روشهاى حقوقى صیانت از قانون اساسى

الف) شیوه‏هاى رایج صیانت از قانون اساسى
در کشورهاى مختلف، با توجه به ساختارهاى حقوقى خاص هر کشور، شیوه‏هاى گوناگونى براى صیانت از قانون اساسى در نظر گرفته شده است که معمولا سه شیوه رایجتر است: در شیوه اول، این تکلیف از طریق قوه قضائیه صورت مى‏گیرد و در شیوه دوم، این امر به یک هیات سیاسى مستقل از قواى سه‏گانه واگذار مى‏شود و در شیوه سوم، این وظیفه به قوه مقننه محول مى‏شود . (2)
1- کنترل قوه قضائیه بر قانون اساسى
بر اساس این شیوه، قوه قضائیه وظیفه صیانت از قانون اساسى را بر عهده مى‏گیرد . این روش در کشورهاى مختلف، خود به دو گونه قابل تقسیم است: در روش اول، این تکلیف به تمامى دادگاهها واگذار مى‏شود و بر اساس روش دوم، فقط یک نهاد ویژه قضایى (معمولا دیوان عالى آن کشور) داراى چنین صلاحیتى است .
1- 1) کنترل از طریق تمامى دادگاهها
در این روش، همه قضات دادگاهها اختیار تشخیص عدم مطابقت قانون عادى با قانون اساسى را دارا هستند، ولى بر اساس این اختیار، قضات مجازند که تنها در قضیه مطرح شده و به تقاضاى یکى از طرفین دعوى از اجراى قانون عادى که مخالف با قانون اساسى است‏خوددارى نمایند و طبعا اعتبار راى صادر شده در این فرض، محدود به همان دعوى است و اعتبار نوعى و کلى ندارد . (3)
این نوع از «تجدید نظر قضایى‏» (4) ، در کشور امریکا مورد پذیرش قرار گرفته است . این اختیار، نخستین بار توسط «مارشال‏» ، رئیس دیوان عالى امریکا، براى دیوان کشور مقرر گردید و سپس به دیگر دادگاهها نیز سرایت‏یافت . و در حال حاضر، قاضى امریکایى در اثر قدرت کنترل قانون اساسى، داراى اقتدار زیادى است; به گونه‏اى که بسیارى از حقوقدانان، از حکومت قضات در امریکا سخن گفته‏اند . (5) از این رو، اعمال اختیار صیانت از قانون اساسى توسط دادگاههاى امریکا، در حقوق اساسى این کشور، از اهمیت‏بسیارى برخوردار است و این اختیار قضات، در فرهنگ سیاسى امریکا نیز به شدت مورد حمایت قرار مى‏گیرد . (6)
چنین اختیارى در قانون اساسى امریکا تصریح نشده است و همان‏گونه که اشاره شد، صرفا بر اساس حکم یک پرونده قضایى (7) در سال 1803، توسط مارشال، به وجود آمده است; با این استدلال که قانون اساسى کشور از نظر سلسله مراتب بالاترین قانون است و قوه قضائیه هم پاسدار و نگهبان قانون اساسى است . بنابر این، تشخیص انطباق قانون عادى با قانون اساسى، به عهده دیوان عالى به عنوان عالى‏ترین مقام قضایى است، ولى به مرور زمان به صورت رویه‏اى معمول در تمامى دادگاهها در آمد . (8)
البته در خصوص قوانین ایالتى، دادگاه فدرال در صورتى مغایرت آنها را با قانون اساسى اعلام مى‏نماید که دادگاههاى آن ایالت، تفسیر خود را از قانون عادى مربوط، ارائه کنند . (9)
اختیار تجدید نظر قضایى نه تنها شامل نظارت قاضى بر مصوبات قوه مقننه مى‏شود، نظارت قاضى بر تصمیمات قوه مجریه را نیز در بر مى‏گیرد; یعنى در صورتى که قاضى، تصمیمات قوه مجریه را مخالف با قانون اساسى تشخیص داد، مى‏تواند تصمیمات قوه مجریه را نیز در پرونده مورد نظر نقض نماید . این شیوه از نظارت قضایى بر قانون اساسى، علاوه بر امریکا، در حقوق اساسى بسیارى از کشورهاى دموکراتیک از جمله اتریش، استرالیا، کانادا، نروژ، ژاپن، جمهورى ایرلند، (10) سوئد، دانمارک، آرژانتین، بولیوى، برزیل، کلمبیا، مکزیک و ونزوئلا، (11) به رسمیت‏شناخته شده است .
