بدون این که کسى او را وادارد و مجبور کند, دادوستدى که انجام یافته, برگزیند و بپذیرد. البته منظور از رضا, خواسته عمیق قلبى نیست; زیرا بسیارى از دادوستدها که انجام مى گیرد, از روى خواسته قلبى نیست, بلکه از روى نیاز و ناگزیرى است.
وقتى دو سوى عقد, معامله را انجام دادند و از مجلس دادوستد, خارج شدند و جدایى حاصل شد, بیع لازم مى شود, زیرا حدیث, به گونه روشن, بیان مى دارد: (اذا افترقا وَجَبَ البیع ولا خیار بعد الرضا) بنابراین, روایت یاد شده, واجب و لازم بودن بیع را از همه زوایا, ثابت مى کند, نه تنها از زاویه تمام بودن, یا نبود خیار مجلس که شمارى گفته اند.
البته روایت یاد شده, تنها لازم بودن بیع را ثابت مى کند و در پى بیان لازم بودن دیگر عقدها نیست. از این روى, براى ثابت کردن لزوم براى دیگر عقدها, به دلیلهاى پیشین, یا دیگر دلیلها, باید تمسک جست.
هر چند در فقه شافعى و حنبلى, از این حدیث, افزون بر لازم بودن بیع و ثابت بودن خیار مجلس در بیع, در دیگر عقدهاى معاوضى مالى نیز, با دلیلهایى که یاد مى کنند,خیار مجلس را ثابت مى کنند که اشاره خواهد شد.
جمع بندى:
دلیلهایى که اقامه کردیم بر لازم بودن بیع, ازنظر دایره فراگیرى و… با هم فرق دارند:
دلیل بناى عقلا, گسترده ترین دلیل است; زیرا در تمامى عقدها و پیمانها, چه معاوضى و چه غیر معاوضى و حتى ایقاعات, جریان دارد.
آیه (اوفوا بالعقود) لازم بودن را در تمامى عقدهاى عهدى ثابت مى کند و ایقاعات را در بر نمى گیرد. آیه (احلّ اللّه البیع) کافى در مقصود و مفید لازم بودن عقدها, با بیانى که گذشت, نبود.
آیه (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الاّ ان تکون تجارة عن تراض منکم.) در عقدهاى تملیکى, معاوضى و معاطات, اصل لازم بودن را ثابت مى کرد.
حدیث (لایحل مال امرء مسلم…) و حدیث (النّاس مسلّطون على اموالهم) در عقدهاى تملیکى, لازم بودن را ثابت مى کنند.
حدیث (المؤمنون عند شروطهم) اگر منظور از (شروط) به طور کلى شرطهاى ابتدایى و در ضمن عقد باشد, لازم بودن را ثابت مى کند.
ولى دور است بتوان این منظور را از عرف و دلیلهاى شرعى, با استناد به حدیث به دست آورد. حدیث (البیعان بالخیار مالم یفترقا…) تنها لازم بودن عقد بیع را ثابت مى کند و کارى به عقدهاى دیگر ندارد.
اصل استصحاب
حال, اگر دلیلهاى یاد شده را بسنده در ثابت کردن لازم بودن عقدها ندانیم, نوبت به حکم شک مى رسد که فقیهان, از اصل استصحاب در این جا بهره مى جویند که اکنون به شرح آن مى پردازیم: هرگاه عقد, یا دادوستدى انجام گیرد و در آغاز لازم باشد و پس از اجراى فسخ, در اثرگذارى آن, در بر هم زدن دادوستد, شک کنیم, یا شک کنیم آیا عواملى بسان خیارات پدید آمده اند که عقد را جایز کنند, یا خیر؟ و دلیلى هم بر پدید آمدن خیار نباشد, بقاى آثار عقد را, مانند ملک بودن عین, منافع و… استصحاب مى کنیم که این معنى همان لازم بودن عقد است.
اشکالى بر این استصحاب شده و آن این که شایداین استصحاب, با استصحاب بقاى علاقه و پیوند مالک اول بر ملک خود, ناسازگارى پیدا کند که اگر چنین استصحابى باشد, بر استصحاب نخست, حاکم خواهد بود, زیرا استصحاب بقاى مالک بودنِ مالک دوم, مسبّب از شک در از بین رفتن علاقه و پیوند مالک بودن, از مالک نخستین است. در اصول فقه, ثابت شده که استصحاب سببى, بر استصحاب مسبّبى پیش است.
