روشنعلی شکاری

در تبصرة 2 ماده515 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است: « ضررو زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست». اما باید اطلاق این تبصره را مقید کنیم زیرا جمع بین این تبصره و مواد دیگر مذکور در قانون مدنی اقتضاء می کند که بگوییم اگر عدم النفع به واسطه غصب باشد غاصب علاوه بر عین ضامن منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات نیز می باشد چنانکه اکثر فقها عقیده دارند اما اگر عدم النفع به واسطه غصب نباشد بلکه به جهت منع مالک از استیفاء منافع مالش باشد مثلاً بی آنکه خانة کسی را غصب کند مانع شود که مالک در خانة خود سکنی گزیند و یا مانع شود که کاسب در محل کسبش حاضر شود تا به کسب و کار بپردازد؛ طبق این تبصره ضرر و زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست؛ ما در این مقاله تحقیق کرده ایم که عدم النفع خود از مصادیق ضرراست نه آنکه سبب و منشأ ضرر باشد؛ پس طبق قاعدة «لا ضرر» باید جبران و تدارک شود: اگر پنداشته شود که مفاد قاعدة لا ضررنفی احکامی است که از قبل آنها مردم متضرر می شوند نه وضع احکامی که از عدم و فقدان آنها ضرر حاصل می آید: کوشیده ایم که به این توهم پاسخ قانع کننده ای داده شود.

قبل از شروع بحث مناسب است این ماده یک با رمرور شود: اگر دو نفر متهم به قتل باشند و هر کدام ادعا کندکه دیگری کشته است و علم اجمالی بر وقوع قتل توسط یکی از آن دو نفر باشد و حجت شرعی بر قاتل بودن یکی اقامه نشود و نوبت به دیه برسد‘ با قید قرعه دیه از یکی از آن دو گرفته می شود. هر چند این ماده به نحو روشن و دقیقی تنظیم نشده و تا حدی مجمل است ‘ مع هذا آنچه که جالب توجه است‘ مسئله تعیین قاتل به قید قرعه است. در قانون حدود و قصاص مصوب سال 1361 چنین ماده ای پیش بینی نشده بود و قبلا یعنی در زمان حاکمیت قانون مجازات عمومی مصوب سال 1352 نیز به حسب مورد‘ مطابق ماده بایستی دفع شود‘ صائب می داند ولی اشاره می کند که طبق فتوای امام خمینی (قدس سره) اگر مدعی علیه (متهم به قتل) مردد در میان عده محصوری باشد‘ بایستی به قید قرعه‘ محل و مسئول دیه تعیین شود. به هر حال خواستم تذکر داده باشم که قبل از تصویب این ماده ‘ تعیین قاتل به قید قرعه مورد توجه بوده است . پس از بیان مقدمه‘ به اختصار موضوعات زیرمورد بحث قرار می گیرند: الف:مجرای قرعه ب: مقایسه ماده 315 قانون مجازات اسلامی بانظر دیگران ج: تعارض قاعده قرعه با اصل برائت

از آنجا که شرط ضمن عقد‘ جزئی از ایجاب و قبول‘ به بیان دیگر الزام و التزام تبعی ‘ است‘ لازم الوفاء می باشد؛ گو اینکه بعضی از فقهای امامیه من جمله شهید اول این شرط را هم واجب الوفاء نمی دانند. اما اگر شرط ‘ قبل از عقد یا بعد از آن ذکر شود‘ یا حتی عقد بر مبنای آن جاری شود‘ آیا این شرطها که به آنها شروط ابتدایی یا بدوی گفته می شود لازم الوفا هستند یا خیر؟ در این رساله با توجه به فقه امامیه و قوانین جاری سعی شده است به سؤال مذکور پاسخ داده شود. نظر فقهای عامه نیز در خصوص مشروعیت و صحت شرط ضمن عقد مورد توجه قرار گرفته است

در این مقاله پس از بررسی تاریخی نهاد وقف، به مفهوم شناسی این نهاد فقهی حقوقی پرداخته و پس از گزارشی مروری از ارکان و آثار وقف به بیع مال موقوفه می پردازیم، در این موضوع اصل عدم امکان فروش مال موقوفهرا تقویت می نمائیم و سپس استثنائات این اصل یعنی خراب شدن عین موقوفه، بیم خرابی مال موقوفه، خرابی بعض از مال موقوفه، جواز فروش مال موقوفه ناشی از روابط موقوف علیهم(بیم نزاع و سفک دماء) تبدیل موقوفه به احسن، اضطرار، شرط فروش در عقد وقف را به بحث می گذاریم و سرانجام مختصری از احکام مذکور را در سایر مذاهب اسلامی معرفی خواهیم نمود.

