نقدى بر مقاله «فرایند عرفى شدن فقه شیعى‏»

تجربه حکومتى مبتنى بر فقه شیعى، در زمان غیبت که براى اولین بار به این شکل توسط بنیان‏گذار جمهورى اسلامى، امام راحل رحمه الله پایه گذارى شد، از جنبه نظرى، صاحب‏نظران مسائل حکومت و تئوریهاى موجود در این باب را به تکاپو واداشته است. فارغ از تلاشهایى که در اوایل انقلاب براى توجیه حکومت اسلامى از نوع شیعى آن توسط برخى صاحب‏نظران و نویسندگان انجام شد، بعد از فروکش کردن جنگ تحمیلى و عبور از مشکلات عملى که در پیش راه انقلاب وجود داشت و بخصوص در این چند سال اخیر با توجه به پرسشهاى نسل جدید و جوانى که انقلاب و شرایط جنگ را درک نکرده و ذهن پرسشگر او در جستجوى توجیه نظرى دولت اسلامى و مبانى مشروعیت و کارآمدى آن مى‏باشد، مطرح کردن چنین مباحثى ضرورتى دو چندان یافته است. برخى از صاحب‏نظران اساسا به تفکیک نهاد دین از سیاست معتقد شده‏اند و دین را مربوط به امور فردى دانسته و آن را منحصر به روابط شخصى با خدا و مجموعه‏اى از احکام و گزاره‏هاى اخلاقى کرده‏اند و نهایت لطفى که نموده‏اند، تجویز حکومت دینداران بوده است. اما معتقدین به عینیت دین و سیاست‏به تلاشهایى دست زده‏اند تا این مشکل را حل کنند; به شکلى که هم روشهاى حکومت‏دارى امروزى آسیب نبیند و هم مبانى دین و فقه ملحوظ گردد در عین این که حکومت دولتى، دینى، به حساب آید.
از این میان نویسنده محترم آقاى سعید حجاریان نیز به سهم خود در مقالاتى که طى سالهاى اخیر نوشته و جدیدا هم در کتاب «از شاهد قدسى تا شاهد بازارى‏» جمع‏آورى شده است، در عین اظهار وفادارى به آرمانهاى امام راحل رحمه الله و حفظ نظریه عدم جدایى دین از سیاست، رویکرد مخصوص به خود را در این مساله داشته و تلاش زیادى نموده است تا یک تلقى از دین عرضه کند که بتواند با نظریه‏هاى حکومت‏دارى معاصر هم‏سو شود و عقلانى بودن را به همراه داشته باشد، بدون این که به معرفت دینى و فقهى لطمه‏اى وارد آید، تلاشى که از دید منتقدان، موفقیت‏آمیز نبوده و نتیجه آن همان جدایى دین از سیاستى است که نویسنده محترم از آن احتراز دارد ولى به نحو دیگرى بدان گرفتار شده است.
ما در این نوشته مختصر بدون آن که بخواهیم وارد اصل این مساله مهم و پیچیده شویم، به بررسى بخشى از یکى از مقالات ایشان به نام «فرایند عرفى شدن فقه شیعى‏» ، مى‏پردازیم. ایشان پس از ذکر مقدماتى چند، در رابطه با ریشه‏هاى این مساله و تطورات تاریخى آن، به توضیح مفهوم عرفى‏شدن مى‏پردازد. وى در این رابطه مى‏گوید:
«این اصطلاح نوعا به دو فرایند مرتبط به هم اطلاق مى‏شود» . (1)
در فرایند اول، عرفى‏شدن را به معناى دنیوى‏شدن و عبور مفاهیم از ساحه قدسى به ساحه ناسوتى گرفته و ادامه مى‏دهد که:
«اگر مقولات مذکور در زمره گزاره‏هاى معطوف به امور حقیقى باشند، عقلانى مى‏شوند، اما اگر متعلق به حوزه امور هنجارى و اعتبارى (مثل دستگاههاى فقهى و حقوقى که کد هستند) باشند، عقلایى مى‏گردند» . (2)
نویسنده در مورد فرایند دوم مى‏گوید:
«معناى دوم عرفى‏شدن عبارت است از افتراق ساختارى میان ساخت‏سیاسى و نهاد دین... عرفى‏شدن به این معناست که نهاد دین، که در اعصار گذشته داراى کارکردهاى گوناگونى بوده...وظائف خود را واگذار مى‏کند...با پدیدآمدن ملت‏به عنوان یک کلیت تام اجتماعى، این دیگر دولت است که به عنوان مهمترین گروه مرجع به تولید و توزیع ارزشها مى‏پردازد...دولت‏به عنوان اعقل عقلا، امور شهروندان را بر مبناى مصالح و منافع ملى، رتق و فتق مى‏کند. پس عرفى‏شدن بدین معناست که دولت، منشا اعتباریات حقوقى مى‏شود» . (3)
وى در این مقاله مدعى مى‏شود که نظریه ولایت مطلقه فقیه باعث عرفى شدن شریعت مى‏گردد، ولى قبل از بررسى نقش ولایت فقیه در امر عرفى کردن و براى محاسبه وزن آن در این امر به بررسى سایر مکانیسمهاى درون‏دینى که چنین فرایندى را موجب شده یا آن را تسریع مى‏کنند، اشاره مى‏کند، در این مقاله سخن ما با ایشان در حقیقت پیرامون همین مکانیسمهاى یادشده است.