شیخ انصارى, از ناسازگارى این دو استصحاب در مسأله مورد بحث, پاسخ داده است:
(موضوع استصحاب, یقین پیشین و شک سپسین است. در حالى که در مسأله ما, شک پسین, وجود ندارد; زیرا با انجام گرفتن و پدید آمدن عقد بیع, پیوند و علاقه مالک نخستین از مال خود از بین مى رود. بنابراین, استصحابى در جهت بقاى علاقه مالک بودن مالک نخست, وجود ندارد, تا بخواهد بر استصحاب بقاى مالک بودن مالک دوم, حاکم باشد, تا ناسازگارى پیش آید.)64
جریان استصحاب, هم در ثابت کردن لزوم, در شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه. در بحث از آیات و روایات گذشت, اصل لازم بودن, هم در شبهات حکمیه جریان دارد و هم در شبهات موضوعیه. در مثل, هرگاه شک شوددر بخشش مرد به همسر موقت خود, آیا شارع حکم بر لازم بودن آن کرده, بسان بخشش مرد به همسر دائم خود, یا حکم به جایز بودن کرده که بازگشت همسر زن, جایز باشد. در آن جا بیان شد, برابر عمومات آیات و روایات, اصل لازم بودن را جارى مى کنیم, یعنى حکم مى کنیم به لازم بودن بخشش مرد به زن موقت خود, بسان بخشش مرد به زن دائم خود, بنابراین, بازگشت براى همسر زن, که به گونه موقت عقد آن بسته شده, جایز نیست.
اما در شبهات موضوعیه, در مثل, درباره عقدى که پدید آمده, شک پیش آید از نمونه هاى لازم بودن است, یا جایز بودن که برابر آن دلیلها, به لازم بودن عقدى که رخ داده, حکم مى کنیم.
البته جریان عمومات در این گونه موردها, در هنگامى است که فرد شک شده را بین دو عنوانِ عام و تخصیص خورده, در نظر بگیریم که برابر آن دلیلها, فرد شک شده را حمل بر عموم مى کنیم که لازم بودن عقد است.
امّا مرجع در فرد شک شده, عموم نباشد, یعنى از جهت عموم و خصوص نباشد, بلکه از جهت شک در استمرار لازم بودن و از بین رفتن آن باشد, یعنى در بقاى اثر عقد شک کنیم, در این جا, بقاى اثر عقد را که همان لازم بودن باشد, استصحاب مى کنیم, از این روى, اصل لازم بودن, از راه اصل استصحاب, ثابت مى گردد, نه از راه عموم.
بود اصل موضوعى و نبود جریان اصل عملى
شیخ انصارى, در ثابت کردن اصل لزوم از اصل استصحاب مى نویسد:
(شاید درموردى اصل موضوعى وجود داشته باشد که جریان استصحاب را در مسأله باز بدارد و در اثر وجود چنین اصلى, عقد, داخل در عقدهاى جایز بگردد و از عقدهاى لازم خارج شود. در مثل, شخصى, به دیگرى پولى مى دهد و پس از بخشش, شک پیش مى آید که آیا این بخشش به گونه هدیه است, تا بازگشت هدیه دهنده به آن درست باشد, یا به گونه صدقه بوده که بازگشت هدیه دهنده به آن, نادرست باشد. در این جا, اصل موضوعى, جریان پیدا مى کند که مى گوییم اصل در بخشش این است که به هنگام شک, بگوییم به گونه هدیه بوده و نیازى به قصد قربت, که امر اضافى بر اصل عمل است, ندارد و بخشش هم داخل در عقدهاى جایز است. بدین سبب قضیه از در برگیرى عقدهاى لازم خارج مى شود و نوبت به جریان اصل استصحاب نمى رسد.)64
جریان استصحاب درعقدهاى تنجیزى و تعلیقى
عقدهاى عهدى, دو گونه اند: عقدهاى تنجیزى و عقدهاى تعلیقى. عقدهاى تنجیزى, عقدهایى هستند که قطعى باشند و بستگى به پدید آمدن و پیدا شدن شرایط نباشند, مانند: عقد بیع, اجاره و… امّا عقدهاى تعلیقى, عقدهایى هستند که مالک شدن, بسته به امرى باشد که سپس ها به دست مى آید و در هنگام عقد, وجود نداشته باشد, مانند عقد جعاله (بنابراین که جعاله را از عقدها به شمار آوریم) یا مانند عقد مسابقه که بسته به پیشى گرفتن و برنده شدن است.