لزوم عقد حکم شرعی و قانونی است که فقیه و حقوق دان برای استنباط حکم شرعی و قانونی ابتدا سراغ اماره و دلیل اجتهادی می‌رود؛ چنانچه بعد از فحص بقدر وسع، از دسترسی به آن مایوس شد برای رفع تحیر و سرگردانی خود و دیگران به ادله فقاهتی یعنی اصول عملیه رجوع می‌کند؛ حال اگر از امارات اجتهادی یعنی کتاب و سنت و امثال آن نتوانست این حکم را استنباط کند، می‌تواند از اصول عملیه کمک بگیرد. یکی از اصول چهارگانه عملی، استصحاب است؛ با اجرای استصحاب کلی قسم دوم می‌توانیم بگوییم چنانچه در عقد بیع و سایر عقدهای معاوضی بلکه شبه معاوضی یکی از طرفین بدون رضای دیگری از عقد عدول و آن را فسخ کند اثر عقد را می‌توان ابقاء کرد، زیرا مراد از لزوم گاهی همین معنا است. به عقیده برخیاز دانشمندان حقوق اسلامی هم در عقود تقلیقی و هم در عقود تنجیزی می توان به کمک استصحاب لزوم عقد را اثبات کرد و تحقیق این مطلب مطالعه بیشتر را نیازمند بود. لذا طرح مسئله ضروری به نظر می رسید؛ و پس از تحقیق به این نتیجه خواهیم رسید که لزوم عقیده های تعلیقی مثل عقد مسابقه و مرامات را نمی توان با استصحاب اثبات کرد؛ لازم به ذکر است که علماء اخباری عقیده دارند چه در عقود تعلیقی و چه در عقود تنجیری با اصل استصحاب نمی توان لزوم عقد را اثبات کرد.

ماده 190 قانون مدنی شرایط عمومی صحت عقود را بیان داشته است. مطابق این ماده برای انعقاد هر عقد قصد و رضای طرفین ضروری است. عدم وجود قصد موجب بطلان عقد و فقدان رضا سبب عدم نفوذ آن است. تقارن قصد و رضا از شرایط صحت عقود نیست و ممکن است عقدی با قصد واقع شود در حالی که رضای معتبر را همراه ندارد. چنین شخصی که در نتیجه فشار نامشروع خارجی عقد را منعقد می کند مکره نامیده می شود. عقدی که در نتیجه اکراه منعقد می-شود، غیرنافذ است و با رضای متاخر مکره تنفیذ می گردد. قانون مدنی در مورد اثر رضای متاخر مکره حکم خاصی ندارد اما اجازه مالک در عقد فضولی را کاشف دانسته است. حقوقدانان با اخذ ملاک از عقد فضولی، حکم ماده 258 قانون مدنی را به عقد اکراهی نیز تسری می دهند. با ملاحظه مبانی عقد فضولی و ماده 258 قانون مدنی از یک سو و شرایط صحت استدلال از طریق قیاس از سوی دیگر، به نظر می رسد قیاس مذکور از جمله قیاس های معتبر نباشد. در نهایت با استناد به اصول حقوقی، می توان ناقلیت رضای متاخر مکره در عقد اکراهی را پذیرفت.

