مطالعات حقوقی

برخلاف داوری تجاری بین المللی که در آن موضوع شناسایی رأی داوری به عنوان مقدمه اجرای رأی به طور صریح مطرح شده، در داوری داخلی این امر به طور مستقل و در قالب ماده ای خاص از قوانین مرتبط با اجرای آرای داوری داخلی نیامده است؛ بنابراین این بحث مطرح می شود که آیا اساساً شناسایی، مقدمه اجرای چنین آرایی محسوب می شود یا اینکه دادگاه موظف است در صورتی که رأی داوری توسط دادگاه صالح ابطال نشده باشد، در هر حال آن را اجرا کند و نمی تواند به جهت مغایرت با قوانین آمره یا نظم عمومی از اجرای چنین رأیی خودداری کند. در حقوق ایران، موضع ماده 489 ق.آ.د.م نسبت به این موضوع روشن نبوده و در رویه قضایی نیز در مورد اینکه شناسایی لازمه اجرا است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد. حال آنکه در حقوق استرالیا به جهت مشابهت قواعد حاکم بر شناسایی آرای داوری داخلی با آرای داوری بین المللی، این اشکال و اختلاف وجود ندارد. هدف این مقاله نگاهی به شناسایی و اجرای رأی داوری داخلی در حقوق ایران و حقوق استرالیا و ارائه راهکارهای کاربردی برای نظام حقوقی ایران است. پرسش اصلی مقاله این است که آیا مرحله ای به نام شناسایی رأی داوری قبل از اجرای آن، در داوری داخلی نیز قابل تصور است یا خیر؟ در این مقاله فرضیه این است که مرحله شناسایی رأی داوری وجود داشته و آثار متعددی را پیش از اجرا و در فرایند اجرای آرای داوری دارد.

احیای قراردادگرایی کانت می تواند مبنایی برای تحول حقوق اداری مدرن و بازتاب ارزش های جهان شمول در ساخت نظم اداری، به ویژه در دوران جهانی شدن و نفوذ آن در قلمرو حقوق اداری باشد. درک جهان شمولی حقوق اداری مستلزم فهم عدالت اداری است. اما عدالت اداری کماکان مفهومی مناقشه برانگیز است که چشم انداز حقوق اداری نوین را مبهم ساخته است. این مقاله در پی پاسخ به پرسشی در باب زمینه پیدایش عدالت اداری در جامعه ای قرارداد-بنیاد با روشی توصیفی- تحلیلی است که محملی مناسب برای بسط و تسری ارزش های فوق در حوزه حقوق اداری باشد. لذا مفروض آن این است که عدالت اداری پدیداری انضمامی است که تنها در بافت حقوقی قابل ادراک نیست؛ به این معنا که زمینه پیدایش عدالت اداری در دولت مدرن محصول هم نشینی منفعت عمومی و قراردادگرایی است. این مفهوم از عدالت اداری متمایز از مفهوم باستانی عدالت در دولت های کلاسیک است. در این بافت، عدالت اداری مفهومی است که بر دو پایه قرارداد و منفعت عمومی استوار است که تحولات اجتماعی و اراده عمومی را با ساختار حقوقی متناسب و هماهنگ می سازد و درواقع این هم نشینی نقطه عزیمت عدالت اداری است که با پیدایش دولت های مدرن بوروکراتیک بسترهای آن فراهم شده است. مهم ترین اثر آن نیز، رسیدن به ساختاری منظم و منسجم در قالب بوروکراسی و تأمین کننده نظم اداری و تظلم خواهی در بعد شکلی و توزیع عادلانه امکانات از طریق حقوق اداری است و در بعد ماهوی نیز تثبیت حق ثمره آن است.

