حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی جلد 12 پاییز و زمستان 1395 شماره 2 (پیاپی 106)

مقالات

۱.

تحلی ل و ارزیاب ی حمایت از ن رم اف زار در نظام حقوق مالکیت فکری و نظام متن باز

تعداد بازدید : ۵۵ تعداد دانلود : ۲۳
نظام متن باز و نظام حقوق مالکیت فکری دو نظام حقوقی عمده و اصلی برای حمایت از نرم افزارها هستند. نظام متن باز از نظر تاریخی بر مبنای نیازهای موجود در زمینه تولید و استفاده از نرم افزارها به ویژه ضرورت به روز رسانی و همچنین ضرورت سازگار کردن پدیده آمده است. اصول دهگانه حاکم بر نظام متن باز، نحوه و قلمرو حمایت از نرم افزارها در نظام متن باز را تعیین می نماید. به رغم مزایای فراوان حمایت از نرم افزارها در نظام متن باز معایب حمایت در این نظام در حدی است که پذیرش این نظام را به عنوان یک نظام حمایتی با تردیدهای جدی مواجه می سازد.<br /> حمایت از نرم افزارها در نظام حقوق مالکیت فکری که غالباً در قالب حق مؤلف به عمل می آید به رغم مزایایی که از منظر تأمین حقوق پدیدآورندگان نرم افزارها دارد، موجب انحصار در بازار محصولات نرم افزاری و رکود صنعت نرم افزار می شود و نیازهای اساسی در صنعت نرم افزار، یعنی به روز رسانی و سازگارکردن نرم افزارها را تأمین نمی کند. لذا پذیرش مطلق این نظام به شکل کنونی آن صحیح به نظر نمی رسد. نتایج تحقیق حاضر نشان می دهد، معایب هر یک از دو نظام مذکور اعمال مطلق هر یک، به عنوان نظام حمایتی مناسب را با ایرادات اساسی مواجه ساخته است. همچنین  تفاوت های اساسی این دو نظام در مقایسه با یکدیگر به ویژه در ارتباط با واگذاری حقوق پدید آورنده در مجوزهای بهره برداری جمع این دو نظام و ایجاد یک نظام مختلط به عنوان نظامی مناسب برای حمایت از نرم افزارها را غیر ممکن می سازد. لذا در وضعیت کنونی با اصلاح نظام حقوق مالکیت فکری تحت تأثیر نظام متن باز مناسب ترین راه برای حمایت و توسعه نرم افزارها فراهم خواهد آمد.
۲.

عدالت در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی در حقوق اروپایی و ایران

تعداد بازدید : ۲۲ تعداد دانلود : ۱۳
نظام حاکم بر تعارض قوانین، ذاتاً یک نظام شکلی است و به ظاهر، عدالت در معنای ماهوی خود، درآن جایگاهی ندارد. اما به دنبال نفوذ اندیشه های ناشی از «ابزارگرایی قاعده محور» در تعارض قوانین، ظرف نیم قرن گذشته، عدالت در معنای شناخته شده در حقوق ماهوی، در این رشته از حقوق بین الملل خصوصی راه یافته و قواعد حل تعارض را از چهره سنتی و صرفاً متکی بر عوامل ارتباط جغرافیایی و یا شخصی خارج نموده است. حمایت از اشخاص و یا وضعیت های حقوقی خاص به همراه احترام به حاکمیت اراده طرفین در تعیین قانون حاکم در اکثر دسته های ارتباط، شاخصه های این معنا از عدالت است. رویکردی که هر چند به عنوان یک هدف مورد نظر مقررات متحدالشکل روم دو در حقوق اتحادیه اروپا قرار داشته، اما در مجموع توفیقی در رسیدن به آن حاصل نشده است. در حقوق ایران نیز به جز اصل استقلال شخصی طرفین در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی، عدالت ماهوی، نمود دیگری نیافته و پایبندی به مقتضیات عدالت تعارضی همچنان غالب می باشد.                                               
۳.

تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد اجرای ساختمان با مروری بر اصول حقوق اروپا

تعداد بازدید : ۱۸ تعداد دانلود : ۱۱
به رغم گسترش روزافزون استفاده از قراردادهای اجرای ساخت در بین مردم و تنوع روش های انجام، ماهیت حقوقی آن به خوبی تبیین نشده است. در تحلیل ماهیت این قرارداد قالب های وکالت، اجاره خدمت، خرید خدمت و عقد نامعین مورد اشاره قرار گرفته است. اما، تعهدی که بر اساس قرارداد اجرای ساختمان ایجاد می شود انجام یک عمل مادی است؛ پس با وکالت که نیابت در تصرف (عمل حقوقی) است متفاوت است. قرارداد اجرای ساختمان، عقدی عهدی است که دو عامل زمان معین و مباشرت در انجام عمل، قید تعهد هستند و بر این اساس با اجاره خدمت نیز تطابق ندارد. این قرارداد از عقد بیع، که عقدی تملیکی است نیزمتمایز می شود. شایبه عقد نامعین بودن قرارداد اجرای ساختمان نیز با توجه به قانون نظام مهندسی و مقررات ملی ساختمان از بین می رود و می توان قرارداد اجرای ساختمان را یک عقد معین خدماتی محسوب نمود.
۴.

بررسی تطبیقی تأثیر عدم امکان اجرای مفاد قرارداد بر مسئولیت متعهد و ساختار قرارداد در حقوق ایران و انگلیس

تعداد بازدید : ۲۶ تعداد دانلود : ۲۱
پس از انعقاد قرارداد، به ویژه در قراردادهای مستمر، ممکن است اجرای مفاد قرارداد، نا ممکن شود. در چنین وضعیتی، از یک سو اقتضای اصل لزوم قراردادی، پایبندی به قرارداد است. زیرا، استثناء پذیری بی منطق این اصل می تواند به سستی نظام قراردادی بیانجامد. از سوی دیگر، امکان این پایبندی و اجرای مفاد قرارداد، منتفی شده است. عدم امکان اجرای مفاد قرارداد بر مسئولیت متعهد و نیز ساختار قرارداد تأثیر می گذارد و با تحقق شرایطی، ممکن است به معافیت متعهد از اجرای تعهد بیانجامد و او را از مسئولیت برهاند. همچنین بسته به نوع تعذر حادث، اطلاق و دوام آن، امکان انحلال، فسخ، تعلیق و در مواردی تعدیل قرارداد وجود دارد. اگر عدم امکان اجرای مفاد قرارداد، مطلق و برای همیشه باشد، در حقوق ایران و انگلیس دو اثر عمده خواهد داشت، هم متعهد معاف از مسئولیت اجرا خواهد بود و هم قرارداد منحل خواهد شد. امّا در دیگر اقسام تعذر اجرای قرارداد، حقوق ایران و انگلیس راه های مختلفی بسته به فرض ابقاء یا انحلال قراداد در پیش گرفته اند. در فرض ابقاء قرارداد؛ تعلیق یا تعدیل قرارداد مورد توجه قرارگرفته است و در فرض انحلال قرارداد نیز انحلال قهری یا انفساخ و همچنین انحلال ارادی یا فسخ به عنوان راه حل در نظر گرفته شده است. در بررسی تطبیقی روشن می شود که سیر تطور دانش حقوقی در ایران و انگلیس به منظور رعایت انصاف و عدالت، در کاستن همراه با منطق از قلمرو مسئولیت مطلق قراردادی و افزودن به موارد معافیت متعهد در موارد عدم امکان اجرای مفاد قرارداد همسو بوده است و همچنین هر دو نظام حقوقی کوشیده اند تا حدّ ممکن ساختار قرارداد را حفظ کنند.
۵.

جایگاه حمایت از بزه دیدگان تروریسم در نظام حقوق بین المللی

تعداد بازدید : ۵۷ تعداد دانلود : ۲۰
امروزه تروریسم نه تنها تهدیدی علیه امنیت ملی و بین المللی بوده، بلکه به طرز گسترده ای تهدیدی نسبت به حقوق و آزادی های اساسی بشر به شمار می رود. بنابراین با توجه به اهداف کور ناشی از ارتکاب اقدامات تروریستی، بزه دیدگان ناشی از آن در شمار بی گناه ترین افراد قرار دارند. از این رو، حمایت از حقوق بزه دیدگان تروریسم پیش از هر اقدامی مستلزم شناخت بزه دیده، اقسام بزه دیدگان و بررسی حمایت هایی است که در حقوق بین المللی و اسناد بزه دیده شناسی، از این افراد صورت گرفته است. به علاوه، حمایت و تضمین حقوق بزه دیدگان تروریسم در چارچوب نظام حقوق کیفری ملی و بین المللی، یکی از مهم ترین مسائل موجود در حقوق کیفری بوده که این امر مورد توجه مجامع بین المللی قرار گرفته است و بر این اساس مبادرت به تصویب اسناد متعددی نموده اند. بنابراین ضرورت حمایت بزه دیده که از آموزه های مکتب عدالت ترمیمی است، در نظام حقوقی ملی و بین المللی به لحاظ شدت و گستردگی اقدامات تروریستی، ضرورت بیشتری می یابد.
۶.