1- 2) کنترل از طریق یک نهاد ویژه قضایى
در این روش، امر صیانت از قانون اساسى و تشخیص انطباق قوانین عادى با قانون اساسى، به عهده یک دادگاه ویژه قضایى واگذار مى‏گردد که ممکن است این نهاد، تحت عناوینى همچون «دادگاه کنترل انطباق قوانین با قانون اساسى‏» انجام وظیفه نماید و ممکن است این دادگاه ویژه، همان دادگاه دیوان عالى آن کشور باشد .
بر اساس این روش، درخواست رسیدگى به انطباق قانون عادى با قانون اساسى، منحصر به طرفین دعوى نخواهد بود بلکه هر ذینفعى مى‏تواند چنین درخواستى را از نهاد مربوط بنماید .
در کشور ایتالیا، این روش پذیرفته شده است و تصمیم این دادگاه بر همه لازم الاتباع است . (12) در سوئیس نیز نسبت‏به قوانین کانتونها همین روش اعمال مى‏شود، ولى در مورد مصوبات مجالس مقننه، دولت متحده چنین اختیارى ندارد . همچنین در کشور اتریش این اختیار بر اساس اصل 89 و 140 قانون اساسى، به دیوان عالى این کشور، محول گردیده است . (13)
در کشورهایى همچون، ترکیه و قبرس، نیز همین روش پذیرفته شده است . (14)
2- کنترل از طریق یک هیات سیاسى مستقل
بر اساس این شیوه، وظیفه تشخیص انطباق قانون عادى با قانون اساسى، به عهده یک هیات سیاسى مستقل که وابسته به هیچ یک از قواى سه گانه نیست، واگذار مى‏شود .
قانون اساسى 1799 فرانسه، این اختیار را به هیاتى به نام مجلس سناى حافظ و نگهبان (15) واگذار نمود که اعضاى این هیات، مادام العمر انتخاب شده و قابل عزل و انتصاب به دیگر مشاغل دولتى نبودند . قانون اساسى سال 1852 و 1946 نیز هیات مشابه‏اى را موظف به این امر نمود . (16) در قانون اساسى کنونى این کشور نیز «شوراى قانون اساسى‏» موظف است‏به درخواست رئیس جمهور یا نخست وزیر یا رئیس یکى از دو مجلس، نظر خود را در آن مورد بیان کند و در صورتى که شوراى مزبور، قبل از توشیح قانون، آن را مخالف با قانون اساسى اعلام نماید، مانع از توشیح و اجراى آن خواهد شد . (17)
3) کنترل از طریق قوه مقننه
در این روش، مصوبات قوه مقننه نه به عهده دادگاه‏هاست و نه به عهده یک هیات سیاسى مستقل بلکه به عهده خود قوه مقننه واگذار مى‏شود . طرفداران این شیوه، چنین استدلال نموده‏اند که، پارلمان مظهر اراده و حاکمیت ملت است و بنابر این دلیل ندارد که هیات سیاسى مستقل یا دادگاهها که فاقد حاکمیت هستند، تصمیمات نمایندگان ملت را ابطال نمایند . بعلاوه، واگذارى این اختیار به قضات، خلاف اصل تفکیک قواست . (18)
در شوروى سوسیالیستى سابق، اگر چه رعایت‏سلسله مراتب در قوانین لازم بود، ولى تکلیف صیانت از قانون اساسى بر عهده خود مجلس بود . در قانون اساسى 1923 و 1936 نیز همین روش معمول بود و در سال 1923 اختیار اندکى به دیوان کشور اتحاد جماهیر در این خصوص، واگذار گردید که در قانون اساسى سال 1936 این اختیار محدود نیز سلب شد . (19)
در حقوق انگلستان نیز از همین روش تبعیت مى‏شود; یعنى چنان که برخى از حقوقدانان انگلیسى استدلال نموده‏اند، دکترین «حاکمیت و برترى پارلمان‏» ، مبنا و پایه حقوق اساسى در حقوق انگلستان است . به عبارت دیگر، حقوق انگلستان، در خصوص و قوه مقننه را به رسمیت‏شناخته‏اند . (21) بنابراین، قوانین موضوعه که پارلمان تصویب مى‏کند، در این کشور، قانون برتر محسوب مى‏شود . از این رو، اگر در قضیه‏اى یک قانون موضوعه وجود داشته باشد، باید همان قانون اعمال شود و هیچ دادگاهى حق ندارد قانون موضوعه‏اى را نادیده گرفته و یا آن را بى اعتبار و باطل اعلام نماید; به این دلیل که مثلا قانون مزبور، برخى از دکترین‏هاى حقوق اساسى و یا برخى حقوق مهم مربوط به قانون اساسى را نقض نموده و یا به این دلیل که وضع قانون مزبور، خارج از اختیار پارلمان بوده است . (22)