داوری به دلیل مزیت هایی که نسبت به رسیدگی های قضایی دارد، یکی از سازوکارهای مهم حل اختلاف در دعاوی تجاری بین المللی قلمداد می شود و یکی از مهم ترین این مزیت ها که اساس و جوهر داوری را تشکیل می دهد، اصل حاکمیت اراده است؛ بدیهی است که اصل حاکمیت اراده در مواردی که با نظم عمومی و قواعد آمره برخورد کند، توان اجرایی نداشته و باید قواعد آمره مقدم داشته شود. مفهوم نظم عمومی و قواعد آمره در داوری تجاری بین المللی با چنین مفهومی در رسیدگی قضایی در حقوق داخلی و حتی با داوری داخلی متفاوت است. دایره نظم عمومی و قواعد آمره در رابطه با داوری داخلی، تنگ تر می شود و آزادی عملکرد بیشتری برای نهاد داوری در نظر گرفته می شود. با این حال، بررسی میزان این تأثیرگذاری و شناسایی قواعد آمره و اینکه تفاوت های بین قواعد امری در داوری داخلی و داوری بین المللی چیست؟ امری مهم قلمداد می شود. در این مقاله به بررسی میزان و قلمرو تأثیرگذاری قواعد آمره بر داوری های تجاری بین المللی خواهیم پرداخت. هدف این مقاله که به روش توصیفی- تحلیلی نگارش شده، نخست، تعیین حوزه هایی است که قواعد امری با اصول داوری در تعارض هستند. هدف بعدی نیز بررسی روش هایی است که در نظام حقوقی ایران، آلمان، انگلیس و ایالات متحده امریکا برای حل این تعارض به کار گرفته می شوند. مقاله به این نتیجه رسیده که قلمرو قواعد آمره در داوری داخلی بسیار گسترده تر از چنین قلمرویی در داوری بین المللی است.

هرچند ماده 12 قانون مسئولیت مدنی در باب مسئولیت مدنی کارفرما اقتباسی همراه با تصرف از قانون تعهدات سوئیس است و مسئولیت به این شکل در حقوق سنتی ایران و فقه بی سابقه است، اما اغلب نویسندگان حقوقی ایران در تحلیل و توجیه این ماده همچون بیشتر مسائل مسئولیت مدنی، از حقوق فرانسه الهام گرفته و برای آن مبانی همچون نظریه خطر و تقصیر مفروض را در نظر گرفته اند. با وجود این، بسیاری از نویسندگان حقوقی ایران در تعیین مبنای این ماده کوشیده اند آن را به قواعد عمومی مسئولیت مدنی بازگردانده و آن را با مبانی فقهی مسئولیت مدنی آشتی دهند. مهم ترین ابزاری که برای توجیه مسئولیت کارفرما در قبال عمل کارگر به آن استناد شده، قاعده سبب اقوا از مباشر است. سؤالی که در اینجا مطرح می شود آن است که تعیین مبنای سبب اقوا از مباشر برای ماده مذکور صحیح است یا خیر؟ این مقاله با استفاده از روش تحقیق کتابخانه ای به این نتیجه می رسد که جز در برخی موارد بسیار محدود، این قاعده نمی تواند از عهده توجیه مسئولیت کارفرما و انتساب زیان به وی برآید. از همین رو، رویه قضایی در جبران خسارات جسمانی از عمل به ماده 12 سرباز زده و اغلب کارگر را بر اساس مواد قانون مجازات اسلامی به پرداخت دیه و ارش محکوم می کند. با توجه به یگانگی معیارهای سببیت و استناد عرفی در خسارات مالی و جسمانی، اعتقاد به بقا ماده در مورد خسارات مالی و نسخ آن در مورد خسارات جسمانی، تناقض آمیز است.

به طور معمول قصد و هدف مشترک طرفین قرارداد اجرای کامل مفاد آن است. برای جلوگیری از نقض قرارداد و تحقق خواست مشترک طرفین، ضمانت اجراهای متعددی وجود دارد که یکی از آن ها پیش بینی مبلغ معینی در قرارداد به عنوان خسارت مقطوع است. هدف از این پژوهش بررسی اثر این ضمانت اجرا در قواعد عام و رقابتی است. در این راستا به بررسی ماهیت و آثار حقوقی این روش پرداخته شده تا به این سؤال اصلی پاسخ دهد که ماهیت و آثار حقوقی خسارت مقطوع در نظام های حقوقی مورد تطبیق چیست و کدام نگرش با عدالت معاوضی و هدف قراردادی سازگاری بیشتری دارد؟ در کنار قواعد عام، در قواعد رقابتی اعمال رویه های ضد رقابتی تعادل نسبی قدرت میان طرفین قرارداد را بر هم می زنند. بر اساس یافته های این پژوهش، اثر گنجاندن این ضمانت اجرا مطابق قواعد عام، سه رویکرد است: اعمال و اجرای مطلق– مانند حقوق ایران و حقوق فرانسه قبل از اصلاحات سال 1975؛ بطلان شرط – در صورت کیفری بودن آن - در نظام حقوق عرفی و اعمال و اجرای خسارت مقطوع با امکان تعدیل آن در خصوص شروط نامعقول و گزاف (اصول UNIDROIT، PECL و حقوق فرانسه پس از اصلاحات سال 1975). از دیگر سوی، قواعد رقابتی بدون هرگونه اغماض در مواجهه با شروط غیرمنصفانه، به اعمال ضمانت اجراهای مختلف ازجمله اعلام فسخ یا بطلان قرارداد و یا دستور به توقف اجرا رویه و رفتار خلاف قواعد رقابتی روی آورده است.

