بررسى فقهى و حقوقى تجدید نظرخواهى و نقض آراى قضایى (مقاله پژوهشی حوزه)

نوشتارى که پیش روى دارید, در دو بخش سامان یافته است.
در بخش نخست از سه گزاره سخن خواهیم گفت:
1. قاضى پس از دادن رأى به گمان مى افتد, نه در درستى رأى یقین دارد و نه در نادرستى آن.
در این جا سخن در این است که آیا باید رأى را در خور اجرا بداند و یا این که رأى خود را باطل اعلام بدارد و بر اساس رأى جدید رأى بدهد.
2. قاضى رأى دهنده و یا قاضى دیگر, پى به اشتباه آشکار و روشن رأى مى برد.
بحث مهم در این گزاره در تفسیر فقهى بند 1 و2 ماده 18 قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب, انجام مى گیرد; یعنى درباره (اشتباه بیّن) . بناست که به دست آوریم معیار کشف اشتباه از نظر فقهى چیست؟
3. حکم قاضى نقض مى شود به دلیل ناشایستگى او.
در این گزاره, سخن از معانى گوناگون ناشایستگى قاضى رأى دهنده است.
در بخش دوم, از دو گزاره سخن به میان خواهیم آورد:
1. آیا بدون تجدیدنظر خواهى محکوم علیه, قاضى مى تواند در حکم قاضى قبلى تجدیدنظر کند؟ در صورتى که حکم به حبس محکوم علیه بود, چطور؟
2. حق تجدید نظر خواهى محکوم علیه و زوایاى گوناگون آن.
شک قاضى در رأى خود
در این باره, دو دیدگاه در فقه وجود دارد:
الف. نقض حکم:
شمارى از فقیهان بر این نظرند که قاضى باید رأى خود را نقض کند و بر این سخن, دلیلهایى اقامه کرده اند, از جمله:
1. همان گونه که حکم باید با علم و یقین قاضى انجام بگیرد, در ادامه هم باید علم و یقین قاضى همراه و در آمیخته باشد.1
2. رأى که از روى شک و گمان داده شود, قاعده (الحدود تدرء بالشبهات) آن را در بر مى گیرد; زیرا بین حدود و دیگر موردها جدایى وجود ندارد و کسى هم به این جدایى نظر نداده است. پس حدود و دیگر موردها را این قاعده پوشش مى دهد.
3. در روایت شریف وارد شده که سه گروه از قاضیان, اهل دوزخند که یک گروه از آنان کسانى هستند که:
(…قضى بالحق وهو لایعلم انّه حق فهو فى النّار.)2
آن که به حق حکم کند و نداند رأى که داده حق است.
ب. بقاى حکم:
گروه دیگر از فقیهان, نظر داده اند در گاهِ شک قاضى در حکم, حکم نقض نمى شود و باقى مى ماند. دلیلى که این گروه براى دیدگاه خود اقامه کرده (اصالة الصحة) است.
بدین معنى که قاضى پس از انشاء حکم در درستى رأى خود به گمان مى افتد, در این جا, (اصالة الصحّه) را جارى مى کند و در نتیجه, پس از شک به رأى پیشین خود عمل مى کند, تا هنگامى که یقین به نادرستى رأى خود پیدا کند. و چنین است در صورتى که قاضى دیگرى, در حکم قاضى به شک افتد. در این فرض, شمارى از فقیهان, از جمله امام خمینى(ره) بر این باورند: در گاهِ شک در حکم قاضى دیگر, نمى توان حکم او را نقض کرد, مگر پس از علم به اشتباه.3
مى توان این دیدگاه را به محقق حلّى نسبت داد; زیرا وى, نقض حکم را بسته به یقین به اشتباه قاضى دانسته که روشن است شک در حکم را شامل نمى شود.4
نقد
شمارى از فقیهان5, این استدلال را ردّ کرده و نپذیرفته اند; زیرا به عقیده اینان:
نخست این که: اصالت صحت در باره فعل غیر جارى مى گردد ونه درباره فعل خود, در این جا بنابر یکى از انگاره ها این است که قاضى در مورد فعل خود دچار تردید شده است.
دو دیگر: بر فرض که اصالت صحت, در مورد فعل خود هم جارى گردد, در اساس این مورد از موردهاى اصالت صحت نیست; زیرا اصالت صحت, مانند اصل فراغ در موردهایى جارى مى شود که صورت عمل و چگونگى رویدادى که اصل در مورد آن جارى مى شود در خاطر شخص سپرده نباشد. یعنى این اصل, با توجه به این که اصل عقلایى است, نه تعبدى, در جاهایى که انسان در مورد عمل پیشین خود در زمان پدید آمدن شک اگر انسان نتواند تمام جزئیات آن عمل و حادثه را به یاد آورد, در این صورت,اصل صحت جارى مى شود; زیرا عقلا بر این باورند که انسان در زمان انجام عمل, داراى حضور ذهن بیش ترى نسبت به پس از انجام عمل است. از این روى, جریان اصل نزد عقلا, امرى است پسندیده.
حال اگر همه نکته هاى جزئى را پس از عمل, به طور کامل, به یاد دارد, دیگر موردى براى اصل صحت نیست, چه شک در حکم باشد, یا در موضوع.
نظریه قانونى
در قانون, به روشنى مسأله یاد شده بیان نشده است. یعنى در گاه شک در حکم قاضى, چه باید کرد, قانون اشاره اى ندارد; ولى همان گونه که پیش از این بیان شد, با توجه به این که در ماده 18 آمده: (پى به اشتباه رأى صادره ببرد) و در ماده 31 آمده: (مخالف بیّن با شرع, یا قانون تشخیص دهد…) مى توان از مفهوم این دو ماده چنین نتیجه گرفت که در صورت شک در حکم صادر شده از سوى خود, یا قاضى دیگر, نمى توان آن را نقض کرد; زیرا در ماده هاى یاد شده, نقض, بستگى دارد به یقین به اشتباه.
افزون بر این, در شک در حکم قاضى دیگر, اجراى اصالت صحت, هیچ منعى ندارد; زیرا محل اجراى اصل صحت فعل دیگرى است.
از آن جا که ماده 18 از فقه, بویژه از تحریرالوسیله حضرت امام, گرفته شده, در تفسیر آن و ماده هاى پیوسته آن, مانند ماده 19 و 31 , باید به فقه مراجعه کرد و بر اساس دیدگاه فقهى, از آن جمله دیدگاه فقهى امام, براى نقض آراى قضایى, چه شک در شایستگى قضایى قاضى باشد (در مَثَل, شک در عدالت) , یا شک در اصل صحت حکم, باید یقین به مسأله پیدا کرد.6
بارى, با توجه به این که در ماده 7 قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب , مصوّب 73 آمده:
(احکام دادگاه هاى عمومى و انقلاب قطعى است, مگر در مواردى که در این قانون, قابل نقض و تجدید نظر پیش بینى شده است.)
مى توان نتیجه گرفت که در آراى قضایى اصل بر ناروا بودن نقض است, مگر با دلیل قطعى, مخالفت آن با قانون آشکار گردد.
از این روى, در جاهایى که شک داریم در درستى حکم, نمى دانیم که آیا در خور نقض است, یا خیر. مى توان اصل را بر ناروا بودن نقض نهاد.
در فقه هم, اصل بر ناروا بودن نقض آراى قضایى است.
کشف اشتباه آشکار قاضى
دراین جا بر آنیم, مبانى فقهى بند 1 و 2 از ماده 18 و پاره ماده هاى پیوسته به آن را, مانند ماده 19 و 31 از قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب را مورد بحث قرار دهیم.
در ماده 31 قانون یاد شده, آمده:
(در صورتى که دادستان, حکم را مخالف بیّن با شرع, یا قانون تشخیص دهد, از دیوان عالى کشور در خواست نقض مى نماید.)
در ماده 19 همین قانون آمده:
(چنانچه, مرجع تجدید نظر, پس از رسیدگى, پى به اشتباه بیّن حکم… ببرد, رأى را نقض و رسیدگى مجدد نماید.)
در بند 1 ماده 18 آمده:
(متوجه اشتباه رأى خود شود.)
در بند 2 ماده 18 آمده:
(پى به اشتباه رأى صادره ببرد…)
حال, نکته هاى مورد پرسش و داراى ابهام از این قرارند:
1. آیا مراد از عبارت: (اشتباه بیّن حکم) در ماده 19 و عبارت: (اشتباه رأى ) در بند 1 و 2 ماده 18, اعم است از اشتباه بیّن شرعى و قانونى, یا تنها اشتباه بیّن قانونى7 را در بر مى گیرد؟
به دیگر سخن, آیا مرجع تجدیدنظر هم, مانند دادستان, در زمان رسیدگى, شرع را هم باید در کنار قانون و در عرض آن مورد توجه قرار دهد یا خیر؟
2. با توجه به این که در ماده19 و 31, تعبیر به مخالفت و اشتباه بیّن شده است, آیا این وصف بیّن, مفهوم مخالف دارد, به این معنى که اگر مخالفت بیّن با حکم شرع, یا قانون نداشته باشد و از موارد اختلافى باشد, حکم, در خور نقض است, یا خیر؟
3. مراد از عبارت: (مخالف بیّن با شرع) که در ماده 31 آمده, چیست؟
در پاسخ به پرسش نخست مى توان گفت: در ماده 31, قانون گذار در صورتى که رأى قاضى مخالف بیّن با شرع باشد, دادستان را به درخواست نقض حکم از دیوان عالى کشور, مکلّف ساخته و در نتیجه, برابر سازى رأى با شرع را نیز بر عهده دادستان دانسته,از این روى, غیر مستقیم, این تکلیف, متوجه دیوان عالى کشور نیز مى گردد.