1- نویسنده مى‏گوید:
«یک راه حل براى دخالت عرف در احکام شرعى، تفکیک این احکام به تاسیسى و امضائى است. به این معنى که اسلام، به بسیارى از عرفهاى دوران جاهلیت صحه گذاشته و آنها را امضاء کرده و تنها در فقه العباده به تاسیس احکام جدیدى دست‏یازیده است. با این حساب اگر پیامبر اسلام در زمان ما ظهور کرده بود به بسیارى از عرفهاى موجود نیز صحه مى‏گذاشت چرا که قوانین عرفى عصر ما قطعا از «فقه الجاهلیه‏» پیش رفته‏تر و انسانى‏تر است‏» . (4)
در رابطه با این فراز باید گفت که این تفکیک، مکانیسمى جهت عرفى کردن نبوده و اصلا در مخیله تقسیم‏کنندگان خطور نمى‏کرد که این تقسیم را به عنوان یک راه حل در این راستا مطرح کنند. این تفکیک، یک تقسیم درون فقهى براى بیان واقعیت موجود در مورد مبناى تشریع احکام به جهت ترتیب آثارى مطرح شده است که با مساله یادشده بیگانه مى‏باشد. نکته قابل تامل دیگر در این فراز ادعایى است که نویسنده محترم مطرح نموده و مى‏گوید:
«قوانین عرفى عصر ما قطعا از فقه الجاهلیه پیشرفته‏تر و انسانى‏تر است‏» باید پرسید این قطع چگونه حاصل شده است. البته آنچه مسلم است پیشرفتهایى است که در زمان حاضر نسبت‏به قوانین و روابط اجتماعى و اقتصادى شاهد آنیم به جهت تجربه‏هاى ممتد بشرى که در شکل روابط، نوعا رو به ترقى است اما مهم این است که آیا ارزشهاى انسانى بخصوص مؤلفه عدالت، در این قوانین رعایت‏شده است‏یا خیر. از این جهت، انسانى‏تر بودن قوانین عرفى عصر ما جدا محل تامل است و شاهد آن نقدهایى است که به طور جدى حتى در مورد قوانین اجتماعى و اقتصادى کشورهاى پیشرفته در مراکز علمى و دانشگاهى خودشان شاهد آنیم. به هر حال آنچه در احکام امضایى قابل توجه مى‏باشد، تایید احکامى است که ارزشهاى اسلامى در آن رعایت‏شده و یا با تصرفاتى براى دست‏یابى به ارزشهاى مورد نظر، امضاء شده است. در این راستا چه بسیار قوانین زمان جاهلیت که به خاطر تامین نکردن اهداف شارع مقدس، به فراموشى سپرده شده و اثرى از آن بر جاى نمانده است.
هر چند ممکن است در صورت حضور پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله در این زمان بسیارى از احکام عرفى امروز هم به تایید ایشان مى‏رسید، اما نکته مهم از نظر مبارکشان اهدافى است که اگر در هر نوع روابط و قوانین مراعات گردد، مورد تایید ایشان واقع مى‏شود چرا که اصل و اساس، همان ارزشها هستند نه شکلهاى متغیر، و این اهداف مورد نظر هم به هیچ وجه تابع متغیرات عصرى و گذرا نیستند، و بایدها و نبایدهاى فقه هم تامین‏کننده آن اهداف است. به بیان دیگر فقه براى جهت‏دهى به روابط انسانى تنظیم گردیده است، نه وسیله‏اى در خدمت روابط و قوانین حاکم بر جامعه.
2- نویسنده ادامه مى‏دهد:
«راه دیگر براى دخالت عرف، گسترش منطقة الفراغ شرعى است; یعنى پذیرش این معنى که حوزه مباحات اساسا میدان جولان عقل عرفى است و این میدان را مى‏توان به طرق گوناگون توسعه داد، به حدى که حوزه واجب و حرام شرعى، تنها محدوده اندکى از حقوق خصوصى را در بر گرفته و عمدتا معطوف به شعائر و مناسکى گردد که به تنظیم رابطه انسان و خدا مى‏پردازد» . (5)
در این رابطه باید گفت که خود مباحات یکى از احکام پنجگانه است و همانند سایر احکام مانند وجوب و حرمت از طرف شارع جعل شده‏است و باید بدان هم توجه کرد و واقعیت آن را در نظر گرفت، و در حقیقت مورد مباحات، موضوعاتى هستند که شارع مقدس حکم آنها را اباحه قرار داده و معناى اباحه این است که هیچ الزامى - چه ایجابى و چه تحریمى - در آن موارد نیست و یک فقیه همانگونه که موظف است احکام الزامى و موضوعات دقیق آنها را بیان کند همچنین موظف به بیان احکام مباح است. البته از آنجا که مباحات به راحتى مى‏تواند مورد دست‏برد افراد و یا جریانهاى اجتماعى غیرمسؤول قرار گیرد به نحوى که تمایلات خود را در واجب یا حرام کردن آن اعمال مى‏کنند، فقیه همواره به عنوان مدافع احکام شرع بر مباح بودن این موضوعات اصرار مى‏ورزد. پس این گونه نیست که حوزه مباحات اساسا میدان جولان عقل عرفى باشد.
