بررسى فقهى - حقوقى حضانت
آرشیو
چکیده
موضوع «حضانت» یکى از مباحث پیچیده حقوق خانواده مىباشد و با وجود مطالعات گسترده پیرامون آن از سوى حقوقدانان، هنوز مسائلى از آن ناشناخته مانده است . نگارنده در این نوشتار ضمن پاسخگویى به برخى از چالشهاى موجود در امر «حضانت» عمدتا به کاستىها و نارسایىهاى قواعد و مقررات مربوط به آن با تکیه بر فقه و قانون مدنى پرداخته است .متن
مقدمه
هنگامى که اساس خانواده به هم مىریزد و کانون جوشان مهر و محبتبه جایگاهى براى گروکشى و انتقامگیرى از یکدیگر تبدیل مىگردد، یا زمانى که مرگ گریبان یکى از والدین را مىگیرد، مهمترین چالش پیشروى خانواده سرنوشت کودکان مىباشد; کودکان را به چه کسى باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکى نیست که قانون مدنى ایران بویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدى وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهاى پىگیر و مجدانه فقهاى شیعه همچون چراغى پر فروغ در میان نظامهاى حقوقى جهان نور افشانى مىکند . با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فنآورى و موضوعات جدید که سستشدن بنیان خانوادهها و سرانجام جدایى بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستى کودکان اهمیت ویژهایى پیدا مىکند . در این مقاله، سعى شده است تا «حضانت» در نظام حقوقى ایران و اسلام مورد بررسى قرار گیرد و احیانا اشکالاتى که در زمینه مقررات مربوط به حضانت از جمله مقررات موجود در باب دوم از کتاب هشتم قانون مدنى به چشم مىخورد استخراج گردد .
مفهوم لغوى حضانت
حضانتبه معناى نگهدارى چیزى مىباشد; همچون پرندهایى که از تخمهایش در زیر بال خود نگهدارى مىکند «و حضن الطائر بیضه یحضنه» (2) و به زنى که سرپرستى طفل بر عهده اوست، حاضنه اطلاق مىشود «و حاضنة الصبى: التى تقوم علیه فى تربیته» (3)
مفهوم فقهى حضانت
از تعریف فقهاء در مورد حضانت مىتوان گفت که مفهوم فقهى آن از معناى لغوى دور نشده است . شهید ثانى در تعریف حضانت مىگوید:
حضانتبه فتح حا، سرپرستى بر طفل و دیوانه و انجام آنچه که به مصلحت وى است از قبیل نگهدارى و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن مىباشد . (4)
دکتر وهبه الزحیلى در تعریف حضانت مىنویسد: حضانت، شرعا تربیت فرزند به دست کسى است که حق حضانت از آن اوست . و یا به تربیت و نگهدارى کسى مانند کودک خردسال و بزرگسال دیوانهاى که به خاطر درک ضعیف، به تنهایى نمىتواند امورش را اداره کند - حضانت گفته مىشود - . به این صورت که شؤون آنها را رعایت کرده و تدبیر طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوى آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معین عهدهدار شود . (5)
مفهوم حقوقى حضانت
قانون تعریفى از «حضانت» ارائه نداده است، حتى قانون مدنى که بیشترین مباحثحضانت را مطرح کرده است نیز از کنار آن گذشته است . به عقیده برخى از حقوقدانان حضانت عبارت است از:
«اقتدارى که قانون به منظور نگهدارى و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است .» (6)
بدین ترتیب ملاحظه مىشود که در تعریف «حضانت» دو عنصر دیده مىشود یکى نگهدارى و دیگرى تربیت . از این رو نباید گمان کرد که واژه «سرپرست» مترادف با «حضانت» نیستبلکه با مفهوم «نگهدارى» نیز مطابقت دارد; چرا که «نگهدارى» یکى از عناصر حضانت است نه تمام آن، عنصر دیگر حضانت، «تربیت» است، به همین سبب عنوان «سرپرستى» در تمام ابعادش شامل هر دو عنصر حضانت مىشود . چگونه مىتوان در مورد کسى که صرفا به «نگهدارى» طفل مبادرت مىکند و به مسائل «تربیتى» وى بى توجه است «حاضنه» اطلاق کرد؟ بدین جهتبرخى از حقوقدانان کفالت (سرپرستى) را به عنوان مترادف «حضانت» در صدر عنوان بحث آوردهاند . (7) و عنوان بحثحضانت در قانون مدنى نیز در «نگاهدارى و تربیت اطفال» مىباشد .
ماهیتحقوقى حضانت
آیا حضانتحق استیا تکلیف و یا هر دو؟
اگر حضانت را مطلقا حق بدانیم در آن صورت والدین در اعمال آن مختار خواهند بود و تعهدى در قبال اطفال نخواهند داشت، البته برخى، حضانت را حقى نه براى والدین، بلکه براى صغیر قلمداد کردهاند (8) که در واقع، همان تکلیف براى والدین خواهد بود .
و اگر حضانت را مطلقا حکم قانونگذار یا تکالیف ناشى از این حکم بدانیم، حضانت در زمره احکام یا قوانین امرى قرار مىگیرد و کسى که سرپرستى طفل بر او مقرر شده نمىتواند از این تکلیف، شانه خالى کند و یا اجراى آن را محدود سازد و یا به دیگرى واگذارد .
بسیارى از حقوقدانان با توجه به ماده 1168 ق . م که مىگوید:
«نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است»
حضانت را دو وجهى دانستند به این معنى که هم چهرهایى از حق دارد و هم چهرهایىازتکلیف . (9)
حق استبه دلیل اختیاراتى که به سرپرست طفل مىدهد و حق تقدمى را که براى او به وجود مىآورد . از این رو ماده 1175 ق . م مىگوید: «طفل را نمىتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادرى که حضانتبا اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونى .»
و تکلیف استبه جهت این که هدف از ایجاد آن حفظ حقوق عمومى بویژه رعایت مصلحت کودک است . و در همین راستا ماده 1172 ق . م مقرر مىدارد:
«هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتى که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهدارى او امتناع کنند، در صورت امتناع یکى از ابوین حاکم باید به تقاضاى دیگرى یا تقاضاى قیم یا یکى از اقربا و یا به تقاضاى مدعى العموم نگهدارى طفل را به هر یک از ابوین که حضانتبه عهده اوست الزام کند و در صورتى که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند .»