یعنى دیوان عالى کشور نیز, مانند دادستان, در زمان رسیدگى, باید اصول و مبانى بیّن شرعى را در کنار قانون معیار عمل قرار دهد; زیرا معنى ندارد که دادستان, وظیفه داشته باشد شرع را در نظر بگیرد, ولى دیوان عالى کشور چنین وظیفه اى نداشته باشد.
چرا که در این صورت, یک جداسازى غیر منطقى خواهد بود. بنابراین, مراد از کلمه (اشتباه بیّن حکم) در ماده 19 نیز اعم از اشتباه بیّن شرعى و قانونى است, نه تنها اشتباه قانونى و همچنین مراد از کلمه (اشتباه) در بند 1 و 2 ماده 18, اعم است از اشتباه شرعى و قانونى ; زیرا اگر چه ماده 18 و 19 شرط و قیدى ندارند, ولى قید موجود در ماده 31, که شرع را هم در کنار قانون آورده, تفسیر کننده این ماده است و دراصطلاح, مطلق, حمل بر مقید مى گردد.
امّا پاسخ به پرسش دوم این است که وصف (بیّن) در متن قانون, داراى مفهوم مخالف است; یعنى در صورتى که حکم صادر شده, با یک حکم شرعى, یا با یک نصّ قانونى ناسازگارى غیر بیّن و اجتهادى داشته باشد, نقض شدنى نیست.
از این روى, در جاهایى که از نظر شرعى, یا قانونى, میان فقیهان, یا حقوقدانان اختلاف نظر خردمندانه و معمولى و شناخته شده اى وجود داشته باشد, و قاضى صادر کننده رأى , با توجه به این اختلاف, دیدگاه ها, بر اساس استنباط خردمندانه, یکى از دیدگاه ها را بپذیرد و رأى صادر کند, نمى توان این رأى را به استناد ناسازگارى با نظر شرع و قانون نقض کرد.
امّا پاسخ به پرسش سوم: حکم قضایى, زمانى که با محک شرع, سنجیده مى شود, ممکن است, با واقع و نفس الامر, یا با دلیل قطعى و ضرورى فقه, ناسازگارى داشته باشد; به گونه اى که اگر قاضى صادرکننده رأى دریابد و یا قاضى دیگرى او را بیاگاهاند, بدون هیچ مقاومتى, خواهد پذیرفت, یعنى به گونه اى ناسازگارى حکم, با شرع روشن و آشکار است که جاى بحث و گفت و گو براى کسى باقى نمى گذارد.
در مَثَلْ, رأى قاضى با آیات قرآنى و یا روایات متواتره و یا اجماع قطعى, ناسازگارى داشته باشد و یا به طور قطع, کشف شود که رأى برابر با واقع نبوده است.
بیش تر فقیهان, بلکه همه آنان, بر این باورند که در این صورت, حکم قاضى نقض مى گردد:
1. حضرت امام خمینى: نظر به این که در سیر قانون گذارى پس از انقلاب اسلامى, بیش تر, دیدگاه ها و مبانى فقهى حضرت امام, ملاک عمل قانون گذاران بوده است; از این روى, پرداختن به نظر ایشان , از اهمیت ویژه اى برخورداراست; چرا که مى تواند بهترین تفسیر کننده قانون باشد:
(یجوز النّقض لو کان مخالفاً لضرورى الفقه بحیث لو تنبّه الاوّل یرجع بمجرده لظهور غفلته امّا النّقض فیما یکون نظریّاً اجتهادیاً فلایجوز.)8
رواست نقض, در صورتى که رأى صادر شده با حکم ضرورى فقه, ناسازگار باشد, به گونه اى که اگر قاضى صادر کننده رأى آگاه گردد, به مجرد آگاهى, از نظر خود بر مى گردد, به جهت غفلتى که ورزیده است.
امّا اگر مورد از موارد نظرى واجتهادى باشد, نقض روا نیست.
یادآورى چند نکته:
الف. مراد امام از (یجوز النقض) در واقع(وجوب نقض) است, به قرینه عبارت پیش از آن: (لیس للحا کم الثانى النظر فیه و نقضه) یعنى چون در عبارت قبل, در صدد بیان ناروا بودن نقض در شرایط عادى بوده; از این روى, در صورت ناسازگارى حکم با ضرورى فقه, ثابت کرده جایز بودن را که این (جواز) به معناى (وجوب) است.
ب. معناى عبارت: (مخالفاً لضرورى الفقه) این است که با حکم فقهى قطعى, که اجتهاد و اظهار نظر و اختلاف در آن درست نیست, ناسازگارى داشته باشد.
ج. بخش پایانى بند 2 از ماده 18 قانون تشکیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب که آمده: (به نحوى که اگر به قاضى صادر کننده رأى تذکر دهد, متنبّه گردد) در واقع, از عبارت:( بحیث لو تنبّه الاول یرجع بمجرده لظهور غفلته) گرفته شده است.
حکم صادر شده, چنان با شرع ناسازگارى آشکار دارد که تنها غفلت قاضى, سبب صادر شدن چنین رأیى شده, به گونه اى که اگر به او یادآورى شود, بدون هیچ درنگى آن را خواهد پذیرفت.
البته بر اساس تبصره 2 ماده 235 قانون آیین دادرسى کیفرى دادگاه هاى عمومى و انقلاب (مصوّب 1378) در صورتى که قاضى دیگر (قاضى که برابر قانون, پرونده زیر نظر اوست) به اشتباه قاضى صادرکننده رأى پى ببرد, باید در ابتدا, به قاضى صادرکننده رأى یادآور شود, اگر سخن وى را نپذیرفت, باید پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال کند.
2. علامه حلّى در این باره مى نویسد:
(اذا خالف دلیلاً قطعیاً, وجب علیه وعلى غیر ذلک الحاکم, نقضه ولایسوغ امضاؤه سواء خفى على الحاکم به اولا, سواء انفذه الجاهل به ام لا.)9
هر گاه حکم قاضى, با دلیل قطعى, ناسازگارى داشته باشد, بر خود او و بر دیگر قاضیان واجب است که رأى را نقض کنند و تأیید آن روا نیست, خواه بر صادر کننده, حکم این مسأله پوشیده مانده باشد, یا خیر و خواه شخص جاهل به حکم, آن را اجرا کرده باشد, یا خیر.
امّا علامه حلّى در چند صفحه بعد, مسأله واجب بودن نقض حکم را در صورت کشف خطا, مطلق ذکر کرده; یعنى روشن نکرده که کشف خطا, باید به دلیل ناسازگارى با حکم قطعى باشد, یا حکم ظنّى را هم در بر مى گیرد؟
همچنین در دیگر کتابهاى خود, از جمله در تحریر, ارشاد 10 هم مطلق آورده و دیگر فقیهان از جمله: شیخ طوسى, در دو کتاب مبسوط11, و خلاف, ابن حمزه در الوسیله, محقق در شرایع و کاشانى در مفاتیح.12
ملا احمد نراقى بر این باور است کسانى مانند شیخ طوسى که حکم را مطلق آورده اند, در واقع مرادشان این است که قاضى در صدور حکم کوتاهى ورزیده باشد.13
3. شیخ طوسى: وى در مورد نقض حکم قضایى به طور مطلق اظهار نظر کرده,14 یعنى روشن نکرده آیا حکم در صورت مخالفت با دلیل شرعى ظنّى هم در خور نقض است, یا خیر؟
صاحب جواهر مى نویسد از شیخ طوسى, چنین نقل است:
(حکم قاضى, حتى اگر با دلیل قطعى هم مخالفت داشته باشد, در صورتى که حق النّاس باشد بدون مطالبه صاحب حق, در خور نقض نیست; زیرا ممکن است, صاحب حق, از حق خود صرف نظر کرده باشد, ولى اگر حق اللّه باشد, نقض مى گردد.)
صاحب جواهر بر این نظر اشکال مى کند:
(قاضى داراى سلطه و حاکمیت فراگیر است نسبت به اظهار حق و ردّ باطل و از این نظر, حوزه اختیار او, محدود به حق اللّه نیست, بلکه در حق الناس هم, گر چه صاحب حق در خواست نکرده باشد, باید حکم باطل را رد کند.)15
ناگفته نماند, اصل بودن این دیدگاه از آن شیخ, مورد تردید است; زیرا شیخ در مبسوط که آخرین اثر فقهى ایشان به شمار مى رود, چنین نظرى را مطرح نکرده و در یک جا از مبسوط این دیدگاه را به شمارى از اهل سنت, نسبت داده است.16
4. شهید اول: وى, پس از این که نقض حکم قضایى بسته به علم به باطل بودن رأى مى داند, در این باره که چگونه این علم به باطل بودن حاصل مى گردد, مى نویسد:
(یحصل ذلک بمخالفته نصّ الکتاب او المتواتر من السنّة او الاجماع او خبر واحد صحیح غیر شاذّ او مفهوم الموافقة او منصوص العلّة عند بعض الاصحاب بخلاف ما تعارض فیه الاخبار و ان کان بعضها اقوى.)17
علم به باطل بودن , به یکى از راههاى زیر به دست مى آید: رأى قاضى ناسازگار با نصّ قرآنى باشد, یا مخالف با خبر متواتر و یا اجماع و یا خبر واحد صحیح غیر شاذ باشد. یا این مفهوم موافقت, یا منصوص العله, البته در نزد شمارى از اصحاب باشد. ولى اگر اخبار ناسازگار با هم بودند و قاضى برابر یکى از آنها رأى داد, حکم او در خور نقض نیست; اگر چه طرف دیگر از اخبار, از جهتهایى قوى تر باشد.
