کاربرد استصحاب در قوانین مدنی ایران (مقاله علمی وزارت علوم)

مقدّمه

کلمة استصحاب مصدر باب استفعال و از ریشه صَحِبَ، یصحَبُ، صُحبَهً، صحابَهً  گرفته شده است و هنگامی که این ماده به باب استفعال برده می‌شود به معنای به همراه داشتن و همراهی است، لذا وقتی می‌گویی: این شیء را استصحاب کردی، معنایش این است که او را همراه و رفیق خود قرار دادی (انزابی نژاد، فرهنگ الفبایی الرائد (عربی- فارسی)، 1/240).

اصولیان، تعاریف مختلفی از استصحاب نموده‌اند، بسیاری از تعاریف ارائه شدة فقها را شیخ انصاری درابتدای بحث استصحاب ذکر نموده است. رساترین و کوتاهترین تعریف عبارت است از: «ابقای ماکان» (انصاری، فرائد الاصول، 321 ). یعنی «مشی برطبق سابقة موجود در صورت شک بقای آن» (جعفری لنگرودی، بررسی مکاتب حقوقی در حقوق اسلام، 49). هرگاه یقین داشته باشیم که چیزی در زمانی وجود داشته است و در زمان بعد از آن، شک داشته باشیم که وجود دارد یا خیر؟ یقین سابق را ترجیح می‌دهیم و آن چیز را موجود فرض می‌کنیم.

استصحاب از جهات مختلف تقسیم‌بندی شده و یکی از این تقسیمات، تقسیم استصحاب به استصحاب وجودی و عدمی است. استصحاب وجودی ناظر به موردی است که وجود امری در گذشته ثابت بوده است یعنی قبلاً موجود بوده است و به جهتی از جهات تردید می‌شود که امر مزبور، هنوز باقی است یا معدوم شده است؛ مثلاً اگر بر حسب دلایل، دینی محقّق و ثابت بوده است و سپس در بقا یا سقوط آن دین، تردید حاصل شود، یا این که نسبت به حیات شخص در گذشته یقین وجود داشته است، سپس زنده بودن چنین شخصی مورد تردید قرار گیرد، بقای آنها (دین، حیات شخص) استصحاب می‌گردد. اکثر اصولیان، جریان استصحاب وجودی را پذیرفته‌اند و مناقشه‌ای در این نوع از استصحاب بین اصولیان وجود ندارد (فاضل لنکرانی، سیری کامل در اصول فقه، 15/ 7، نایینی، تقریرات الاصول، 2/186، خویی، اجودالتقریرات، 2/351).

استصحاب عدمی بر این اصل متّکی است که وجود هر حادثی دلیل می خواهد و در صورت تردید، باید عدم سابق را اکنون نیز باقی دانست. استصحاب عدمی عبارت است از اینکه عدم چیزی در سابق محرز و مسلّم بوده و وجود آن در زمان بعد، مورد تردید قرار گیرد که در این صورت آن را معدوم فرض می‌کنند (محمّدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، 323). به عبارت دیگر هر چیز حادثی، مسبوق به عدم است، بنابراین در مقام تردید، بر  اساس استصحاب عدمی، باید ادامة حالت سابق، یعنی عدم، استصحاب شود (محقّق داماد، اصول عملیه و تعارض ادلّه،  33). در صورت تردید در صحت یا بطلان معاملة انجام شده توسط مجنون ادواری می‌توان به استناد اصل استصحاب عدمی، عدم اهلیت او در زمان انجام معامله را استصحاب نمود و حکم به بطلان معاملة او را صادر کرد، مگر آن که افاقة او در زمان معامله اثبات شود (مادّه 1213 ق.م)[1].  حادثات، سابقه عدمی دارند، از این رو اگر در پیدایش چیزی، تردید شود مدّعی حدوث باید دلیل بدهد؛ زیرا طرف او مستظهر به استصحاب عدم است (جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج1، ص330).

 برخی از فقها مانند موسوی عاملی صاحب مدارک، استصحاب عدمی را حجّت نمی‌دانند و معتقدند که عدم، احتیاج به اثبات ندارد تا به کمک استصحاب ثابت شود، بلکه قاعدة عدم قاعده‌ای است عقلی که شرع و عرف نتایج آن را پذیرفته است (نقل از انصاری، فرائدالاصول، 322). لیکن بسیاری از فقها و اصولیان، استصحاب وجودی و عدمی را حجّت می‌دانند (نائینی، همان، 187؛ خویی، همان؛ حائری یزدی، دررالاصول، 2/156). برخی نیز استصحاب وجودی و عدمی را در صورتی حجّت می‌دانند که مستصحب، حکم شرعی باشد نه حکم عقلی (انصاری، همان، 324؛ محقّق داماد، المحاضرات، 3/17). برخی، مبنای اصل استصحاب را بنای عُقَلا (میرزای قمی، قوانین، 21/ 57)، برخی دیگر، داوری عقل (انصاری، فرایدالاصول، 2/557) و بعضی، اجماع فقها (علامه حلّی، مبادی الاصول، 3/193) دانسته‌اند.