به عقیده برخى از حقوقدانان، سابقه تاریخى قانون مدنى و برخى از مواد آن (مواد 1168 و 1172 و 1184 تا 1188) به خوبى مبین آن است که قانونگذار در تنظیم روابط پدر و مادر و فرزندان که مصالح اجتماعى قوانین را اداره مىکند به شکلى دستبه تدوین مواد زده است که همه چیز رنگ «تکلیف» دارد و اگر بعضا از «حق» صحبت مىشود منظور توانایى است که قانون براى اجراى تکالیف خویش به پدر و مادر در برابر دیگران اعطا کرده است . به همین قیاس، آنچه در ماده 1168 ق . م . آمده است نباید ما را به این تصور وا دارد که قانونگذار دچار تردید و تناقضگویى شده استبلکه باید گفت که نگاهدارى از کودک در زمره تکالیف پدر و مادر است، ولى چون اجراى هر تکلیف مستلزم داشتن اختیار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از سایرین بخواهند تا مانع اجراى وظیفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند . (10)
ماهیت فقهى حضانت
مشهور فقها معتقدند که از ناحیه مادر، «حضانت» تکلیف نیستبلکه صرفا یک حق است . (11)
علاوه بر این که، تکلیفى بودن عمل آثار و نتایجى از قبیل عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل، عدم جواز انتقال و واگذارى را در پى دارد که فقها به این نتایج ملتزم نشدهاند . (12)
و نیز کمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى در پاسخ به سؤالى، به عدم امکان الزام مادر به حضانت راى داده است که متن پاسخ به شرح ذیل است:
«چنانچه زوجه، حاضر به قبول حضانتبه طور مجانى یا در برابر اجرت المثل یا کمتر از آن باشد در این صورت مادر احق و اولى به حضانت است از هر کس دیگر حتى از جد پدرى، گرچه ازدواج هم کرده باشد و اجرت حضانت و نفقه و کسوت طفل از مال پدر پرداختخواهد شد و هرگاه در فرض فوق، زوجه نیز غیرمامون باشد یا از قبول حضانت امتناع کند و یا بیشتر از دیگران اجرت بخواهد در این صورت مادر را نمىشود الزام به حضانت نمود .» (13)
تکلیف نبودن حضانت از ناحیه مادر مستند روایى نیز دارد: «المراة احق بالولد الى ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة» (14) ; زن - مادر - تا هفتسال براى سرپرستى فرزند، - از دیگران - سزاوارترست جز آن که بخواهد [به دیگرى واگذارد . ]
فلسفه حضانت
از کلمات فقها و حقوقدانان این گونه استنباط مىشود که مهمترین فلسفه نگاهدارى کودک، رعایت غبطه و مصلحت وى است; براى مثال یکى از حقوقدانان مىگوید:
کودک از زمان تولد به کسى احتیاج دارد تا نسبتبه تربیت، رشد، نگهدارى و انجام کارهایش اقدام کند تا زمانى که بىنیاز شود و سزاوارترین مردم نسبتبه حضانت، مادرش مىباشد، براى این که وى از همه نسبتبه کودک مهربانتر است و از همه تواناتر، پس در درجه اول حق حضانتبراى مادر ثابت است و بعد از مادر، زنان محارم کودک و خویش نزدیکتر طبعا مقدم خواهند بود .
چون ملاک حضانت اعمال مهربانى، شفقت، نگهدارى و تربیت نیکو بوده است، از این رو مادر را سزاوارتر دانسته است . (15)
از استدلال برخى از فقها (16) پیرامون اصل وجوب حضانتبه اطلاق آیه کریمه «لاتضار والدة بولدها» (17)
نیز مىتوان این معنى را استنباط کرد با این بیان که دور کردن طفل از دامن پرمهر مادر، ضرر به کودک است و اطلاق آیه آن را در بر مىگیرد .
شهید ثانى مىفرمایند: «. . . و هى بالانثى الیق منها بالرجل لمزید شفقتها و خلقها المعد لذلک بالاصل» (18)
زن براى حضانت، از مرد شایستهتر است، به جهت آن که مهربانى زن بیشتر است و نیز خلقت اصلى زن به گونهایست که آماده پرورش و نگهدارى است .
صاحب جواهر، در مورد علت فتواى مشهور مبنى بر اولویتحضانت نگهدارى فرزندان ذکور تا 2 سال و فرزندان اناث تا 7 سال از سوى مادر، مىنویسد: «اذا الوالد انسب بتربیة الذکر و تادیبه کما ان الوالدة انسب بتربیة الانثى و تادیبها» (19)
زیرا پدر نسبتبه تربیت پسر و مادر براى تربیت دختر، سزاوارتر است .
بنابراین با توجه به مجموعه این مطالب، مىتوان گفت که هدف اصلى از حضانت، نگهداشت مصلحت کودک است . و در حقیقت از نظر شرعى در حضانتبه گونهاى هماهنگى با طبیعت صورت گرفته است . (20)
اشخاص صالح جهتحضانت
الف) پدر و مادر
به موجب ماده 1168 قانون مدنى حضانت کودک حق و تکلیف والدین مىباشد . از نظر فقهى نیز شکى نیست که حضانتحق انحصارى والدین مىباشد، گرچه در تکلیف بودن آن از ناحیه مادر تشکیک شده است، با این حال، حق والدین مطلق نیست و در صورتى که دادگاه به این تشخیص برسد که ماندن طفل کنار خانواده، به سلامت و تربیت وى لطمه مىزند و به مصلحتش نیست، مىتواند در مورد حضانت او تصمیم دیگرى اتخاذ کند . در جهت تامین همین هدف، قانونگذار در ماده 1173 ق . م مقرر داشت:
«هرگاه در اثر عدم مواظبتیا انحطاط اخلاقى پدر یا مادرى که طفل تحتحضانت اوست، صحت جسمانى یا تربیت اخلاقى طفل در معرض خطر باشد، محکمه مىتواند به تقاضاى اقرباى طفل یا به تقاضاى قیم او یا به تقاضاى مدعى العموم هر تصمیم را که براى حضانت طفل مقتضى بداند اتخاذ کند .»