شهید ثانى در نقد سخن شهید اول مى نویسد:
(آنچه که شهید اول به عنوان مثال براى موردهاى علم به باطل بودن یادآور شده, تنها در مثال نخست به ناسازگارى با نص قرآن, سنت متواتر و اجماع, صحیح است, ولى ناسازگار بودن حکم با خبر واحد و… سبب نقض حکم نمى شود. بنابراین اگر قاضى نخستین, کوتاهى در توجه این دلیلهاى گمان آور نکرده و با توجه به آنها رأى و نظر خود را اعلام داشته, رأى قطعى است; گر چه با این دلیلها ناسازگار باشد.
پس در جاهاى اختلافى, اگر قاضى در زمان دادن حکم, به دیدگاه هاى مخالف, توجه داشته و از این جهت کوتاهى نکرده, حکم او را نمى شود ردّ کرد, گر چه دلیلهاى مخالفان, قوى تر باشد.)18
5 .شهید ثانى: وى بر این باور است:
(حکم قاضى اگر با دلیل قطعى ناسازگار باشد, در خور نقض است; امّا اگر با دلیل شرعى(ظنى) مانند خبر واحد صحیح ناسازگار باشد, در خور نقض نخواهد بود.
بله, تنها با این شرط در خور نقض است که قاضى در گاه دادنِ حکم, به دلیلهاى ظنّى مخالف توجه نداشته و در واقع کوتاهى ورزیده و امّا اگر قاضى به همه دلیلها توجه داشته, نمى توان حکم وى را نقض کرد.
زیرا به درستى دانسته نمى شود که کدام یک از این دو دلیل, در واقع امر, برترى دارد. چون هر دو دلیل, ظنّى هستند و به جهت ظنّى بودن , امکان برابر نشدن هر دو با واقع وجود دارد; از این روى, مستند ظنّى حکمى, به دلیل ناسازگار بودنٍِ با مستند ظنّى دیگر, در خور نقض نیست.
همچنین اگر قاضى صادر کننده حکم متوجه شود که در زمان صادر کردن حکم, به دلیلهاى ظنّى توجه نداشته و کوتاهى ورزیده, باید حکم خود را بشکند. ولى اگر به دلیل مقابل توجه و تنها نظر اجتهادى او پس از حکم تغییر کند, خود او, یا قاضى دیگر, نمى تواند آن را ردّ کند و باطل بودن آن را اعلام بدارد.)19
6. صاحب جواهر: وى درباره حکم قاضى دیگر, افزون بر این که ناسازگارى با دلیل شرعى قطعى و علمى را سبب نقض مى داند, ناسازگارى حکم را با دلیل ظنّى نیز, در دو مورد , درخور نقض مى داند:
(قاضى به هنگام دادنِ حکم, به دلیلهاى ظنّى مخالف, توجه نداشته و کوتاهى ورزیده, به گونه اى که اگر توجه مى کرد, نظر اجتهادى او دگرگونى مى یافت.
دیگر آن که دو سوى دعوا, راضى به نقض حکم قاضى نخست و پذیرش حکم قاضى دوم باشند که در این صورت هم, قاضى دوم مى تواند حکم را نقض کند, اگر چه دلیل چنین حکمى ظنّى بوده و قاضى اول نیز, کوتاهى نورزیده باشد.)20
7. ملا احمد نراقى: وى در دو مورد, به جایز بودن نقض باور دارد:
(انّ الموجب للنّقض احد الأمرین امّا الخطاء فى الدلیل القطعى او التقصیر فى الاجتهاد.اذ لیس الحکم فى الصورتین حکم اللّه فى حقّه قطعاً.)21
سبب نقض رأى, یکى از دو امر است: یا با وجود دلیل قطعى به اشتباه حکم کرده باشد و یا در اجتهاد خود کوتاهى ورزیده باشد. زیرا به طور قطع مى توان گفت که در این دو صورت در حق او حکم خدا به شمار نمى آید.
8. محقق آشتیانى: به باور وى, نه تنها ناسازگارى حکم قضایى با دلیل قطعى, سبب نقض است, بلکه حکمى که از روى اجتهاد صحیح صادر نشده باشد, چه مقصر باشد و یا قصور ورزیده باشد, در خور نقض است; زیرا در این صورت, کشف مى شود که چنین حکمى در اساس, از اول, مورد تأیید شارع نبوده است; از این روى دلیلهاى حرام بودن نقض شامل آن نمى شود.22
9. شیخ مفلح صیمرى: وى مى نویسد:
(ان الحکم اذا خالف دلیلاً قطعیاً کالکتاب و السنّة المتواترة و الاجماع وجب نقضه وان خالف دلیلاً ظنیّاً لم ینقض و بالجملة کل حکم تعارضت فیه الاخبار او اقوال العلماء و ان کانت بعضها اقوى من بعض, لا ینقض.)23
10. فقیهان اهل سنت: اینان نیز در معیار نقض حکم قضایى اختلاف کرده اند. نزدیک ترین عقیده به دیدگاه فقیهان شیعه, در باب نقض حکم, از فرقه هاى چهار گانه اهل سنت, نظر مذهب حنبلى است.
این گروه از اهل سنت, بر این باور است که حکم قضایى, تنها در صورتى نقض مى شود که ناسازگار با نصّ کتاب, یا سنت, یا اجماع باشد.24
البته از نظر آنان فرقى نمى کند که ناسازگار با سنت متواتره باشد, یا اخبار آحادى که جمهور اصحاب, بر آن همگى نظر دارند. در مورد اجماع,مرادشان, اجماع قطعى است, نه اجماع ظنّى.25
پیروان مذهب شافعى هم,همان نظر حنبلیان را پذیرفته اند, ولى مورد دیگرى را هم به موردهاى واجب بودنِ نقض افزوده و آن, مخالف بودن حکم قاضى, با (قیاس حلى) است.26
دو مذهب مالکى و حنفى بر این نظرند در صورتى حکم قضایى در خور نقض است که مخالف با (اجماع) باشد و در غیر این صورت, در خور نقض نیست. بر این دیدگاه خود, چنین استدلال کرده اند:
(اگر حکم قضایى, با دلیل اختلافى, ناسازگارى داشته باشد, مانند نبود نص است. یعنى, همان گونه که در (مالا نص فیه) اختلاف نظر طبیعى مى نماد و قاضى مى تواند در این مورد, حکم قاضى دیگر را نقض کند, در جاهایى که نصّ وارد شده, ولى اجماعى نیست; یعنى در آن برداشتهاى گوناگونى وجود دارد نیز, قاضى مى تواند حکم را نقض کند.
البته هر دو مذهب, سپسها,موردهاى نقضى را هم مطرح کرده اند, یعنى در موردهایى, با اجماعى بودن مسأله, نقض حکم را لازم دانسته و در نتیجه قاعده کلى را نقض کرده اند.27)28
البته مالکیان, بسان شافعیان, در گاه ناسازگارى حکم قاضى با قیاس حلى, نقض حکم را واجب دانسته اند.29
نتیجه گیرى
از دیدگاه هاى مطرح شده مى توان نتیجه گرفت: حکم قضایى, هنگامى که با دلیل قطعى شرعى (نصّ کتاب, سنت متواتره و اجماع) ناسازگار باشد, به نظر بیش تر فقیهان, در خور نقض است.
این چنین است در صورتى که حکم قضایى, با دلیل ظنّى, مانند خبر واحد و منصوص العلّه ناسازگار باشد. البته با این شرط که قاضى حکم دهنده, در گاه دادن رأى, در توجه به دلیلهاى مخالف, کوتاهى کرده باشد;به گونه اى که اگر به او گفته مى شد, چنین حکمى نمى داد و در واقع از روى اجتهاد صحیح , عمل نکرده است.
امّا اگر قاضى در گاه حکم در مسأله ظنّى و اختلافى, به دلیلهاى مخالف توجه داشته, با این حال, حکمى مخالفِ این دلیلها داده, در واقع از روى اجتهاد صحیح به این نتیجه رسیده باشد, به نظر بیش تر فقیهان,30 این رأى را نمى شود باطل اعلام کرد. اگر چه شمارى از اهل نظر و فقیهان در این فرض هم, اگر قاضى دیگر در مقام اجراى رأى قاضى اول باشد, در روا بودن نقض رأى درنگ ورزیده اند, زیرا چگونه قاضى, با وجود اعتقاد (گرچه اعتقاد ظنّى) به نادرستى حکم قاضى دیگر, رأى او را اجرا کند.31
همان که بیان شد, بیش تر فقیهان در این فرض, به تفصیل باور ندارند و به جایز نبودن نقض حکم, به طور مطلق, نظر داده اند.