در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی ایران، به صراحت، اصل استصحاب وجودی یا عدمی بکار نرفته است، لیکن در تدوین مواد مختلفی از این قوانین از اصل مذکور الهام گرفته شده است. در ذیل به مهمترین مباحثی که در آنها اصل مذکور پذیرفته شده است، اشاره می‌شود:

قانون مدنی

مهمترین مواردی که در قانون مدنی، اصل استصحاب مورد پذیرش قرار گرفته است از قرار زیر است:

1- عقد بیع

عقد بیع، یکی از عقود معین است که در دو مبحث آن (توابع مبیع و حقّ حبس)، اصل استصحاب کاربرد دارد.

1-1- توابع مبیع

 مادّه 356 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: « هر چیزی که بر حسب عرف و عادت، جزء یا از توابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید، داخل در بیع و متعلّق به مشتری است، اگر چه در عقد به طور صریح، ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشند». مادّه 357 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده نشود، داخل در بیع نمی‌شود، مگر اینکه صریحاً در عقد ذکر شده باشد». همانگونه که از منطوق مواد فوق فهمیده می‌شود عرف تعیین کنندة توابع مبیع می‌باشد و با توجّه به عرف و عادت هر محل، ممکن است توابع مبیع متفاوت باشد.

حال اگر تردید شود که آیا کالای خاصّی جزء توابع مبیع می باشد تا به خریدار منتقل شود یا این که جزء توابع نیست و در ملکیت فروشنده باقی است، تکلیف چیست؟ در پاسخ به این سؤال باید گفت که قانون مدنی با تمسّک به اصل استصحاب و با وضع مادّه 359 این مشکل را حل نموده است. مادّه 359 قانون مدنی مقرّر می‌دارد. «هر گاه دخول شیء در مبیع عرفاً مشکوک باشد،آن شیء داخل در بیع نخواهد بود، مگر آن که تصریح شده باشد». عدّه‌ای از حقوقدانان معتقدند، مقتضای اصل عدم، چنانچه از نام آن معلوم است، حکم به حادث نشدن چیزی است که در پیدایش آن تردید می‌شود، زیرا هر زمان در پیدایش امری تردید شود، عقل آن را غیر حادث محسوب می‌دارد و وضعیت سابق را باقی و استصحاب می‌کند. مبنای اختلاف متبایعین در دخول و عدم دخول شیء در مبیع، آن است که شیء مزبور از بایع به مشتری منتقل شده یا منتقل نشده و به مالکیت بایع باقی است. طبق اصل حقوقی، انتقال را غیرحاصل باید دانست و مالکیت بایع نسبت به آن، مادام که قطع به انتقال حاصل نشده است، استصحاب می‌گردد و نتیجه این که آنچه مورد تردید قرار گرفته است، داخل در بیع نمی‌باشد (امامی، حقوق مدنی، 1 / 432 الی 434؛  مدنی، حقوق مدنی، 4/55).

برخی دیگر از حقوقدانان با استناد به این اصل در موارد تردید، معتقدند بایستی به عنوان آخرین داور از اصل استصحاب در تشخیص توابع مبیع استفاده نمود و دادگاه بایستی در وهلة اوّل با استفاده از تمام قرائن در جهت احراز قصد مشترک طرفین برآید (کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، 1/ 131).

 بعضی از حقوقدانان معتقدند در موارد مشکوک باید به عرف (اگر عرف مسلّمی وجود داشته باشد) و یا به اصول حقوقی مانند استصحاب که بر پایة عقل استوارند (طاهری، حقوق مدنی، 4/91، 92). همانگونه که از نظرات حقوقدانان بر می‌آید اصل استصحاب می‌تواند دادرس را در رفع تردید ایجاد شده، یاری بنماید و مادّه 359 قانون مدنی دقیقاً منطبق با اصل استصحاب تدوین شده است. در مورد شیئی که در تابع بودن آن تردید وجود دارد، تا قبل از انعقاد بیع، بایع مالک بوده است، با انعقاد عقد بیع تردید می‌شود که، آیا همچنان بایع مالک آن شیء است یا شیء مذکور به مالکیت مشتری درآمده است، مالکیت سابق بایع بر آن شیء استصحاب می‌شود.

1-2- حقّ حبس

مادّة 377 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود، مگر این که مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود». حقوقدانان، حقّ مذکور در این مادّه را به حقّ حبس تعبیر کرده‌اند (کاتوزیان، حقوق مدنی، درس‌هایی از عقود معین، 1/84؛ شهیدی، حقوق مدنی6، 39). سؤالی که مطرح می‌شود این است که اگر مبیع یا ثمن قابل تجزیه باشد و قسمتی از آن تسلیم شود، آیا حقّ حبس زایل می‌گردد؟ عدّه‌ای از حقوقدانان معتقدند که حقّ حبس نسبت به قسمت تسلیم نشده باقی است، مگر این که معلوم شود تسلیم کننده قسمتی از مورد معامله، اسقاط حقّ حبس خود را با تسلیم قسمتی از مورد تعهّد خویش اراده کرده است؛ زیرا حقّ حبس در تمام اجزای مورد معامله ثابت است و در صورت تردید، اصل استصحاب مقتضی بقای حبس نسبت به مقدار تسلیم نشده است (شهیدی، همان). این در حالی است که همین حقوقدانان در بحث خیار نسبت  به خیاراتی که ابتدا و انتهای آنها معلوم نمی‌باشند، تمسّک به اصل استصحاب را در موارد تردید، به دلیل اینکه خیار مخالف با اثر قاعدة لزوم است، صحیح نمی‌دانند؛ ولی درخصوص اعمال حقّ حبس علیرغم مخالف بودن این حق با اثر قاعدة لزوم، استصحاب را در موارد تردید جاری می‌دانند (همان).