در کلمات فقها نیز مىتوان نشانههایى از مساله یاد شده را به دست آورد، آن جا که از شرط بودن عدالت و یا شرط نبودن آن در سرپرستبحث مىکنند . برخى از فقها عدالت را در سرپرست لازم دانستهاند; همچون شیخ طوسى، (21) علامه حلى، (22) صاحب حدائق (23) .
بعضى نیز عدالت را معتبر نمىدانند و چنین استدلال مىکنند که نگهدارى کودک از مهربانى مادر سرچشمه مىگیرد و ربطى به عدالت ندارد; مانند فخر المحققین (24) ، صاحب جواهر (25) .
و بالاخره شمارى نیز فاسق نبودن را شرط دانستهاند، نه عدالت را; مانند شهید ثانى . (26)
به عقیده برخى از نویسندگان، از مجموع سخنان فوق روشن مىشود که عدالت و عدم آن مستند به نص خاصى نیستبلکه فقها در پذیرش و عدم پذیرش عدالتبیشتر به فلسفه حضانت نظر داشتند . (27) و همان گونه که از مفهوم حضانت استفاده شد دو عنصر در آن وجود دارد یکى نگهدارى و دیگرى تربیت . بنابراین چگونه مىتوان طفل معصوم را در اختیار پدر و مادرى فاقد اخلاق پسندیده و بىقید قرارداد و از حق بودن حضانتبراى والدین صحبت کرد؟
البته همان گونه که برخى از حقوقدانان اشاره کردهاند، نباید گمان کرد که پدر و مادر ماموران دولت مىباشند تا هرگاه دادگاه بخواهد بتواند کودک را از کانون خانواده جدا کند . (28) به همین خاطر ماده 1175 ق . م در بیان همین امر و جلوگیرى از سوء استفاده دادگاه در مصلحت اندیشى براى کودک اعلام مىکند:
«طفل را نمىتوان، از ابوین و یا از پدر و مادرى که حضانتبا اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونى .»
ب) جد پدرى
شکى نیست که جد پدرى نیز در کنار پدر بر طفل صغیر ولایت قهرى دارد . در همین ارتباط ماده 1180 ق . م مىگوید:
«طفل صغیر تحت ولایت قهرى پدر و جدپدرى خود مىباشد . . .»
حال باید دید، آیا پدر بزرگى که به حکم قانون بر صغیر ولایت دارد حضانت او را نیز عهدهدار است؟ البته معلوم است که این سؤال در جایى است که پدر و مادر وفات یافته باشند یا به دلیلى همچون خیانتیا ناتوانى در اداره امور صغیر، حق حضانت آنها از بین رفته باشد . مىدانیم در حالى که «حضانت» ناظر به نگهدارى و تربیت طفل مىباشد، «ولایت» مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است، هر چند برخى از فقها از «حضانت» نیز به نوعى «ولایت» تعبیر کردهاند; (29) لکن، اطلاق «ولایت» بر «حضانت» با «ولایت» اصطلاحى که بیان شد فرق دارد . گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد، به این معنى که میزان توان مالى کودک و چگونگى مصرف آن در کیفیتحضانت، اثر مستقیم مىگذارد، ولى با وجود این نمىتوان «حضانت» را تابعى از «ولایت» دانست تا گفته شود «حضانت» جد نیز مانند «ولایت» او مىتواند در عرض حضانت پدر و مادر مطرح شود .
برخى از فقها معتقدند که پس از فوت پدر و مادر، حضانتبا جد پدرى است . (30) مهمترین استدلال بیانى است از صاحب جواهر که مىفرماید:
به جهت آنکه اصل حضانت از براى پدر است; چرا که فرزند متعلق به وى است و در صورت وجود مادر حق حضانت از پدر به مادر منتقل مىشود به دلیل نص و اجماع . بنابراین اگر حضانت پدر و مادر هر دو منتفى شود، حضانتبه پدر پدر (جد) مىرسد; چرا که وى (جد) نیز پدر مىباشد و فرزند از آن وى نیز هست . پس همان طورى که در امور مالیه ولایت دارد در حضانت نیز ولایت دارد . (31)
در مقابل، برخى دیگر از فقها، این استدلال را نپذیرفتند و مىگویند جد پدرى نیز در باب حضانت از طفل در زمره سایر خویشان است (32) . این عده در رد استدلال قائلین به حق حضانتبراى جد پدرى مىگویند: اگر این جهت موجب تقدیم باشد، هر آینه اقتضاء مىکند جد مادرى را تقدیم کنیم; چرا که وى نیز به منزله مادر است . (33)
برخى دیگر نیز این گونه استدلال نمودهاند که آوردن اجداد پدرى در زمره پدر و مادر امرى استخلاف اصل که از طریق شارع جعل شده . بنابراین در موارد خلاف اصل تنها به قدر متیقن اکتفا خواهد شد . (34)
به عقیده برخى از حقوقدانان، تردید فقیهان به نویسندگان قانون مدنى هم سرایت کرده است; چرا که به موجب ماده 1188 ق . م: «هر یک از پدر و جد پدرى بعد از وفات دیگرى مىتواند براى اولاد خود که تحت ولایت او مىباشد وصى معین کند تا بعد از فوت خود در نگهدارى و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره کند .»
نه تنها نوادهها، اولاد جد پدرى خوانده شدهاند، دادن اختیار تعیین وصى براى حضانت از طفل نشان مىدهد که جد پدرى نیز مانند پدر حق حضانت دارد و الا چگونه مىتوان گفت که فاقد حق معطى آن باشد؟
و از سوى دیگر اطلاق ماده 1173 ق . م: «هرگاه در اثر عدم مواظبتیا انحطاط اخلاقى پدر یا مادرى که طفل تحتحضانت اوست صحت جسمانى و یا تربیت اخلاقى طفل در معرض خطر باشد، محکمه مىتواند به تقاضاى اقرباى طفل یا به تقاضاى قیم او یا به تقاضاى رئیس حوزه قضایى هر تصمیمى را که براى حضانت طفل مقتضى بداند اتخاذ کند . . .» به این معنى است که با سقوط ولایت پدر و مادر، دادگاه در انتخاب کسى که عهدهدار حضانت مىشود آزاد است و جد پدرى حق تقدمى در این باره ندارد . (35) و این دو ماده با یکدیگر متعارضند .