جستجو در تألیف های پیرامون مسئولیت مدنی نشان می دهد امروزه قول مشهور حقوقدانان بر این است که اصلی تحت عنوان اصل جبران همه خسارات وجود دارد که به موجب آن پس از وقوع ضرر به عنوان یکی از ارکان تحقق مسئولیت مدنی، آن ضرر صرف نظر از نوع آن، در صورت جمع دو رکن دیگر مسئولیت (رابطه سببیت و فعل زیان بار) باید جبران شود و نیاز به نص قانونی خاص برای تجویز جبران خسارت در هر مورد وجود ندارد. سؤال اصلی مقاله حاضر این است که آیا می توان قائل به جود چنین اصلی در حوزه مبانی فلسفی وحدت گرا در مسئولیت مدنی شد؟ هدف مقاله، بررسی همین امر است. رویه قضایی محاکم در این خصوص، مضطرب است. علیرغم شهرت این اصل بین حقوقدانان، ادعای نویسندگان مقاله حاضر این است که جستجو در مبانی فلسفی و اهداف عمده مطرح در حقوق مسئولیت مدنی به روشنی نشان می دهد هیچ نظریه ای وجود ندارد که مقتضای آن، اصل جبران همه خسارات باشد. فقط از یک نظریه یعنی نظریه جبران خسارت چنین برداشتی ممکن است صورت بگیرد که آن برداشت هم در معرض انتقادهای بنیادین قرار گرفته و امروزه هوادار چندانی در میان فیلسوفان این حوزه ندارد. بر اساس یافته های مقاله حاضر، به نظر می رسد اعتقاد به چنین اصلی، هم از بُعد عملی ناممکن و باعث کاهش کارایی مسئولیت مدنی در مهندسی فعالیت های اجتماعی می شود و هم از بُعد نظری، فاقد مبنای استدلالی است. پیشنهاد می شود استناد به چنین اصلی به عنوان راهنمایی که در موارد سکوت قانون باید مورد عمل قرار بگیرد از ادبیات مسئولیت مدنی ایران حذف شود.

آیین دادرسی مدنی اگرچه در زمره حقوق شکلی است، از حقوق ماهوی تأثیر می پذیرد. بر اساس لزوم انطباق مقررات دادرسی با شرع، تأثیر قواعد فقهی بر قواعد دادرسی اجتناب ناپذیر است. یکی از این قواعد، «تلازم اذن به شیء با اذن به لوازم آن» است. مسئله این است که این قاعده ماهوی چگونه بر دادرسی در امور مدنی تأثیر می گذارد. این پژوهش با تحلیل حقوقی و فقهی به تأثیر این قاعده بر سه موضوع تعیین خواسته، تحقق اعتبار امر مختوم و صلاحیت دادگاه می پردازد. نتیجه پژوهش در مورد تعیین خواسته، آن است که ذیل عنوان نظریه خواسته ضمنی، دادگاه با رعایت اصل تناظر، باید به خواسته و لوازمش توأمان رسیدگی کند. تأثیر قاعده بر اعتبار امر مختوم، پذیرش شمول این اعتبار نسبت به اسباب موجهه حکم همچون منطوق آن است. در مورد صلاحیت ذاتی، نتیجه آن است که دادگاه خانواده علاوه بر صلاحیت رسیدگی به موضوعات خانوادگی، صلاحیت دارد به لوازم و توابع آن موضوعات هم رسیدگی کند تا به این وسیله راهبردی برای تحقق اهداف اصل دهم قانون اساسی مبنی بر پاسداری از قداست خانواده و استواری روابط خانوادگی ارائه شود.  

