مهدی موحدی محب

ابواب مختلف فقه، دربردارنده احکام شرعی بسیاری است که به اندازه های شرعی معینی مقیدند. در این موارد، یکی از مسائل، تشخیص صحیح تحقق اندازه شرعی و نحوه اجرای آن توسط مکلف است. از بیان فقیهان، در این خصوص چهار نظریه قابل استخراج است که عبارت اند از: دقت عقلی، دقت عرفی، مسامحه عرفی و قول به تفصیل که در صورت موضوعیت تحدید، دقت عرفی در تشخیص تکلیف ملاک است، ولی در فرض طریقیت آن، مسامحه عرفی قابل پذیرش است؛ ضمن آنکه، در تشخیص مفهوم اندازه، تسامح عرفی را بی ضرر دانسته، اما در تطبیق مصادیق بر مفاهیم، آن را نپذیرفته است. در کنار این موارد دقت علمی و تجربی نیز قابل بررسی است. در نگاه این نوشتار، ضمن بیان و نقد اقوال، قول به تفصیل ترجیح دارد. در بیان شرع، در غالب موارد، نوعی تعمد و اصرار در رعایت دقیق محدوده های تعیین شده دیده می شود که بیانگر موضوعیت مقدار خاصی در نظر شارع است و تسامح در آن، مردود دانسته می شود. اگرچه در برخی موارد، از لسان دلیل یا دیگر قرائن، طریقیت تحدید کشف می شود و اینکه تحقق مقدار خاص، کاشف از تحقق واقعی موضوعِ حکم شرعی است. بنابراین، در آن موارد، دقت، مطالبه نشده است.

قاعده ی الزام، طبق یکی از خوانش های نسبتا رایج عهده دار تنظیم روابط شیعیان با مسلمانان غیرشیعه (و بنابر قولی همه ی غیر شیعیان، چه مسلمان و چه نامسلمان) در مواردی است که آنان به حکمی مخالف با دیدگاه شیعه باور دارند و آن حکم به سود و مصلحت شیعه است، که در این حالت، شیعه آن فرد را به دیدگاه غیرشیعی اش ملزم می سازد. این نوشتار، ضمن بررسی تعریف، محدوده و ادله ی قاعده ی فقهی الزام، با توجه به دو عنصر: "طرف غیرشیعی" و "سود طرف شیعی" از دیدگاه این خوانش مشهور، ادله ی این قاعده را نقد کرده و با تردید اساسی در آن، ملاحظاتی را مطرح می کند؛ از جمله: استنتاج نظام چندگانه و نابرابر حقوقی در حقوق داخلی، تفکیک اَتباع از یکدیگر در حقوق بین الملل خصوصی و ناسازگاری با روح معاهدات و عرف بین المللی در حقوق بین الملل عمومی است. اگرچه این خوانش از قاعده، در میان فقیهان معاصر نیز  مخالفانی دارد، اما دلایل اصولی حقوقی ارائه شده در این نوشتار در نقد این خوانش از قاعده، متفاوت از آن مخالفت ها و کاملا جدید است. البته برخی از فقیهان خوانشی دیگر از قاعده الزام دارند که با قاعده امضا سازگارتر بوده و به صورتی جدی از خوانش مشهوری که در این مقاله نقد می شود، می تواند متفاوت باشد. قاعده الزام همان طور که از نامش برمی آید، دیگران (چه غیرشیعیان و چه نامسلمانان) را ملزم به پای بندی به احکام دشوارتر مذهب یا دین متبوع شان می سازد. حال آن که قاعده امضا، صرفا عهده دار تایید یا امضای احکام متفاوت مذاهب یا ادیان دیگر است و در آن سخنی از الزام و عنصر ضرر یا مشقت برای دیگران نیست.  