نکته دیگر این که, همان گونه که پیش از این یادآور شدیم, صاحب جواهر بر این باور است: حتى در این فرض که قاضى از روى اجتهاد صحیح حکمى را صادر کرده باشد, امّا دو سوى دعوا, نسبت به نقض رأى قاضى اول و قبول نتیجه حکم قاضى دوم, هماهنگى داشته باشند, نقض مى گردد. ولى از هیچ یک از فقیهان, چنین قولى دیده نشده است و شاید علت آن, همان ویژگى امرى بودن حکم قضایى است که حکم صاحب جواهر نیز بدان عقیده دارد. یعنى اگر قاضى حکم را از روى اصول و معیارهاى صحیح قضایى, صادر کرده باشد, دیگر هماهنگى دو سوى دعوا, نمى تواند در نقض حکم صحیح, اثرى داشته باشد, چون ردّ حکم خدا به شمار مى آید که در روایات بسیارى از آن باز داشته شده است. همچنین, خشنودى دو سوى دعوا در نقض نشدن هم اثرى ندارد. اشاره کردیم که صاحب جواهر, در خرده گیرى به قولِ نسبت داده شده به شیخ طوسى که در حق النّاس, حتى ناسازگارى قطعى را سبب جایز بودنِ نقض حکم ندانسته, نوشته است:
(قد یناقش الشیخ بأن له الرّئاسة العامة المقتضیة للخطاب باظهار الحق وتأییده وردّ الباطل وافساد من غیر فرق بین الجمیع.)32
ایراد بر کلام شیخ این است که: قاضى داراى ریاست عامّه است و این ریاست عامّه, بر عهده قاضى مى گذارد که در اظهار حق و تأیید آن و ردّ باطل و محو آن بکوشد, بدون این که بین حق اللّه و حق النّاس, فرقى باشد.
از سخن صاحب جواهر مى توان نتیجه گرفت; در انگاره اى هم که دو سوى دعوا به نقض حکم رضایت دهند, با توجه به این که قاضى رأى را برابر با اجتهاد صحیح صادر کرده است, نمى تواند, به استناد هماهنگى و راضى بودن دو سوى دعوا, آن را نقض کند; زیرا برابر این قاعده کلى, قاضى به جهت ریاست عامه اى که دارد, باید در اظهار حق بکوشد, اگر چه دو سوى دعوا, مى توانند پس از صدور رأى, هرگونه هماهنگى را جداى از هماهنگى قضایى, داشته باشند; در مَثَلْ محکوم له, مال مورد حکم را با رضا و خشنودى, به محکوم علیه, ببخشد; امّا نمى تواند حکم قضایى صادر شده را با هماهنگى, نقض کرده و پرونده را دوباره نزد قاضى دیگر به جریان بیندازد.
صلاحیت نداشتن قاضى
بند سوم از ماده 18 قانون تشکیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب, درباره سومین مورد از موردهاى نقض حکم قاضى, مقرر مى دارد:
(ثابت شود قاضى صادر کننده رأى, صلاحیت رسیدگى و انشاء رأى را نداشته است.)
در این جا ابتدا به اجمال, درباره معناى صلاحیت نداشتن قاضى, بحث خواهیم کرد و سپس به روشنگرى مبانى فقهى آن خواهیم پرداخت.
در بحث از روشنگرى مبانى فقهى, دو گزاره و دو مقوله را به بوته بررسى خواهیم نهاد:
یکى آن که قاضى صادر کننده رأى, افزون بر ناشایستگى که دارد, حکمى که داده, با قواعد و اصول قضایى هم ناسازگار باشد.
و دیگرى که بحث انگیزتر است, قاضى با این که صلاحیت صدور حکم را نداشته; امّا حکمى که داده, با قاعده و معیارهاى قضایى و با واقع برابرى و سازگارى دارد.
در این باب, سه دیدگاه مطرح است:
1. بایستگى نقض, به طور مطلق.
2. نابایستگى نقض, به طور مطلق.
3. تفصیل.
معناى صلاحیت نداشتن قاضى:
صلاحیت نداشتن قاضى در بند یاد شده, مى تواند براساس قانونهاى حاکم, شامل سه گونه از معناى ناشایستگى قاضى گردد:
الف. صلاحیت نداشتن ذاتى:
در اساس شایستگى رسیدگى, مربوط به مرجع قضایى دیگر بوده, به مانند این که مسأله در صلاحیت ذاتى دادگاه انقلاب باشد, ولى قاضى دادگاه عمومى بدان رسیدگى کند که در این گونه از معناى نداشتن صلاحیت, اختلاف نظر وجود دارد.
ب. نداشتن صلاحیت محلّى:
یعنى قاضى از حیث قلمرو اقتدار, صلاحیت داورى و دادن حکم را نداشته است. در مَثَلْ بزه, در جاى دیگرى رخداده و داورى و صدور حکم, در حوزه اى دیگر, انجام گرفته است. در این گونه از نداشتن صلاحیت سخنى نیست و اختلافى وجود ندارد.
ج. نداشتن شرطهاى لازم قضاوت:
معناى دیگر نداشتن صلاحیت این است که شخص قاضى, یا از ابتداى امر, داراى ویژگیهاى لازم براى قضا نبوده و یا سپسها, شرطهاى لازم را از دست داده و حکم را در زمان نداشتن ویژگیهاى لازم, صادر کرده است. در مَثَلْ, قاضى, پیش از دادن رأى, براى همیشه از کار بر کنار شده و یا مشمول ایراد ردّ دادرسان گردیده است.
براساس نظریه مشورتى اداره حقوقى دادگسترى, این گونه از معناى نداشتن صلاحیت هم مى تواند مقصود قانون گذار در بند 30 ماده 18 باشد. با این فرق که بر خلاف دو معناى پیشین (نداشتن صلاحیت ذاتى و محلّى) که مرجع به دست آوردن نداشتن صلاحیت را دیوان عالى کشور دانسته و مرجع رسیدگى به نداشتن صلاحیت به معناى سوم (نبود ویژگیهاى لازم در قاضى) را دادگاه عالى انتظامى قضات دانسته است.33
بررسى فقهى سه معناى نداشتن صلاحیت
فقیهان در هر سه نوع معناى نداشتن صلاحیت بحث کرده اند. درباره معناى اول و دوم, اصل بر این است که قاضى از جهت صلاحیت ذاتى و محلّى, هیچ حد و مرزى ندارد. ولى فقیهان بر این باورند که مى توان حوزه اقتدار قاضى را محدود کرد, هم از حیث ذاتى و هم محلى.
محقق اردبیلى مى نویسد:
(یجوز نصب قاضیین فى البلد الواحد لکل منهما جهة على انفراده.)34
مى توان دو قاضى در یک منطقه گمارد, هر یک با وظیفه ویژه.
محقق حلّى مى نویسد:
(اذا نصب الامام قاضیین فى بلد واحد فانّ خصّص کل واحد منهما بطرف من البلد او عیّن لکلّ واحد منهما زماناً او جعل احدهما قاضیاً فى الاموال والآخر فى الدماء والفروج ونحو ذلک, جاز.)35
اگر امام بر هر منطقه اى دو قاضى برگمارد, مى تواند هر یک را براى مکان ویژه اى از منطقه, مأمور گرداند و یا هر یک را براى زمانى ویژه بر پُست قضا بر گمارد و یا یکى از آن دو را براى امور مالى (حقوقى) و دیگرى را براى امور خونى و ناموسى قاضى قرار دهد.
از فراز بالا استفاده مى شود امام(ع) اگر لازم باشد, مى تواند قاضى را براى زمانى و قاضى دیگرى را براى زمانى دیگر, در مثل یکى از براى صبح و دیگرى را براى بعد از ظهر و… بر گمارد.
حال, سخن در این است که اگر قاضى براى زمانى ویژه و موردى ویژه مأموریت یافت و در زمانى دیگر و موردى دیگر به داورى پرداخت, حکم او باطل و در نتیجه, در خور نقض است, یا خیر؟
بیش تر فقیهان به این مطلب, به روشنى اشاره نکرده اند, از این که به روشنى سخن نگفته اند, چنین استفاده مى شود که آنان مسأله را روشن انگاشته اند و در این که حکم چنین قاضى که در حوزه مأموریتى خود به داورى نپرداخته و حکم صادر نکرده, در خور نقض است, گمان و شبهه اى نداشته اند. آن گونه که فقیهانى به این نکته به روشنى اشاره کرده اند, از جمله: علامه حلّى (تحریر, ج180/2) یادآور شده است: قاضى نمى تواند در خارج از حوزه محدوده صلاحیت قضایى خود, عمل کند.
یادآورى:
این که چه کسى باید تعیین صلاحیت کند, فقیهان, این حق را از آن امام معصوم دانسته اند, ولى به نظر مى رسد این امر, ویژگى ندارد; زیرا اگر بپذیریم بر مجتهد مطلق رواست, غیر مجتهد را به پُست قضا بر گمارد36, مى توان این حکم را به غیر معصوم سریان داد; یعنى گفت, مجتهد مطلق و ولى فقیه مى تواند براى غیر مجتهدانى که به مقام قضاوت بر مى گمارد, در حوزه هاى ویژه اى تعیین صلاحیت کند و یا حتى صلاحیت آنان را محدود کند.
درباره معنى سوم نداشتن صلاحیت که همان بى بهرگى از شرایط باشد, در فقه بحث شده که اکنون به آن خواهیم پرداخت.
پیش از این اشاره کردیم: در این جا دو انگاره در خور طرح است:
1. قاضى, افزون بر بى بهره بودن از شرطهاى لازم قضا به حکمى که داده, با اصول قضایى ناسازگارى دارد.
2. قاضى بى بهره از بایستگیهاى لازم قضایى است, امّا حکمى که داده با ترازها و معیارهاى قضایى سازگارى دارد.
انگاره نخست:
قاضى افزون بر نداشتن شرطهاى لازم, از جمله عدالت, حکمى که داده با معیارهاى قضایى ناسازگارى دارد.