برخی دیگر از حقوقدانان نیز، با این استدلال که حقّ حبس نسبت به تمامی اجزای مورد معامله وجود دارد در فرض فوق، اعمال حقّ حبس را جاری می‌دانند (طاهری، حقوق مدنی، 4/104). به نظر می‌رسد که در این مورد می‌توان به استناد اصل استصحاب، وجود حقّ حبس را احراز نمود، بدین معنی که یقین سابق مبنی بر وجود حقّ حبس برای هر یک از متعاملین تا زمانی که حاضر به تحویل تمام مبیع یا ثمن به دیگری نشده‌اند باقی است، و  بعد تردید می‌شود که با دادن بخشی از مبیع یا ثمن، حق حبس زایل می‌شود یا خیر، چون وجود یقین سابق و شک لاحق سبب تمسّک به اصل استصحاب خواهد شد، لذا با استناد به اصل مذکور می‌توان به بقای حقّ حبس حکم کرد.

از جهت دیگری نیز می توان در بحث حقّ حبس، به استصحاب استناد کرد، چنانچه هر دو عوض موجل باشد و یا یکی از عوضین حال و دیگری مؤجل باشد و به تعهّد حال عمل نشود تا اجل تعهّد مؤجل فرا رسد، آیا با فرا رسیدن سررسید تعهّد مؤجل، طرفین حقّ حبس دارند؟ برخی حقوقدانان در این مورد معتقدند که، چنانچه هر دو عوض، مؤجل باشند، ولی اجل آنها یکی باشد و یا یکی از عوضین، حال و دیگری مؤجل باشد و به تعهّد حال عمل نشود، تا سر رسید تعهّد مؤجل فرا رسد، حقّ حبس وجود دارد و هریک از طرفین می‌توانند به آن استناد کنند (کاتوزیان، حقوق مدنی (درس‌هایی از عقود معین)، 1/85).

این در حالی است که، با توجّه به اصل استصحاب می‌توان گفت، در موارد فوق الذکر، با انعقاد عقد به لحاظ مؤجل بودن هر دو عوض یا یکی از آنها، حقّ حبس ایجاد نشده است و چنانچه در آینده و با فرا رسیدن اجل تعهّد یا تعهّدات مؤجل تردید کنیم که حقّ حبس ایجاد می‌شود یا خیر، حالت سابق (عدم وجود حقّ حبس) استصحاب خواهد شد. این استصحاب از نوع استصحاب عدمی خواهد بود. بر این اساس، برخی از حقوقدانان در مورد حقّ حبس زوجه در عقد نکاح معتقدند که، اگر مهریة زوجه، موجل باشد و زوجه تا سررسید مهریه به وظایف خود عمل ننموده باشد، با توجّه به موجل بودن مهریه، برای زوجه، حقّ حبس ایجاد نشده و وضعیت سابق، استصحاب می‌شود و موجبی برای حقّ حبس بعد از حال شدن مهر نیست (صفایی و امامی، مختصر حقوق خانواده، 157).

2- اصل استصحاب و خیارات

اصل استصحاب در مباحث مربوط به خیارات، دارای کاربرد می‌باشد. در زیر به نقش این اصل در برخی از خیارات اشاره می‌شود:

2-1- اصل استصحاب و خیار تأخیر ثمن

مادّه 402 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدّت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد، بایع مختار در فسخ معامله می‌شود». خیاری که برای بایع در این مادّه پیش‌بینی شده است، خیار تأخیر ثمن می‌باشد که از خیارات مختص بیع است (مادّة 456 قانون مدنی). سؤالی که در ارتباط با این مادّه، مطرح می‌شود این است که، اگر پس از انقضای سه روز و قبل از فسخ، مشتری تمام ثمن را حاضر کند، آیا همچنان برای بایع خیار تأخیر ثمن خواهد بود یا خیر؟ عدّه‌ای از حقوقدانان و فقها با تمسّک به اصل استصحاب معتقدند در این مورد خیار بایع از بین نخواهد رفت؛ زیرا با انقضای سه روز، خیار برای بایع به وجود می‌آید و آماده کردن ثمن معامله، سبب سقوط آن نخواهد شد و در صورت تردید، بقای خیار استصحاب می‌شود (شهیدی، همان، 52؛ امامی، حقوق مدنی، 1/484؛ امام خمینی، تحریر الوسیله 1/527؛ مدنی، همان، 95).