در اینجا به این نکته اشاره مى‏کنیم که در این منطقه به خاطر الزامى نبودن حکم اولى مباح، دست‏حاکم اسلامى براى تطبیق احکام ثانویه اجتماعى و عرفى و حکومتى باز است ولى این بدان معنى نیست که حکمت وضع منطقة الفراغ این بوده است که هر فقیهى بتواند نسبت‏به زمان خود آن را محکوم به حکمى کند تا با عصر خود سازگار درآید. با این تبیین روشن مى‏شود که تعبیر «گسترش منطقة الفراغ‏» خود یک تعبیر نادرستى است; چون منطقة الفراغ یعنى محدوده‏اى که خود شارع آنرا مباح اعلام کرده و مگر مى‏توان با گذشت زمان و یا به دلایل دیگر مرز مباح را کم یا زیاد کرد (با توجه به این که جعل احکام فقط توسط شارع انجام مى‏گیرد) . البته تغییر موضوع به دلایل شرایط زمانى و مکانى و... و در نتیجه تغییر حکم آن، از امور پذیرفته شده فقه است ولى این به معناى توسعه دایره مباحات و کم کردن الزامات شرع نیست. نکته دیگر این که تقلیل دایره احکام الزامى به حوزه حقوق خصوصى به معناى تشریع جدید است که به نظر نمى‏رسد خود نویسنده هم بدان ملتزم باشد. از طرفى این پیشنهاد، خود یک نوع تفکیک دین از سیاست و امور اجتماعى است; چون معناى تحدید دایره واجب و حرام به محدوده روابط شخصى، عبارت دیگرى از همان تفکیک دین از سیاست، بلکه از دیگر روابط اجتماعى نیز هست; یعنى همان مطلبى که مؤلف محترم همواره در مقالات خود، اصرار بر نادرستى آن داشته و تلاش خود را براى توجیه عدم جدایى آن دو از یکدیگر به کار گرفته است. نکته قابل توجه در اینجا این است که خود منادى نظریه «منطقة الفراغ‏» این دیدگاه را بدین جهت مطرح کرده که بیان کند فقیه و حاکم اسلامى این اختیار را دارد تا نسبت‏به برخى موضوعاتى که حکم الزامى نداشته و مورد نیاز جامعه مى‏باشند، احکامى مبتنى بر فقه و تامین‏کننده اهداف شرع بر آن موضوعات صادر نماید و در حقیقت‏یک تبیینى است‏براى باز بودن دست‏حاکم اسلامى در برخى از احکام حکومتى و خود مرحوم شهید صدر اصرار دارد که این عمل باید توسط حاکم اسلامى، انجام شود و نه شخص دیگر، و این همه نشان‏دهنده اصرار بر تحکیم و تثبیت احکام فقهى است‏بلکه بالاتر، دلالت‏بر گسترش و توسعه احکام اسلامى دارد نه تحدید و تقلیل آن. از آن جالب‏تر تذکرى است که خود آن شهید سعید یادآور شده و گویى این را پیش‏بینى کرده که ممکن است نظریه او بر خلاف مقصودش، فهم و تعبیر شود; از این رو پس از این به تبیین راهکارهاى اجتهاد درست احکام اسلامى از نصوص و متون اولیه پرداخته، خطرها و تهدیدهایى را که ممکن است در فهم نصوص دینى ایجاد شود، گوشزد مى‏کند و با تاکید بسیار، از عناصرى که ممکن است منجر به برداشتهاى نادرست از احکام اسلامى گشته و فهم قانونمند متون دینى را به مخاطره اندازد، بر حذر مى‏دارد. (6)
3- نویسنده در ادامه مى‏گوید:
«راه دیگر بلاموضوع‏کردن احکام شرعى است. مثلا مى‏دانیم که حکم حرمت ربا بر اشیایى تعلق مى‏گیرد که فى‏نفسه و ذاتا داراى ارزش حقیقى باشند. با این حساب مى‏توان ادعا کرد که مقوله اعتبارى «پول‏» اساسا و جوهرا مقوله‏اى مستحدثه است و تفاوت ماهوى با «نقدین‏» و مسکوک طلا و نقره دارد. لذا باید احکام مربوط به «پول‏» توسط قوانین عرفى تعیین شود، یعنى اساسا فقه در امر پول (و بسیارى از مقولات عصر مدرن) ساکت است. دامنه بلاموضوع‏کردن احکام شرعى به قدرى وسیع است که مى‏توان کلیت اقتصاد عصر سرمایه‏دارى تنظیمات جامعه صنعتى و حتى خود انسان عصر مدرن را از حوزه دسترسى فقه به دور داشت‏» . (7)
در این خصوص باید گفت پدیده «بلاموضوع‏کردن‏» که تعبیر درست آن بلاموضوع‏شدن است فرایندى طبیعى مى‏باشد که در موضوعات خارجى به دلیل گذشت زمان و عوامل دیگر حاصل مى‏شود; البته گاهى هم ممکن است‏به صورت یک امر اختیارى توسط فردى صاحب نفوذ یا جمعى تاثیرگذار - آن هم پس از پذیرش جمعى - حاصل شود ولى این موضوع با بحث ما ارتباطى ندارد. در نتیجه این گونه نیست که فقیه براى عقلانى و عرفى کردن، بتواند حکمى را بلاموضوع کرده و یا سعى کند موضوعات را به دلخواه خود و جهت هر هدفى که در نظر دارد - گر چه مقدس - تغییر دهد.
اما در مورد مثال ربا و مساله پول باید گفت که پرداختن به این موضوع دقیق، بحث مفصلى را مى‏طلبد که مجال پرداختن به آن نیست فقط به این نکته بسنده مى‏کنیم که در فقه اسلامى دو نوع ربا مد نظر است: یکى رباى در قرض و دیگرى در داد و ستد و معاملات، و مسکوک طلا و نقره‏بودن فقط در قسم دوم نقش و مدخلیت دارد ولى در رباى قرضى آنچه که مهم است و باید مورد توجه قرار گیرد عنوان «مالیت‏دار» بودن است و تردیدى نیست در این که پول - فارغ از این که ارزش ذاتى دارد یا خیر و خود محل بحث است - داراى مالیت است و بنابراین قواعد اقتصادى فقه کاملا بر آن منطبق مى‏باشد و شاهد آن فتاوایى است که بر اساس همان قواعد فقهى توسط فقها در مورد پول صادر شده و مى‏شود. البته در معاملات امروزى و روابط جدید مالى به مواردى برخورد مى‏کنیم که به خاطر جدیدبودن موضوع یا روشن نبودن دقیق آن براى فقها، ممکن است در صدور احکام نسبت‏به آنها اختلافاتى صورت گیرد اما این غیر از ساکت‏بودن فقه نسبت‏به آنهاست.