برخى از حقوقدانان در مقام جمع بین این دو ماده مىگویند: به نظر مىرسد که هرگاه پدر و مادر طفلى بمیرند، حضانت از طفل با ولى قهرى او یعنى جد پدرى است (م 1188 ق . م) و اگر بین زن و مرد جدایى بیفتد یا در موردى که تغییر در وضع حضانت طفل ضرورى باشد، دادگاه باید مصلحت طفل را بر همه چیز مقدم بدارد و ناچار نیست که حق جد پدرى را به حساب آورد (م 1173 ق . م).
در واقع، ایشان سبب و مورد از بین رفتن حق حضانت را عاملى جهت توجیه اتخاذ مواضع دو گانه در دو ماده فوقالذکر مىدانند . اما به نظر مىرسد سبب زوال حق حضانت پدر و مادر نمىتواند وجه تمایز تلقى شود . این که پدر و مادر بمیرند یا آن که لاحیتحضانت را از دستبدهند در این جهت فرق نمىکند، مهم از بین رفتن حق حضانت پدر و مادر استحال به هر دلیلى که باشد .
اولویت پدر و مادر در حضانت
تا زمانى که کانون خانواده سیر طبیعى خود را طى مىکند و فرزندان در کنار پدر و مادر خویش زندگى مىکنند نگهدارى و تربیت طفل حق و تکلیف مشترک آنان است (م 1168 ق . م) و زن و شوهر مکلف به تشیید مبانى خانوادهاند (م 1104 ق . م) چنانکه والدین در حدود تادیب، حق تنبیه کودک را دارند (م 1179 ق . م) با این حال ممکن است در چگونگى مواظبت از کودک و تربیت او اختلاف سلیقه ایجاد شود، یا کانون گرم خانواده از هم پاشیده شود و بین زن و مرد جدایى بیفتد، در این صورت تکلیف و حق مشترک حضانت کودک بر عهده کدام یک از والدین است؟ براى این منظور قانونگذار در ماده 1169 ق . م مقرر داشته است:
«براى نگهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویتخواهد داشت . پس از انقضاء این مدت حضانتبا پدر است مگر نسبتبه اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود .»
هم اکنون که در حال تدوین این سطور هستیم کمیسیون حقوقى و قضایى مجلس شور دوم طرحى را تصویب کرده است و بزودى در صحن علنى مجلس به بحث گذاشته خواهد شد که به موجب آن، حضانت فرزندان اعم از ذکور و اناث تا 7 سال بر عهده مادر باشد و پس از 7 سال این دادگاه خواهد بود که در مورد سرپرستى فرزندان تصمیم خواهد گرفت . (36)
در این که مادر تا دو سال حق حضانت دارد اختلافى نیست تمام کلام و اختلاف در بعد از انقضاى دو سال مىباشد که آن هم مولود اختلاف روایات وارده مىباشد . اخبارى که لسان برخى از آنها بدون تفصیل و فرق گذاشتن بین پسر و دختر مبین آن است که مادر تا مادامى که ازدواج نکرده، به حضانت طفل سزاوارتر است . و در بعضى از اخبار، مادر تا 7 سال مقدم است و بالاخره برخى دیگر تا 9 سال را گفتهاند و در تعدادى از روایات آمده است که پدر مقدم است . فقهایى که بین دختر و پسر تفصیل دادهاند خواستهاند به نحوى این اخبار متعارض را جمع کنند و عمدتا اخبارى که به 7 سال اشاره دارند را به خاطر کثرت ترجیح دادهاند . (37)
ممکن است پدر یا مادر فوت کرده باشند در این صورت ماده 1171 ق . م مىگوید:
«در صورت فوت یکى از ابوین حضانت طفل با آن که زنده استخواهد بود هر چند متوفى پدر طفل بوده و براى او قیم معین کرده باشد .»
این حکم در موردى هم که پس از فوت پدر ولایتبه جد پدرى مىرسد قابل اجراست، البته در متن ماده، واژه «قیم» مسامحة بکار رفته است; چرا که قیم را دادگاه تعیین مىکند نه پدر و آنچه پدر تعیین مىکند «وصى» است . بنابراین مراد از «قیم» در ماده فوق، «وصى» است .
ماده واحده قانون واگذارى حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 8 دى ماه 1360 نیز حضانت کودک یا محجورى را که پدر ندارد بر عهده مادر قرار مىدهد، خواه محجور پیش از فوت پدر در ولایت او باشد یا حجر بعد از بلوغ و رشد، یعنى پایان ولایت، عارض شود .
موانع حضانت
قانون مدنى در ماده 1170 مىگوید:
«اگر مادر در مدتى که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگرى شوهر کند حق حضانتبا پدر خواهد بود .»
ماده فوق از جهاتى قابل بحث و بررسى است: اولا در این ماده صرفا از جنون و ازدواج مادر به عنوان موانع یاد شده، ولى به موانع دیگر از جمله «کفر» اشارهاى نشده است در حالى که فقها به آن تصریح کردهاند . (38) چنانکه برخى از حقوقدانان نیز معتقدند هر چند قانون در این مورد ساکت است، اما با توجه به فقه امامیه، اصل 167 قانون اساسى، ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى مصوب 1379، ماده 597 قانون مجازات اسلامى و ملاک برخى از مواد قانونى مدنى مىتوان گفت «کفر» نیز از موانع مىباشد . (39)
ثانیا آنچه در ماده 1170 ق . م آمده است صرفا دو مورد از موانع حضانت مادر است، اما به موانع اعمال حق حضانت پدر، اشارهاى نشده است، در حالى که «جنونى» که در این ماده آمده است و نیز «کفر» و برخى موارد دیگر، در کتب فقهى به عنوان موانع مشترک بین پدر و مادر شمرده شدهاند . (40)
حقوقدانان نیز در شرح ماده 1170 ق . م موانع حضانت را مختص به مادر ندانسته و حکم ماده مذکور را در مورد جنون پدر نیز جارى دانستهاند . (41)
در اصلاحى که نسبتبه ماده 1173 ق . م در سال 1376 به عمل آمد، مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقى براى هر یک از والدین ذکر شده است، اما نسبتبه اشتراک پدر و مادر در موانع حضانت (جنون و کفر) سخنى به میان نیامده است .
