اماره

تبیین رابطه میان اصل عدم و استصحاب، هدف این تحقیق می باشد. تحقیق حاضر در پاسخ به این سوال است که میان اصل عدم و اصل استحاب چه رابطه ای وجود دارد؟ و با روش جمع آوری کتابخانه ای و با روش توصیفی و تحلیلی به این نتایج دست یافته است: اصل عدم به اعتبار عقل و سیره عقلا حجیت پیدا کرده است ولی استصحاب بوسیله روایات قوی و معتبر حجیت دارد و حالت سابقه در آن نقش اساسی دارد در حالی که در اصل عدم، حالت سابقه موضوعیت و معتبر نیست. اگر چه نتیجه و حکم اصل عدم و استصحاب عدمی یکی است و در هر دو، حکم به عدم شیء معین مشکوک الوجود می شود؛ ولی از چند جهت با هم با هم فرق دارند مثل شرایط و مقدم بودن اصل استصحاب بر دیگر اصول است. اصل استصحاب بر دیگر اصول ورود دارد و از اصولات قوی محسوب می شود ولی از زمره امارات محسوب نمی شود.

در نظام قضایی اسلام شهادت یکی از مهمترین ادله اثبات دعواست. اعتبار شهادت بسته به وثاقت و تعدد شاهد است به نوعی که اگر شهادت فاقد نصاب و شرایط مقرر باشد اعتبار آن متزلزل می شود. در این مقاله"ارزش اثباتی شهادت فاقد شرایط"را مورد بررسی قرار داده و پس از نمایاندن تعارضات و ابهامات قوانین داخلی در مورد ارزش اثباتی این نوع شهادت، به پیشینه فقهی آن مراجعه کرده ایم. در فقه بحث مستقلی تحت این عنوان نیامده بلکه از فحوای کلام فقها در خصوص شهادت می توان به این نتیجه رسید که علیرغم آنکه بعضی نویسندگان آن را از باب اماره قضایی دارای ارزش می دانند، این نوع شهادت فاقد هرگونه ارزش اثباتی است چراکه شهادت در فقه، یک دلیل مستقل است که تحت عنوان بینّه شرعی با تمام شرایط آن پذیرفته می شود و اساسا برای بینه شرعی فاقد شرایط ارزشی وجود ندارد. با بررسی تطبیقی موضوع ضمن آگاهی از یکدست بودن مقررات مربوط درسایرکشورها مشخص می شود، ارزش اثباتی این نوع شهادت مانند سایر ادله درحد یک اماره قضایی تابع نظرقاضی است و به هر حال به دلیل تفاوت بنیادی در مبانی این نوع دلیل در حقوق ایران و آن کشورها پیروی از رویه سایر کشورها توصیه نمی شود.

در رای موضوع نوشته حاضر زوجه ادعای عنن زوج را نموده و پزشک قانونی آن را تایید نکرده و با اعتراض، امر به کمیسیون پزشکی ارجاع گردیده اما، زوج با وصف ابلاغ به اقامتگاه، برای آزمایش پزشکی حاضر نشده و دادگاه نخستین با وحدت ملاک گرفتن از ماده ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی، دادخواست زوجه را ابطال نموده است. شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور ضمن استناد به همین ماده، قرار را نقض نموده و نخست، الزام زوج و در صورت عدم همکاری وی، سوگند خواهان را بایسته دانسته است. در این نوشته مبانی الزام به آزمایش بدنی و ضمانت اجرای همکاری نکردن در این امر بررسی میشود و نگاهی کوتاه به حقوق فرانسه خواهیم داشت. از نظر پژوهنده، راهکار بهتر استنباط قرینه مثبته در فرض همکاری نکردن است و سوگند نه تنها با وجود این قرینه که از امارات است قابل استناد نیست، موثر نیز نمیباشد.

از گذشته تا به امروزنهاد خانواده به عنوان مهمترین مجریِ استمرار نسل و پیدایش نسب مورد توجه بوده است. از همین رو در فقه امامیه برای اثبات نسب حتی ضعیفترین دلیل مانند قرعه در کنار اماره پرکاربرد فراش و در نفی نسب دلیلی به قوت لعان قابل استناد است. در دهه های اخیر با پیشرفت های چشم گیر در علم پزشکی و استفاده از روشی مانند آزمایش DNA در تعیین نسب، مهمترین مسئله از یک سو، جایگاه و ضرورت استفاده از چنین روشی در تعیین نسب و از سوی دیگر نیز امکان جایگزینی اماره فراش و لعان با آزمایش مذکور نیازمند تحلیل می باشد. پژوهش حاضر درصدد است تا بررسی آرای صادره از دادگاه های کشور در این خصوص، جایگاه این آزمایش را در کنار مکانیزم فراش تعیین نماید.