عدّه‌ای دیگر از حقوقدانان و فقها معتقدند، چون خیار برای دفع ضرر بایع است و در صورت آماده بودن خریدار برای پرداخت ثمن، ضرری برای بایع قابل تصوّر نیست، لذا موجبی برای بقای خیار تأخیر ثمن وجود ندارد (انصاری، مکاسب، 2/295، به نقل از شهیدی، همان؛ کاتوزیان، همان، 103، عبده بروجردی، حقوق مدنی، 244؛ صفایی،  حقوق مدنی، 2/307). به عبارت دیگر، منشاء خیار تأخیر ثمن، ضرری است که از تأخیر در پرداخت ثمن وارد می‌شود، حال وقتی مشتری قبل از اعمال خیار توسط بایع، حاضر می‌شود ثمن را پرداخت کند، ضرری متوجّه بایع نیست و خیار او ساقط می‌گردد. برای تأیید این نظر می‌توان به وحدت ملاک مادّة 478 قانون مدنی استناد کرد؛ زیرا برابر قسمت اخیر این مادّه، اگر عین مستأجره معیوب باشد ولی موجر قبل از فسخ اجاره از آن رفع عیب کند، خیار عیب مستأجر ساقط می‌شود. علّت این حکم آن است که با رفع عیب، ضرری متوجّه مستأجر نیست و لذا خیار او ساقط می‌گردد.

به نظر می‌رسد که نمی‌توان یکی از دو نظر را به عنوان معیاری قاطع انتخاب کرد و دیگری را کنار گذاشت. در هر مورد و با توجّه به اوضاع و احوال باید دید که اعمال کدام نظر منطقی‌تر و عادلانه‌تر می‌باشد. گاهی اوقات، با آماده کردن ثمن بعد از سه روز، هیچ ضرری از دریافت ثمن به بایع وارد نمی‌شود. به عنوان مثال، بایع اتومبیلی را به مبلغ پنجاه میلیون ریال فروخته است و روز پنجم بعد از عقد بدون اینکه در قیمت اتومبیل تغییری ایجاد شده باشد یا نوسانی در ارزش پول ایجاد شده باشد، خریدار حاضر است ثمن را بپردازد، در این صورت با پذیرش ثمن توسط بایع، ضرری متوجّه او نیست و خیار تأخیر ساقط می‌شود؛ امّا گاهی اوقات، اگر بعد از سه روز ثمن به بایع پرداخت شود، ضرری متوجّه بایع است که جبران آن مشکل می‌باشد. تصوّر کنید در مثال فوق، پنج روز بعد از انجام معامله قیمت اتومبیل فروخته شده، افزایش یافته است و یا بایع درصدد بوده است که با ثمن دریافتی از خریدار، ملکی را خریداری کند که به علّت بالا رفتن قیمت املاک، روز پنجم با ثمن مندرج در عقد بیع نمی‌تواند آن ملک را خریداری کند و در نتیجه ثمن دریافتی از خریدار حاصلی برای او ندارد، در این مورد به نظر می‌رسد که خیار تأخیر ثمن به قوّت خود باقی باشد.

2-2- اصل استصحاب و خیار غبن

غبن ضرری است که از عدم تعادل بین عوضین در عقد معوّض به طرف ناآگاه وارد می‌شود (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، 5/208). اگر در معامله یکی از طرفین، غبن فاحش داشته باشد، می‌تواند معامله را فسخ کند.

مواد 416 و 417 قانون مدنی به ترتیب مقرّر می‌دارند: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن، می‌تواند معامله را فسخ کند». «غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد». حقوقدانان معتقدند برای تشخیص غبن، قیمت مبیع در زمان عقد در نظر گرفته می‌شود، در صورتی که قیمت واقعی مبیع در زمان عقد با ثمن تفاوت نداشته و یا تفاوت آن قابل مسامحه باشد خیار غبن به وجود نمی‌آید، اگر چه پس از عقد، قیمت مبیع در بازار چندین برابر تنزّل کرده باشد و همچنین چنانچه قیمت واقعی مبیع در حین عقد با ثمن تفاوت فاحش داشته باشد، مغبون می‌تواند بیع را فسخ کند، اگر چه پس از عقد قیمت مبیع در بازار چندین برابر ترقّی کرده باشد و در زمان اعلام فسخ هیچگونه ضرری متوجّه مغبون نشود؛ زیرا سقوط حقّ خیار موجبی ندارد و چنانچه بقای آن مورد تردید قرار گیرد، وجود آن استصحاب می‌شود (امامی، همان، 48؛ کاتوزیان، همان، 326).

مادّه 421 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود، مگر این که مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». این ماده مبتنی بر اصل استصحاب می‌باشد (کاتوزیان، همان، 236و328؛ صفایی، همان، 282).