در لازم بودن عقدهاى قطعى, اگر شک داشته باشیم, برابر اصل استصحاب, اصل لازم بودن را جارى مى سازیم. فقیهان در عقد قطعى, اختلافى ندارند, ولى در عقد غیرقطعى و تعلیقى, اختلاف دارند. در مثل, اگر شک در لازم بودن جعاله داشته باشیم, پیش از پیدایش متعلَّق جعاله, یا شک داشته باشیم در لازم بودن عقدِ مسابقه, پیش از به دست آمدن پیروزى و پیشى گرفتن.
شیخ انصارى مى نویسد:
(نمى توان لازم بودن را از راه استصحاب مالک بودن (جعل) در جعاله و یا سَبق در عقد مسابقه ثابت کرد. زیرا, مالکیت (جعل) در جعاله و سبق درمسابقه به دست نیامده که ثابت بودن آن استصحاب گردد. مستصحب وجود ندارد که بقاى آن استصحاب گردد.)65
بنابراین, از دیدگاه شیخ انصارى, در عقدهاى تعلیقى, به هنگام شک در لازم و جایز بودن, از دلیل استصحاب نمى توان استفاده کرد و اصلِ استصحاب در این عقدها جارى نمى شود. امّا شمارى از فقیهان در عقدهاى تعلیقى, بسان عقدهاى قطعى و تنجیزى, به هنگام شک در لازم, یا جایز بودن آنها, براى ثابت کردن اصل لزوم, استصحاب را جارى ساخته اند و تمسک به استصحاب را درثابت کردن لزوم, روا دانسته اند.
آیت اللّه موسوى بجنوردى در تأیید این دیدگاه مى نویسد:
(ان الشارع فى هذه العقود التعلیقیة یمضى ما أنشأه العاقد کما انه فى العقود التنجیزیه ایضاً یمضى ما أنشأه العاقد و لیس فرقٌ بین إمضاء الشارع فى النوعین التعلیقیة والتنجیزیه و انما الفرق بینهما فى المنشأ فان المنشأ فى العقود التنجیزیه الملکیة المنجزة و فى العقود التعلیقیة الملکیة المعلّقة.)66
شارع مقدس, همان گونه که در عقدهاى قطعى, انشاى عقد کننده را تأیید مى کند, در عقدهاى تعلیقى هم, تأیید مى کند, تنها فرقى که در این وجود دارد, تأیید شارع در عقدهاى قطعى, مالک بودن قطعى است و در عقدهاى تعلیقى, ملک بودن, معلَّق. [پس عقد کننده در عقدهاى قطعى, به طور قطع, انشاى عقد مى کند, امّا در عقدهاى تعلیقى, در مثل در جعاله, به انگار این که متعلَّق جعاله به دست آید, عقد را انشاء مى کند].
قاعده لازم بودن عقدها در مذاهب اهل سنت
قاعده لزوم, در آثار فقهى فرقه هاى گوناگون اهل سنّت, به عنوان یک اصل, مورد پذیرش است. آنها, در عقدها, بویژه در عقد بیع اصل را بر لازم بودن مى گذارند و دلیلهایى هم اقامه مى کنند.
دکتر زحیلى مى نویسد:
(الاصل فى العقود, اللزوم ویشترط للزوم العقد کالبیع والایجار, خلّوه من احد الخیارات التى تسوغ لأحد العاقدین فسخ العقد.)67
درپاره اى از آثار فقهى اهل سنت, از لزومى که به عنوانِ حکم تکلیفى است, تعبیر به (الزام) شده و گفته اند: معناى (الزام) پایبند شدن شخص به امضاى تعهدهایى است که در عقد وجود دارد, زیرا خداوند مى فرماید:
(یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود.)