نقد فقهی - حقوقی استقلال جرم افساد فی الارض در قانون مجازات اسلامی سال 92

نویسنده:
تعداد بازدید : ۵۵ تعداد دانلود : ۲۹
در ماده 286 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، جرم مستقلی به نام افساد فی الارض به رسمیت شناخته شد و در محافل فقهی و حقوقی موجب این پرسش گردید که این جرم با شرایط و تعریف معین در ماده مذکور، تا چه اندازه با مبانی فقهی و حقوقی شناخته شده سازگاری دارد؟ به نظر می رسد قانونگذار به مبانی اساسی و مسلم فقهی در تأسیس این ماده توجهی نکرده است و برخلاف اکثریت قریب به اتفاق فقهای نامدار شیعه که با جرم انگاری مستقل افساد فی الارض مخالفت ورزیده اند، اقدام به تعریفی خودساخته از این جرم نموده و اصول و قواعد فقهی را زیر پا گذاشته است. علاوه بر این، جرم انگاری مستقل افساد به گونه ای که در ماده یاد شده آمده است، با برخی اصول حقوقی از جمله اصل حداکثر دقت در تعریف جرائم نیز سازگاری ندارد. تحقیق حاضر در صدد بررسی و نقد مبانی فقهی و حقوقی این جرم است.
۷.

تدابیر بازدارنده علیه مفاسد اقتصادی در پرتو کنوانسیون مبارزه با فساد و مقررات ایران

نویسنده:
تعداد بازدید : ۵۵ تعداد دانلود : ۲۵
گسترش مفاسد اقتصادی، ثبات سیاسی و توسعه اقتصادی کشورها را به مخاطره افکنده است و آثار این پدیده، محدود به جوامع داخلی نیست، بلکه سلامت مالی روابط تجاری و اقتصادی را در سطح بین المللی نیز تهدید می کند. کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد سندی جامع و جهانی در این قلمرو است. جمهوری اسلامی ایران نیز به عضویت آن در آمده است و اقدامات تقنینی و اجرایی متنوعی را در سطح ملی برای ساماندهی مبارزه با فساد اقتصادی انجام داده است. در این مجموعه اقدامات، تدابیر بازدارنده، اهمیت ویژه ای دارد و در صورت توجه و عمل به این تدابیر، هزینه های سیاسی اجتماعی و اقتصادی ناشی از اعمال قانون و مجازات پس از بروز فساد، کاهش می یابد. در این مقاله، با توجه به فصل دوم کنوانسیون مبارزه با فساد و قوانین و مقررات کشور، تدابیر بازدارنده متناسب با صلاحیت و فعالیت های قوای سه گانه بررسی و تبیین شده است و مواضع احتمالی بروز فساد و ظرفیت های پیشگیری از آن مطرح گردیده است. به نظر می رسد با مطالعه اقدامات ضد مفاسد اقتصادی در کشور، ظرفیت مشارکت مردم برای مبارزه با فساد مورد غفلت واقع شده است. افزایش آگاهی ها عمومی و انتشار صحیح اطلاعات در سه حوزه قوانین، رویه ها و عملکردها، حمایت از سازمان های مردم نهاد، حمایت قانونی از همکاری های مردمی و گزارش دهی صحیح و در چارچوب قوانین، اقداماتی است که می تواند حرکت مبارزه با فساد در کشور را سرعت و استحکام بخشیده و بر کارایی و تأثیرگذاری آن بیافزاید. در این صورت هدف اساسی مبارزه با فساد که تقویت مشارکت مردم در اقتصاد و اعتماد عمومی آنان به سلامت گردش کار اقتصادی و در نتیجه نظام سیاسی کشور است افزایش خواهد یافت.
۸.