امام خمینى درباره این انگاره مى نویسد:
(لایجوز امضاء الحکم الصّادر من غیر الاهل سواء کان غیر مجتهد او غیر عادل ونحو ذلک, بل یجب نقضه مع الرفع الیه او مطلقا.)37
درست انگاشتن و امضاى حکم صادر شده از سوى قاضى بى بهره از شرطهاى لازم که خواه این بى بهرگى ناشى از نداشتن اجتهاد باشد, یا نداشتن عدالت و… روا نیست و نقض و باطل کردن چنین حکمى, در صورت درخواست نقض, یا بدون درخواست, واجب است.
البته وى بر این عقیده است که باید بى بهره بودن قاضى از شرطهاى لازم, به درستى به دست آید و روشن شود و با گمان نداشتن شرطهاى لازم, نمى توان حکم قاضى را نقض کرد, باید یقین باشد.
علامه حلّى مى نویسد:
(فان لم یکن من اهله نقض احکامه اجمع.)38
اگر قاضى, ویژگیهاى لازم را نداشته باشد, تمام حکمهاى او [حکمهایى که در این حالت صادر شده] نقض مى شود.
همو در جاى دیگر مى نویسد:
(او لم یستوف شرائط الاجتهاد.)39
[از دیگر موردهاى نقض حکم] بى بهره بودن قاضى از شرایط اجتهاد است.
محمد حسن نجفى, صاحب جواهر, مى نویسد:
(ولو بان أن الحاکم لیس من اهل الحکومة نقض جمیع احکامه.)40
هرگاه براى قاضى دوم روشن شود که قاضى اول, شایستگى قضاوت را نداشته, تمامى حکمهایى که او داده, نقض مى گردد.
در این باره, فقیهان اهل سنت نیز, اتفاق نظر دارند.
ابن قدامه مى نویسد:
(ان کان القاضى قبله لایصلح للقضاء نقضت قضایاه المخالفة للصواب کلّها.)41
اگر قاضى پیشین از شایستگیهاى لازم بى بهره باشد, حکمهاى خلاف واقع و حق او, نقض مى گردد.
مرداوى, مى نویسد:
(اذا خالفت الصّواب فانّها تنقض بلانزاع.)42
اگر حکم قاضى بى بهره از شایستگیهاى لازم, ناسازگار با واقع باشد, بدون هیچ اختلافى در بین فقیهان, نقض مى گردد.
انگاره دوم:
قاضى شایستگى قضا را نداشته; امّا حکمى که داده, با واقع و معیارهاى قضایى سازگارى دارد. فقیهان در این باره اختلاف نظر دارند که مى توان آنان را به سه دسته تقسیم کرد:
1. باورمندان به بایستگى نقض حکم به طور مطلق; یعنى چه حکم برابر با معیارهاى قضایى باشد, چه نباشد.
2. باورمندان به نابایستگى نقض حکم, به طور مطلق, یعنى چه حکم برابر معیارهاى قضایى باشد, چه نباشد.
3. باورمندان به تفصیل: یعنى اگر مورد, از موردهایى باشد که نیاز به اجازه و اقدام قاضى دارد, حکم, نقض مى گردد و اگر مورد از موردهایى باشد که به اجازه و اقدام قاضى نیازى ندارد, حکم, نقض نمى گردد.
باورمندان دسته نخست: امام خمینى, علامه حلّى از فقیهان دسته نخست بشمارند.
امام خمینى مى نویسد:
(وان علم بکونه موافقاً للقواعد.)43
اگر چه معلوم شود که حکم او [قاضى بى بهره از شرایط] برابر با معیارهاست.
علامه حلّى مى نویسد:
(فان لم یکن من اهله نقض احکامه اجمع وان کانت صواباً على اشکال ینشأهن وصول المستحق الى حقّه.)44
اگر قاضى شایستگى لازم را براى قضاوت نداشته باشد, تمام حکمهاى او نقض مى گردد, اگر چه درست باشند و برابر معیارها و تراز قضایى; زیرا صاحب حق, به حق خود رسیده است.
شافعیان نیز همین نظر را دارند.45
باورمندان دسته دوم: کسى از فقیهان شیعه, در گروه باورمندان به دسته دوم: (نابایستگى نقض حکم, به طور مطلق) قرار نمى گیرد; ولى از میان اهل سنت, حنبلیان, مالکیان و حنفیان از دسته دوم بشمارند.)46
ابن قدامه مى نویسد:
(لاینقض ماوافق الصواب لعدم الفائدة فى نقضه فانّ الحق, وصل الى مستحقه فان الحق لو وصل الى مستحقّه بطریق القهر من غیر حکم لم یغیّر ذلک وکذلک اذا کان بقضاءٍ, وجوده کعدمه.)47
نقض نمى شود حکمى که برابر با حق است; زیرا فایده اى در نقض آن نیست; زیرا حق, به صاحب حق رسیده است. پس همان گونه که اگر حق به طور قهرى, بدون حکم, به صاحب حق برسد, دگرگونى در آن پدید نمى آید, چنین است وقتى که حقى به صاحب حق برسد, با حکم قاضى که شایستگى قضا ندارد که در این جا, بودن قاضى مانند نبودن آن است.
باورمندان دسته سوم: از آن جایى که باورمندان به دو قول یاد شده, هر یک از جنبه ویژه اى به مسأله نگریسته اند, شمارى از فقیهان و صاحب نظران, با نگرشى فراگیرتر, به تفصیل گراییده اند. به این معنى وقتى با یک دید جامع و گسترده ترى به مسائل قضایى بنگریم و در آنها درنگ بورزیم, خواهیم دید که در تمام مسائل قضایى, این گونه نیست که حق به صاحبش برسد و یا صرف رسیدن حق به صاحبش کافى باشد, بلکه پاره اى از حکمهاى قضایى نیاز به اجازه و اقدام قاضى دارند.
از این روى, گروهى از فقیهان شیعه, به تفصیل گراییده. بدین معنى که بر این باورند, موردهایى که نیاز به اجازه و اقدام قاضى دارد, مانند: طلاق و اجراى حدود, قصاص و… حکم نقض مى گردد و موردهایى که نیاز به اجازه و اقدام قاضى وجود ندارد حکم نقض نمى شود.48 در مثل, اگر مورد دعوا, ردّ چیز غصب شده, یا مورد ودیعه باشد و به حکم قاضى بى بهره از شرایط, به مدعى داده شود, در این گونه موردها فایده اى بر نقض حکم بار نیست.49
حق تجدیدنظرخواهى
در این جا سخن در این است که آیا تجدید نظر, بسته به خواست محکوم علیه است, یا این که بدون خواست وى, بر قاضى است که در حکم قاضى پیشین به کندوکاو و بررسى بپردازد, تا اگر آن را در خور نقض دید, نقض کند؟
تجدید نظر بدون خواست محکوم علیه: فقیهان شیعه بر این باورند که قاضى وظیفه اى ندارد. بله, اگر خود صلاح را در این دید که به بررسى حکم قاضى اول بپردازد, مى تواند دست به چنین کارى بزند, از این حق برخوردار است.
امام خمینى مى نویسد:
(یجوز للحاکم تنفیذ حکم من له اهلیة القضاء من غیر الفحص عن مستنده… ولافرق فى جواز التنفیذ بین کونه حیّا او میّتاً ولابین کونه باقیاً على الاهلیة ام لابشرط ان لایکون امضاؤه موجباً لاغراء الغیر بانّه اهل فعلاً.)50
بر قاضى رواست حکم قاضى پیشین را که داراى شرایط و شایستگیهاى قضا بوده, حتى بدون بررسى مستندهاى حکم, اجرا کند و فرقى نیست بین این که قاضى پیشین زنده باشد, یا مرده و نیز فرقى نیست که قاضى پیشین, همچنان داراى صلاحیت باشد, یا صلاحیت قضایى خود را پس از حکم از دست داده باشد, به شرط این که در اجراى حکم قاضى صلاحیت از دست داده, این نکته در نظر گرفته شود که مردم دچار توهّم و اشتباه نشوند که قاضى همچنان داراى شرایط قضاست.
شهید اول نیز براین باور است که بررسى در احکام پیشین واجب نیست, خواه این احکام خود این قاضى صادر کرده باشد, یا قاضى دیگر.51
دیگر فقیهان شیعه نیز بر همین نظرند. به عنوان نمونه, شهید ثانى در مسالک52, شیخ طوسى در مبسوط53, صاحب جواهر در جواهر الکلام54, ابن حمزه در الوسیله55, بر این عقیده اند.
مهم ترین دلیل اینان بر لازم نبودن بررسى در احکام قاضى پیشین, عبارت است از اصالت صحت. از دیگر سوى, از جمله دلیلهاى حرام نبودن بررسى در مورد حکم قاضى پیشین, اصل جواز است.56
از فقیهان اهل سنت, مرداوى همین قول را به حنبلیان نسبت داده است.57 ابن قدامه نیز, این قول را از حنبلیان نقل کرده است.58
امّا شیخ طوسى از پاره اى فرقه هاى اهل سنت, نقل کرده است:
(اگر مورد دعوى حق الناس باشد, قاضى نمى تواند بدون درخواست محکوم علیه, در رأى صادر شده, تجدید نظر کند; امّا اگر مورد از حق اللّه باشد, بر قاضى رواست که تجدیدنظر کند.)59
ابن قدامه این نظر را پذیرفته60 و مرداوى آن را به شمارى از علماى اهل سنت, نسبت داده است.61
یادآورى:
1. اگر چه در صورت درخواست نکردن محکوم علیه, تجدیدنظر واجب نیست, ولى اگر به طور اتفاق براى قاضى دیگر کشف شود که قاضى پیشین, در حکم خود, دچار اشتباه شده است, ناگزیر حکم باید نقض گردد.