در اینجا به این نکته هم اشاره کنیم که خود این مثال با اصل ادعا سازگار نیست، از این جهت که ادعا به دنبال بلاموضوع‏کردن احکام بود، در حالى که مورد این مثال یک موضوع جدیدى است که طى یک روند طبیعى در روابط اجتماعى پدید آمده و فقیه یا نظریه‏پردازى در پیدایش آن دخالت نداشته است. به علاوه «بلاموضوع‏کردن‏» (با تمام اشکالى که خود این جمله در بر دارد) به این معنى نیست که دست عرف در جعل حکم باز باشد چرا که از منظر درون‏دینى یکى از مسلمات ما مسلمانان این است که هیچ موضوعى تا قیام قیامت نمى‏تواند بدون حکم باشد و سکوت فقه و روایات در باره برخى موضوعات به جهت جدیدبودن، به معنى بى‏حکم بودن آن نیست و اصولا کار فقیهان تطبیق اصول متخذه از معصومان علیهم السلام بر فروع و موارد جدیدى است که در طى زمانهاى مختلف پدید مى‏آید و گرنه مشروعیت اجتهاد و وجود مجتهدان، بى‏حکمت مانده و این همه ترغیب و تشویق تفقه در دین از سوى اولیاى دین علیهم السلام بى‏معنى خواهد شد. به بیان دیگر لازمه این مطلب - خواسته یا ناخواسته - تعطیل کار فقها و مجتهدین و یا محدودکردن کار آنان به برخى مسائل عبادى است که اتفاقا اکثر آنها اجماعى است و نیاز چندانى به اجتهاد و استمرار و پویایى ندارد. همین اشکال بر جمله آخر کلام ایشان نیز وارد است: «اخراج تنظیمات جامعه صنعتى از دسترس فقه‏» که البته خود همین کار اگر هم ضرورت یابد باید توسط یک فقیه و طى یک فرایند درون‏فقهى انجام شود.
4- نویسنده ادامه مى‏دهد:
«راه دیگر گسترش فضاى «ما لانص فیه‏» است. بعضى از فقها و اصولیون آنچنان در غربال‏کردن نصوص، ید طولایى دارند که مى‏توانند در اعتبار 90 درصد روایات به انحاء مختلف تشکیک کرده و با توسل به قواعد فنى منبعث از علم رجال و درایه و اصول و... آنها را از دایره ادله فقهى خارج کنند. این کار باعث مى‏شود دائره نصوص معتبر تنگ‏تر شده و مجال براى تجلى عقل عرفى بیشتر گردد» . (8)
اگر کسى با مباحث فقهى و روایى آشنایى کامل داشته باشد به خوبى مى‏داند که فقهایى که در نصوص تردید کرده و یا آنها را کم نموده‏اند اساسا توجه و قصدى براى عرفى‏کردن نداشته‏اند و بلکه خود نیز مانند سایر فقها معتقدند حتى مواردى که نصوص صحیح در خصوص آنها نداریم فاقد حکم شرعى نیستند. بنابراین تاکید مى‏کنیم که جمله «گسترش ما لانص فیه‏» تعبیر درستى نیست; چون اولا نمى‏توان به دلخواه به این کار دست زد و ثانیا نمى‏توان از آن به نتیجه مطلوب نویسنده رسید; چرا که عدم نص به معنى این نیست که دست عرف و عقلا براى جعل حکم در آنها باز شده بلکه بر اساس یک روند مورد پذیرش علم فقه باید وضعیت آن را مشخص نمود و اگر ادله لفظى و عمومات نتواند تکلیف آن را معین کند باید به اصول مورد نظر مراجعه شود و علم اصول عمدتا متکفل حل مشکل در این امور بوده وگرنه موارد بین و روشن در فقه نیاز چندانى به علم اصول ندارد. در اینجا تاکید بر این نکته خالى از لطف نیست که این کار حتما باید طى یک فرایند درون‏فقهى انجام گیرد و نمى‏توان از منظر برون‏فقهى بایدها و نبایدها را براى آن معین کرد; البته یک معرفت‏شناس از نگاه بیرونى مى‏تواند تحولات یک علم را تحلیل و بررسى کرده و از واقعیات و علل فراز و نشیبهایى که در آن علم رخ داده سخن گوید و نتایج معرفت‏شناسانه بگیرد، اما نمى‏تواند هیچ توصیه اخلاقى و حقوقى براى محققان داخلى آن علم داشته باشد، اشتباهى که نویسنده محترم مرتکب آن شده و توجیه متاخر وى مبنى بر این که در مقام قضاوت نبوده (9) مشکل را حل نمى‏کند.