قانون گذار ایران همسو با اندیشه های سیاست جنایی مشارکتی ، حمایت سازمان های مردم نهاد (سمن ها) از بزه دیدگان آسیب پذیر را نیز پذیرفته است. این گروه ها به واسطه شرایط فیزیکی و اجتماعی در برابر جرم آسیب پذیرترند و نیازمند حمایت ویژه هستند. برای تحقق این هدف در ماده 66 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 به سمن ها اجازه حمایت از بزه دیدگان در رسیدگی کیفری ، از طریق اعلام جرم و شرکت در دادرسی داده شده است. مقاله حاضر نیز با هدف بررسی کارکرد سمن ها به دنبال پاسخ به این پرسش است که آیا سمن ها کارایی لازم در حمایت از بزه دیدگان را دارند. یافته ها نشان می دهند که تدابیر حمایتی مذکور ، با چالش هایی روبه رو هستند ؛ فقدان معیار ارزیابی سمن ها ، محدودیت مداخله آن ها و بی اطلاعی قضات سبب می شود تا بهره مندی خوبی از آن ها به عمل نیاید. علاوه بر این، سمن ها دارای ماهیت حقوقی ضعیفی بوده و اغلب مستقلانه عمل می کنند ، با رسانه های جمعی همکاری نداشته و غالباً فاقد تخصص هستند. همچنین از اعتماد دولت و مردم و وضعیت مالی خوبی برخوردار نیستند. از این روز لازم است هم در قانون گذاری تدابیری اندیشیده شود و هم به قضات آموزش های لازم در این خصوص داده شود. همچنین باید تلاش شود تا سمن ها جایگاه اجتماعی خوبی در جامعه پیدا کرده، با درآمدزایی وابستگی خود را کاهش داده و بهتر بتوانند از افراد آسیب پذیر حمایت کنند.

کانت با محوریت دادن به آزادی در تعریف «حقِ سخت» و کنار گذاشتن مفهوم سنتی «سعادت» از حقوق، نقش پررنگی در پیدایش مفهوم مدرن حق ایفا کرده است. درعین حال، باور او به پیشینی بودن بنیان حق (در تمایز با پوزیتیویسم) فهم موضع او را درباره پیوند میان حق و اخلاق دشوار کرده است. اگر الزام (اخلاقی) را محور متافیزیک اخلاق او بدانیم، هواداران آموزه وابستگی به حضور این مفهوم در تعریف حق و هواداران آموزه ناوابستگی به غیبت آن باور دارند. در میان گروه دوم سه اندیشمند بسیار نامدارند: ابینگهوس، آلن وود و مارکوس ویلاشک. ابینگهوس، با بی نیاز دانستن نظریه حق کانت از آزادی درونی، آن را از فلسفه فرارونده مستقل می داند. آلن وود الزام اخلاقی را تنها به منظر اتیکی حقوق و نه حقِ سخت، نسبت می دهد. ویلاشک نیز با طرح مفهوم «متناقض نمای امرهای قضائی»، همچنین تحلیل دقیق مفهوم کانتیِ ضرورت، الگوی دینامیک حق، اثبات ممکن نبودن استنتاج اعمال اجبار از امرِ مطلقِ مبانیِ متافیزیکِ اخلاق و ناممکن بودن ایجاد تعارض میان اراده و گزینش در فلسفه حق کانت پیچیده ترین دفاع از موضع ناوابستگی را مطرح کرده است. اینک این پرسش مطرح می شود که پیروان این آموزه تا چه اندازه در طرح نظریه ی خود کامیاب بوده اند؟ این مقاله می کوشد در ضمن شرح تلاش آنان، به ویژه ویلاشک، در تفسیر ابهام ها و ناسازگاری های متنی متافیزیک اخلاق، کاستی های این آموزه را نشان دهد.

هرچند در نظام حقوقی ایران نهادی حقوقی با عنوان «قرارداد اداری» مورد شناسایی قرار نگرفته است و علی رغم تلاش حقوقدانان حقوق عمومی، چنین مسیری ره به جای مطلوبی نبرده است، اما به نظر می رسد که در ایران در سایه الزام های دولت مدرن، برخی از قراردادهای اداری، در اینجا مشخصاً قراردادهای اجباری از دهه های گذشته شکل گرفته و نوید تأسیس حقوقی را می دهد که در سنت رومن-ژرمن به «قرارداد اداری» معروف اند. نوشتار حاضر با درک چنین اهمیتی به این سؤال پاسخ داده است: زمینه ها و معضلات تولد قراردادهای اداری از طریق قراردادهای اجباری در نظام ایران چیست؟ در پاسخ به این سؤال با استفاده از روش تحقیق توصیفی تحلیلی این نتایج به دست آمده است: نخست، قراردادهای اجباری در ایران در موارد زیادی، از حیث کارکرد همانند قرارداد اداری هستند؛ دوم، در اثر حدوث چنین وضعیتی می توان به شناسایی و تأسیس حقوقی قراردادهای اداری در ایران امیدوار بود و از این طریق از سردرگمی حاکم بر فضای کنونی رها شد؛ سوم، علی رغم ریل گذاری قانون گذار برای تولد قراردادهای اداری در ایران، موانع زیادی پیش روی این نهاد حقوقی در ایران وجود دارد؛ چهارم، نقطه ثقل موانع مذکور، در نگاه شورای نگهبان به امر قرارداد است.