ثالثا آیا موارد مذکور در ماده 1170 ق . م مانع اجراى حق هستند یا عامل سقوط حق؟
اگر از موانع تلقى شوند به این معنى خواهد بود که پس از زوال مانع مىتوان به اعاده حق امیدوار بود در حالى که اگر از عوامل سقوط تلقى شوند چنین امرى ممکن نخواهد بود . در فقه، مشهور فقها قائل به بازگشتحق حضانت، در صورت زوال مانع مىباشند . (42)
با لحاظ مطالب سه گانه یاد شده، لزوم اصلاح ماده 1170 ق . م جهت رفع اشکال خلاء و سکوت آن، ضرورى جلوه مىکند . بویژه آن که هم اکنون کمیسیون حقوقى و قضایى مجلس طرح اصلاح موادى از قانون مدنى از جمله ماده 1169ق . م که به اولویت نگهدارى مربوط است را در دستبررسى دارد .
برخى از حقوقدانان با تقسیم موانع، به موارد مصرح در قانون و موانعى که به ارزیابى دادگاه نیاز دارد، در مورد اخیر به ماده 1173 ق . م اشاره کرده و گفتهاند: این دادگاه خواهد بود که تشخیص خواهد داد آیا طفل در معرض خطر صحت جسمانى و تربیت اخلاقى قرار گرفته استیا خیر؟ این عده بر این باورند که وجود چنین خطرى تنها سبب باز ستاندن طفل از پدر و مادر نالایق نیستبلکه مانع از سپردن کودک به آنان نیز هست (43) . به نظر مىرسد با اصلاحیه 1376 مجلس شوراى اسلامى و تعیین مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقى در ماده 1173 ق . م مبناى تقسیم مذکور از بین خواهد رفت; چرا که با تعیین مصادیق در ماده فوق، دیگر تعیین مصادیق به ارزیابى دادگاه منوط نخواهد بودو دادرسى صرفا مىبایستى در چهارچوب مصادیق مصرح در ماده 1173 ق . م اقدام به صدور حکم کند .
مجلس شوراى اسلامى، موارد ذیل را از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقى دانسته است . ماده 1173 ق . م مىگوید:
«. . . 1- اعتیاد زیانآور به الکل، مواد مخدر و قمار .
2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا .
3- ابتلا به بیماریهاى روانى با تشخیص پزشکى قانونى .
4- سوء استفاده از طفل یااجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقى مانند فساد و فحشا، تکدىگرى و قاچاق .
5 . تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف .»
مباشرت در حضانت
آیا مباشرت در حضانت ضرورى است تا با عدم امکان مباشرت، حق حضانتساقط شود یا آن که مباشرت لازم نیست و در صورت عدم امکان مباشرت، مىتوان نایب گرفت؟ و در صورت جواز استنابت، آیا این جواز مطلق استیا مشروط بر این است که دارنده حق حضانت، قدرت بر حضانت نداشته باشد؟
قانون مدنى در این مورد ساکت است .
فقها معمولا نایب گرفتن را در صورتى جایز دانستهاند که حضانت کننده، قدرت بر مباشرت نداشته باشد و این مساله را ذیل بحث مریض بیان نمودهاند . (44)
اما برخى از فقها تصریح کردهاند که مباشرت در حضانتشرط نیست و مىتوان این حق را از طریق سپردن فرزند به شخص دیگر یا مؤسسات نگهدارى کودکان اعمال کرد و در این صورت گرچه شخص، در حضانت مباشرت ندارد، اما حق حضانتساقط نمىگردد . (45)
به نظر مىرسد همان گونه که در بحث ماهیتحقوقى «حضانت» گفتیم جنبه تکلیفى بودن حضانت نمود بیشترى دارد، ولى از آنجا که اجراى هر تکلیفى مستلزم داشتن اختیار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را بر عهده دارند انجام دهند و کسى حق ندارد در نحوه اجراى این وظیفه در کار آنها دخالت کند . بنابراین چگونه مىتوان به سقوط حق حضانت مادرى حکم داد که به علت اشتغال شخصا نمىتواند در تمام ساعات روز از فرزندش نگهدارى کند و وى را به مهد کودک مىسپارد، بویژه آن که «حضانت» صرفا نگهدارى نیست، بلکه عنصر تربیت هم در خودش دارد و نظارت و تربیت توسط مادر حتى در فرض فوق هم ممکن است، امرى که در تاریخ 23/3/1363 مورد تایید شورایعالى قضایى نیز قرار گرفته است (46)
علاوه بر این که عرف جارى، سقوط حضانت را در فرض فوق به طور جدى انکار مىکند .
اجرت حضانت
آیا مادر مىتواند براى نگهدارى و زحمتى که نسبتبه حضانت فرزند متحمل مىشود جداى از نفقه فرزند، اجرت حضانت را مطالبه کند؟
قانون مدنى همچون مورد قبل، در این باره حکمى ندارد . (47) از طرفى در کلام فقها نیز اختلاف آرا دیده مىشود . برخى، مادر را مستحق اجرت نمىدانند و دلیل آن را واجب بودن حضانتبر مادر دانستهاند . (48) برخى دیگر استحقاق اجرت مادر در مورد حضانت را با واجب بودن عمل متنافى نمىدانند . (49) بعضى دیگر هم، حق مادر در حضانت فرزند را همچون حق وى در رضاع دانسته و مىگویند وى مىتواند در برابر حضانت فرزند، اجرت مطالبه کند . (50)
درباره مقدار اجرت گفته شده است در صورتى که مادر به مقدار اجرت المثل یا کمتر از آن طلب کند استحقاق دارد و بیشتر از اجرت المثل را نمىتواند مطالبه کند . (51)
و بالاخره در مورد پرداخت کننده اجرت حضانت نیز برخى گفتهاند: اگر فرزند خودش مالى داشته باشد، اجرت المثل را از اموال او بر مىدارند و اگر مالى ندارد از پدر یا جد پدرى مطالبه مىشود . (52)
نگارنده بر این باور است که با توجه به فراق شرع، بتوان گفت مادر مستحق اجرت حضانت مىباشد; زیرا شارعى که براى زن و اجرت المثل کارهاى زن در خانه شوهر را از نظر دور نداشته است (54) ، چگونه از کنار اجرت حضانت مادر مىگذرد؟ علاوه بر این که اصل، عدم تبرع مىباشد .