فارغ از همه اینها، اصل این ادعا جدا قابل تامل است‏بخصوص با آن تعیین نود درصدى، چرا که هیچ آمار دقیقى مؤید ایشان یست‏بلکه نه در هیچ مدرکى مشاهده شده و نه از هیچ کارشناس خبره‏اى شنیده شده است و مناسب بود اگر نویسنده محترم به ماخذى براى این ادعا دسترسى داشتند ذکر مى‏کردند. (10)
5- وى در فرازى دیگر مى‏گوید:
«پذیرش هر درجه از قیاس و هر یک از اصناف آن همواره مکانیسمى براى عرفى‏کردن دستگاه فقهى بوده است و مشهور است که مى‏گویند «الدین اذا قیست محقت‏» . فقهاى شیعى نیز على رغم ضدیت مستمر با قیاس (که بیشتر بوى تقابل سیاسى و پرنسیپ‏سازى علیه عامه را مى‏دهد)، در عمل، کما بیش آن را به کار مى‏بسته‏اند. فى المثل استفاده از تنقیح مناط در احکام مستنبط العله همواره یکى از طرق دخالت عقل عرفى در فقه بوده است، به این معنى که پس از چند درجه تنقیح مناط به فلسفه احکام و قواعد کلى مثل «قاعده لاضرر» مى‏رسیده‏اند و سپس با تخصیص مناط، احکام جدیدى را وضع مى‏کرده‏اند که با عرف رایج تطابق بیشترى داشته باشد» . (11)
در مورد قیاس، در درجه اول باید گفت که اگر ما در مورد مکانیسم‏هاى فقه شیعى سخن مى‏گوییم نباید اسمى از قیاس برده شود و اگر سخن ما در مورد مجموعه فقه اسلامى اعم از شیعه و سنى مى‏باشد، دلیلى ندارد که نویسنده به قیاس اکتفا کند بلکه مى‏توانست‏به مؤلفه‏هاى دیگرى مانند سد ذرایع، مصالح مرسله، و استحسان نیز اشاره کند و ظاهرا نویسنده چنین قصدى نداشته و فقط در محدوده فقه شیعه سخن مى‏گوید; بنابراین در این راستا نباید به نحوى سخن گفته شود که قیاس هم مطرح شود با توجه به نهى مؤکد و منع شدیدى که در مورد آن صورت گرفته تا جایى که ائمه اطهار علیهم السلام تقیه را در خصوص این مورد به کنار گذاشته و با تمام توان در برابر آن موضع‏گیرى کرده و در واقع از اصالت و خلوص احکام فقهى دفاع کرده‏اند. و این ادعاى نویسنده که مقابله با قیاس یک نوع تقابل سیاسى علیه عامه بوده سخن کاملا نادرست و ناشى از عدم اطلاع ایشان در این خصوص مى‏باشد; چرا که حکمت مقابله با قیاس (که اتفاقا در بین خود اهل سنت هم در مورد آن بحث‏بوده و مقابله اهل ظاهر با ابوحنیفه در این باره قابل مراجعه و مطالعه است) حفظ حریم شرع و احکام آن در برابر دستبرد افراد جاهل یا مغرض نسبت‏به احکام و ملاکات آن بوده است و اگر در رد اهل سنت هم مطالبى گفته مى‏شد در حقیقت‏بدین جهت‏بود که آنها با تجویز این روش، یک نوع حریم‏شکنى و تقدس‏زدایى از احکام شرع را آغاز کرده بودند، ائمه علیهم السلام این را به هیچ وجه تحمل نکرده و با تلاش مستمرى به مبارزه با روش آنان پرداخته و پیروان خود را از تبعیت این طرز تفکر نهى مى‏کردند و شاهد آن، تعلیلهایى است که براى ابطال قیاس در روایات صحیحه ذکر شده است. مانند همین روایتى که متاسفانه به شکل نادرست در متن مقاله ذکر شده آن هم به عنوان یک کلام مشهور در حالى که روایتى است‏با سندى معتبر از امام صادق علیه السلام که «یا ابان السنه اذا قیست محق الدین‏» (12) اما این که ادعا شده خود فقها کم و بیش به آن عمل مى‏کردند، نسبتى است ناروا که مطمئنا هیچ فقیهى آن را نمى‏پذیرد; البته ما به مواردى برخورد مى‏کنیم که استدلال فقیهى نزد فقیه دیگر قیاس شمرده شده و به این جهت استدلال او را رد کرده است، ولى شخص متهم به قیاس با تمام توان از خود دفاع کرده، این تهمت نابخشودنى را از خود دفع نموده و خود را از عمل به قیاس مبرا مى‏کند. اینها همه نشان دهنده مبغوضیت عمل به قیاس نزد فقهاى شیعه و خالى از ارزش بودن آن است.
نباید از این نکته نیز غفلت کرد که اگر هم به نحوى قیاس مورد تایید قرار گیرد نتیجه دلخواه نویسنده از آن به دست نمى‏آید; چون عمل قیاس یعنى تعیین حکم شرعى براى موضوعى که در ظاهر شرع، براى آن حکمى معین نشده است آن هم با استفاده از حکم مشابه; پس در واقع قیاس نیز خود یک نوع توسعه در حکم شرع است نسبت‏به موردى که حکم ندارد، نه تقلیل و تحدید آن.
اما مساله تنقیح مناط، مقوله جداگانه‏اى است; چرا که در این قبیل موارد خود فقیه از درون یک دلیل به طور طبیعى و طى یک روند مورد تایید اهل یک زبان (نه با اعمال نظر شخصى) معیارى را کشف کرده و پس از آن که به علت جعل حکم دست‏یافت‏به نحوى که مورد ذکر شده در دلیل را مصداقى به عنوان نمونه تلقى کرد، آن حکم کشف شده را به موارد مشابه سرایت مى‏دهد و این ربطى به قیاس ندارد; چرا که در حقیقت، حکم به آن معیار تعلق گرفته نه به مثال ذکر شده در دلیل. به علاوه این مجموعه عملیات استدلالى نیز باید توسط خود فقیه و در راستاى توسعه احکام انجام گیرد نه توسط عقلا و عرف.