گرچه انعکاس قاعده درأ در کتاب کلیات قانون مجازات اسلامی 1392 در مواد 120 و 121 گویای آن است که قاعده درأ، در قصاص هم جاری می شود اما ظاهر مواد متعددی در کتاب (باب) قصاص قانون مذکور، این معنا را به ذهن خطور می دهد که قاعده درأ، در قصاص جاری نمی شود. سه راه در جمع میان ماده 120 و 121 و مواد مورد اشاره متصوّر است: جریان قاعده درأ در قصاص به استثنای مواد مورد اشاره؛ جریان قاعده درأ در قصاص به طور کلّی و حاکمیّت مواد 120 و 121 بر مواد مذکور و عدم جریان قاعده درأ در قصاص به طورکلّی. مقاله حاضر با بررسی هر سه راه و با پیش فرض این که اولاً، قاعده درأ تنها در صورتی کارکرد انحصاری دارد که ادلّه و اصول مُثبت مجازات اند و ثانیاً، تنها در شبهات مصداقیّه که برای قاضی پیدا می شود معنا دارد، از عدم جریان قاعده درأ در قصاص و به طورکلّی در حقّ الناس، اعمّ از حدود، قصاص، دیات و تعزیرات دفاع می کند.

لازمه عقلی و عادی اصول عملیه که به آن اصل مثبت میگویند، نزد مشهور متاخرین حجت نیست. اصول عملیه دو حیثیت دارند، یکی خود اصل و دیگری دلیل اصل که اماره است و لوازم آن طبق نظر مشهور حجت است. بنابراین وقتی اصل، لازمه ای دارد نمیتوان ادعا کرد که به دلیل مثبت بودن حجت نیست بلکه باید بررسی شود که لازمه برای اصل است یا برای دلیل آن. این نوشتار بررسی میکند، ملاک اینکه لازمه، مربوط به اصل است یا اماره، موضوع لازمه است که واقع باشد یا حجت بر واقع یا اعم از واقع و حجّت. اگر موضوع لازمه، واقع باشد لازمه برای اصل است و اگر موضوع لازمه، حجت بر واقع باشد، لازمه برای اماره است.بعد از آن به این بحث پرداخته است که هر جا موضوعش حجت بود، دلیل نمی شود که لازمه حجت باشد چرا که باید شرط جریان را هم داشته باشد؛ زیرا دلیل اصل که اماره باشد زمانی به فعلیت می رسد که خود اصل جاری باشد تا دلیل حجیت آن به فعلیت برسد.در این نوشتار کلمات علماء آورده شده و تطبیقات صحیح و اشتباه این بحث ذکر شده است.

در امر دادرسی، برخی موضوعات از پیچیدگی خاصی برخوردار می باشند که تشخیص آن ها تخصص لازمی را می طلبد و با اعمال معلومات فنی و تخصصی، حقیقت موضوع روشن می شود. رجوع به کارشناس و خبرگان جهت انجام تحقیقات و کشف واقعیت در موضوعات ترافعی و قضائی و مناط اعتبار بودن گزارش آنان از ضروریات می باشد، به طوری که امروزه با پیشرفت فناوری و تخصصی شدن امور و فنون، اظهارنظر کارشناسانه و حرفه ای در امور، بیش از پیش مورد نیاز بوده و یکی از امارات مورد نظر که برای قاضی علم آور است نظریه کارشناس می باشد و این علم تخصصی می تواند قاضی را در وصول به حقیقت رهنمون شود. در رسیدگی های قضائی، نظریه کارشناس اهمیت فوق العاده ای یافته است، تا جائی که کمتر پرونده ای می توان یافت که در آن نیاز ارجاع به کارشناس نشود. از این رو شناخت صحیح مسائل مربوط به اعتبار نظر کارشناس، در اجرای عدالت نقش مؤثری دارد. در حقوق فرانسه، کارشناسی صرفاً هنگامی دستور داده می شود که بررسی موضوعات با ارائه مشورت برای دادرس کافی نباشد و تنها می توان یک شخص را به عنوان کارشناس تعیین کرد، مگر این که دادرس استفاده از چند شخص را برای این کار لازم بداند. بنابراین با توجه به تخصصی شدن بسیاری از امور در آراء قضائی و کارشناسی بودن بسیاری از مسائل مطروحه در دعاوی، جایگاه نظر متخصص و کارشناس هر امری، به دلیل عدم احاطه قاضی صادرکننده رأی بر ابواب علوم تخصصی، اهمیت زیادی دارد. بر این اساس در این مقاله، ارزش و اعتبار نظریه کارشناسی در حقوق ایران و فرانسه به صورت تطبیقی مورد بررسی قرار می گیرد.