مشهور فقیهان، رجوع از اقرار را، جز درحدّ رجم وقتل، مسموع ندانسته و در موارد دیگر، ازجمله سرقت، حکم به اجرای حدّ کرده و قانون گذار نیز تابع همین نظر است. گروه دیگر، قائل به تخییر امام(ع) در اجرای حدّ هستند. قول سوم، رجوع از اقرار به سرقت را همانند حدّ رجم و قتل، موجب سقوط حدّ می داند. نوشتار حاضر، ضمن مطالعه انتقادی مبانی دیدگاه های موجود، قول به استماع رجوع از اقرار را درسرقت حدّی، موجّه دانسته، درمقام تعلیل، پس از تحلیل مستندات مطرح (ادعای اجماع، روایت جمیل ، قاعده درء، همسان انگاری رجوع بعد از اقرار با توبه پس از آن و ابتنای حدود الهی بر مسامحه)، مواردی چون: تنقیح مناط پذیرش رجوع از اقرار در جرایم مستوجب حدّ رجم و قتل و تعمیم آن به حدّ سرقت و نیز اهتمام شارع به مسأله دماء را به ادلّه افزوده، آن را تقویت کرده و بر آن اساس، اصلاح مادّه 173 قانون مجازات اسلامی و تعمیم حکم آن را به حدّ سرقت، پیشنهاد می کند.

ممکن است در اجرای حدّ ناظر به قطع عضو، به جای دست راست و پای چپ، عضو مقابل، بریده شود و چه بسا این امر، ناشی از علم، شبهه، یا قصد احسان باشد. مشهور فقهیان بر این باورند که با اجرای نادرست حدّ، چه عالماً یا به سبب اشتباه، حدّ، باقی می ماند، اما نظر مخالف، حدّ را ساقط می داند؛ اگرچه در هر دو، در فرض علم مجری، قصاص، و در فرض اشتباه، پرداخت دیه ضروری است. از نگاه این نوشتار، با تحلیل مبانی مسأله باید گفت: دیدگاه غیر مشهور از این جهت که در هر دو فرض علم و اشتباه، مبتنی بر سقوط حدّ است، همسو با مناط منصوص در روایاتی است که بیان می کند حکمت شارع در مقام اجرای حدود ناظر به قطع عضو، آن است که جهت رفع نیازهای اساسی و تداوم حیات، دست و پای واحد برای بزهکار باقی بماند. اما این نظریه، از جهت محکومیّت مجری حدّ به قصاص در فرض عمد، یا دیه در فرض اشتباه، قابل نقد است، زیرا با وجود سقوط حدّ، محکومیّت مجری، به قصاص یا دیه، ضمن مغایرت با روایات و مفادّ قاعده احسان، گویی به حالت اجتماع عوض و معوّض به نفع بزهکار می انجامد (سقوط حدّ از یک سو، و حقّ مطالبه قصاص یا دریافت دیه از سوی دیگر). به نظر می رسد شیوه متعادل، آن است که در عین سقوط حدّ استحقاقی در هر دو فرض، می توان برای مجری حدّ در فرض عمد، مجازات تعزیری متناسب و بازدارنده درنظرگرفت.

به اتّفاق نظر فریقین، طلاق تنها از سوی زوج محقّق می گردد و فقیهان در تبیین مستند این امر، عموماً به روایت نبوی «الطلاق بید من أخذ بالساق» تمسّک جسته اند. اگر چه این روایت عمدتاً در منابع روایی اهل سنّت نقل شده، امّا در فقه امامیّه بر مضمون آن ادّعای اجماع شده است. در این مجال بر آنیم تا استقلال اراده مرد را در ایقاع طلاق، نه حکمی صرفاً تعبّدی، که ناشی از ماهیّت و اقتضای طبیعت نکاح و طلاق دانسته، روایت یادشده را در اساس، ارشاد به حقیقت مزبور به شمار آوریم. بر این اساس، ماهیّت نکاح را «تملیک یا تسلیط بر بُضع در مقابل مهر» و حقیقت طلاق را «اِعراضی تشریفاتی» دانسته، تسلّط مرد را بر طلاق، ناشی از همین تحلیل و منطبق بر طبیعت مسأله می دانیم (بدون انکار بهره زن و کارکردها و اهداف متعالی نکاح). البتّه روشن است که هیچ صاحب حقّی نمی تواند از رهگذر اعمال حقّ خود، سبب اضرار به دیگری یا اختلال در نظم جامعه شود؛ بنابراین، حاکم می تواند در فرایند اجرای این مسأله، تمهیداتی بیاندیشد.

