فقه و اصول

فقه و اصول

فقه و اصول سال پنجاه و یکم بهار 1398 شماره 116 (مقاله علمی وزارت علوم)

مقالات

۱.

بررسی حکم فقهی اخراج متاع از حرز در حال هیپنوتیزم(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۲۹۷ تعداد دانلود : ۳۷۱
از جمله شرائط اجماعی سرقت موجب حد، علاوه بر محرز بودن اموال مسروقه، آن است که سارق به تنهایی یا به مشارکت دیگری مال را از حرز خارج کند. یکی از مهم ترین مصادیق مشتبه اخراج متاع از حرز سرقت های هیپنوتیزمی است. نگارندگان پس از تحلیل و بررسی با مد نظر قرار دادن ضابطه اخراج متاع از حرز به این نتیجه رسیده اند که اخراج متاع از حرز به نحو هیپنوتیزم در بعضی از صورت ها بر هیپنوتیزور (هیپنوتیزم کننده) صادق است و آن در صورتی است که هیپنوتیزور صلاحیت اسناد عمل اخراج متاع از حرز به خود را دارا باشد و عمل وی از مصادیق اخراج تسبیبی شمرده شود و در بعضی از صورت ها نیز حد قطع بر سوژه (هیپنوتیزم شده) اجرا می شود و آن در صورتی که سوژه صلاحیت اسناد عمل اخراج متاع از حرز به خود را داشته باشد و اگر احیاناً در تحقق اخراج متاع از حرز شک حاصل شود؛ اگرچه شبهه مفهومیه و امر ُدائر بین اقل و اکثر است؛ منتها شرطیت اخراج متاع از حرز نیز مانند محرز بودن اموال با توجه به روایت صحیحه محمد بن مسلم، داخل در مفهوم سرقت است و به تبع آن آیه سرقت، عموم خود را از دست می دهد و دیگر تمسک به آن جایز نیست. لذا در این صورت به خاطر حیرت و سرگردانی با تمسک جستن به مقتضای قاعده درء، حد قطع از سارق ساقط می شود.
۲.

شرط خیار در عقد کفالت از منظر فقه تطبیقی(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۴۳۹ تعداد دانلود : ۴۸۵
عقد کفالت یکی از عقود لازم است. هرچند طبق اصول حاکم بر عقود لازم، اشتراط خیار در این عقود، جایز است، ولی قانون گذار به صحت یا بطلان شرط خیار در عقد کفالت تصریح نکرده، بلکه ساکت مانده و این سؤال اساسی همچنان مطرح است که: «حکم شرط خیار در عقد کفالت چیست؟». نظریه های متعددی در این مسأله از سوی فقیهان مذاهب اسلامی ارائه شده و ضرورت دارد از طریق بررسی تطبیقی و نقد نظریه های مطرح شده، نظریه معتبر فقهی و به تبع آن وضعیت قانونی تعیین گردد. تحقیق حاضر در صدد است تکلیف صحت یا بطلان شرط خیار در عقد کفالت را در جهت فتوای معتبر فقیهان امامیه با روش توصیفی و استنباط از منابع فقهی و با ابزار استنادی کتابخانه ای تعیین کند. به عنوان مهم ترین یافتة تحقیق می توان گفت که اشتراط خیار در عقد کفالت صحیح است و علاوه بر شرط، عقد کفالت نیز صحیح است. بنابراین، پیشنهاد می شود قانون گذار به جواز و صحت اشتراط خیار در عقد کفالت طی ماده ای تصریح کند و به مناقشات موجود پایان دهد.
۳.

معنا شناسی سبّ النبی (ص) و نحوه تحقق آن با نگاه به قانون مجازات اسلامی 92(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۸۴۱ تعداد دانلود : ۴۱۶
جرم سبّ النبی به عنوان یکی از مهم ترین جرائم علیه مذهب در متون فقهی مطرح است تا جایی که مجازات آن قتل است و اجرای مجازات می تواند توسط هر مسلمان شنونده سبّ اجرا شود. قانون مجازات اسلامی سال 92 در ماده 262 و 263 و ماده 513 تعزیرات به بیان این جرم پرداخته است، با این حال، پرسش ها و ابهاماتی در مورد جرم مذکور وجود دارد، از جمله اینکه عنصر مادی جرم مذکور که از جرائم لفظی است چگونه و با چه الفاظی محقق می شود. دیگر اینکه آیا صرفاً «لفظ»، موضوع جرم است یا اینکه فعل، کاریکاتور، نقاشی، کلیپ، فکاهه، پویانمایی و رمان نیز می تواند محقق جرم مذکور باشد؟ پژوهش پیش رو با تکیه بر ادله فقهی و آرای فقها و استدلال ها و براهین عقلی در پی معناشناسی سبّ النبی و ارائه ملاک تحقق عنصر مادی در جرم مذکور است.
۴.