که برابر آیه شریفه, دو سوى عقد, وظیفه دارند, به مفهوم و محتواى عقد, که همان پایبندى و تعهد به عقد است, وفادار باشند.
امّا لزومى که منظور حکم وضعى باشد, در پیوند با خود عقد است و آن, اثر نداشتن بر هم زدن عقد, از سوى یکى از دو سوى قرارداد, بى اجازه دیگرى است.
دکتر زحیلى مى نویسد:
(فاللزوم هو عدم استطاعة فسخ العقد الاّ بالتراضى والتراضى على فسخ العقد یسمّى اقالة.)68
مالکیان و حنفیان بر این باورند: همین که عقد بیع انجام پذیرد, لازم بودن عقدهم جریان مى یابد. شافعیان و حنبلیان بر این باورند: پس از به هم خوردن مجلس عقد و پراکنده شدن دو سوى عقد, لازم بودن عقد جریان مى یابد.69
ابن رُشد درباره این گوناگونى دیدگاهها مى نویسد:
(واختلفوا متى یکون اللزوم فقال مالک و ابوحنیفه و اصحابهما وطائفة من اهل المدینة ان البیع یلزم فى المجلس بالقول وان لم یفترقا و قال الشافعى واحمد و اسحاق وابوثور و داود و ابن عمر من الصحابه, رضى اللّه عنهم, البیع لازم بالافتراق من المجلس و انهما مهما لم یفترقا فلیس یلزم البیع ولاینعقد.)70
مالکیان و حنفیان, دلیلهایى براى لازم بودن عقد بیع ارائه مى دهند از آن جمله, آیه شریفه (یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود) است که خداوند در این آیه شریفه دستور مى دهد به آنان که قرارداد بسته اند, به قرارداد خود وفادار باشند. (أوفوا) امر است و دلالت بر واجب بودن مى کند, در حالى که خیار مجلس, سبب ترک وفاى به عقد است. از این روى, در پذیرش خیار مجلس, برابر روایت (البیعان بالخیار مالم یفترقا…) و آیه شریفه: (أوفوا بالعقود) ناسازگارى مى دانند و بر این اساس, عمل به آیه را به خیار مجلس, پیش مى دارند.
دیگر این که عقد بیع را با دیگر عقدها قیاس کرده اند و گفته اند: درعقدهایى مانند عقد: نکاح, رهن و شفعه, خیار مجلس وجود ندارد و در بیع هم, که عقد معاوضى است, خیار مجلس نافذ نیست.
دیگر این که حدیث: (البیعان بالخیار مالم یفترقا) را که در آثار شیعه و سنى, از پیامبر(ص) نقل شده و مبناى خیار مجلس در بیع است, توجیه کرده اند که منظور از (افتراق) درحدیث جدایى در گفتار است, نه به بدن. یعنى همین که دو سوى عقد, انشاى عقد کردند و لفظ ایجاب و قبول را به میان آوردند, جدایى پدید مى آید و در پى آن, عقد لازم مى گردد, همان گونه که در قرآن کریم آمده است:
(وان یفترقا یغن اللّهُ کلاً من سعته وکان اللّه واسعاً حکیما.)71
و اگر آن دو [زن و شوهر] از یکدیگر جدا شوند, خدا هر دو را به کمال فضل خویش, بى نیاز سازد که خدا, گشایش دهنده و حکیم است.
اینان, جدایى در آیه شریفه را, جدایى درسخن دانسته اند و بر این باورند که در حدیث یاد شده هم, این گونه است.72
حنبلیان و شافعیان, برابر حدیث: (البیعان بالخیار ما لم یفترقا) به لازم بودن بیع, پس از پراکنده شدن دو سوى قرارداد از مجلس دادوستد, باوردارند. برابر دیدگاه اینان, منظور از جدایى, جدایى به بدنهاست نه گفتارها.