2. فقیهان از قاعده کلى بالا, یک مورد را جدا کرده اند و آن, موردى است که متهم براساس حکم قاضى پیشین, محکوم به زندان شده باشد. در این صورت فقیهان بر این نظرند: اگر در خواستى هم از سوى محکوم به حبس براى تجدیدنظر شده باشد, بر قاضى واجب است که تجدید نظر کند.
شهید ثانى مى نویسد:
(یجب علیه النّظر فى حکم الاول لو کان الغیر محبوساً ولم یفصل الامر بعد….)62
در صورتى که شخص به زندان محکوم شده باشد و قضیّه هم به طور کامل حلّ و فصل نشده باشد, قاضى جدید, باید حکم قاضى پیشین را بررسى کند.
درباره دلیل این مطلب مى نویسد:
(انّما وجب فى المسئلة الاولى, النظر فى حکم الاول دون هذه حیث لایدعى الغریم الظلم انّه فى الاوّل وجد الغریم محبوساً على الحق ولم یحصل اداؤه فکان الاول لم یتم فلذا وجب على الثانى النظر فى حال من علیه الحق لانه یحتاج الى ان یحکم علیه بوجوب اداء الحق ولایتم للثانى ذلک حتى یعلم حال الحکم السابق بخلاف ما اذا کان قد انقضى الامر فى حکم الاول و استوفى متعلق الحکم….)63
در مسأله نخستین [زندانى شدن محکوم علیه] واجب است بررسى حکم قاضى پیشین, گرچه محکوم علیه, ادعایى ندارد بر این که بر وى ستم شده و به ناحق زندانى گردیده است. او در آغاز کار با بدهکار زندانى که اداى دین نکرده رو به رو شده و قاضى پیشین هم کار را تمام نکرده; از این روى, بر وى واجب است نظر کند بر حال کسى که بر عهده او حقى قرار گرفته است. چون که ناگزیر است که علیه او, به واجب بودن اداى دین حکم دهد و این تمام نمى شود براى قاضى دوم, تا این که بداند چگونگى حکم قاضى پیشین را, به خلاف موردى که قضیه حل و فصل شده و حکم اجراء گردیده است.
محقق حلّى در شرایع, بسان بسیارى دیگر از فقیهان, بر این باور است در این انگاره, بر قاضى دوم واجب است بررسى و تجدید نظر.
صاحب جواهر در شرح دلیل چنین حکمى مى نویسد:
(… لاحتیاج الاستیفاء منه الى مسوّغ.)64
اجراى حکم قاضى اول, توسط قاضى دوم, نیاز به مجوز دارد.
امّا سپسها خود صاحب جواهر این سخن فقیهان را از اساس مورد اشکال قرار مى دهد و مى نویسد:
(دلیل براى رد و نقض حکم قاضى اول وجود ندارد; زیرا تمامى فقیهان این اصل را بى گمان دانسته اند که بررسى در مورد حکم قاضى دیگر, واجب نیست. به دلیل اصالت صحت در فعل غیر و از این جهت فرقى بین محکوم به زندان و دیگر محکومان نیست. این توجیه که شمارى ادعا کرده اند: در مورد محکوم شدگان به زندان, حکم قاضى اول پایان نیافته و کامل نشده و از این روى, نیاز به تجدیدنظر و بررسى دوباره دارد, پذیرفته نیست; زیرا عبارت فقیهان ظهور دارد در این که حکم قاضى اول, قطعى بوده و پایان نیافته است.)65
تجدید نظر, با خواست محکوم علیه:
در برابر دیدگاه پیشین, دیدگاه دیگرى وجود دارد که تجدید نظررا تا وقتى که محکوم علیه درخواست نکرده, روا نمى داند و مى گوید: قاضى جدید, حق ندارد به بررسى حکم قاضى پیشین بپردازد; زیرا این امر سبب مى شود در عیبها, کاستیها و نارواییهاى حاکم, جست وجو و کندوکاو شود که امرى است حرام.66
از این دیدگاه پاسخ داده اند:
نخست آن که: جست وجو و بررسى و کندوکاو, براى دستیابى به واقع, جست وجو از عیب دیگران به شمار نمى آید.
دو دیگر: گیریم که سبب کشف اشتباه قاضى هم باشد, اشتباه در اجتهاد که عیب به شمار نمى آید; زیرا فرض این است که مقصّر نباشد, نزد خداوند متعال معذور است.
سه دیگر: گیریم که مقصّر باشد و این تقصیر, سبب آگاهى از فسق قاضى باشد, ولى تنها آگاهى از فسق قاضى, جست وجو از عیبهاى او به شمار نمى آید.
نکته فرجامین این که: گیریم که جست وجو به شمار آید, این گونه کندوکاو و جست وجو, بر قاضى حرام نیست, مانند جست وجو در مورد جرح شاهدان که امر حرامى نیست.67
بررسى فقهى
اکنون به بررسى این مسأله از چشم انداز فقهى خواهیم پرداخت. بیش تر فقیهان, در فرضى که محکوم علیه نسبت به عادلانه بودن حکم صادر شده اعتراض داشته باشد و درخواست تجدید نظر کند, نظر موافق دارند.
1. امام خمینى مى نویسد:
(در صورتى که یکى از دو سوى دعوا ادعا کند که قاضى پیشین, ویژگیهاى لازم را براى قضاوت نداشته; در مَثَل در زمان قضاوت, عادل, یا مجتهد نبوده, ادعاى او پذیرفته مى شود و رواست که قاضى دوم در مورد حکم قاضى اول, تجدید نظر کند و در صورتى که ناشایستگى قاضى پیشین معلوم و ثابث شد, باید حکم را نقض کند.)68
2. شهید اول مى نویسد:
(لو ادعى خصم موجب الخطاء, وجب النظر فیه.)69
اگر طرف دعوا, ادعا کند که حکم اشتباه است و سبب آن را یادآور شود, قاضى دوم, باید در حکم تجدید نظر کند.
3. شهید ثانى مى نویسد:
(اگر محکوم علیه ادعا کند: حکم قاضى پیشین ناعادلانه صادر شده, قاضى دوم باید در مورد حکم قاضى اول, تجدید نظر کند.)70
4. محقق حلّى مى نویسد:
(لو زعم المحکوم علیه انّ الاول حکم علیه بالجور لزمه النّظر فیه….)71
اگر محکوم علیه بر این باور باشد که قاضى پیشین, به ناحق علیه او حکم صادر کرده, قاضى دوم, باید در حکم تجدید نظر کند.
5. محمد حسن نجفى, صاحب جواهر, مى نویسد:
(لانّها دعوى لا دلیل على عدم سماعها فتبقى مندرجة فى اطلاق مادلّ على قبول کلّ دعوى من مدّعیها.)72
دلیل [پذیرش تجدیدنظر خواهى محکوم علیه] این است که ادعاى تجدید نظرخواهى محکوم علیه, بمانند دیگر دعاوى است و دلیلى براى نشنیدن آن وجود ندارد.
از این روى, دلیلهایى که قاضى را واداشته که هر دعوایى از مدعى [با وجود شرایط پذیرش دعوا] بپذیرد, این دلیلها به اطلاق خود, شامل این مورد هم مى گردد.
صاحب جواهر مى نویسد: مخالفى در مسأله نیافته است. ولى مقدس اردبیلى قول مخالف را به شمارى از فقیهان نسبت داده است. این دسته از فقیهان بر این باورند که اعتراض محکوم علیه, مبنى بر این که قاضى مجتهد نبوده, یا فاسق بوده و شایستگى لازم را براى قضاوت نداشته, حتى اگر همراه با بیّنه باشد, پذیرفته نیست; زیرا:
نخست آن که:
قاضى امین امام است و ظاهر امینى این است که خیانت نمى کند و این مورد از ظاهر امر بر مى آید که قاضى, رسیدگى قضایى را بر وجه شرعى انجام داده است.
دو دیگر:
اگر راه خرده گیرى بر ساحت قاضیان بازگذاشته شود, سبب هتک حیثیّت آنان مى شود و در نتیجه, کسى حاضر به پذیرش پُست قضا نخواهد شد.73
محقق نراقى این قول را به خود محقق اردبیلى نسبت داده, که درست نیست. زیرا محقق اردبیلى این دیدگاه را با واژه (قیل) نقل مى کند که نشانگر گرایش نداشتن نقل کننده به این دیدگاه است.
محقق نراقى, پس از نسبت دادن این دیدگاه به محقق اردبیلى در پاسخ وى مى نویسد:
(امین بودن قاضى از طرف امام, فرع بر شایستگى و داراى شرایط بودن او هست. در صورتى که در مَثَل فسق او آشکار گردد, دیگر امین امام نخواهد بود.
دیگر این که مى توان باب هتک قاضیان سالم را از راه تعزیر, بست. و خرده گیرى بر قاضیان و بررسى عملکرد آنان, نه تنها ضررى ندارد که سبب مى شود که قاضیان درست حرکت کنند و در دادنِ حکم دقت بورزند و از اشتباه بپرهیزند. بى گمان این به مصلحت عموم است.)74
6. بر این نظر است شیخ طوسى در مبسوط75 و ابن حمزه در وسیله.76
7. دیدگاه علماى اهل سنّت: شیخ طوسى از شمارى از علماى اهل سنت نقل کرده: حتى با فرض درخواست محکوم علیه, بر قاضى واجب نیست که تجدید نظر کند و اختیار با قاضى است که اگر بخواهد تجدید نظر مى کند و اگر نخواهد, نمى کند.77
بررسى قانونى
با توجه به این که ماده 18 قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب اطلاق دارد و نه محدودیت و مرور زمان براى به کار بستن ماده وجود ندارد و نظر به این که در تبصره ماده 24 همین قانون آمده است:
(قطعیت حکم در صورتى است که از موارد سه گانه مذکور در ماده 18 نباشد.)