در عصر حاضر که به دلیل پیشرفت فنّاوری و مهارت های علمی و عملیِ متخصصان و کارشناسان رشته جرم شناسی، امر کشف جرم و مجرم تسهیل یافته است، تشخیص مرتکب قتل از طریق قسامه انتقاد بسیاری از حقوقدانان را در برداشته است، لیکن دلیل اثباتی بودن قسامه و اجرای اماره مجرمیت در مورد آن، بحثی است که از دیدگاه دین مبین اسلام به دلیل اهمیتی که به جان انسان ها و امنیت جامعه اسلامی قائل است، پذیرفته شده است. معکوس شدن آثار اصل برائت به خصوص معکوس شدن بار اثبات دلیل، حق حبس متهم و معکوس شدن بی طرفی نظریه قضایی از اموری هستند که به وضوح بیانگر جریان اماره مجرمیت در بحث قسامه است. بنابراین می توان با تحقیق و بررسی در متون فقهی حکم قصاص در قسامه را تغییر داده و آن را تبدیل به دیه نمود.

در همه ادوار زندگی، جرم به عنوان پدیده ای نا بهنجار وجود داشته و بشر نیز با ابزار های مختلف در پی مهار آن کوشیده است. با پیشرفت علوم مختلف، مجرمان از ابزار های نوین استفاده نموده تا از این رهگذر از چنگال دستگاه عدالت گریخته و کیفر نبینند. به همین دلیل، شیوه های برخورد و مقابله با جرایم نیز به روز شده و نظام تعقیب کیفری متهمان در پرتو دیدگاه های جدید اصلاح شده است. یکی از راهکار ها و اقدامات پیشنهادی اسناد بین المللی و همچنین قانونگذاران کشورها، پذیرش تقدم اماره های مجرمیت بر اصل برائت است تا با معکوس شدن بار اثبات، متهمان در شرایط ضعیف تری نسبت به مقام تعقیب قرار گیرند. حال آن که اصل برائت یکی از اصول مسلم در همه نظام های حقوقی است و احترام به آن از جایگاه ویژه ای برخوردار است. نگارنده در این مقاله به بررسی جلوه های توسل به اماره های مجرمیت در اسناد بین المللی و همچنین قوانین ایران می پردازد. به نظر می رسد رویکرد قانونگذار ایران در همه موارد منطبق با الزامات اسناد بین المللی نیست و قانونگذار ایران، بر اساس مبانی خاص فکری و شرعی خود اقدام به پذیرش اماره های مجرمیت نموده است. شیوه اثبات دعاوی کیفری را می توان به روش مستقیم و غیر مستقیم تقسیم بندی کرد. در شکل اول شهادت، اقرار، قسم، قسامه و علم قاضی و در شکل دوم امارات مطرح است. از دلیل غیر مستقیم در این تحقیق، به « اماره» تعبیر می شود. و این بحث مطرح می شود که «اماره» بودن، به معنی کم اعتباری آن در مقایسه با ادله سنتی اثبات دعوا نیست، بلکه در مواردی به استناد رویه قضایی موجود در انگلیس و تحلیل قواعد حاکم بر ادله اثبات در کشورمان، می توان این فرض را تقویت کرد که چنین مواردی اعتبار هم سنگ یا حتی بیش از ادله ستنی دارند.

در کتب اصولی در باره مبحث أمارات، نظریات متنوع و متفاوتی دیده می-شود. موضوعِ ماهیت مجعول که از مباحث ذیل عنوان های مبحث امارات است، با همین وضعیت مواجه است. مقاله حاضر عهده دار بیان و بررسی نظریات مربوط به ماهیت مجعول در باب امارات است. در این مقاله، شش نظریه در خصوص ماهیت مجعول در امارات شناسایی و به اختصار برخی اشکالات هر کدام از این نظریه ها، طرح و ارزیابی شده است. نظریه مشهور در این خصوص، نظریه طریقیت است؛ با این توضیح که ماهیت مجعول در باب امارات، طریقیت و کاشفیت آنها به سوی واقع است. در پایان، دو ثمره این بحث در باره جایگزینی امارات با قطع و نیز اِجزای حکم ظاهری از حکم واقعی ذکر شده است.