حنبلیان و شافعیان, روایت یاد شده را با آیه شریفه (أوفوا بالعقود) ناسازگار نمى بینند; زیرا مراد از وفاى به عقدها, وفاى به عقدها در غیر وقت خیار است و نیز روایت یاد شده, ناسازگار با آیه شریفه (تجارة عن تراضٍ منکم) هم نیست, زیرا خیار مجلس, از سوى شرع مطرح شده و براى تأکید بیش تر و کامل شدن همان راضى بودنى است که آیه شریفه با این سخن یاد فرموده: (تجارة عن تراض منکم.)73
البته شافعیان وحنبلیان, خیارمجلس را در غیر بیع هم, نافذ مى دانند و در بعضى از عقدها هم, به بودن خیار مجلس, باور دارند, مانند صلح, اجاره و دست کم در عقدهاى معاوضى مالى;زیرا برابر حدیث (البیعان بالخیار ما لم یفترقا), خیار مجلس در بیع ثابت است. عقدهایى که مانند بیع هستند هم, باید خیار در آنها ثابت باشد. از این روى, برابر قیاسى که مى کنند خیار مجلس را در پاره اى از عقدها, غیر از بیع هم, گسترش مى دهند.74
در مجموع, لازم بودن عقدها, بویژه عقدهاى معاوضى مالى, در مذاهب اهل سنت دیده مى شود که به عنوان یک اصل و قاعده مطرح است.
________________________________________
پى نوشتها:
1. (قواعد الاحکام), علامه حلّى, کتاب بیع.
2. (مکاسب), شیخ انصارى214/, ابتداى ابواب خیارات, چاپ تبریز.
3. (مسائل الناصریات), سید مرتضى علم الهدى, چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه)216.
4. (النهایة فى مجرد الفقه والفتاوى), شیخ طوسى, چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه)299/.
5. (نکت النهایة), محقق حلى 30/.
6. (جواهر الفقه), قاضى ابن برّاج, چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه) 483/.
7. (الغنیة النزوع), ابن زهره حسینى حلبى, چاپ شده در (الجوامع الفقهیه)592/.
8. (مکاسب), شیخ انصارى214/, اول خیارات, چاپ تبریز, با تعلیقات کلانتر, ج20/13 ـ 21.
9. (مفتاح الکرامه), سید محمد جواد حسینى عاملى, ج537/4.
10 . (مکاسب), شیخ انصارى214/, ابتداى خیارات, چاپ تبریز, با تعلیقات کلانتر, ج20/13 ـ 21.
11. (القواعد الفقهیه), میرزا حسن بجنوردى, ج180/5, اسماعیلیان.
12. (حاشیه مکاسب), آخوند خراسانى144/.
13 . (عروة الوثقى)554/.
14. شرط نتیجه به این معناست که در ضمن عقد, به جاى این که عقد خاصى, مانند خرید و فروش و یا انجام کارهاى رفاهى شرط شود, آثار حقوقى آنها به سود دیگرى تعهد گردد, درمثل: در عقد کار, بین کارگر و کارفرما تعهد گردد که پس از دو سال خدمت, خانه هاى مسکونى سازمانى, به ملکیت کارگران درآید که در این جا, آنچه تعهد گردیده, عبارت است از نتیجه, یعنى مالک شدن و حق پیدا کردن بر خانه.
15. (جواهر الکلام), شیخ محمد حسن نجفى, ج341/26, دار احیاء التراث العربى, بیروت.
16 . (مکاسب), شیخ انصارى79/, کتاب البیع, جاپ تبریز.
17 . (مبسوط), شیخ طوسى.
18 . (مکاسب) 81/, باب معاطات.
19 . همان مدرک 79/.
20. همان مدرک.
21. همان مدرک, معاطات.
22. (القواعد الفقهیه), میرزا حسن بجنوردى, ج185/5.
23. (کتاب البیع), امام خمینى.
24. (کنزالعرفان), فاضل مقداد, ج72/2; (صیغ العقود), محقق کرکى, چاپ شده در: (رسائل محقق کرکى); (الاقطاب الفقهیه على مذاهب الامامیه), ابن ابى جمهور.
25 . (القواعد الفقهیه), میرزا حسن بجنوردى, ج190/5.
26 . (حاشیه مکاسب), سیدمحمد کاظم یزدى55/.
27. (قواعد الفقهیه), میرزا حسن بجنوردى, ج199/5.
28. (اصول فقه), شیخ محمد رضا مظفر; (منتهى الاصول), بجنوردى.
29 . (قواعد الفقهیه), میرزا سید حسن بجنوردى, ج170/5.
30. سوره (مائده), آیه 1.