مسؤولیتسرپرست صغیر
گفتیم حضانتحق و تکلیف مشترک والدین است . پس همان گونه که حق نگهدارى از آن پدر و مادر است تکلیف آنان نیز مىباشد که از این موهبت الهى و ودیعه اجتماعى به شایستگى مواظبت کنند . تخلف از این تکلیف، مسؤولیت ایجاد مىکند و ضمان آور است، ضمان در برابر کودک و کسانى که از کاهلى پدر و مادر زیان مىبینند . (55)
در این مورد مىتوان بحث را در دو قسمت مطرح کرد:
الف) سرپرست کودک در نگهدارى و تربیتش در مدت حضانت کوتاهى مىکند و به این وسیله صدمهاى به کودک مىرسد که در این صورت مسؤول خسارات ناشى از اقدام خود مىباشد .
در همین راستا ماده 1178 ق . م مىگوید: «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایى خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضى اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند»
بر خلاف زعم برخى از حقوقدانان (56) ضمانت اجراى مدنى و مسؤولیت ناشى از تخلف سرپرست، در ماده 1173 ق . م مبنى بر اتخاذ هر گونه تصمیم از سوى دادگاه به مصلحت کودک، و در ماده اول قانون مسؤولیت مدنى آمده است .
ب) طفل تحتحضانت مرتکب عمل ضمانآورى بشود .
در این ارتباط ماده 7 قانون مسؤولیت مدنى مقرر مىدارد:
«کسى که نگاهدارى یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد بر عهده او مىباشد، در صورت تقصیر در نگاهدارى یا مواظبت، مسؤول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر مىباشد . و در صورتى که استطاعت جبران تمام یا قسمتى از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوى صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستى جبران کننده زیان نباشد .»
ملاحظه مىشود که در ماده فوق، «تقصیر در نگهدارى و مواظبت» مبناى مسؤولیتسرپرست کودک و دیوانه قرار گرفته است . به عقیده برخى از حقوقدانان، این مسؤولیت منافاتى با ضمان صغیر و مجنون نسبتبه خسارتى که به دیگران مىزنند ندارد . ماده 1216 ق . م مىگوید:
«هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است .»
این عده بر این باورند که قانون مسؤولیت مدنى ناسخ ماده 1216 ق . م نمىباشد بلکه زیان دیده مىتواند از هر دو ضمان براى جبران خسارت خود استفاده کند، از صغیر یا مجنون مستندا به ماده 1216 ق . م و از کسى که حضانت را بر عهده دارد بر مبناى تقصیر در حضانتبه استناد ماده 7 قانون مسؤولیت مدنى البته ماده اخیر الذکر اقامه دعوى نخستین (علیه صغیر یا مجنون) را منوط به عدم استطاعتسرپرست در جبران تمام یا قسمتى از زیان وارده دانسته است، به این معنى که در صورت تقصیر سرپرست، ضمان او بر مسؤولیت صغیر و مجنون مقدم است . (57)
پایان حضانت
مطابق ماده 1168 ق . م که مقرر مىدارد: «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است .» در این که طفل، تحتحضانت ستسخنى وجود ندارد، اما این که آیا مىتوان از ماده فوق مفهومگیرى کرد و معتقد شد که پس از رسیدن طفل به سن بلوغ، حضانت نیز پایان مىپذیرد، به نظر مىرسد که برخى از حقوقدانان چنین پنداشتهاند که تکلیف والدین براى حضانت، با بلوغ به پایان مىرسد . اما بعضى دیگر از حقوقدانان بر این عقیدهاند که داورى عادات اجتماعى و اخلاق، بر خلاف موازین حقوقى است و باید به نفع اخلاق و عدالت تفسیر کرد و قاعده حقوقى را منعطف ساخت . چگونه مىتوان دختر 9 سالهاى را که به سن بلوغ رسیده و در حال تحصیل است از دلالت و حضانتخارج ساخت و او را به حال خویش در جامعه رها کرد؟ (58)
به عقیده ما، قانونگذار اصلا در مقام بیان پایان حضانت نبوده استبلکه در ماده 1168 ق . م فقط خواسته جهت ایجابى حضانت را بیان کند، هر چند این ایده، اشکال بر قانون و قانونگذار را برطرف نمىکند، اما از تالى فاسدى که ممکن استبا مفهومگیرى از ماده فوق بدست آید رهایى خواهیم یافت . بنابراین تا رفع خلا قانونى در این جهت، بر اساس اصل 167 ق . ا، محاکم موظفند بر اساس فتاواى معتبر راى صادر کنند . مشهور فقها بر این باورند فرزند در صورتى از حضانتخارج مىشود که بالغ و رشید شود . (59) با این وضعیت اشکال آن دسته از حقوقدانان نیز مرتفع مىشود، علاوه بر این، بعد از رسیدن به سن بلوغ و رشد نیز، فرزند مختار است در کنار والدین باشد یا دیگران . (60)
در پایان لازم استبه سؤال دادگسترى شیراز از مرکز تحقیقات فقهى قوه قضاییه در مورد این مساله توجه شود . (61)
خلاصه
عمدهترین کاستىها و اشکالات در حوزه قوانین مربوط به «حضانت» را مىتوان موارد ذیل دانست:
1- عدم تعریف روشنى از «حضانت» .
2- عدم ذکر برخى از موانع حضانت مورد اتفاق در فقه امامیه; همچون کفر .
3- عدم تصریح در مورد موانع حق حضانت پدر .
4- سکوت در مورد لزوم مباشرت در حضانت و عدم آن .
5- عدم تعرض نسبتبه اجرت حضانت .
6- عدم اتخاذ موضع در مورد پایان مدت حضانت .
امیدواریم کاستىهاى فوق با انگشت تدبیر قانونگذار هر چه سریعتر برطرف شده و ما بیش از پیش در سایه مقررات و قوانین عادلانه، شاهد بسط و گسترش عدالت و نظم در جامعه باشیم.
پىنوشتها:
1) محقق و کارشناس ارشد حقوق خصوصى .