مى توان از درآمیختن این دو ماده چنین نتیجه گرفت: برابر این قانون, هیچ حکمى از جهتهاى سه گانه یاد شده در ماده 18, قطعى نخواهد بود; زیرا در هر زمانى که براى قاضى صادر کننده رأى, با قاضى دیگر, اشتباه بودن حکم, ثابت و روشن شود, باید آن را نقض کند, حتى اگر مورد و متعلّق حکم به اجرا گذارده شود, زیرا مادّه اطلاق دارد. اگر چه برخلاف ماده 31, به کار بستن ماده 18, از اجراى حکم, باز نمى دارد.
در ضمن, برابر ماده 25 قانون یاد شده, محکوم علیه, باید جهتهاى تجدیدنظر را به گونه جزئى بیان کند. ولى در فقه این گونه نیست, به عقیده بسیارى از فقیهان, کافى است که محکوم علیه, به طور کلى بگوید: (حکم علیّ بالجور.)
شیوه اثبات و آیین دادرسى
فقیهان درباره شکایت از قاضى, شخص او و یا حکم او, در شیوه اثبات و آیین دادرسى رسیدگى به اعتراض و تجدیدنظر آراى قضایى, در دو مسأله اختلاف نظر دارند:
1. آیا همین که محکوم علیه از قاضى شکایت کرد که ناعادلانه حکم, یا کوتاهى ورزیده, یا رشوه دریافت کرده, یا بر مبناى شهادت دو شاهد فاسق حکم داده و… باید قاضى را فراخواند و یا این که محکوم علیه باید روشن سازد که بیّنه دارد و یا افزون بر اظهار این امر که بیّنه دارد, باید در عمل, پیش از فراخوانى قاضى, بیّنه اقامه کند.
2. آیا پس از شکایت محکوم علیه از قاضى, بر قاضى لازم است بر عادلانه بودنِ حکم خود, بیّنه اقامه کند, یا این که صرف ادعاى او, مبنى بر عادلانه بودن حکم, براى تصدیق او کافى است. یا افزون بر این, قاضى باید قسم یاد کند که عادلانه حکم کرده و رشوه نستانده است.
فراخوانى قاضى
یادآور شدیم در مورد شکایت علیه قاضى که به نقض حکم مى انجامد, دو دیدگاه وجود دارد:
1. لازم نبودن ارائه بیّنه:
شمارى بر این نظرند همین که از قاضى شکایت شد, باید وى را فراخواند, بدون این که نیازى به اقامه بیّنه, از سوى محکوم علیه باشد.
محقق حلّى همین نظر را دارد و صاحب جواهر در شرح آن مى نویسد:
(حتّى اگر محکوم علیه, آشکار و به روشنى بگوید: بیّنه اى ندارم, باز هم باید قاضى فراخوانده شود; زیرا ممکن است قاضى اقرار کند [به تقصیر یا قصور] و اهمیت و ابّهت قضاوت هم با این مسأله ناسازگارى ندارد.)78
شهید ثانى در مسالک, این دیدگاه را قوى تر دانسته است.79
محقق آشتیانى هم بر این نظر است و درباره مستند این دیدگاه مى نویسد:
(دلیل این مسأله, افزون بر اجماع, عبارت است از این که چنین دعوایى, دلیلى بر نشنیدن آن وجود ندارد. از این روى, دلیلهایى که قاضى را وا مى دارد که دعواى مدعى شنود, به فراگیرى خود, این مورد را هم فرا مى گیرند.)80
شیخ طوسى, این نظر را مى پذیرد و در ردّ نظر مقابل مى نویسد:
(ممکن است قاضى اوّل, در حالى رأى خود را صادر کرده باشد که هیچ شاهدى نزد او حضور نداشته تا شهادت به سود محکوم علیه بدهد.)81
درباره لازم نبودن اقامه بیّنه از سوى مدعى, شمارى چنین استدلال کرده اند:
(بیّنه در شبهه هاى موضوعیّه اقامه مى گردد, نه در شبهه هاى حکمیّه, در حالى که شکایت علیه حکم قاضى, از شبهه هاى حکمیّه است, نه موضوعیّه و شاهدان مى توانند بر حقیقت پیوستن موضوع شهادت بدهند و نه بر به حقیقت پیوستن حکم; زیرا حکم از اختیارات قاضى است, نه شاهدان.)82
2. دیدگاه لازم نبودن ارائه بیّنه:
در برابر دیدگاه پیشین, شمارى از فقیهان بر این نظرند که با شکایت محکوم علیه, قاضى فراخوانده نمى شود, مگر این که محکوم بیّنه داشته باشد.
شیخ, این نظر را به شمارى از فقیهان نسبت داده, بدون ذکر نام آنان.83
محقق نراقى در این باره مى نویسد:
(احتجّوا على عدم السماع بدون البیّنه بامرین: احدهما لزوم الفساد والثانى أنه لیس حقّاً لازماً یثبت بالنکول ولابیمین الرّد.)84
براى شنیده نشدن چنین دعوایى, بدون اقامه بیّنه, دو دلیل آورده اند:
پذیرش این ادعا, بدون بیّنه, فساد در پى دارد و دیگر این که این ادعا, حق لازمى نیست, تا به صرف نپذیرفتن منکر, یاردّ سوگند از سوى منکر, در خور ثابت کردن باشد.
محقق نراقى, این دو استدلال را رد کرده است. امّا استدلال نخست را از این جهت, غیر درخور پذیرش دانسته که:
نخست آن که: هیچ گونه فسادى بر پذیرش چنین ادعاى بدون بیّنه اى, بار نیست, حتى اگر علیه قاضى و عدالت قاضى شکایت شده باشد.
دو دیگر: نشنیدن چنیـن ادعـایـى, گـاه, پایمـال شـدن و حقوق مهمى را در پى خواهد داشت و یا موجب ریخته شدن خونى به ناحق, حلال شدن حرام و… خواهد شد.
امّا استدلال دوم را از این جهت مردود دانسته اند که چنین حقى, قابل اثبات است, بنابراین, اگر محکوم علیه, ادعا کند, محکوم له, مال مورد حکم را شایسته اش نبوده, به جهت ناشایستگى قاضى, حتى اگر بیّنه اى هم ارائه ندهد, در صورت نکول و یا ردّ یمین از سوى قاضى, حکم ثابت و لازم مى گردد.
نقد
صاحب جواهر, بر این دیدگاه: فراخواندن قاضى در پى شکایت محکوم علیه, بدون اقامه بیّنه, نقد زده است. و یادآور شده:
(محکوم علیه با شکایت بدون بیّنه خود, عملکرد قاضى را, که در زمان حکم دادن, ولایت داشته, انکار کرده است و این عمل, به منزله این است که (مولّى علیه) بدون دلیل, (ولیّ) خویش را انکار کند, بلکه شدیدتر از آن است; در حالى که این انکار جایز نیست; زیرا روایات زیادى وارد شده: در زمان غیبت امام زمان(عج) محکوم علیه حق اعتراض به حکم را ندارد.
اشکال دیگر این که: لازمه این امر, تسلسل باطل است, زیرا در این صورت به محکوم علیه دوم نیز [که در مرحله تجدید نظر محکوم شده] حق تجدید نظر و شکایت علیه قاضى دوم را, بدون بیّنه, دارد و همچنین محکوم علیه سوم و… در حالى که هیچ کس, چنین نتیجه اى را نخواهد پذیرفت; چرا که این امر, موجب تسلسل است.)85
سپس صاحب جواهر مى نویسد:
(شاید به جهت بر طرف ساختن همین دو اشکال بوده که فقیهان, شکایت علیه قاضى را به قاضى بر کنار شده (معزول) ویژه ساخته اند, زیرا که ولایت او زایل شده است و شکایت محکوم علیه از قاضى برکنار شده, در واقع, به مانند شکایت (مولّى علیه) نسبت به (ولیّ) پس از زوال ولایت اوست, گرچه مورد دعوا, عمل ولیّ در حال ولایت باشد و مولّى علیه, ادعاى فساد این عمل را دارد.)86
در پایان, صاحب جواهر این توجیه را, به دلیل اطلاق دلیلهایى که دلالت مى کنند باید دعوا علیه قاضى غیرمعصوم را شنید, نمى پذیرد و دعوا و شکایت محکوم علیه را به طور مطلق, باید شنید.87
شرط تبرئه شدن قاضى
فقیهان در این باب دیدگاه هاى گوناگونى دارند:
1. قاضى با ارائه بیّنه به دادگاه تبرئه مى شود.
2. قاضى با اداى سوگند, تبرئه مى شود.
3. قاضى بدون ارائه بیّنه و اداى سوگند, قول او مبنى بر درستى و عادلانه بودن حکم, پذیرفته و تبرئه مى شود.