جدایی اسناد تجاری از تعهّد مدنی به معنای جدایی بین دو رابطه حقوقی است که اماره تجریدی نامیده شده است. مهمّ ترین آثار این اماره، مدیونیّت، اشتغال ذمّه و عدم توجه ایرادات در رابطه با روابط خصوصی طرفین می باشد که اماره ای نسبی تلقّی می گردد. هرچند قانون تجارت ایران، اماره تجریدی بودن اسناد تجاری را به طور صریح نپذیرفته است ولی از روح برخی قوانین می توان آن را استنباط نمود؛ لکن برخی مصادیق جانبی آن، در عدم قابلیّت استناد به ایرادات در برابر ثالث را نمی توان مطلق تلقّی کرد، زیرا به طور استثناء توسّط مقنّن برای حمایت از ثالث فرض شده است. برای دستیابی به یک نگرش منطقی، باید نسبی بودن اماره تجریدی را با توجه به مفهوم اماره و اصل عدم قطعیّت امارات و خلاف پذیر بودن آنها از منظر حقوقدانان، قانون و رویّه قضائی بررسی نمود. رویّه قضائی برخلاف برخی نگرش های تند در زمینه تبدیل تعهّد مدنی به تعهّد تجاری، این نسبی بودن را قبول کرده است. 

در رأی مورد شرح، هیأت عمومی دیوان عالی کشور، قضات را در ارجاع یا عدم ارجاع امر به کارشناسی مخیر دانست. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در، رأی وحدت رویه شماره ی 1673 مورخ 6/7/1337، دادگاه را ملزم به ارجاع به کارشناس قلمداد ننموده و نقض حکم از جهت عدم رجوع به کارشناسی را موجه ندانسته و دادنامه ای که بدون ارجاع امر به کارشناس صادر شده را قابل اعتراض و نقض نمی داند. این رأی وحدت رویه همچنان معتبر است چون قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ و به ویژه ماده ۲۵۷ آن متضمن تغییر یا اصلاحی نیست که مغایر با مفاد این رأی وحدت رویه باشد و بنابراین همچنان مبنای عمل دادرسان است. این در حالی است که بر اساس قاعده ی کلی، دادگاه مخیر در ارجاع امر به کارشناسی است، لیکن در جایی که دادگاه در مقام احراز امر تخصصی قرار گیرد که خود قادر به احراز آن نباشد، به نظر می رسد که چنین اختیاری برای قضات وجود نداشته باشد. پژوهش حاضر پس از تبیین و تفصیل موضوع، حکم موضوع رأی وحدت رویه ۱۶۷۳ را سازگار با ماهیت کارشناسی می داند، چرا که کارشناسی زیرمجموعه ی امارات قضایی قرار می گیرد، اماره ای که قضات با توسل به متخصص امر احراز می نمایند. بنابراین طبیعی است که نقش قاضی در این رابطه فعال باشد و اختیار ارجاع امر به کارشناس به عهده وی باشد. با این همه، نباید در برداشت از این رأی، راه اغراق در پیش گرفت. دلالت در کارشناسی طبعی است و نه وضعی و عقلی است. در دلالت طبعی، تنها شخصی متوجه دلالت می گردد که علم به موضوع دارد و متخصص امر است. بنابراین چنانچه موضوع از چنان پیچیدگی برخوردار باشد که افراد عادی و قضات نتوانند به دلالت پی ببرند، در این صورت، قضات مکلفند تشخیص موضوع را به کارشناس امر واگذار نمایند و این موارد خروج موضوعی از رأی وحدت رویه دارند.

استصحاب که یکی از موضوعات پرکاربرد در علوم فقه و اصول فقه و حقوق است، در تعریف آن آمده است: إبقاء ما کان یعنی حکم به بقاء آنچه در زمان گذشته بوده است. از آغاز پیدایش علم اصول فقه، تا زمان وحید بهبهانی، علمای اصول بر این باور بودند، دلیل حجیّت استصحاب، روایات است و استصحاب، یک قاعده تعبّدی و تأسیسی در هنگام شک و تردید است و در نتیجه استصحاب، یکی از اصول عملیه است. امّا اغلب علمای اصولی بعد از زمان وحید بهبهانی بر این باورند که دلیل حجیّت استصحاب، عقل و سیره و روش عقلاء است، بنابراین، استصحاب، اماره ظنّی (دلیل اجتهادی) است. شیخ انصاری با طرح ابتکاری اصول عملیه، استصحاب را در کنار سه اصل عملی دیگر قرار داده و آن را از اماره نقلی بودن به اصل عملی تغییر ماهیت داد. دراین پژوهش سعی شده است دیدگاه علماء مذکور درباره اصل استصحاب مورد بررسی قرار گیرد. اگر استصحاب را اماره بدانیم، استصحاب طریق و کاشفی برای واقع است. و اما اگر آن را اصل بدانیم صرفاً برای رفع تحیّر و سرگردانی مکلّف است و فایده آن در جایی است که استصحاب با اماره ای تعارض کند، حال آنکه اگر قائل شویم که استصحاب اماره است سر دو دلیل ساقط می شوند و اما اگر قائل شویم که استصحاب اصل است، در این صورت اماره مقدم و وارد بر اصل استصحاب است. زیرا ما زمانی سراغ اصول فقاهتی می رویم که نامید از اصول اجتهادی باشیم.