ویژگی اماره، کاشفیت ظنّی نوعی آن است که شارع نیز با عنایت به این ویژگی، برای آن، جعل حجّیت می کند. در برابر آن، اصل عملی است که ناظر به واقع نبوده و تنها برای رهایی از سرگردانی در مقام عمل به کار می آید. در این میان، اصل محرز، که هم از اصل، بهره ای داشته و هم از اماره نشانی در آن یافت می شود، مطرح است. برای اصل محرز، تعاریف مختلفی ارائه شده که محور تمامی آن ها، واقع انگاری تعبّدی یکی از دو طرف شک در مقام عمل، و با آن، معامله واقع کردن است؛ بدون آن که مانند اماره از رهگذر مؤدّای خود، کاشفیتی نسبت به واقع داشته باشد. نوشته پیش رو، ضمن تبیین چارچوب مفاهیمی چون دلیل، اماره و اصل، و نگاهی به مفهوم ارائه شده از اصل محرِز، با طرح ملاحظاتی چند، عنوان اصل محرِز یا احراز تعبّدی را ترکیبی متناقض دانسته، در مورد وجود آن، تأمّلات و ملاحظاتی را مطرح ساخته است.

به مجرّد عقد نکاح، زن، مالک مهر شده و حقّ هر گونه تصرّفی را در آن دارد؛ از جمله این که تمامی آن را به مرد، هبه کرده و ذمّه او را بریء کند. از طرفی، طلاق پیش از مباشرت را عامل مستقلّی در انتقال نیمی از مهریّه به مرد دانسته اند، در این فرض، بنا بر نظر مشهور، زن، ملزم به پرداخت معادل نیمی از مهریّه به مرد است. در این مقاله، ضمن تحلیل اقوال و بررسی مستندات آن ها، بر این باوریم که با وقوع طلاق پیش از مباشرت، تنها استحقاق زن نسبت به نیمی از مهر، زائل می شود. هم چنین هبه مهریّه از سوی زوجه، به طور مطلق واقع نشده، بلکه معلّق بر شرط ضمنیِ دوام زوجیّت است که با تخلّف مرد از آن و اقدام او به طلاق، برائت ذمّه او از مهر یا مالکیّتش بر آن منتفی بوده، یا دست کم، زن حقّ فسخ هبه یاد شده را خواهد یافت؛ تا با وقوع طلاق پیش از مباشرت، زن، هم چنان مستحقّ نیمی از مهر بوده و با طلاق پس از آن، استحقاق تمام مهر را داشته باشد.

در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنی، اختصاص خیار مجلس به بیع، از مسلّمات شمرده میشود تا جایی که بعضی آن را از ضروریات فقه امامیه میدانند و برخی بر آن ادعای اجماع کردهاند؛ اگر چه کسانی چون مالک و ابوحنیفه اساساً ثبوت آن را به شکل مشهور، انکار کرده و از برخی چون شافعی، قول به تفصیل دیگری هم نقل شده است. از آن جا که معاملات، اموری توقیفی و تعبدی نیستند و واگذار به عرف عقلا بوده و نوعاً ملاک احکام آن توسط عقلاء قابل فهم است، در این مجال ضمن بیان اقوال موجود در خصوص خیار مجلس و مرور ادله و مستندات آنها، به نقد هر یک پرداخته و نظریة تعمیم خیار مجلس به تمامی عقود لازم (به جز نکاح) را، به همراه شواهد و مؤیدات آن، تبیین نموده و با الغاء خصوصیت از عقد بیع، آن را شامل همة عقود لازمی که ملاک جعل خیار مجلس در آن وجود دارد می دانیم.