پرداخت خمس، از حکم تکلیفی محض تا حکم وضعی اشاعه در ملکیت(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۳۵۵ تعداد دانلود : ۲۶۵
وجوب پرداخت خمس و تصرف در مال متعلق خمس، از حیث آثار وضعی و تکلیفی شایسته بازبینی است. واکاوی آن به ماهیت حکم و نحوه تعلق آن به مال بستگی دارد. در خصوص حکم مزبور، چند صورت، از حکم تکلیفی محض گرفته تا حکم وضعی اشتغال ذمه و اشاعه در ملکیت (اشاعه حقیقی، اشاعه در مالیت و اشاعه کلی در معین) قابل تصور است. به نظر اغلب فقها، ماهیت این حکم، تکلیفی محض نیست و بدون تردید حکمی وضعی نیز به تبع حکم تکلیفی در مسئله جریان دارد اما در ماهیت این حکم وضعی اختلاف نظر است. از نظرگاه مشهور، حکم وضعی مزبور تحقق مالکیت مشاعی برای صاحبان خمس است و جز در صورت اتلاف مال و یا تعدی و تفریط به ذمه مکلّف تعلق نمی گیرد؛ ولی این قول با برخی دیگر از مؤلفه های حکم، سازگاری ندارد. با استخراج مؤلفه های مسئله خمس و با توجه به ظاهر آیات و روایات، می توان نتیجه گرفت که اگر چه حکم اولیه در این باب، تعلق به عین به نحو ملکیت مشاعی است؛ ولی این مالکیت برای صاحبان خمس متزلزل است و با تصرف مالک، در ذمه مالک قرار می گیرد و تصرفات شخص در مال متعلق خمس، نافذ و صرفاً ضامن ارزش و قیمت خمس خواهد بود.
۵.

«قدرت تامه» شرط انشاء، فعلیت یا تنجز؟(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۶۹۰ تعداد دانلود : ۲۵۹
قدرت از شرایط عامه تکلیف محسوب می گردد که گاه به لحاظ عجز از جمع امتثال بین تکالیف در نظر گرفته می شود و از آن به عنوان قدرت تام (قدرت شرعی) نام برده می شود. پرسش این است که عجز از جمع بین دو تکلیف در مقام امتثال در چه مرحله ای از مراحل حکم (انشاء، فعلیت و تنجز) تأثیر دارد. در این خصوص سه مسلک عمده در بین اصولیان شکل گرفته است: مرحوم آخوند و شهید صدر قائل اند که قدرت شرعی، شرط برای مرحله انشاء است، مرحوم نائینی قدرت شرعی را مربوط به مرحله فعلیت می داند؛ امام خمینی، شیخ حسین حلی و محقق تهرانی برآنند که قدرت شرعی محدد مرحله تنجز است و در دو مرحله سابق اثری ندارد. در این جستار، ضمن بیان نظرات و تقریرات مختلف در مورد مسالک سه گانه و بیان اشکالات مربوط به هر یک از این نظرات، به این نتیجه رسیده ایم که اوّلاً در قدرت عقلی باید در مرحله جعل و انشاء تصرف نمود و این مرحله را محدود کرد زیرا خطاب مطلق نسبت به عاجزین، دارای عنوان داعویت و زاجریت نیست و به تکلیف ما لا یطاق و لغویت می انجامد؛ ثانیاً قدرت تامه و شرعی که همان جمع بین دو تکلیف متزاحم است در مرتبه تنجز دخیل است ؛چراکه در موارد تزاحم، سیره عقلا بر آن است که تکالیف را متوجه خود می بینند و در پی علاجی در مقام امتثال برمی آیند.
۶.