ب) جایگاه تجدید نظر قضایى در حقوق ایران
بر اساس اصول 4، 91، 94 و 96 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، نظارت بر مصوبات قوه مقننه، از نظر مطابقت‏با شرع و قانون اساسى، از وظایف شوراى نگهبان است، اما بحث در این است که آیا علاوه بر آن، قضات نیز در زمان صدور راى، داراى اختیار نظارت قضایى هستند یا خیر؟
جهت‏بررسى این موضوع، باید میان مسائل شکلى و ماهوى تفکیک نمود بدین معنى که قاضى در زمان رسیدگى، بعضا با مسائل ماهوى مربوط به تطبیق قانون عادى با قانون اساسى مواجه است و گاه با مسائل شکلى مربوط به آن و در هر دو صورت، این پرسش مطرح است که میزان اختیار قاضى در تشخیص انطباق قانون عادى با قانون اساسى تا چه حد است؟
1- نظارت قضایى بر مصوبات قوه مقننه از نظر ماهوى
در قانون اساسى مشروطه، اساسا براى نظارت بر مصوبات قوه مقننه، هیچ گونه تعیین تکلیفى نشده بود و پیوسته این اختلاف وجود داشت که اختیار نظارت به عهده دادگاه است‏یا قوه مقننه . (23) اما در قانون اساسى پس از انقلاب، اگر چه این اختیار به عهده شوراى نگهبان نهاده شده است، اما با این وجود، در میان حقوقدانان این اختلاف نظر همچنان وجود دارد که قاضى هنگام رسیدگى، آن‏گاه که قانون عادى را با یکى از اصول قانون اساسى، از جمله اصل قانونى بودن، در تعارض دید، آیا مى‏تواند بر اساس قاعده تقدیم قانون عالى، قانون اساسى را مقدم بدارد؟ برخى از آنان چنین حقى را براى دادرس قایل نیستند و بعضى هم معتقدند دادرس داراى حق نظارت قضایى است .
1- 1) دلایل مخالفین نظارت قضایى
برخى از حقوقدانان براى دادرس، اختیار ترجیح قانون اساسى بر قانون عادى قائل نیستند (24) و براى این نظریه، چنین استدلال نموده‏اند که اولا قانون، ناشى از اراده عمومى است و هیچ مقامى حق محدود کردن آن را ندارد . ثانیا اصل تفکیک قوا ایجاب مى‏نماید که قانون گذارى، در صلاحیت قوه مقننه باشد . ثالثا اعطاى چنین اختیارى به دادرس، موجب از بین رفتن ثبات قراردادها و روابط اقتصادى است . رابعا در قانون اساسى این اختیار به شوراى نگهبان واگذار گردیده است و روح قانون اساسى، با دخالت دادرس در امر نظارت بر مصوبات قوه مقننه مخالف است . (25)
دکتر کاتوزیان در نقد دلایل فوق چنین اظهار نموده‏اند:
اولا قانون، ناشى از اراده عمومى و برتر از همه قدرتها نیست‏بلکه تصمیم کسانى است که توانسته‏اند اکثریت را در مجالس قانون گذارى بدست آورند و اعتبار تصمیمات این جمع ناشى از قانون اساسى است; بنابر این تصمیمات قوه مقننه، زمانى ارزش دارد که در حدود صلاحیت آنها و مطابق با قانون اساسى باشد و تشخیص این نکته که آیا آنان از حدود صلاحیت‏خود تجاوز کرده‏اند، یک مساله قضایى است و در زمره وظایف عادى دادرسان; زیرا دادرس، مامور اجراى قوانین (اعم از قانون اساسى و عادى) است و هنگامى که در رسیدگى، با دو متن معارض روبرو مى‏گردد که یکى از این دو، مربوط به قانون اساسى است و دیگرى از جمله قوانین عادى، منطق حکم مى‏کند که قاعده عالى بر مقررات پایین‏تر حاکم باشد .