تبرئه شدن قاضى, با ارائه بیّنه: شمارى از فقیهان, از جمله شیخ طوسى بر این باورند:
(وقال بعضهم یجب علیه اقامة البیّنة أنّه حکم بعدلین و هو الاقوى لانّه اعترف بالحکم و نقل المال الى غیره وهو یدعى ما یزیل الضّمان عنه فلایقبل منه.)88
شمارى از فقیهان بر این باورند که بر قاضى واجب است که اقامه بیّنه کند بر این که براساس گواهى دو گواهِ عادل رأى داده است. و این قول, در نظر من قوى تر است, زیرا قاضى, نسبت به صدور حکم و انتقال مال محکوم علیه به غیر, اعتراف کرده است و در مرحله بعد, ادعا مى کند: ضمان نسبت به مال ندارد. پس ادعاى او, بدون بیّنه پذیرفته نیست.
ملاحظه مى کنید, شیخ طوسى فرض مسأله را در موردى مطرح کرده که دعواى حقوقى مورد نظر باشد.
امّا به این استدلال شیخ این گونه پاسخ داده اند: اگر نقل مال غیر, به حکم قاضى, با زیاده روى همراه نباشد, ضمان آور نیست. افزون بر این, ناگزیر ساختن قاضیان به اقامه بیّنه, درگاه شکایت محکوم علیه, هتک حرمت قاضیان است. در نتیجه, شایستگان, گرایشى به پذیرش پُست قضا نخواهد داشت.89
ولى شیخ در خلاف,ارائه بیّنه را لازم ندانسته, بلکه اداى سوگند را کافى دانسته است.90
بسنده بودن سوگند براى تبرئه قاضى: بسیارى از فقیهان بر این نظرند. زیرا به باور اینان:
نخست آن که: قاضى از نظر حقوقى, امین به شمار مى آید و برابر قاعده کلى, شخص امین, همین قدر که به زیاده روى نکردن سوگند یاد کند, در تبرئه او کافى است.91
دو دیگر: ظاهر قضا این است که قاضى دقت کافى را درصدور حکم به کار مى بندد و درنتیجه, قول قاضى برابر ظاهر است و قاعده قضایى در فقه. در هر دعواى قضایى, هرکس که گفته هایش, برابر با ظاهر باشد, منکر به شمار مى آید و بر منکر هم اداى سوگند لازم است.
همان گونه که یادآور شدیم, بیش تر فقیهان براین نظرند, از جمله محقق حلى, صاحب جواهر92, علامه حلّى93 و شهید ثانى94.
لازم نبودن سوگند:
شمارى از فقیهان, اداى سوگند را براى قاضى لازم نمى دانند و بر این نظرند که قول او, مبنى بر درستى و عادلانه بودن حکم, پذیرفته مى شود.
محقق اردبیلى, ضمن گرایش به این دیدگاه مى نویسد:
(… بل لو قیل بقبول قوله مع عدم الیمین. کما نقل عن بعض العلماء ـ لامکن فکیف مع الیمین.)95
[ نه تنها ارائه بیّنه لازم نیست]… بلکه اگر گفته شود که حتى اداى سوگند قاضى هم لازم نیست. چنانکه از شمارى از فقیهان نقل شده, امر ممکنى است. پس چگونه با اداى سوگند, قول او پذیرفته نشود.
با این وجود, شهید ثانى در مسالک الافهام, یادآور شده این دیدگاه را شیخ طوسى در مبسوط, به شمارى از فقیهان اهل سنت, نسبت داده است.96 بعد مى نویسد: من از فقیهان شیعه, کسى را نیافتم که به دیدگاه, باور داشته باشد.97 شیخ محمد حسن نجفى, صاحب جواهر, این دیدگاه را در جواهر الکلام, مطرح کرده, ولى روشن نساخته که کدام یک از فقیهان شیعه بر این نظر است و خود, این دیدگاه را در حدّ یک احتمال مى پذیرد.98
________________________________________
پى نوشتها:
1. فقه القضاء, سید عبدالکریم موسوى اردبیلى244/ ـ 245, مکتبة امیرالمؤمنین, قم.
2. وسائل الشیعه, شیخ محمد حر عاملى, کتاب القضاء و الشهادات, باب4, از ابواب صفات قاضى, ح6, مؤسسه آل البیت, قم.
3. تحریرالوسیله, امام خمینى, ج368/2, مسأله7, اعتماد.
4. شرایع الاسلام, محقق حلّى ج75/4.
5. فقه القضاء254/ ـ 255.
6. تحریرالوسیله, ج368/2, مسأله7.
7. براساس بند 5 از ماده 22, قانون اصلاح پاره اى از قوانین دادگسترى مصوب سال 1356 (اشتباه اساسى) از موارد اعاده دادرسى بوده که گویا, هم معناى (اشتباه بیّن) است.
8. تحریر الوسیله, ج367/2, مسأله8.
9. مفتاح الکرامه, الحسینى العاملى, ج52/10.
10. همان.
11. المبسوط فى فقه الامامیه, شیخ طوسى, ج101/8.
12. مفتاح الکرامه, ج52/10.
13. مستند الشیعه, ملااحمد نراقى, ج528/2.
14. المبسوط فى فقه الامامیه, ج101/8 ـ 102.
15. جواهر الکلام, ج96/40.
16. المبسوط فى فقه الامامیه ج102/8.
17. الدروس الشرعیه فى فقه الامامیه173/.
18. مسالک الافهام, شهید ثانى, ج360/2.
19. همان359/.
20. جواهر الکلام, شیخ محمد حسن نجفى, ج97/40.
21. مستند الشیعه, ج360/2.
22. کتاب القضاء, محمد حسن آشتیانى55/ ـ 56.
23. تلخیص الخلاف وخلاصة الاختلاف, شیخ مفلح صیمرى, ج356/3.
24. المغنى, ابومحمد ابن قدامه المقْدسى, ج56/9.
25. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف علاء الدین المرداوى, ج223/11 ـ 224.
26. همان224/.
27. همان.
28. المغنى, ج56/11 ـ 57.
29. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج224/11.
30. حتى شمارى در این باره ادعاى اجماع کرده اند. ر.ک: جواهر الکلام, ج96/40.
31. فقه القضاء267/ ـ 268.
32. جواهر الکلام, ج96/40.
33. نظریه مشورتى اداره حقوقى دادگسترى (نظریه شماره 7/5400 مورخه 73/8/14 )
34. شرایع الاسلام, ج70/4.
35. مسالک الافهام, ج355/2; جواهرالکلام, ج59/40; مفتاح الکرامه, سید محمد جواد حسینى, ج12/10.
36. جواهر الکلام, ج49/40 ـ 50; مستند الشیعه, ج517/2.
37. تحریرالوسیله, ج369/2, مسأله11.
38. مفتاح الکرامه, ج55/10.
39. همان52/.
40. جواهرالکلام, ج106/40.
41. المغنى, ج58/9.
42. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج226/11.
43. تحریرالوسیله, ج369/2, مسأله11.
44. مفتاح الکرامه, ج55/10.
45. المغنى, ج58/9.
46. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج255/11 ـ 256.
47. المغنى, ج58/9.
48. جواهر الکلام, ج106/40.
49. مفتاح الکرامه, ج55/10.
50. تحریرالوسیله, ج369/2, مسأله 10.
51. الدروس الشرعیه173/.
52. مسالک الافهام, ج359/2.
53. المبسوط فى فقه الامامیه, ج102/8.
54. جواهر الکلام, ج104/40.
55. سلسلة ینابیع الفقهیه, ج200/11.
56. جواهر الکلام, ج105/40.
57. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج233/11.
58. المغنى, ج58/9.
59. المبسوط فى فقه الامامیه, ج102/8.
60. المغنى, ج58/9.
61. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج224/11.
62. مسالک الافهام, ج359/2.
63. همان360/.
64. جواهرالکلام, ج39/40.
65. همان94/ ـ 95.
66. کتاب القضاء, محمد حسن آشتیانى59/.
67. همان.
68. تحریرالوسیله, ج367/2, مسأله 8.
69. الدروس الشرعیه173/.
70. مسالک الافهام, ج360/2.
71. شرایع الاسلام, ج76/4.
72. جواهرالکلام, ج103/40.
73. مجمع الفائدة والبرهان, محقق اردبیلى, ج88/12.
74. مستند الشیعه, ج529/2.
75. المبسوط فى فقه الامامیه.
76. سلسلة الینابیع الفقهیه, گردآورى على اصغر مروارید, ج200/11.
77. المبسوط فى فقه الامامیه, ج102/8.
78. جواهرالکلام, ج105/40.
79. مسالک الافهام, ج360/2.
80. کتاب القضاء, محمد حسن آشتیانى59/.
81. المبسوط فى فقه الامامیه, ج103/8.
82. کتاب القضاء59/.
83. المبسوط فى فقه الامامیه, ج529/8.
84. مستند الشیعه, ج529/2.
85. جواهرالکلام, ج105/40.
86. همان.
87. همان.
88. المبسوط فى فقه الامامیه, ج103/8.
89. مسالک الافهام, ج360/2.
90. مختلف الشیعه, علاّمه حلّى704/.
91. المبسوط فى فقه الامامیه, ج103/8.
92. جواهرالکلام, ج105/40.
93. مختلف الشیعه704/.
94. مسالک الافهام, ج360/2.
95. مجمع الفائده والبرهان, ج89/12.
96. این نسبت درست است; زیرا شمارى از اهل سنت, از جمله حنبلیان, بر این باورند که اگر محکوم علیه, ادعا کرد قاضى علیه او, بر مبناى شهادت دو شاهد فاسق حکم کرده و قاضى این ادعا را انکار کرد, گفته قاضى, بدون اداى سوگند, پذیرفته است. ر.ک: الانصاف فى معرة الراجح من الخلاف, ج231/11.
97. مسالک الافهام, ج360/2.
98. جواهر الکلام, ج106/40.