مطابق نصّ صریح این مادّه، چنانچه غابن تفاوت قیمت را بدهد، خیار مغبون ساقط نخواهد شد، مگر با رضایت مغبون به اخذ ما به التفاوت. در واقع، همین که در زمان انعقاد عقد یکی از طرفین مغبون شد، برای او خیار ایجاد می‌شود، حال اگر تردید شود که با حاضر شدن غابن به پرداخت مابه‌التفاوت، خیار ساقط می‌شود یا نه، وجود خیار استصحاب می‌گردد. قانون گذار با وضع این ماده، حکمی مخالف با مادّة 478[2] قانون مدنی وضع نموده است؛ زیرا در مادّة اخیر جبران ضرر را از موجبات خیار دانسته است، لذا به نظر می‌رسد نوعی نقض غرض شده است و هیچ تفاوتی از لحاظ مبنایی در این دو ماده مشاهده نمی‌گردد. حقوقدانان این ماده را مبنی بر قول مشهور فقهای امامیه می‌دانند و نیز دلیل آن را استصحاب می‌دانند (صفایی، همان؛ کاتوزیان، همان). با وجود این، برخی از این حقوقدانان معتقدند با پرداخت مابه‌التفاوت ضرری متوجّه مغبون نمی‌باشد تا موجبات فسخ قرارداد را فراهم سازد، لذا این حکم قانونگذار مخالف اصل استحکام معاملات و بقای قرارداد می‌باشد (صفایی، همان). به نظر می‌رسد، استدلال این حقوقدانان با عدالت قضایی سازگارتر است و تأسّی قانونگذار در تدوین این ماده از اصل استصحاب، جایگاهی ندارد زیرا اصل استصحاب به عنوان یکی از اصول عملیه در صورتی مورد عمل قرار می‌گیرد که، دلیل یا برای احراز و کشف واقع وجود نداشته باشد. حقّ فسخ دادن به مغبون به دلیل جبران ضرر وارده است. حال چنانچه غابن حاضر به پرداخت خسارات و مابه‌التفاوت قیمت ‌گردد، دیگر شبهه‌ای در خصوص جبران ضرر باقی نمی‌ماند تا متمسّک به اصل استصحاب شویم؛ لذا با آمدن دلیل، موجبی برای استناد به اصل استصحاب نمی‌باشد.

2-3- اصل استصحاب و فوریت خیارات

قانون مدنی در مورد برخی خیارات از جمله خیار غبن، عیب، تدلیس و ... قید فوری بودن اعمال حقّ خیار را پس از علم به آن آورده است و در خصوص برخی از خیارات از جمله خیار تأخیر ثمن، خیار تبعض صفقه و خیار تخلّف شرط، فوریت اعمال حقّ خیار را ذکر نکرده است. حال سؤالی که در این خصوص مطرح می‌شود، این است که، نسبت به خیاراتی که ابتدا و انتهای آن معلوم نیست و نسبت به فوریت و عدم فوریت آن، قانون حکمی ندارد مدّت خیار چگونه است؟

برخی از علمای حقوق معتقدند اصل عدم فوریت خیار است و با توجّه به اصول کلّی و رعایت اصل استصحاب، هرگاه در فوریت خیار تردید شود، بقای خیار استصحاب می‌شود (کاتوزیان،  قواعد عمومی قراردادها، 5/77؛ صفایی، همان، 311). البته برخی از این حقوقدانان معتقدند مسکوت گذاردن اعمال خیار برای مدّت طولانی، ممکن است نشانة انصراف ضمنی فروشنده تلقّی گردد (کاتوزیان، همان، 323). بعضی دیگر از حقوقدانان معتقدند، چون خیار مخالف با اثر قاعدة لزوم است باید به وجود آن فقط در موارد مسلّم، معتقد گردید و استصحاب در این خصوص به علت عدم استعداد و قابلیت بقای مستصحب جریان ندارد و اصل را بایستی بر فوریت این دسته از خیارات قرار داد (شهیدی، حقوق مدنی 6، 68).

به نظر می‌رسد، استدلال دستة دوّم از قوّت بیشتری برخوردار باشد؛ زیرا اصل بر لزوم عقود است، مگر در مواردی که، قانون جواز آن را تصریح نماید. خیار از جمله اعمالی است که، لزوم عقد را متزلزل نموده و سبب انحلال آن می‌شود. قائل بودن به عدم فوریت اعمال خیار در موارد تردید سبب ایجاد نوعی اختلال و هرج و مرج در معاملات می‌شود. متزلزل ماندن عقد به طور نامحدود سبب کاهش استحکام عقود می‌شود. لذا قائل شدن به فوریت خیارات مذکور پس از علم به آن از منطق حقوقی موجّه‌تری برخوردار خواهد بود. به ویژه استثنایی بودن خیارات و اصل لزوم قراردادها به نظر می‌رسد که، خیار قابلیت بقا برای مدّت طولانی را ندارد تا بتوان در موارد تردید، وجود آن را استصحاب نمود.

 3- اصل استصحاب و عقد نکاح

مادّة 1085 قانون مدنی مقرّر داشته است: «زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر این که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حقّ نفقه نخواهد بود». مادّة 1086 نیز در ادامه بیان می‌دارد: «اگر زن قبل از اخذ مهر، به اختیار خود به وظایفی که در مقابل شوهر دارد، قیام نموده است، دیگر نمی‌تواند از حکم مادّة قبل  استفاده کند، معذالک حقّی که برای مطالبة مهر دارد ساقط نخواهد شد». ملاحظه می شود که قانونگذار در عقد نکاح نیز برای زوجه، حقّ حبس قائل شده است و زوجه می‌تواند تا زمانی که مهریه به او تسلیم نشده است از انجام وظایف زوجیت (تمکین) امتناع نماید. منتهی باید توجّه داشت که اوّلاً وجود حقّ حبس ناظر به موردی است که مهریه، حال باشد و زوجه به وظایف خود عمل نکرده باشد، ثانیاً این حقّ حبس، مختص زوجه است و برای مرد حقّ حبس وجود ندارد. از این جهت، سؤالی که مطرح می‌شود این است که، اگر مهریة زن، مؤجل باشد و زوجه تا فرا رسیدن سررسید مهریه به وظایف خود عمل نکند، آیا از این زمان به بعد، زوجه حقّ حبس دارد؟