ثانیا قوه قضائیه نیز داراى استقلال است و این استقلال، ایجاب مى‏کند که دادرس بتواند آزادانه در برابر قوانین متعارض، مطابق اصول حقوقى تصمیم بگیرد و ناگزیر نباشد که در تجاوز به قانون اساسى، با قوه مقننه هم‏داستان شود .
ثالثا از نظر اقتصادى نیز مشکل چندانى از نظر امکان ایراد به قوانین در دادگاه به وجود نمى‏آید; زیرا قانون اساسى حاوى پاره‏اى از اصول کلى است که کمتر امکان تعارض آنها با قوانین مربوط به معاملات مى‏رود و وجود دیوان کشور نیز بسیارى از اختلاف سلیقه‏ها را از بین مى‏برد .
در نهایت‏به اعتقاد ایشان، از دیدگاه نظرى، هیچ مانع مهمى در راه شرکت این گروه از خردمندان جامعه (قضات)، در پاسدارى از ارزشهاى برتر (قانون اساسى) وجود ندارد، ولى در عمل، اعطاى چنین اختیارى را وسیله تجاوز به قوه مقننه دانسته است . (26)
1- 2) دلایل موافقین نظارت قضایى
در قوانین عادى، مواردى یافت مى‏شود که به باور پاره‏اى از حقوقدانان خلاف قانون اساسى است; به عنوان نمونه مى‏توان به ماده 289 قانون اصلاح موادى از قانون آیین دادرسى کیفرى مصوب 1361 اشاره نمود، که بعضى، اجراى آن را به دلیل مخالفت‏با قانون اساسى (اصل قانونى بودن)، معلق دانسته‏اند . (27)
حقوقدانان در توجیه این نظریه، همان‏گونه که قبلا اشاره گردید چنین اظهار نموده‏اند، با توجه به اصل تفکیک قوا که در حقوق اساسى ایران نیز در اصل 57 و 156، صراحتا بیان گردیده است و نیز با توجه به این که قاضى در تعیین و تمییز قانون حاکم بر دعواى مطرح شده، صلاحیت دارد و از طرفى از لوازم منطقى وظیفه قاضى در اجراى قانون این است که به مشروع بودن مبناى آن نیز یقین حاصل نماید، مى‏توان چنین نتیجه گرفت که از نظر تئورى و نظرى، هیچ گونه منعى براى اعطاى اختیار نظارت قضایى براى دادرس وجود ندارد . به اعتقاد بسیارى از نویسندگان، حکومت قضات در امر نظارت قضایى ترجیح دارد و اساسا تشخیص مطابقت قوانین عادى و اساسى مساله‏اى قضایى است و دادرس با تربیت دماغى ویژه خود، بهتر از هر مقام دیگر مى‏تواند با بى طرفى کامل و دور از اغراض سیاسى، در باره آن تصمیم بگیرد . (28)
از همه مهمتر این که، دادرسیهاى مهم در یک مرحله تمام نشده و از نظر دادرسان متعددى مى‏گذرد و در نتیجه از اتقان و استحکام حقوقى بیشترى برخوردار است . (29)
پیش بینى نهاد شوراى نگهبان نیز منافاتى با صلاحیت دادرس در تمیز قانون حاکم بر دعوى و بعضا ترجیح قانون اساسى بر قانون عادى، ندارد; زیرا تشخیص شوراى نگهبان مبنى بر عدم انطباق قانون عادى با قانون اساسى، نوعى و کلى است، ولى تشخیص دادرس، مربوط به دعواى خاص و شخصى بوده و براى دیگر قضات الزام آور نیست . (30)
در اصل 166ق . 1 . ایران آمده است: «احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است .»
