ولایت در نکاح

فقیهان امامیه درباره ولایت پدر بر دختر باکره رشیده در امر نکاح، آرای مختلف دارند. مشهور قدما و متاخران، قائل به سقوط ولایت، و استقلال باکره رشیده در ازدواج بوده اند. در مقابل پاره ای از فقیهان گفته اند: امر نکاح او به دست ولی است و نظر خود او نقشی ندارد. برخی دیگر، تشریک میان دختر و پدر را برگزیده و پاره ای نیز اقوال دیگری را اختیار کرده اند. قانون مدنی ایران، استقلال دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج نپذیرفته است. در این نوشتار، اقوال و دلایل مسئله از آیات و روایات و اصول بررسی و استقلال باکره رشیده در امر نکاح، اثبات گردیده است. در پایان مقتضای عناوین ثانوبه نیز در مسئله مورد توجه قرار گرفته است.

از زمان تصویب ماده 1041قانون مدنی در سال 1313، سن قانونی نکاح و وضعیت ازدواج اطفال در حقوق ایران، فراز و نشیب بسیار داشته است. نزدیک کردن سن قانونی ازدواج به بلوغ طبیعی و فکری در سال 1313، منع ازدواج جوانان کمتر از 18 و 20 سال در قانون حمایت خانواده مصوب 1353 و تجویز ولی در تزویج صغیر ممیز و غیر ممیز در ماده 1041 اصلاحی مصوب سال های 1361 و 1371، همگی حکایت از مواجهه قانون گذار با دو قدرت سنت ها و نیازها دارد. تصویب ماده 1041 اصلاحی مصوب سال 1381 در مجمع تشخیص مصلحت نظام، پرسش هایی را در خصوص ابقا یا نسخ نهاد ولایت در نکاح مطرح می کند. این مقاله با بررسی دلایل دو جانبه، تمایل مصلحت اندیشانه خود را به دیدگاه دوم نشان می دهد؛ دیدگاهی که با اصول حقوقی و مصلحت خانواده سازگار است و علاوه بر این، ضمانت اجرای شروط اذن ولی و اجازه دادگاه را روشن می کند.

در فقه اسلامی، با هدف حمایت از محجوران و یا همراه ساختن تجربه با عشق و یا به جهت وجود سنّت های تاریخی که ولایت پدر و جدّ پدری را توجیه می کند، ولیّ قهری در تزویج دختر و پسر صغیر و اعطای اجازه به دختر باکره برای نکاح ولایت دارد. مواد 1041 و 1043 قانون مدنی نیز ولایت ولیّ را با قیودی تأیید کرده و ازدواج دختر زیر سیزده سال و پسر زیر پانزده سال منوط به اذن ولیّ و تشخیص مصلحت توسط دادگاه شده و نکاح دختر باکره نیز با اجازه ولیّ قهری نافذ است. اما آیا این اختیار ولیّ، قائم به شخص است یا این که واگذاری آن از راه وصایت و وکالت و یا هر قرارداد بدون نام امکان پذیر است؟ این مقاله با بررسی ماهیّت اذن و مبانی ولایت و موضوع وکالت در صدد اثبات آن است که ولایت در نکاح، فی نفسه قابل واگذاری به دیگری نیست و توکیل اذن ولیّ در عقد نکاح هرچند ذاتاً مانعی ندارد، اما به دلایل مصلحتی ولیّ نمی تواند اجازه تزویج صغیر یا اذن در نکاح دختر باکره اش را از طریق وکالت، به غیر واگذار کند. البته در مورد نکاح صغیر یا دختر باکره با شخص معیّنی که مورد رضایت ولیّ قرار گرفته است، اعطای وکالت ساده در اعلام اذن به وکیل مجاز است.

بند الف ماده ی پنجم اعلامیه ی اسلامی حقوق بشر (قاهره) خانواده را پایه ی جامعه معرفی و مقرر کرده که زناشویی اساس ایجاد آن است؛ مردان و زنان حق ازدواج دارند و هیچ قیدوبندی که بر پایه ی نژاد یا رنگ یا قومیت باشد، نمی تواند مانع این حق آنها شود. حق آزادی در ازدواج، با اندک تفاوت ظاهری، در ماده ی شانزدهم اعلامیه ی جهانی حقوق بشر (1948) مطرح شده است. پژوهش انجام شده با روش توصیفی- تحلیلی، مستند به بند الف ماده ی پنجم سند اسلامی و تفسیر آن به وسیله ی ماده ی بیست و پنجم همان سند، تأمین حداکثری اصل آزادی در ازدواج را مبتنی بر سند و مفاهیم اسلامی به اثبات رسانده است. از نتایج مهم مطالعه ی حاضر، نگرشی نو به مفهوم کفویت موافق با اصل آزادی و همچنین یکسان دیدن این اصل از منظر اسناد حقوق بشری مطابق برخی تفسیرهاست. 

ولایت بر نکاح باکره ی رشیده مسئله ای اختلافی بین فقهای امامیه است. قانون مدنی ایران در این مسئله به پیروی از قول غیرمشهور در ماده ی 1043 چنین ولایتی را پذیرفته و به پیروی از نظر اتفاقی فقهای قائل به اعتبار اذن ولی، برآن شده است که هرگاه ولی بدون علتِ موجه، از دادن اجازه مضایقه کند، اعتبار اجازه ی او ساقط می گردد. مسئله ی چالشی این است که ولایت ولی در صورت ممانعت توجیه ناپذیر، صرفاً در خصوص عضل ساقط می شود یا به طورکلی و در همه امور؟ نویسنده پس از تتبع در ادله و آرای فقها و تحلیل مسئله ی مذکور به روش تحلیلی اسنادی به این باور رسیده است که ثبوت چنین ولایتی صرفاً به منظور رعایت مصلحت مولّی علیه است و در صورت عضل ولی، عدم صلاحیت و خیانت او احراز می شود. با استناد به روایات رسیده از امامان معصوم(ع)، مناسبت حکم و موضوع، استدلال به قیاس اولویت و قاعده های لاحرج و لاضرر، قدر متیقن از ثبوت حق ولایت، قاعده ی اقدام به زیان و اصل استصحاب، می توان اذعان یافت که چنین ممانعتی سبب سقوط ولایت به طورکلی و استقلال باکره ی رشیده می شود.