در رابطه با آخرین مطلب ایشان در مورد رسیدن به فلسفه احکام هم باید متذکر شد که رسیدن به ملاکات احکام هم راهکار مخصوص خود را داشته و در مواردى است که خود متن و دلیل وارد، قابلیت این استکشاف را دارا باشد و به بیان دیگر خود دلیل به خاطر منصوص العله بودن، فلسفه حکم خود را بیان کرده باشد; مانند اسکار در خمر و... به علاوه در همین موارد هم این گونه نیست که ما بتوانیم با تنقیح مناطهاى متعدد به مثل قاعده لاضرر برسیم; چرا که خود لاضرر هم قاعده‏اى است فقهى و فقط موارد تطبیق آن با عرف و عقلاست و این هیچ ارتباطى با ملاکات احکام ندارد تا بتوان با تنقیح مناط به آن رسید، گذشته از این که نفى ضرر طبق نظر مشهور فقط احکام ضررى الزامى را رفع مى‏کند آن هم به صورت مقید و مشروط تا زمان بقاى آن ضرر نه این که حکم دیگرى جعل کند و یا به کسى اجازه جعل حکم در عرض شارع را بدهد. درست است که دلیل لاضرر بر احکام اولیه حکومت دارد ولى این طور نیست که تمام احکام اجتماعى و یا اکثر آنها را محکوم آن بدانیم و بیشتر روابط اجتماعى را بر اساس احکام ثانویه پایه ریزى کنیم و آیا این معنایش ناتوانى احکام اسلام و در نتیجه تشریع یک شریعت جدید نیست؟
6- نویسنده در ادامه مى‏گوید:
«تکیه بعضى نحله‏هاى فقهى بر احادیثى چون «آنچه نزد مسلمین حسن است، نزد خدا نیز حسن است‏» و یا «امت من بر چیزى خلاف خواست‏خدا، اتفاق و اجماع نمى‏کند» زمینه نظرى را براى پذیرش «عرف مسلمین‏» به عنوان یکى از منابع فقهى تمهید مى‏کند» . (13)
این مؤلفه گرچه مورد پذیرش و عمل برخى از فرق مسلمین بوده ولى به اتفاق علماى شیعه مردود است; زیرا آنان بر اساس اعتقاد به وجود احکام واقعى که تابع مصالح و مفاسد نفس الامریه هستند (و به همین جهت مخطئه نامیده مى‏شوند) به این معیارهاى بشرى براى جعل احکام تن نمى‏دهند و البته بررسى و توضیح ادله آنها در اینجا میسر نیست، و اى کاش نویسنده محترم، صریحا محل نزاع را ابتدا مشخص مى‏کرد و بیان مى‏نمود بر اساس چه نحله و مذهب فقهى سخن مى‏گوید تا بتوان بهتر سخنان ایشان را بررسى کرد، آن گونه که از ظواهر کلام ایشان استنباط مى‏شود; این است که سخن در محدوده فقه شیعى است ولى گاه به محدوده بیرونى و خارج از محل بحث تجاوز مى‏شود.
7- نویسنده باز هم ادامه مى‏دهد:
«پذیرش این معنا که «افعال انسان مکلف; نباید با قدر متیقنهاى شرع منافات داشته باشد» (دین حد اقل) فاصله عظیمى با این قاعده دارد که «کلیه افعال انسان مکلف باید مبتنى بر شرع و مستنبط از احکام فقهى باشد» (دین حد اکثر) این فاصله و خلا عظیم توسط «عرف‏» پر مى‏شود. به عنوان مثال، هم اکنون مجلس شوراى اسلامى فارغ از فقه به وضع قوانین عرفى مى‏پردازد و شوراى نگهبان، موارد مغایر شرع را سانسور مى‏کند، اما تصور کنید اگر بنا بود که مجلس کلیه قوانین را به صورتى اجتهادى از درون نصوص استنباط کند (شانى که بعضى مجتهدین صدر مشروطیت مثل شیخ فضل الله نورى براى مجلس قائل بودند) چه وضعى پیش مى‏آمد؟» . (14)
در این مورد باید گفت، خود این که کدام یک از این دو استنباط درست و مطابق شرع است، مطلبى است که باید به عنوان یک برداشت درون‏دینى با شیوه متعارف و مورد پذیرش علم فقه استحصال شود و اگر فقیهى به دین «حد اکثرى‏» رسید، دیگر این توصیه در حق او معنى ندارد و چنین شخصى براى عرف و احکام آن ارزشى قائل نیست; البته اگر داراى دیدگاه «حد اقلى‏» شد باز هم خود اوست که باید پاسخ دهد که این فاصله را چگونه مى‏خواهد تامین کند، راهکارهاى موجود در فقه به او چنین اجازه‏اى را نخواهد داد که بقیه را مهمل گذاشته و دست عرف را براى تشریع باز بگذارد; یعنى فقیهى نمى‏گوید که در غیر از مواردى که شارع، حکم الزامى وضع کرده مى‏بایست دیگران احکام تابع شرایط و یا تمایلات خود وضع کنند حتى اگر این واضع حکومت‏باشد بلکه همین فقیه هم معتقد است که غیر از مورد حد اقل، سایر موارد، احکام الزامى ندارند و به اصطلاح جزء مباحات هستند و در آن صورت است که حاکم اسلامى (با اجازه و ولایتى که از خود شرع اخذ کرده) اگر تشخیص دهد موردى از موارد مباح، مصداقى از الزامات نوعى و حکومتى است، حکم مقتضى را صادر نموده و در واقع باز به این کیفیت، آن را وارد حوزه احکام اسلامى نماید (چرا که همین اجازه و اختیار را هم با رعایت ضوابط از شرع به دست آورده است) . اما وضع قوانین عرفى توسط مجلس شوراى اسلامى داستان دیگرى است و در حد نسبتى که با احکام شرعى دارد مى‏توان اشاره کرد که وظیفه مجلس، وضع قوانین عرفى در محدوده و با توجه به احکام ثابت‏شرعى و فقهى است و اتفاقا وظیفه شوراى نگهبان همین است که اگر مجلس احیانا در وضع قانونى از این محدوده که براى او معین شده تخطى کند، جلوى او را بگیرد همچنان که موظف است‏به قانون اساسى پاى‏بند بوده و از آن تجاوز ننماید پس اختیار به مجلس براى وضع قانون به هیچ روى به معناى سلب اختیار شرع و یا کم کردن آن نیست و اگر مجلس موظف مى‏بود کلیه قوانین را به صورت اجتهادى از نصوص شرعى هم استنباط کند کارى غیر از این نمى‏توانست‏بکند; چرا که مى‏بایست از درون نصوص، احکام عرفى که قابل تطبیق و اجرا براى جامعه باشد، استخراج مى‏کرد فقط کار او مضاعف مى‏شد و براى حل این مشکل و تفکیک وظایف و دلایل دیگر، شکل کار بدین منوال پایه ریزى شده که عده‏اى به عنوان نماینده مردم و کارشناس در تطبیقات موارد نیاز مردم، احکام عرفى را با توجه به دو مؤلفه شرع و قانون اساسى وضع کرده و عده‏اى کارشناس مسائل شرع و قانون اساسى، مراقب رعایت این جهت کار و وظیفه آنان باشند.