پاسخی که با توجّه به اصل استصحاب می‌توان داد، آن است که، در این مورد، برای زوجه حقّ حبس وجود ندارد؛ زیرا با توجّه به مؤجل بودن مهریه، از زمان انعقاد عقد نکاح برای زوجه حقّ حبس وجود نداشته است، با فرارسیدن سر رسید مهریه، تردید می‌شود که این حق ایجاد می‌شود یا خیر؟ حالت سابق (عدم وجود حقّ حبس) استصحاب می‌شود (امامی، حقوق مدنی، 4/465؛ محقّق داماد، حقوق خانواده،250). برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند در صورتی که برای پرداخت مهریه اجلی معین ‌شود در واقع زوجه در هنگام عقد نکاح پذیرفته است که مهریه پس از مدتی به او تسلیم شود. لذا در اینجا زن مکلّف است به وظایف زناشویی خود عمل نماید؛ زیرا حقّ حبس مانع مشروعی است که زن به استناد آن می‌تواند از اجرای پاره‌ای از این تکالیف معاف شود، پس وقتی به مؤجل بودن مهر رضایت می‌دهد، بدین معناست که از این حق می‌گذرد، لذا گذشتن مهلتی که برای پرداخت مهر مقرّر شده است، آن را به منزلة مهر حال نمی‌کند. قراردادن مهلت به معنی انصراف از حقّ حبس است و فرا رسیدن موعد پرداخت حقّ ساقط شده را دوباره ایجاد نمی‌کند (کاتوزیان، حقوق خانواده، 129-128).

استثنائی بودن حقّ حبس در نکاح (از آن جهت که حقّ حبس فقط برای زوجه وجود دارد) نیز عدم وجود حقّ حبس را تأیید می‌کند؛ زیرا قدر متیقّن آن است که در مورد مهریه حال، حقّ حبس وجود دارد و در موردی که تردید کنیم حقّ حبس وجود دارد یا خیر، عدم وجود این حقّ استصحاب می‌شود.

مادّه 1123 قانون مدنی مقرّر داشته است: «عیوب ذیل در زن موجب حقّ فسخ برای مرد خواهد بود: 1- قرن، 2- جذام، 3- برص، 4- افضاء، 5- زمین گیری، 6- نابینایی از هردو چشم». ماده 1124 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «عیوب زن در صورتی موجب حقّ فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته است». سؤالی که در ارتباط با این دو ماده مطرح می‌شود این است که، چنانچه یکی از عیوب مذکور در زن بعد از نکاح کشف شود و قبل از فسخ این عیب با عمل جراحی یا مصرف دارو ...  رفع گردد آیا حقّ فسخ برای زوج باقی خواهد ماند یا خیر؟

در این زمینه بین علمای حقوق اختلاف نظر وجود دارد. عدّه‌ای از حقوقدانان معتقدند، همین که در زمان عقد نکاح، یکی از عیوب مذکور وجود داشته باشد، حقّ فسخ ایجاد می‌شود. حال اگر، با رفع عیب تردید شود که، حقّ فسخ ساقط شده است یا خیر، وجود حقّ فسخ استصحاب می‌شود (امامی، همان،467). در مقابل عدّه‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند از آنجا که حقّ فسخ، برای جبران زیان است و با رفع عیب زیانی وجود ندارد تا مجوّزی برای حقّ فسخ شوهر باشد، لذا تمسّک به اصل استصحاب در این صورت صحیح نمی‌باشد و حقّ فسخ ایجاد شده برای مرد با رفع عیب، ساقط می‌شود (صفایی و امامی، مختصر حقوق خانواده، 190؛ کاتوزیان، حقوق خانواده، 204).

به نظر می‌رسد استدلال اخیر از قوّت بیشتری برخوردار باشد؛ چون تمسّک به اصول عملیه منوط به  عدم وجود دلیل عقلایی می باشد و در این جا دلیلی عقلایی مبنی بر رفع ضرر وجود دارد و در صورت وجود دلیل، سرگردانی و بلاتکلیفی ایجاد نخواهد شد که، بتوان به اصل استصحاب تمسّک جست. به ویژه با توجّه به اینکه در عقد نکاح، موارد فسخ محدود است و حتی‌الامکان باید از فسخ نکاح و بهم ریختن کانون خانواده جلوگیری کرد.