برای اینکه حکم شرعی را از روایت استنباط کنیم‘ سه چیز را باید در نظر بگیریم: 1-صدورحکم 2- جهت صدور 3- دلالت اگر بر ما محرز و مسلم باشد که روایت مورد نظر از معصوم(ع) صادر شده است‘ به جهت صدور روایت توجه می کنیم‘ یعنی باید ببینیم آیا روایت در مقام بیان حکم الله واقعی است یا خیر؟ زیرا ممکن است که روایت در مقام تقیه صادر شده باشد. اگر معلوم باشدکه روایت درمقام تقیه نبوده بلکه مطلوب واقعی و حکم الله را بیان می کند‘ آنگاه به دلالت روایت توجه می کنیم و می بینیم آیا روایت درحکم مورد ادعا ظهور دارد یا نه؟ چنانچه روایت درحکم مورد ادعا ظهور داشته باشد‘ میگوئیم این ظهور حجت است و عمل به آن واجب اما احراز و اثبات قطعی سه مورد فوق جز د ر مواردی معدود امکان پذیر نیست؛ یعنی علم نداریم که این روایت از معصوم (ع) صادر شده و جهت صدور آن چیست؟ و نمی دانیم که چنین ظهوری حجت است یا نه ؟ در این صورت استفاده حکم شرعی از روایت دشوا راست‘ زیرا خبر واحد نهایتش این است که مفید ظن است و ظن از این حیث که ظن است‘ ارزشی ندارد. ما در این مقاله فقط از امر اول بحث میکنیم‘ زیرا اگر صدور روایت به دلیلی برایمان ثابت شود‘ اثبات جهت صدور و دلالت‘ هر چند محتاج به اعمال نظر ودقت است‘ چندان مشکل نیست. زیرا اصل این است که متکلم در مقام بیان مطلوب واقعی خود است؛ یعنی اگر کلامی از فردی که حکیم استت‘ صادر شود و برایمان تردید پیدا شودکه آیا متکلم مطلوب واقعی خودرا بیان کرده یا درمقام تقیه و یاخوف و یاهزل حرفی زده است‘ اصل این است که مقصود حقیقی خود را ابراز کرده مگر آنکه خلافش ثابت شود. این اصل مورد اتفاق عقلاء است و لذا عقلاء ادعای هزل ‘ خوف و یا تقیه را بدون دلیل از کسی نمی پذیرند. کلام معصوم (ع) در مقام تقیه بوده است. زیرا معصوم هر چند خود مصدر تشریع است‘ لیکن در تفهیم و افهام مقصود خوداز طریق عرف وعقلاء پیروی می کند نه آنکه طریق خاصی ابداع و اختراع کرده باشد. همین طور برای تشخیص دلالت ومعنای مراد به اصول لفظی مراجعه میکنیم؛ مثلا به اصالة الحقیقة و یا اصاله الاطلاق وغیر آن تمسک می کنیم. این اصول هم مورد قبول عقلاء است و شارع طریق دیگری اختراع نکرده است. مثلا اگر در روایت آمده باشد والغنی یمتع بالدابّة یعنی اگر فرد ثروتمندی زن خود را قبل از دخول طلاق بدهد وزن فاقد مهر «مفوضة البضع» باشد‘ برای زن دابّه به عنوان متعه می دهد. برای تشخیص مراد امام (ع) ازکلمه «دابة» اصالة الحقیقة را جاری می کنیم و می گوئیم مراد اسب است. زیرا حقیقت عرفی «دابة» فرس است؛ هر چند درلغت ‘کلمه دابه برای مطلق جنبده وضع شده باشد. ظنونی که از اصول لفظی حاصل می شوند. اصطاحاً از ظنون خاصه هستند؛ زیرا عقلا به این قبیل ظن ها عمل می کنند. ظن خاص به ظنی گفته می شود که دلیل خاصی از قرآن یا سنت و یا اجماع برحجیت آن وجود داشته باشند‘ به بیان دیگر ظن خاص‘ ظنی است که حجیت آن به دلیل غیراز دلیل انسداد معلوم باشد.

چنانچه حق، مالی و در ذمه کسی باشد، من علیه الحق می‌تواند بعد از حال شدن اجل (اگر آن دین مؤجل بوده) و اگر از ابتدا حال بوده به صاحب حق رجوع کند و با تأدیه آن ذمه خود را ابراء کند، بر صاحب حق نیز واجب است آن را قبول کند؛ امتناع او از قبول حق خود ظلم و اضرار به مدیون تلقی می‌شود. مدیون برای رفع این ظلم می‌تواند به حاکم رجوع کند؛ و حاکم به قائم مقامی ممتنع حق را قبض خواهد کرد؛ چنانچه قبض توسط حاکم نیز امکان‌پذیر نباشد؛ مدیون می‌تواند مال را تعیین و کناری بگذارد؛ بعد از عزل و کنار گذاشتن بر او واجب نیست که، مال را از تلف حفظ کند. چه آن که عزل شرعی است؛ اگر او را مکلف به حفظ مال معزول کنیم. عزل بی فایده خواهد بود؛ بلکه حفظ مال در ذمه از حفظ آن در خارج به مراتب آسان‌تر است؛در این که بعد از عزل آیا نماء معزول به مدیون تعلق دارد یا به صاحب دین به بیان دیگر آیا قاعده الخراج بالضمان جاری خواهد شد یا نه مسئله اختلافی است. به نظر می‌رسد که به مجرد عزل، مال معزول از ملک مدیون خارج نخواهد شد، لذا: او می‌تواند در مال تصرف کند و از زوائد و نمائات آن برخوردار شود. تنها مستنداً به قاعده نفی ضرر بر او واجب نیست که مال را از تلف حفظ کند؛ اگر قهراً تلف شود از کیسه صاحب دین رفته است.