پیشگیری ازتکرار بزه کاری بر پایه میانجی گری پلیس

تعداد بازدید : ۱۹ تعداد دانلود : ۸
ظهور عدالت ترمیمی نتیجه یکی از تحولات به وجود آمده در نگرش به عدالت کیفری و تفکر ناظر به جرم در دو دهه گذشته می باشد. عدالت ترمیمی رویکرد متوازن و همه جانبه به شرایط جرم است و تلاش می نماید با ابزارهایی مانند میانجی گری بتواند نه تنها منافع تمام آسیب دیدگان ناشی از جرم را تأمین نماید، بلکه زمینه های بازپذیری و باز اجتماعی شدن مجرم را فراهم آورد. هدف تحقیق حاضر شناخت نقش میانجی گری دوایر مشاوره و مددکاری کلانتری های پلیس در پیشگیری از تکرار بزه کاری می باشد. روش تحقیق حاضر از نظر اهداف کاربردی و از نظر ماهیت مطالعه توصیفی تحلیلی با استفاده از روش کتابخانه ای و اسنادی و کار میدانی با مطالعه دو گروه بزه کار است. از آنجا که مهم ترین و مؤثرترین راه برای آشنایی و دستیابی به مبانی نظری پیرامون عدالت ترمیمی و نقش میانجی گری پلیس در پیشگیری از تکرار بزه کاری، رجوع به منابع و نوشته های پژوهشگران، و آثار اندیشمندان در این حوزه می باشد، در این تحقیق نیز با استفاده از روش کتابخانه ای و بررسی اسنادی از آمار و عملکرد دوایر مشاوره و مددکاری اجتماعی کلانتری های پلیس در یک دوره پنج ساله، تلاش شده است تا ضمن بیان تصویری دقیق و واضح از نظریات اندیشمندان در این حوزه و وضعیت فعلی دوایر مشاوره و مددکاری اجتماعی، راهکارهای عملی در جهت تحقق پیشگیری از تکرار بزه کاری بر پایه میانجی گری پلیس مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرند. نتایج تحقیق بیانگر آن است که نقش میانجی گری پلیس با رویکرد فرآیند محوری و با استفاده از ظرفیت های جامعه محلی، با امکان تأثیر گذاری بر شرایط فردی و اجتماعی مجرم، گرایش مجدد وی را در ارتکاب جرائم کاهش خواهد داد و به عبارتی می توان بیان نمود، هر قدر گرایش پلیس در نقش میانجی گری به سمت فرآیند محوری باشد، امکان تکرار بزه کاری مجرم کاهش یافته و برعکس هر قدر گرایش پلیس در نقش میانجی گری به سمت نتیجه و کاهش تراکم پرونده ها متمرکز شود، امکان تکرار بزه کاری مجرم افزایش پیدا خواهد نمود.
۹.

نقش قاضی در ایجاد قاعده حقوقی با تأکید بر تحلیل هستی شناسانه هانس کلسن از قاعده حقوقی

تعداد بازدید : ۳۰ تعداد دانلود : ۳۱
یکی از مؤلفه های سازنده نظام حقوقی، قاعده حقوقی است و ایجاد آن از مباحث محوری تئوری حقوقی است. پویایی نظام حقوقی، به پویایی تولید قاعده حقوقی بستگی دارد. مطابق نظریه کلسن، در باز سازی نظام حقوقی، قاضی نقش اساسی در ایجاد و اعمال قاعده حقوقی دارد. پنج مشخصه اعتبار، وجود، نیروی الزام آور، پذیرش و اِعمال از مشخصات ذاتی قاعده حقوقی هستند و اوصاف یاد شده، در تصمیمات قاضی به مثابه قاعده حقوقی مؤثر است. مبنای مشروعیت تصمیمات قاضی، در ساختار سلسله مراتبی مدل کلسنی قرار دارد. از حیثِ مبنای مشروعیت، هیچ تفاوتی بین هنجارهای عام و هنجارهای خاص (تصمیمات قاضی) وجود ندارد. بر اساس نظریه بافت باز، در جایی که قاعده حقوقی عام نامتعین است، تصمیم قاضی به عنوان قاعده حقوقی مختومه کننده است.