8- نویسنده در فراز دیگرى در خصوص فرایند عرفى‏شدن مى‏گوید:
«پذیرش این تفسیر از «ختم نبوت‏» (و گونه شیعى آن، فلسفه غیبت کبرى) که، انقطاع وحى، علامتى از رشید شدن بشریت تحت تعالیم و تربیت پیامبران است و از آن پس بشر قادر است‏به مدد چراغ عقل راهى را ادامه دهد که انبیا آن را طى کرده و با گامهاى خود هموار کرده‏اند، طریق دیگرى براى عرفى شدن شریعت است. همانگونه که امروزه مسلمین به واسطه پیشرفت دانش بشرى حجم عظیمى از نصوص مربوط به «فقه الطبابه‏» را به کنارى گذاشته‏اند به همین ترتیب مى‏توان «فقه التجاره‏» «فقه الارث‏» و «فقه القضاء» را عرفى کرد. تحولات ساختارى هم ممد این فرایند است و فى المثل همان طور که به علت فسخ مناسبات برده‏دارى، بخشى از تراث فقهى ما «فقه الاماء و العبید» و «احکام القن‏» تعطیل شده است، همگام با تکامل نوع بشر، آن دسته از احکامى که با زمان و مکان مناسبتى ندارند، مندرس و متروک شده و الباقى مطابق با عرف زمانه بازسازى مى‏شوند» . (15)
پذیرش ختم نبوت نیز هیچ ارتباطى با مساله تعطیل و یا تقلیل احکام شرع ندارد، بلکه معنى روشن آن، این است که همین احکام موجود که توسط نبى خاتم صلى الله علیه و آله آورده شده، براى اداره جوامع بشرى تا پایان این جهان مادى کافى است، و با مکانیسمهاى مخصوص به خود مى‏تواند همیشه با زندگى مردم هر عصرى سازگار نیز باشد. بیان امام صادق علیه السلام که «حلال محمد صلى الله علیه و آله حلال الى یوم القیامة و حرامه حرام الى یوم القیامة‏» (16) شاهد گویایى است‏بر این که به هیچ روى، کار تشریع احکام در آخر الزمان به خود بشر و عقل او واگذار نشده، بلکه به خاطر تکامل عقل او و توانایى که در تطبیق احکام و اصول شرعى بر موضوعات جدید دارد، دیگر نیازى به ارسال رسل احساس نمى‏شود، نه این که دیگر نیازى به احکام شرع نبوده و عقل، خود به تنهایى توان اداره خویش را دارد.
در خصوص مثال «فقه الطبابه‏» باید متذکر شد که ما هرگز عنوانى به این نام در فقه نداشته‏ایم، اگر هم معارفى در روایات نسبت‏به کیفیت درمان برخى از بیماریها از ائمه علیهم السلام وارد شده، علاوه بر این که بسیارى از آنها تام السند نیستند، اساسا مقصود اصلى از دین و ارسال رسل الهى، نبوده بلکه به عنوان یک برخورد حاشیه‏اى به خاطر اعتماد مردم به آن بزرگواران و آشنایى که آن حضرات علیهم السلام نسبت‏به عالم واقع و تاثیرات داروها و غذاها داشتند، بوده است و چه بسا همانها یا بخشى از آنها را حکیمان وقت هم وارد بوده و توصیه مى‏کردند، نه این که به عنوان یک وظیفه اصلى در رابطه با امامت و ولایت‏خویش مطرح نموده باشند، از اینها گذشته این گونه روایات هیچ گاه فقه را پر نکرده و وارد علم فقه نشده بود تا این که روزى کنار گذاشته شود، و آن بخش قابل اعتماد که سند و متن آنها درست است، همچنان قابل عمل است و کنار گذاشته نشده. بنابراین تشبیه و قیاس این اصطلاح جعلى (فقه الطبابه) با فقه التجاره و القضاء و... اصلا نمى‏تواند از صحت‏برخوردار باشد.