 قانون آیین دادرسی مدنی

1- استصحاب  وجودی

در قانون دادرسی مدنی به صراحت نامی از اصل استصحاب برده نشده است؛ ولی همة نویسندگان پذیرفته‌اند که مقصود از کلمة «اصل» در مادّة 198 قانون آئین دادرسی مدنی، اصل «استصحاب» است. این مادّه مقرّر می‌دارد: «در صورتی که حقّ یا دینی برعهدة کسی ثابت شد اصل بقای آن است، مگر این که خلاف آن ثابت شود»، ظاهر این است که قانونگذار، دست کم در مورد بقای دین، استصحاب را معتبر می‌داند (کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات،2/255). این استصحاب، نوعی استصحاب وجودی است، بدین معنا که وقتی وجود دین یا حقّی درگذشته، مسلّم و یقینی باشد و بعد تردید شود که آیا دین یا حق، از بین رفته یا موجود است، وجود دین یا حقّ مذکور استصحاب می‌شود. برخی حقوقدانان معتقدند که مادّه 198 بیانگر یکی از اصول عملیه به نام استصحاب است، حق یا دینی که به طور یقین در گذشته وجود داشته است و اکنون شک در بقای آن داریم، اصل بر بقای آن است (زراعت، عباس، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران، 619).  به عبارت دیگر، این مادّه، بیانگر اصل استصحاب است که در مورد شک لاحق و یقین سابق اجرا می‌شود (حیاتی، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، 351). حکم این مادّه در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (مصوّب 1318) نیز وجود داشت. مادّة 357 آن قانون مقرّر می‌داشت: «در صورتی  که حق یا دینی بر عهدة کسی ثابت شده، اصل بقای آن است، مگر این که، خلافش ثابت شود». همانطور که گفته شد، این دو ماده نوعی استصحاب وجودی را در مورد دین تأیید می‌نماید (مدنی، آئین دادرسی مدنی، 2/ 461؛ مدنی، ادّله اثبات دعوی، 26، متین دفتری، آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، 354). اگر چه مادّه 198 در مورد استصحاب حق و دین می‌باشد، ولی حق و دین خصوصیتی ندارد که استصحاب فقط در مورد آن دو حجّت باشد، بلکه از نظر قیاس و وحدت ملاک از مادّه مزبور می‌توان بر آن بود، در هر موردی که شرایط استصحاب وجودی فراهم شد، می‌توان استصحاب را جاری نمود (امامی، حقوق مدنی، 6، 253؛ حق خواه، کاربرد اصل استصحاب در حقوق مدنی، 133).

2- استصحاب  عدمی 

یکی دیگر از مواد قانون آئین دادرسی مدنی که درآن، قانونگذار، نظر به اصل استصحاب آن هم از نوع عدمی داشته است، مادّة 508 قانون آئین دادرسی مدنی است. این ماده مقرّر می‌دارد: «معافیت از هزینة  دادرسی باید برای هر دعوا به طور جداگانه تحصیل شود؛ ولی معسر می‌تواند در تمام مراحل  مربوط به همان دعوا از معافیت استفاده کند». حقوقدانان معتقدند فلسفة این معافیت، عدم تمکّن و استیصال (اعسار) خواهان است و داشته باشد؛ ولی معسر کسی است که به واسطة عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تأدیة آن نیست (واحدی، بایسته‌های آیین دادرسی مدنی،391؛ شمس، آیین دادرسی مدنی، 1/107). فرض کنید که شخص الف به طرفیت شخص ب دادخواستی به خواسته مطالبة وجه به مبلغ صد میلیون ریال تقدیم می‌نماید. خواهان در ضمن دعوای مطالبة وجه، با پیوست نمودن یک برگ استشهادیة محلّی به دادخواست که مؤید عدم تمکّن مالی وی می‌باشد، از دادگاه تقاضای صدور حکم به اعسار از پرداخت هزینة دادرسی می‌نماید. با تشکیل جلسه و استماع گواهی گواهان، دادگاه رسیدگی کننده، دعوی اعسار خواهان را می‌پذیرد و خواهان از پرداخت هزینة دادرسی معاف می‌گردد. منظور مقنّن از کاربرد عبارت «در تمام مراحل مربوط به همان دعوا» این است که چنانچه حکم به بی‌حقّی خواهان در خصوص دعوی اصلی (مطالبة مبلغ صد میلیون ریال) در دادگاه بدوی صادر گردد و توسّط وی مورد تجدید نظرخواهی واقع شود، با فرض عدم ارائة دلیل بر خروج وی از حالت اعسار توسط تجدید نظر خوانده، همچنان عدم تمکّن مالی وی، استصحاب می‌گردد و از پرداخت هزینة دادرسی مرحلة تجدیدنظر معاف خواهد بود. در این مادّه، قانونگذار به استصحاب عدمی تمسّک جسته و اعسار خواهان را همچنان استصحاب کرده است، لذا اصل استصحاب عدمی در حقوق ایران پذیرفته شده است و چنانکه اعسار (عدم قدرت خواهان بر تأدیة هزینه دادرسی) ثابت گردد، در صورت تردید در رفع اعسار، مادام که ملائت او محرز نشود اعسارش استصحاب می‌گردد (امامی، همان، 254). 

مادّة 511 قانون آیین دادرسی مدنی مقرّر می‌دارد: «هر گاه مدّعی اعسار در دعوای  اصلی محکوم له واقع شود و از اعسار خارج گردد، هزینة دادرسی از او دریافت خواهد شد». در این ماده با وجود دو شرط، هزینة دادرسی از مدّعی اعسار دریافت می‌شود: صدور حکم به نفع معسر، خروج او از اعسار. صرف صدور حکم به نفع محکوم له دلیل بر تمکّن مالی وی نمی‌باشد؛ زیرا تا زمانی که محکوم به از محکوم علیه وصول نشود، حکم صادره تأثیری در وضعیت مالی محکوم له ندارد (متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی،  338؛ زراعت، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران،  1414). لیکن صدور حکم به نفع محکوم له و دریافت محکوم به از محکوم علیه، دلیل قاطع به خروج معسر از حالت اعسار می‌باشد و از این زمان به بعد، اعسار سابق وی استصحاب نمی‌شود.