بررسی چیستی سیاق با رویکرد فقهی و اصولی(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۵۲۶ تعداد دانلود : ۴۰۰
سیاق به عنوان چارچوب و قالب ذهنی کلام و ظرف تحقق قرائن در دریافت مرام و مقصود از کلام ایفای نقش می کند که در بستر قرائن لفظی متصل و مترابط به گونه مسبوق یا ملحوق سامان می یابد. قرائن منفصل نیز در صورتی که در کلام متکلمی چون شارع باشد که عادت او بر نصب قرائن به گونه منفصل و اعتماد به آن ها باشد، به مثابه قرینه متصل است و از همین رو فصل در کلمات او به منزله لا فصل به شمار می آید. قرینه حالیه نیز به لحاظ مقارنت و پیوند آن با کلام، ملحق به قرینه متصل بلکه از همان سنخ و همسان با آن است. اما غرض و غایت منظور از کلام نیز گرچه به عنوان عنصری اساسی در این راستا مدد می رساند؛ لکن به جهت قصور در اشتمال بر تمام موارد دلالت سیاق، از جمله موارد عدم تعلق اراده چون دلالت اشاره؛ فاقد ظرفیت لازم برای وقوع در مقام تعریف است. همچنین تعریف سیاق به گونه ای که مشتمل بر قرائن لفظی سابق یا قرائن حالی نباشد، تعریفی مضیق از سیاق است که با موارد کاربرد وسیع آن ناسازگار است. از طرف دیگر احتساب قرائن گسسته در مطلق کلام ولو غیر شارع، تعریف موسع از سیاق و ناتمام است.
۷.

واکاوی تاریخی قاعده تنجیز با رویکرد به آراء محقق یزدی در نقد دیدگاه مشهور(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۱۸۸ تعداد دانلود : ۲۵۰
به گواهی ادبیات فقه شیعه، قاعده لزوم تنجیز عقود و ایقاعات، یکی از قواعد عمومی فقه معاملات به شمار می آید که مورد نقد فقیهان شیعه در دو سده اخیر قرار گرفته است. اینکه قاعده لزوم تنجیز، دارای چه پیشینه تاریخی است؛ چگونه در گذر زمان شکل می یابد و به قاعده ای عمومی بدل می گردد؛ کدام دانشیان فقه شیعه، در این روند، سهم دارند؛ زمینه ها و روند نقادی این قاعده چگونه است و با توجه به جایگاه ویژه صاحب عروه، در حوزه نقادی و ارائه آراء ویژه فقهی، وی، در نقد دیدگاه مشهور و رواج دیدگاهی نو، چه نقشی دارد؛ عمده مطالبی هستند که مقاله حاضر با نگاهی تاریخی، در قالب پژوهشی شخص محور، به تبیین آن ها اهتمام می ورزد، تا از این رهگذر، به بخشی از تاریخ فقه شیعه در حوزه قواعد عمومی فقه معاملات، آگاهی یابد. از این رو، نوشتار حاضر، سخن را با موضوع شناسی قاعده تنجیز در ادبیات فقه شیعه و از منظر محقق یزدی آغاز می کند و در پی پیشینه شناسی این قاعده در فقه شیعه، با بیان دیدگاه صاحب عروه، مبانی و نقد وی بر دیدگاه مشهور، آن را به انجام می رساند.
۸.

تحلیل مقتضای اطلاق قرارداد از حیث زمان اجرا از منظر فقه امامیه، حقوق ایران و مصر(مقاله علمی وزارت علوم)

تعداد بازدید : ۳۴۹ تعداد دانلود : ۴۱۴
وجوب ایفای تعهدات، به ویژه تعهدات ناشی از عقود و قراردادها، از اصول مسلم فقهی – حقوقی است که در آیه «اَوفوا بالعقود» نیز تأکید شده است. در خصوص این حکم و آثار و لوازم آن مسائل بسیاری وجود دارد که یکی از آن ها پرسش از زمان اجرای تعهدات قراردادی است. بی گمان، در موردی که متعاملین زمان تسلیم را صریحاً یا ضمناً تعیین کرده باشند، زمان اجرای قرارداد، به پیروی از اصل وجوب وفای به عقد، همان زمان تعیین شده است و در صورتی که زمان تسلیم در متن قرارداد تصریح و تعیین نشده باشد، چنانچه در مورد آن عرف و عادت وجود داشته باشد، همان متبع است و در غیر این صورت، شاید حمل اطلاق عقد بر اجرای فوری قرارداد در فقه مشهورتر باشد. در قانون مدنی ایران نیز در فرض نخست با استناد به مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی، در فرض دوم با عنایت به مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ همان قانون و در فرض سوم با استناد به ماده ۳۴۴ قانون مدنی نتایج پیشین را می توان گرفت. قانون مدنی مصر و حقوق دانان مصری نیز در این فرض چنین دیدگاهی دارند. با این همه، روایی این استنباط در فرض سوم و نیز مفهوم فوریت بر فرض روایی محل مناقشه است. نوشتار حاضر بررسی این مناقشات را به روش توصیفی – تحلیلی مطمح نظر دارد و طبق بررسی های انجام شده اطلاق عقد را باید بر وجوب فوری وفا پس از مطالبه حمل کرد.

آرشیو

آرشیو شماره ها:
۴۸