اما تحولات ساختارى که نویسنده محترم از آن به عنوان یک فرایند تحول نام مى‏برد کلامى مبهم است و مثال ایشان نتوانسته مطلب را روشن کند; چرا که مساله فسخ برده‏دارى از باب انتفاى موضوع است و این گونه قضایا و احکام شرعى به عنوان قضایاى حقیقیه وارد شده یعنى در فرض وجود موضوع، احکام و آثارى بر آن بار مى‏شود و این ربطى به تحول ساختار فقه ندارد و صد البته نمى‏توان موارد احکامى که با زمان و مکان نسبت ندارند را به آن تشبیه کرد; چون احکام بلاموضوع، خود به خود تعطیل مى‏شوند; چرا که به قول اصولیین نسبت‏حکم به موضوع، نسبت معلول است‏به علت و با نبود علت، دیگر جایى براى معلول نمى‏ماند در حالى که احکام مورد نظر نویسنده (احکام مربوط به روابط اجتماعى مانند تجارت و قضاء و...) هیچ گاه بى‏موضوع نشده و هرگز تا زمانى که جوامع انسانى بر پا هستند، بلاموضوع نخواهند شد. بنابراین، تعبیر به متروک شدن حکم، تعبیر رسایى نیست‏بلکه آنچه مى‏تواند مطرح شود بى‏موضوع شدن حکم است. در روابط اجتماعى و اقتصادى و تجارى هم اگر موردى پیدا شد که حکمى بى‏موضوع شود، دیگر خود به خود جایى براى جریان آن حکم نیست. اما اگر مقصود نویسنده از مناسبت نداشتن، ناسازگارى با عقل و یا مصالح نوعیه روز است، در آن صورت فقه براى چنین مواردى برنامه داشته و طبق یک مکانیسم درون‏فقهى باید سراغ راه حل آن رفت. اشارات گهربار و گرانقدر امام راحل رحمه الله در مورد تاثیر زمان و مکان در اجتهاد، در این راستا بسیار مغتنم است که آن هم از درون خود فقه استخراج و استنباط شده است.
9- در نهایت نویسنده مى‏گوید:
«مى‏توان به فهرست مذکور ابتکارات دیگرى چون «توسعه نطاق عناوین ثانویه‏» ، «فتح باب احکام مفوضه‏» ، «اجتهاد پویا و متدولوژى تفقه‏» ، «اسقاط تکلیف عند الوصول‏» ، «قبول عرف امت مرحومه به عنوان مصدر تشریع‏» ، «توسل به قاعده لطف براى رفع تکلیف مالایطاق نوعیه‏» «اثبات شرایط اضطرار در عصر سرمایه‏دارى صنعتى‏» و... را نیز افزود که هر یک به نوبه خود کم و بیش نقش عنصر عرف را در تقنین و تصمیم برجسته کرده و هر یک ابزارهایى در جهت عرفى کردن دستگاه فقه به شمار مى‏روند» . (17)
ابتکارات دیگرى که به عنوان مؤلفه‏هاى عرفى کردن فقه در این فراز ردیف شده‏اند نیز علاوه بر این که برخى از آنها جزء ابتکارهاى فقه شیعى نیستند (مسیرى که مؤلف ظاهرا بر اساس آن سخن مى‏گوید) هر کدام داراى اشکالهاى متعددى هستند که به برخى از آنها در بخشهاى گذشته اشاره شده و در مجموع ابزارى براى عرفى کردن فقه شمرده نمى‏شوند و براى احتراز از طولانى شدن، از پرداختن به جزئیات آنها صرف نظر مى‏شود.
نویسنده محترم پس از این مؤلفه‏ها به نقش ولایت فقیه در عرفى کردن مى‏پردازد که در این بخش هم سخن بسیار است و مجال دیگرى را مى‏طلبد; فقط این نکته را باید یادآورى و تاکید کرد که حتى در تئورى ولایت فقیه نیز این گونه نیست که فقیه حق جعل حکم و تشریع را داشته باشد.
حاصل کلام این که عرفى شدن به هر یک از دو فرایندى که نویسنده کتاب مطرح کرده (دنیوى‏شدن و افتراق ساختارى میان ساخت‏سیاسى و نهاد دین) در فقه شیعه راه ندارد نه طبق مؤلفه‏هاى یادشده در این کتاب و نه مؤلفه‏هاى دیگر; چون همانگونه که اشاره شد برخى از مؤلفه‏هاى یادشده، با فقه شیعه ارتباطى ندارند و از مذاهب فقهى دیگر به عاریت گرفته شده و دیگر مؤلفه‏ها که در فقه شیعه جریان دارند، در راستاى عرفى شدن نیستند و اساسا عرف و عقلا هیچ نقشى در جعل احکام از دیدگاه شیعه ندارند; نه امور حقیقى را مى‏توانند عقلایى کنند و نه مى‏توانند به تولید و توزیع ارزشها پرداخته و منشا اعتباریات حقوقى گردند. البته نسبت‏به آن بخش از روابط اجتماعى مردم که فقه، حکم الزامى (اعم از حکم اولى و حکم حکومتى) نداشته و مردم را در انتخاب نوع زندگى اجتماعى آزاد گذارده است، عرفى شدن و بر اساس عقل نوعى عمل کردن، نه فقط مانعى ندارد، بلکه امرى رایج و مستحسن نیز هست ولى این غیر از عرفى شدن فقه است.
پى‏نوشت‏ها:
1. سعید حجاریان، از شاهد قدسى تا شاهد بازارى، طرح نو، تهران، چاپ اول، 1380، صص‏79- 77.
2. همان.
3. همان.
4. همان، ص‏80.
5. همان.
6. ر.ک. محمد باقر صدر، اقتصادنا، صص‏378- 356 و 658- 653.
7. سعید حجاریان، پیشین.
8. همان.
9. ر.ک. همشهرى ماه، ش‏6، 3/6/80.
10. البته این مشکل متاسفانه مخصوص به این مورد نیست‏بلکه در بسیارى از موارد دیگر کتاب این نقص مشاهده مى‏شود تا جایى که اعتبار برخى از نقلها که در جاى خود مى‏توانست مفید واقع شود مورد خدشه قرار گرفته است.
11. سعید حجاریان، از شاهد قدسى تا شاهد بازارى، پیشین، ص‏81.
12. ر.ک. شیخ حر عاملى، وسائل الشیعه، چاپ بیروت، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضى، باب 6.
13. سعید حجاریان، پیشین، ص‏81.
14. همان.
15. همان، ص‏82.
16. شیخ کلینى، الاصول من الکافى، دار الاضواء، بیروت، بى‏چا، بى‏تا، ج‏2، ص‏17.
17. سعید حجاریان، پیشین.