2) شیخ فخرالدین الطریحى، مجمعالبحرین، انتشارات مرتضوى، تهران، چاپ سوم، 1375، ج 6، ص 237; ابن منظور، لسان العرب، دار صادر، بیروت، چاپ اول، 1997م، ج 2، ص 105 .
3) شیخ فخرالدین الطریحى، پیشین، ص 238 .
4) زینالدین بن على العاملى (شهید ثانى)، مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، قم، چاپ اول، 1416 ق، ج 8، ص 421 .
5) وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى و ادلته، دار الفکر، دمشق، چاپ چهارم، 1418 ق، ج 10، ص 7295 .
6) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (خانواده)، شرکت انتشار، چاپ چهارم، ج 2، ص 139; نیز ر . ک: سید حسن امامى، حقوق مدنى، کتابفروشى اسلامیه، تهران، چاپ یازدهم، 1375، ج 5، ص 187 .
7) وهبة الزحیلى، پیشین، ص 7295 .
8) توفیق حسن فرج، احکام الاحوال الشخصیه، الدار الجامعیة، بیروت، ص 368 .
9) سید حسن امامى، پیشین، ص 192; سید حسین صفایى، مختصر حقوق خانواده، نشر دادگستر، تهران، چاپ اول، 1376، ص 344 .
10) ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 128 .
11) السید احمد الخوانسارى، جامع المدارک، مؤسسه اسماعیلیان، قم، چاپ دوم، 1364، ج 4، ص 472; محمد حسن الطوسى، المبسوط، المکتبه المرتضویه، ج 6، ص 37; السید عبدالاعلى الموسوى السبزوارى، مهذب الاحکام، مؤسسة المنار، قم، چاپ چهارم، 1417 ق، ج 25، ص 282; السید على الطباطبایى، ریاض المسائل، دار الهادى، بیروت، چاپ اول، 1412 ق، ج 7، ص 254 . الشیخ محمدحسن النجفى، جواهر الکلام، المکتبة الاسلامیه، تهران، چاپ دوم، 1366، ج 31، ص 283; سید ابوالقاسم الخویى، منهاج الصالحین، مدینة العلم، قم، چاپ بیست و هشتم، 1410 ق، ج 2، ص 286: «حق الحضانة الذى یکون للام یسقط باسقاطها بخلاف حق الحضانة الذى یکون للاب او الجد فانه لا یسقط باسقاطه» ; الشیخ جعفر السبحانى، نظام النکاح، مؤسسه الامام الصادق علیه السلام، قم، چاپ اول، 1417 ق، ج 2، ص 330 .
12) محمدحسن النجفى، پیشین، ص 283; سید احمد خوانسارى، پیشین، 472; سید على طباطبایى، پیشین، 254; سید عبدالاعلى الموسوى السبزوارى، پیشین، ص 282; محمدجواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسه، مؤسسة الامام الصادق، تهران، چاپ پنجم، 1377، ص 382 .
13) پاسخ و پرسش کمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى، روزنامه رسمى، تهران، چاپ اول، 1363، ج 2، ص 43 .
14) الحر العاملى، وسایل الشیعه، کتابفروشى اسلامیه، تهران، چاپ ششم، 1367، ج 15، ص 192 .
15) عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستامنین فى دار الاسلام، جامعة بغداد، چاپ دوم، 1976، ص 450 .
16) سید عبدالاعلى الموسوى السبزوارى، پیشین، ص 276 .
17) بقره/233 .
18) شهید ثانى، پیشین، ص 421 .
19) محمدحسن نجفى، پیشین، ص 291 .
20) سید عبدالاعلى الموسوى السبزوارى، پیشین، ص 276 . «الحضانة هى حمایة الطفل و رعایته و انها فى الجملة من الامور الطبیعة اللتى جعلها الله تعالى - بین الام و اولادها لحنانها - فى الحیوان فضلا عن الانسان کل بحسبه .»
21) شیخ طوسى، پیشین، ص 40 .
22) العلامة الحلى، تحریر الاحکام، کتاب النکاح، مؤسسه طوس، مشهد، چاپ سنگى، ص 44 .
23) الشیخ یوسف البحرانى، الحدائق الناضره، مؤسسه النشر الاسلامى، قم، ج 25، ص 93 .
24) فخرالمحققین، ایضاح الفوائد، مؤسسه اسماعیلیان، قم، ج 3، ص 265 .
25) محمدحسن نجفى، پیشین، ص 289 .
26) شهیدثانى، پیشین، ص 424 .
27) حائرى ابراهیمى، حق حضانت و نگهدارى کودک، کاوشى نو در فقه، دفتر تبلیغات اسلامى، شماره 15 و 16، ص 141 .
28) ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 161 .
29) محمدحسن نجفى، پیشین، ص 283; وهبة الزحیلى، پیشین، ص 7296 .
30) محقق حلى، شرائع الاسلام، اسماعیلیان، چاپ دوم، ج 2، ص 290; محمدحسن نجفى، پیشین، ص 295; علامه حلى، قواعد الاحکام، مؤسسة النشر الاسلامى، چاپ اول، ج 3، ص 102 .
31) محمدحسن نجفى، پیشین، ص 195 .
32) علامه حلى، مختلف الشیعه، مکتب الاعلام الاسلامى، قم، چاپ اول، 1375، ج 7، ص 310; شهید ثانى، پیشین، ص 430; سید على طباطبایى، پیشین، ص 253 .
33) همان .
34) محمدحسن نجفى، پیشین، ص 295 .
35) ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 163 .
36) روزنامه جمهورى اسلامى، مورخ 1/3/81 .
37) شهید ثانى، پیشین، ص 421; سید ابوالقاسم الخویى، منهاج الصالحین با حواشى سید محمدصادق روحانى، 1363، ص 310 .
38) شهید ثانى، پیشین، ص 422; سید على طباطبایى، پیشین، ص 248; «و کذا لاحضانة للکافرة مع الاب المسلم لکون الولد حینئذ مسلما باسلام ابیه و لم یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلا، بناء على انها ولایة بل و ان قلنا انها احقیه فان الاسلام یعلو و لا یعلى علیه و المسلم احق من الکافر الذى یخشى على عقیدة الولد ببقائه عنده و نموه على اخلاقه و ملکاته نعم لو کان الولد کافرا تبعا لابویه فحضانته لها الى ان یفطم ان ترافعوا الینا . . .» محمدحسن نجفى، پیشین، ص 287; و نیز ر . ک: سید احمد خوانسارى، پیشین، ص 472; شیخ یوسف بحرانى، پیشین، ص 90 .