در این مقاله پاره ای از اشتباهات قانون مجازات اسلامی بررسی شده است . به عنوان مثال در ذیل ماده 327 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 آمده است «خودش ضامن است نه عاقله اش » و حال آنکه صحیح آن این است :«نه خودش ضامن است نه عاقله اش» دلیل آن واضح و روشن است زیرا بی اختیار و بر اثر لغزش و یا علل قهری پرت شده پس فعلی از او صادر نشده تا تلف را به او نسبت دهیم. در ماده مزبور اشتباهات دیگری نیز به چشم می خورد که در این مقاله بررسی شده است. همچنین از تعارض بین دو ماده 225 و ماده323 قانون مجازات اسلامی سخن به میان آمده ؛ چه به نظر ما این دو ماده با هم تعارض هستند و ترجیح با ماده 323 قانون مجازات اسلامی است. در مقاله حاضر وجه ترجیح این ماده با توجه به نظر فقها و اصول و قواعد فقهی بیان شده است.

معضل فراوانی پرونده های مهر در محاکم و تقاضاهای متعدد اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی راجع به بازداشت مدیون (زوج) به منظور استیفای مهر، موجب شد در این مقاله براساس منابع اصیل اهل سنت و امامیه و با استناد به قوانین، مهر عندالاستطاعه مورد بررسی قرار گیرد. عدم استطاعت در پرداخت مهر بنابر تأکید قرآن کریم: «وَإِنْ کَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَیْسَرَةٍ»، مانع از «فوری بودن» تأدیه مهر به زوجه می گردد و زوج که در اینجا ملزم به پرداخت مهر است، از هرگونه اجبار و ایجاد محدودیت معاف می باشد (ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی). بر این اساس منظور از عندالاستطاعه بودن مهر در دستورالعمل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به شماره 53958/34/1-7/11/1385، این است که زوجه قبل از تمکّن مالی زوج، درخواست اجرای مهر و بازداشت زوج را مطرح نکند. در این صورت می توان چنین نتیجه گرفت که در حالت عادی، در صورت عدم استطاعت زوج، لزوم پرداخت مهر از سوی وی منتفی می گردد. به علاوه حتی بر فرض عدم پذیرش مورد قبلی، آن طور که فقهای مذاهب اسلامی بیان داشته اند، اگر زوج در ضمن عقد نکاح شرط عندالاستطاعه را برای تأدیه مهر قرار دهد و زوجه نیز بدان متعهد گردد، از باب قاعده «المؤمنون عند شروطهم»، شرط لزوم یافتن تأدیه مهر منوط بر استطاعت زوج است.

قائم مقامان ونمایندگان قانونی مالک اعم از اختیاری و اجباری مثل وکیل‘ پدر و وصی به نیابت از موکل علیه خود تصرفاتی انجام می دهند که این تصرفات چناچه به صلاح و غبطه او باشد نافذ است؛ اما سؤال این است که آیا حاکم بدون احراز مصلحت باید آن تصرف را تسجیل و امضاء کند یا آن که باید مصلحت یا لااقل عدم مفسده را احراز سپس آن را تسجیل و امضاء کند؟ و یا آن که باید قائل به تفصیل شد و گفت: چنانچه پدر یا جدّ تصرف را انجام داده باشد حاکم آن را امضا می کند هر چند مصلحت یا عدم مفسده را احراز نکند؛ و اگر وصی و امین حاکم تصرف را انجام داده باشد حاکم تا مصلحت یا عدم مفسده را احراز نکند از اسجال و امضاء بیع خودداری خواهد نمود . سؤال دیگر این است که اگر صغیر رشیداً بالغ شود و علیه پدر یا وصی و یا امین حاکم ادعا کند که ولی مصلحتش را به هنگام معامله یا انفاق مراعات نکرده؛ آیا بار اثبات دعوا بر عهده ولی به معنای عام کلمه می باشد یا بر مولی علیه! یا باید قائل به تفصیل شد؟ در این مقاله به این سؤالات پاسخ داده خواهد شد به بیان دیگر از حجیّت و دلالت قاعده«کل ما یلزم فعله غیره یمضی اقراره بذلک علیه» و در خلال مباحث از نسبت این قاعده با قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» و قاعده«ائتمان» و قاعده «اقرار العقلاء علی انفسهم نافذ» بحث خواهد شد.