31 . (معالم الدین), حسن بن زین الدین; (اصول فقه), محمد رضا مظفر و…
32 . (مکاسب), ابتداى خیارات, با تعلیقات کلانتر, ج20/13 ـ 21.
33 . سوره (اسراء), آیه 78.
34. (اصول العامه للفقه المقارن), محمد تقى حکیم69/.
35 . (مصباح الاصول), تقریرات درس آیت اللّه خویى, مقرر: سید محمد سرور بهسودى ج/1.
36. (کفایة الاصول), آخوند خراسانى456/, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسین.
37. (منتهى الاصول), ج/2.
38. (قواعد الفقهیه), سید میرزا حسن موسوى بجنوردى, ج190/5.
39. تفسیر (المیزان), علامه سید محمد حسین طباطبایى, ج245/5.
40 . (مختلف الشیعه), علامه حلّى; (مسالک الافهام فى شرح آیات الاحکام), فاضل جواد, ج88/3.
41. (مکاسب), شیخ انصارى, با تعلیقات کلانتر, ج42/6.
42 . (لمعة الدمشقیة), شهید اول, کتاب التجارة; (شرایع الاسلام), محقق حلّى, ج/1 کتاب التجارة.
43. (اصول فقه), شیخ محمد رضامظفر, ج/2.
44 . سوره (بقره), آیه 275.
45 . (مکاسب), شیخ انصارى215/, ابتداى بحث خیارات, چاپ تبریز.
46 . (القواعد الفقهیه), مکارم شیرازى, ج321/2.
47 . (المیزان), ج550/2.
48 . (القواعد الفقهیه), مکارم شیرزاى, ج324/2.
49 . (الحاشیة على المکاسب), سید محمد کاظم یزدى250/.
50. سوره (نساء), آیه 29.
51 . (القواعد الفقهیه), میرزا حسن موسوى بجنوردى, ج182/5.
52 . (مکاسب), شیخ انصارى, مبحث خیارات, با تعلیقات کلانتر, ج23/13.
53 . (وسائل الشیعه), شیخ حر عاملى, ج/3 باب3,ح1.
54 . (القواعد الفقهیه), مکارم شیرازى, ج328/2; (القواعد الفقهیه), میرزا حسن بجنوردى, ج185/54.
55. (بحارالانوار), علامه مجلسى, ج272/2, ح7, مؤسسة الوفاء, بیروت.
56 . (القواعد الفقهیه), ج187/5.
57 . (تهذیب الاحکام), شیخ طوسى, ج371/7, ح1503.
58 . (وسائل الشیعه), ج/12, ابواب خیار, باب 6, ح2.
59. سوره (توبه), آیه 111.
60 . همان, آیه 24.
61 . (مکاسب), شیخ انصارى, خیارات.
62 . (وسائل الشیعه), ج/12 , ابواب خیار, باب 1, ح1 و 2.
63 . (مکاسب), شیخ انصارى 216/.
64 . همان مدرک, ابتداى خیارات, با تعلیقات کلانتر, ج20/13 ـ 21.
65 . همان مدرک, ابتداى خیارات.
66 . (القواعد الفقهیه), میرزا حسن موسوى بجنوردى, ج205/5.
67 . (الفقه الاسلامى و ادلته), دکتر وهبة الزحیلى, ج131/4, دار الفکر, دمشق.
68. همان مدرک232/.
69. (الجامع الاحکام القرآن), قرطبى, ج153/5; (الفقه على مذاهب الاربعه), جزیرى, ج170/2, دار احیاء التراث العربى, بیروت.
70. (بدایة المجتهد), ابن رشد, ج170/2, دار المعرفه, بیروت.
71 . سوره (نساء), آیه 130.
72 . البدایع الصنایع), علاء الدین حنفى, ج134/5; (بدایة المجتهد), ابن رشد, ج172/2.
73 . (مغنى المحتاج), خطیب شربینى, ج43/2; (بدایة المجتهد), ابن رشد قرطبى, ج169/2; (الجامع الاحکام القرآن), قرطبى, ج155/5.
74 . (الفقه الاسلامى و ادلته), دکتر زحیلى, ج252/4; (الفقه على مذاهب الاربعه), جزیرى, ج171/2.