39) سید حسن امامى، پیشین، ص 197; سید حسین صفایى و اسدالله امامى، پیشین، ص 134 .
40) سید على طباطبایى، پیشین، ص 249 . «لا اختصاص للشروط بالام فان الاب شریک فیها حیثیثبت له الحضانة اجماعا الا الشرط الرابع فلا ینافیها فى حقه تزویجه بامراة اخرى» ; شهید ثانى، پیشین، ص 428 . «ما تقدم من الشرایط المعتبرة فى الام آت هنا غیر التزویج» ; و نیز ر . ک: محمدحسن نجفى، پیشین، 294; سید عبدالاعلى موسوى سبزوارى، پیشین، ص 279 .
41) ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 170; سید حسین صفایى و اسد الله امامى، پیشین، ص 133 .
42) شهید ثانى الروضة البهیة، دفتر تبلیغات اسلامى، قم، چاپ دهم، 1376، ج 2، ص 141 . و لو تزوجت الام بغیر الاب مع وجوده کاملا سقطتحضانتها للنص و الاجماع فان طلقت عادت الحضانة على المشهور لزوال المانع منها و هو تزویجها - و اشتغالها بحقوق الزوج اللتى هى اقوى من حق الحضانة» ; و نیز ر . ک: شیخ طوسى، کتاب الخلاف، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، چاپ چهارم، 1416 ق، ج 5، ص 133; الامام الخمینى، تحریرالوسیله، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، چاپ هشتم، 1420 ق، ج 2، ص 279; شهید ثانى، مسالک، پیشین، ص 429 .
43) ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 174 .
44) شیخ یوسف بحرانى، پیشین، ص 91 «و فى الحاق المرض المزمن الذى لا یرجى زواله کالسل و الفالجبحثیشقل الام عن کفالته و تدبیر امرهبه وجهان من اشتراکهما فى المعنى المانع من مباشرة الحفظ و اصالة عدم سقوط الولایة مع امکان تحصیلها بالاستنباته و لعل هذا ارجح» ; و نیز ر . ک: شهید ثانى، مسالک، پیشین، ص 423; محمدحسن نجفى، پیشین، ص 287 .
45) سید عبدالاعلى موسوى سبزوارى، پیشین، ص 280 . «لا تعتبر المباشرة فى الحضانة بل یجوز الاستنابة فیها للاطلاق و ظهور الاتفاق . . .» ; امام خمینى، استفتائات، ج 2، ص 113 . «سؤال: اگر پدر قدرت بر حضانت نداشته باشد آیا مادر باید حضانت را بپذیرد یا او هم پس از تمام شدن مهلت مقرره یا در فرض اسقاط حق (اگر قابل اسقاط باشد) مانند دیگران است؟ جواب: در هر صورت مادر ملزم به حضانت و نگهدارى طفل نیستبلکه رسیدگى به امور طفل بر عهده پدر است و امکان مباشرت شرط نیست قدرت بر تهیه وسایل و یا اجیر کردن کسى براى نگهدارى طفل کافى است» .
46) پاسخ وسؤالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوق شورایعالى قضایى، چاپ روزنامه رسمى کشور، ج 2، ص 42 .
47) بلکه در ماده 1172 ق . م آمده است که در صورت فوت پدر، حضانتبه خرج مادر خواهد بود، «. . . و در صورتى که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند .» .
48) سید عبدالاعلى موسوى سبزوارى، پیشین، ص 280 . «لو توقفت الحضانة على بذل المال لا یجب على الام بذله، للاصل، بعد عدم الدلیل على الخلاف، بل لها ان تطلب اجرة الرضاع کما مر و ان لم تستحق الاجرة على الحضانة» ; و نیز ر . ک: شهید ثانى، پیشین، مسالک، ص 435 .
49) سید ابوالقاسم خویى، منهاج الصالحین، قم، نشر مهر، 1410 ق، ج 2، ص 3 . «الظاهر ان الام تستحق الاجرة على الحضانة الا اذا کانت متبرعة بها او وجد متبرع بالحضانة .»
50) محمدحسن نجفى، پیشین، ص 283 . «بل ظاهرها کون هذه الاحقیة مثلها فى الرضاع، و حینئذ لا یکون ذلک واجبا علیها و لها اسقاطه و المطالبة باجرته» ; و نیز ر . ک: سید احمد خوانسارى، پیشین، ص 472 .
51) یوسف صانعى، مجمع المسائل، انتشارات میثم تمار، قم، چاپ اول، 1376، ج 1، ص 462 .
52) لطفالله صافى گلپایگانى، جامع الاحکام، انتشارات حضرت معصومه (ع)، قم، 1419 ه . ق، ج 2، ص 38 .
53) سید عبدالاعلى موسوى سبزوارى، پیشین، ص 280; و نیز ر . ک: ماده 1176 ق . م .
54) ر . ک: بهجت، سیستانى، صافى، مجموعه آراى فقهى قضایى در امور حقوقى، مرکز تحقیقات فقهى قوه قضاییه، 1381، چاپ اول، قم، ص 149 .
55) ناصر کاتوزیان، الزامهاى خارج از قرارداد ضمان قهرى، دانشگاه تهران، تهران، چاپ دوم، 1378، ج 1، ص 557 .
56) ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، پیشین، ص 177 .
57) ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، پیشین، ص 180 .
58) ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 151 .
59) شهید ثانى، الروضة البهیة، پیشین، ص 141 . «اذا بلغ الولد رشیدا سقط الحضانة عنه لانها ولایة و البالغ الرشید لا ولایة علیه لاحد . . .» ; و نیز ر . ک: امام خمینى، پیشین، ص 280; محمدحسن نجفى، پیشین، ص 301 .
60) محمدحسن نجفى، پیشین، ص 301 . «. . . و کان الخیار الیه فى الانضمام الى من شاء منهما او من غیرهما . . .» .
61) مجموعه نظریات مشورتى فقهى در امور حقوقى، مرکز تحقیقات فقهى قوه قضاییه، چاپ اول، 1381، قم، ج 1، ص 13 .
تبلیغات