طبق فقه امامیه و حقوق ایران، حق طلاق متعلق به زوج است و او هرگاه که بخواهد می تواند این حق را اعمال نماید. با توجه به دغدغه پیشگیری از طلاق های بی سبب که جزو سیاست های تقنینی اسلام در امر طلاق می باشد سؤالی در اینجا قابلیت طرح دارد و آن این است که آیا شرط سقوط حق طلاق، به این معنا که در قالب شرط نتیجه، حق طلاق زوج به طورکلی سلب شود صحیح است؟ در این خصوص باید گفت بنا بر روایات امکان تفویض حق طلاق یا همان نقل حق طلاق وجود ندارد و بنا بر اجماع، حق طلاق جزو احکام و جوازات شرعی بوده که اثر لاینفک آن ها اسقاط ناپذیری است و لذا حق طلاق قابلیت اسقاط حتی به صورت جزئی و در یک رابطه مشخص ندارد. طبق حقوق ایران نیز حق طلاق مصرح در ماده 1133 ق مدنی، یک قاعده آمره، حق مرتبط با شخصیت و نظم عمومی به حساب آمده که امکان اسقاط به طور کلی و جزئی ندارد و در نهایت شرط سقوط حق طلاق، در فقه امامیه و حقوق ایران، شرط نامشروعی محسوب می شود که محکوم به بطلان است.

یکی از قواعد فقهی مشهور که تحقّق آن در جامعه اسلامی می تواند منجر به نتایج مهمی شود، «قاعده ی نفی سبیل» است. از جمله این نتایج می توان به اجازه ی قرار گرفتن غیر شیعیان در مناصب انتخابی در حکومت اشاره کرد. این مقاله در پیِ توصیف دقیق این قاعده از حیث مفهومی، بررسی شمول آن نسبت به مصادیق مشکوک، تدقیق در جواز یا عدم جواز تعمیم آن به مناصب انتخابی در دولت های مدرن است. ادلّه ی فقها و مفسرین در مورد این قاعده؛ یا لفظی است یا لبی. آیه 141 سوره ی نساء و حدیث « الاسلام یعلو و لایعلی علیه » از جمله ادله لفظی اند که می توان آنها را حمل بر عدم تسلط کفار بر مسلمین در روز قیامت کرد. دلیل لبّی اولی که فقها برای این قاعده مطرح کرده اند اجماع است که مدرکی بودن آن توجیه دارد. اما دومین دلیل لبّی که فقها مطرح کرده اند آن است که شرافت اسلام اقتضای نفی سبیل کفار بر مسلمین را دارد. نظراخیر معتبرترین دلیل بر قاعده نفی سبیل است. اما در اینکه بتوان مواردی که در ادله ی فقهی به آنها اشاره می شود را به تمام مناصب در دولت های مدرن تعمیم داد تردید وجود دارد. چرا که این مناصب هرکدام تعریف و کارویژه ی مخصوص خود را دارند و از آنجا که مطابق نظر منتخب در ادله ی عقلی، عموم و اطلاقی وجود ندارد که شامل موارد مشکوک شود نمی توان با این همانی کردن این مناصب با مفاهیم سنتی آنها را ذیل قاعده ی نفی سبیل آورد و غیر شیعیان را از قرار گرفتن در این مناصب منع کرد.

نظام حقوقی ایران در مواجهه با تعذر قراردادی سه راه حل «انحلال قهری»، «انحلال ارادی» و «تعلیق» را مطرح نموده است. راهکارهای مذکور در بعضی از مواقع نه تنها مطلوب نبوده بلکه به متضرر شدن متعاقدین می انجامد. به عنوان نمونه متعاقدین در قراردادهای مستمر بخشی از سرمایه خود را صرف می نمایند تا هدف آن ها که اجرا شدن قرارداد است، محقق شود. در چنین وضعیتی، اعتقاد به انحلال یا تعلیق قرارداد به بی حاصل شدن هزینه های مزبور می انجامد. برای حل این مشکل در حقوق ایران، آیا می توان به تئوری تعدیل استناد کرد؟ مقاله حاضر با اتکاء به روش توصیفی-تحلیلی، ضمن بررسی مفهوم و شرایط تعذر و همچنین اقسام تعدیل در حقوق ایران، به سوال مزبور پاسخ خواهد داد. نتایج این بررسی حکایت از آن دارد که امکان استناد به تئوری تعدیل در مواجهه با تعذر وجود دارد؛ زیرا بررسی اقسام تعدیل نشان می دهد که همه اقسام آن قابلیت اجرا شدن را دارند.