پرسش این است که مقصود از کلمه «اصول‏» در این اصل چیست؟
به نظر مى‏رسد مقصود از کلمه «اصول‏» در اصل 166 ق . ا . که بر مبناى آن احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به «مواد قانونى‏» و «اصولى‏» باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است، همان اصول قانون اساسى است، در مقابل «مواد قانون‏» ; زیرا «مواد قانون‏» ، به قوانین عادى انصراف دارد و به اصول قانون اساسى، مواد قانون اطلاق نمى‏شود; بدین جهت، قانون گذار علاوه بر قانون عادى، قاضى را موظف به استناد به اصول قانون اساسى نموده است . علاوه بر آن، «قوانین مدونه‏» در اصل 167 ق . ا . اعم است از قوانین عادى و اساسى; و به همین جهت، در صورت سکوت قانون عادى و وجود حکم قضیه در قانون اساسى، قاضى نمى‏تواند بر اساس اصل 167، به منابع یا فتاوى معتبر اسلامى، مراجعه نماید . حال که قاضى حق استناد به قانون اساسى را داراست، به تبع آن حق تشخیص قانون حاکم را نیز دارد .
بنابراین، از دیدگاه قانون اساسى نیز قاضى داراى اختیار نظارت قضایى در قضیه مطرح شده است و اصل 170 ق . ا . ، که قضات دادگاهها را مکلف نموده است تا از اجراى تصویب نامه‏ها و آیین نامه‏هاى دولتى که مخالف با قوانین و مقررات اسلامى یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است، امتناع نمایند (31) ، منافاتى با اختیار نظارت قضایى بر مصوبات قوه مقننه براى دادرس ندارد; مگر آن که ادعا شود این اصل، نشانگر آن است که قانون گذار اساسى، در مقام بیان بوده است و با وجود آن که نظارت قضایى بر قوه مجریه را صریحا پذیرفته، در مورد تعیین تکلیف نظارت قضایى بر مصوبات مجلس شوراى اسلامى، سکوت اختیار کرده است .
پرسش مهمى که در ارتباط با دیدگاه نظارت قضایى مطرح مى‏شود عبارت است از این که طبق اصل 4، 91، 94 و 96 ق . ا . ، شوراى نگهبان علاوه بر انطباق قوانین عادى با قانون اساسى، باید قوانین عادى را با «موازین شرع‏» نیز تطبیق دهد . و بر اساس اصل 170 ق . ا . ، قضات دادگاهها موظف‏اند علاوه بر انطباق تصویب نامه‏ها و آیین نامه‏هاى دولتى با «قوانین‏» ، این تصویب نامه‏ها و آیین نامه‏ها را با «مقررات اسلامى‏» نیز تطبیق داده و در صورت مخالفت‏با مقررات اسلامى، از اجراى آن امتناع نمایند . حال پرسش اساسى این است که آیا لازمه موافقت‏با نظریه نظارت قضایى بر مصوبات قوه مقننه، این نیست که قاضى در صورت مخالفت قوانین عادى با «موازین شرع‏» نیز باید از عمل به قانون عادى امتناع نماید؟
به نظر مى‏رسد با توجه به اصل 167 ق . ا . ، که قاضى فقط در صورت سکوت، اجمال، تعارض یا نقص قوانین کیفرى، حق مراجعه به منابع یا فتاوى معتبر را دارد، مى‏توان چنین استنباط نمود که، قاضى نمى‏تواند قانون عادى را با موازین شرع نیز تطبیق دهد; زیرا بر مقررات شرع، «قانون مدون‏» صدق نمى‏کند . علاوه بر آن، فرض این است که شوراى نگهبان، قبلا انطباق قانون عادى را با موازین شرع که خود یک امر کاملا تخصصى است، اعلام نموده است و ورود قضات در مساله‏اى که در محدوده تخصص آنان نیست (به استثناى قضات مجتهد)، امرى منطقى و معقول نخواهد بود .
