کلسن

یکی از مؤلفه های سازنده نظام حقوقی، قاعده حقوقی است و ایجاد آن از مباحث محوری تئوری حقوقی است. پویایی نظام حقوقی، به پویایی تولید قاعده حقوقی بستگی دارد. مطابق نظریه کلسن، در باز سازی نظام حقوقی، قاضی نقش اساسی در ایجاد و اعمال قاعده حقوقی دارد. پنج مشخصه اعتبار، وجود، نیروی الزام آور، پذیرش و اِعمال از مشخصات ذاتی قاعده حقوقی هستند و اوصاف یاد شده، در تصمیمات قاضی به مثابه قاعده حقوقی مؤثر است. مبنای مشروعیت تصمیمات قاضی، در ساختار سلسله مراتبی مدل کلسنی قرار دارد. از حیثِ مبنای مشروعیت، هیچ تفاوتی بین هنجارهای عام و هنجارهای خاص (تصمیمات قاضی) وجود ندارد. بر اساس نظریه بافت باز، در جایی که قاعده حقوقی عام نامتعین است، تصمیم قاضی به عنوان قاعده حقوقی مختومه کننده است.

کلسن نظریه ی خود را «نظریه ی ناب حقوقی» نامیده است. «ناب بودگیِ» این نظریه به معنای آغشته نشدن حقوق به هر امر غیرحقوقی است که خود مستلزم جدایی حقوق از اخلاق است. بر همین پایه کلسن می کوشد صورت ایدئالی را از حقوق ارائه دهد که از اخلاق متمایز باشد. او در دوران آغازین اندیشه هایش این صورت ایدئال را گزاره ای شرطی می داند که مخاطبانش اجرا کنندگان حقوق هستند. این در حالی است که گزاره ای اخلاقی غیر شرطی بوده و مستقیم بر اتباع خود امر می کنند. اما هنجاری بودن پوزیتیویسم او سبب می شود که معنای این گزاره ی شرطی به یک الزام حقوقی تکلیف-محور اشاره کند و در معنا و عینیت خود با گزاره های اخلاق همانند باشد؛ یعنی الزام حقوقی در این دوره بر «بایدی» بنا شده است که همانند همتای اخلاقیش ریشه در ضرورت عقلانی دارد. این امر به هنجار بنیادین به عنوان سرچشمه ی این ضرورت چهره ای اخلاقی می بخشد و آشتی دادن ناب بودگی نظریه ی کلسن با هنجاری بودنش را دشوار می کند. کلسن که خود از این مشکل آگاه بود، می کوشد با طرح نظریه ی قدرت دهی که در آن «باید» در معنای اعطای صلاحیت فهمیده می شود، الزام حقوقی را به عنوان مفهومی درجه اول کنار گذاشته و صورت ایدئالی را جایگزین کند که این بار نه امری و نه تکلیف-محور است و نه مستقیم اتباع خود را مخاطب قرار می دهد. بدین صورت او ناب ترین شکل صورت ایدئال حقوق را ارائه می دهد. این مقاله به تلاش کلسن برای ارائه ی نظریه ی حقوقی ای هنجاری و در عین حال مستقل از اخلاق پرداخته و آن را مورد نقد قرار می دهد.

دادرسی اساسی بعنوان یکی از مفاهیم مهم حقوق اساسی است که اگرچه در قرن نوزده و در آمریکا آغاز شد، اما رشد و پذیرش جهانی آن در قرن بیستم رخ داد و ابتدا کشورهای اروپایی و به تدریج دیگر کشورهای جهان نیز این سیستم را پذیرفتند. البته کشورها با توجه به نظام سیاسی و تاریخ خود، الگوهای متعددی از آن ارائه دادند. این تئوری در قرن بیستم توسط هانس کلسن در اتریش و آلمان پایه ریزی شد و سنت اروپایی ابتدا در برابر آن موضع گرفت. مهم ترین نقد بر کلسن از جانب کارل اشمیت حقوقدان بزرگ آلمانی ارائه شد. او معتقد بود این سیستم خلاف اصل دموکراسی است و با فضا و تاریخ کشورهای اروپایی همخوانی ندارد و اگر قرار باشد قانون اساسی نگهبانی داشته باشد شخص رئیس جمهور به عنوان نماد کلیت مردم کفایت می کند. در این مقاله کوشش شده است با نگاهی به فضای آلمان در آن عصر، مهم ترین ایرادات اشمیت بر دادرسی اساسی و مبانی و راه حل های او مورد بررسی قرار گیرند. ایرادات اشمیت تا به امروز از مهم ترین نقدهای وارد بر دادرسی اساسی محسوب می شوند و در بسیاری از کشورها با اشکال متعددی دوباره مطرح شده اند.