  مادّة 31 قانون اعسار مصوّب 1313 مقرّر می‌دارد: «هر گاه معلوم شود، پس از صدور حکم اعسار، از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حکم اعسار استفاده کرده است، به تقاضای محکوم له یا متعهّد له جزائاً تعقیب و به حبس تأدیبی تا دو ماه محکوم خواهد شد». طبق این ماده، چنانچه به حکم دادگاه اعسار شخصی ثابت شود ولی در آینده از او رفع اعسار به عمل آید، دیگر وی حقّ استناد به اعسار سابق خود را ندارد و استصحاب عدمی از زمان ملائت معسر قطع می‌گردد و معسر از این زمان به بعد حقّ استناد به اعسار و سوء استفاده از حالت اعسار سابق خود را ندارد، در غیراین صورت چنانچه شخص با وجود خروج از اعسار، از حکم اعسار سابق الصدور استفاده نماید، عمل وی جرم و قابل تعقیب کیفری است. با خروج از حالت اعسار، استصحاب عدمی که تا این زمان قابل استفاده و استناد بوده است، قابل استفاده و استناد نخواهد بود. با اثبات رفع عسرت، یقین سابق (اعسار) از بین می رود و دیگر اصل استصحاب قابل اجرا نخواهد بود.

نتیجه

کاربرد اصل استصحاب در حقوق ایران، یک امر اجتناب ناپذیر می‌باشد؛ زیرا قانونگذار، قضات را مکلّف به صدور حکم در خصوص مورد و رفع خصومت نموده است و استنکاف از رسیدگی به بهانة سکوت، اجمال، نقص یا نبود قانون را تخلّف محسوب و مستنکف را مستحقّ مجازات دانسته است. این اصل عملیه در موارد عدم وجود دلیل کافی، به یاری قضات دادگاه آمده و آنها را از بلاتکلیفی نجات می‌دهد. اصولیین، استصحاب را به دو دسته وجودی و عدمی تقسیم کرده‌اند، اکثر آنها هر دو نوع استصحاب را حجّت دانسته‌اند؛ با وجود این، برخی از فقها، استصحاب عدمی را حجّت نمی‌دانند. این دو نوع استصحاب به طور ضمنی در قوانین موضوعة ایران پذیرفته شده است که، این امر بیانگر توجّه قانونگذار به این اصل مهم بوده است و در تدوین قوانین در بعضی موارد، ازاین اصل استفاده شده است. مادّة 198 قانون آیین دادرسی مدنی مقرّر می‌دارد: «در صورتی که حق یا دینی بر عهدة کسی ثابت شود، اصل بقای آن است، مگر این که خلاف آن ثابت شود». این مادّه بیانگر استصحاب وجودی است. این مادّه باید در قانون مدنی که از قوانین ماهوی است منعکس شود و درج آن در قانون آیین دادرسی که قانونی شکلی است، نامناسب است. از مادّة 508 قانون آیین دادرسی مدنی نیز نوعی استصحاب عدمی استفاده می‌شود. این مادّه مقرّر می‌دارد: «معافیت از هزینة دادرسی باید برای هردعوا به طور جداگانه تحصیل شود؛ ولی معسر می‌تواند در تمام مراحل مربوط به همان دعوا از معافیت استفاده کند». لذا حکم اعسار صادره در مرحلة بدوی، در مرحله تجدیدنظر نیز قابل استفاده می‌باشد و اعسار سابق مدّعی اعسار استصحاب می‌شود. در مباحث مربوط به حقوق مدنی از جمله مباحث بیع، خیار و نکاح نیز به صورت تلویحی، در بسیاری از موارد از اصل استصحاب استفاده شده است. قضات دادگاهها به ویژه در دعاوی با خواستة مطالبة طلب با استناد به اصل استصحاب مبادرت به انشاء رأی می‌نمایند، لیکن در رأی صادره نوع استصحاب را مشخص نمی‌کنند. پیشنهاد می‌شود که دادگاهها در آرای صادره، نوع استصحاب (وجودی یا عدمی) را معین کنند. به عنوان مثال درخصوص استصحاب بقای دین در رأی صادره اینگونه استدلال کنند: «دادگاه با تمسّک به اصل استصحاب وجودی، بقای دین مدیون را استصحاب می‌کند». ذکر نوع استصحاب بر ارزش رأی صادره خواهد افزود. پیشنهاد می‌شود که  قانونگذار در قانون مدنی در فصل مربوط به ادلّة اثبات دعوی، بابی را به اصل استصحاب اختصاص دهد و مقرّرات آن را به صورت شفاف بیان نماید و حجّیت یا عدم حجّیت استصحاب عدمی را تصریح کند تا به اختلافات موجود در این زمینه خاتمه داده شود. در شرایط کنونی باید از استقراء در قوانین شکلی و ماهوی موجود، حکم به حجّیت این دو نوع استصحاب کرد.