2- نظارت قضایى بر مصوبات قوه مقننه از نظر شکلى
در صورتى که قانون از نظر شکلى و از لحاظ طى مراحل و شرایط تصویب، داراى اشکال و نقصى باشد; مثلا قانون به تصویب اکثریت نمایندگان نرسیده باشد، این پرسش مطرح است که آیا قضات، حق نظارت بر قانون را از این لحاظ نیز دارند؟
کسانى که نظارت قضایى را از نظر ماهوى پذیرفته‏اند، معمولا حق نظارت شکلى را نیز براى دادرس ثابت دانسته‏اند; با این استدلال که استقلال قوه قضائیه ایجاب مى‏کند دادرس بر اساس قوانین، اقدام به صدور حکم نماید و بر فرض که حق اظهار نظر درباره خوب و بد قوانین را نداشته باشد، براى تشخیص قواعدى که باید به عنوان قانون اجرا نماید، صلاحیت دارد و مى‏تواند درباره این مساله که آیا قانون به وجود آمده است‏یا نه، اظهار نظر نماید . (32)
اما برخى دیگر از حقوقدانان، در فرض مزبور، بر این عقیده‏اند که اگر ایرادهاى شکلى مربوط به قوانین عادى، به اساس قانون عادى تصویب و ابلاغ شده لطمه‏اى وارد نسازد; مثلا هیات رئیسه، پیش از ارسال لایحه یا طرحى به کمیسیون، در جلسه علنى از اعلام وصول آن خوددارى نماید، دادرس حق امتناع از قانون را ندارد، اما در صورتى که اشکال قانون در حدى باشد که نتوان بر آن اطلاق قانون نمود; مثلا پس از تصویب قانون مستقیما و بدون اعلام نظر شوراى نگهبان ابلاغ شود، دادرس حق امتناع از آن را خواهد داشت . (33)
پى‏نوشت‏ها:
1) مدرس حوزه، محقق و نویسنده، کارشناس ارشد حقوق جزا و جرمشناسى .
2) قاسم‏زاده، حقوق اساسى، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ ششم، 1334، ص 238 .
3) ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، شرکت‏سهامى انتشار، تهران، چاپ اول، 1377، ج‏2، صص‏162- 161 .
4. "Judicial review"
5) ابوالفضل قاضى، حقوق اساسى و نهادهاى سیاسى، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ چهارم، 1372، ج 1، ص 108 .
6.
7. "Marbury V. Madison"
8. Mason & Beaney, American constitutional law, Prentice _ Hall inc., 3rd ed., New Jersey, 1964, pp. 13-16.
9) رنه داوید، نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه آقایان دکتر آشورى، صفایى و عراقى، مرکز نشر دانشگاهى، تهران، چاپ سوم، 1375، ص 435 .
10.
11) رنه داوید، پیشین، صص 103- 102 .
12) ریکاردو گواستنى، تاملى پیرامون ضمانتهاى حقوق اساسى و نظریه تفسیر، ترجمه اردشیر امیر ارجمند، مجله تحقیقات حقوقى، شماره 10، بهار و تابستان 1371، ص 375 .
13) قاسم‏زاده، پیشین، ص 241 .
14) رنه داوید، پیشین، ص 103 .
15. "S|enat conservateur"
16) قاسم‏زاده، پیشین، ص 239 .
17) ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، پیشین، ص 160 .
18) قاسم‏زاده، پیشین، صص 239- 238 .
19) على پاشا صالح، سرگذشت قانون (مباحثى از تاریخ حقوق)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1348ش . ، صص 716- 715 .
20. "parliamentary supremacy"
21. Almon Leroy Way, op cit.
22. Wilson, Geoffrey, Op. cit., pp. 212-213: "The constitutional cornerstone of English law is the doctrine of the sovereignty of parliament . statutes enacted by parliament are   the superme law of the land. If there is astatutory provision relevant to a case it is to be 
applied. No court has the power to ignore a statute or declare it invalid on the grounds, 
for example, that it infringes some basic constitutional doctrine or basic constitution 
alright, or that it exceeds the power of parliament."