علیرضا فصیحی زاده

تعارض عدالت و آزادی قدمتی به طول حقوق قراردادها دارد. با وجود بحث و اختلاف در لزوم صیانت از عدالت و اعمال محدودیت بر آزادی اراده، سالیان سال، آزادی قراردادی در مسیر تامین منافع افراد و عدالت توزیعی در اجتماع حکمفرمایی می کرد. اما گذر زمان و مناسبات اقتصادی جوامع، پیش فرض های اصل آزاده اراده را متزلزل ساخت. عرصه استفاده از قراردادهای استاندارد بیش از سایر قراردادها، مبتنی بر توجیه آزادی طرفین در استفاده از این فرم ها و البته صرفه جویی در زمان، هزینه ها و استفاده از موقعیت برتر معاملی در تحمیل شرایط قراردادی است. سوءاستفاده از این آزادی اراده، توجیهی بر تحدید این اصل و گرایش بر رعایت عدالت قراردادی شد. فقدان آزادی اراده همه طرف های قرارداد، نابرابری قدرت معاملی و نارسایی بازار از عمده ترین دلایل گرایش به اداره قراردادهای استاندارد است. نگارنده سعی بر این دارد تا ضمن بررسی تطبیقی این ادله، اعتبار آن ها را با توجه به انتقادات مطروحه بسنجد.

زمینه و هدف: صوری شدن قراردادها یکی از مشکلات نظام بانکی کشور و عاملی برای تضییع حقوق مشتریان بانک ها است. به همین دلیل هدف پژوهش حاضر بررسی دلایل و راهکارهای صوری شدن قراردادهای بانکی از منظر اجرایی و تقنینی است. مواد و روش ها: روش مقاله حاضر تحلیلی- توصیفی و ابزار انجام پژوهش نیز کتاب خانه ای است.  ملاحظات اخلاقی: در نگارش مقاله حاضر، اصل ارجاع دهی مستند و امانت داری مبنا قرار گرفته است. یافته ها: پیچیدگی و تعدد قوانین، بی توجهی متصدیان بانک به اصول بانک داری اسلامی، ناآگاهی مراجعان از متون عقود و تحمیل شرایط عقد از سوی بانک به مشتری، استنکاف بانک از ریسک مربوط به سرمایه گذاری، انحراف تسهیلات بدون نظارت واقعی از عوامل صوری شدن عقود بانکی است. نتیجه: قاعده لاضرر برای دفاع از منافع اقتصادی مشتریان، پیروی عقد از قصد، شفافیت، آگاهی مشتری و واقعی بودن قراردادها، راهکارهای پیش گیری از صوری شدن قراردادها است. عقود بانکی نباید به نحوی باشند که حداقل سود را برای بانک لحاظ کنند و منافع مشتری را نادیده بگیرند؛ زیرا باعث تضییع حقوق مشتری می شود. واقعی شدن عقود و هزینه کردن تسهیلات در موارد قیدشده در قرارداد و پیش گیری از انحراف تسهیلات نیز باید توسط عناصر نظارتی بانک لحاظ شود.

در ماده 311 قانون مدنی به تبعیت از فقهای امامیه، غاصب به نحو مطلق، مکلف به رد عین مغصوب به مالک شده است،که البته این اطلاق توسط ماده واحده مصوب 1358 در یک مورد خاص که غاصب جاهل بوده و ضرر مالک بالنسبه به زیان غاصب اندک است، تخصیص خورده و حکم به پرداخت غرامت شده است. فقیهان مواردی را که رد عین مستلزم ضرر جانی یا مالی غیر غاصب شود، نیز از این حکم استثناء کرده که در نظام حقوقی ایران نیز این ها را باید مستثنی دانست. مشهور فقها موردی را که رد عین مستلزم ضرر مالی غاصب می شود، هر چند ضرر هنگفت باشد و غاصب جاهل به غصب بوده باشد، استثناء ندانسته و قاعده لاضرر را در مورد غاصب، جاری نمی دانند. اما بر خلاف مشهور فقها، برخی از فقیهان معاصر، تمایل به توسعه استثناء، به جایی که متصرف جاهل بوده و رد عین مستلزم زیان هنگفت است، دارند. البته هر چند استثناء قانونی، ناظر به فرض ویژه ای است، اما چون که دلیلی جز پذیرش اجرای «لاضرر» در مورد غاصب جاهل ندارد، به نظر می رسد که قانون گذار هم سو با برخی فقها، «لاضرر» را در فرض خاص ماده واحده، مجری دانسته که مقتضای پذیرش آن، محدود شدن وجوب رد عین، به موردی است که مستلزم ضرر هنگفت متصرف جاهل نباشد. بنابراین تسری حکم مقرره به موارد مشابه، توسعه بی مبنای استثنا نبوده و مصداقی از تعمیم حکم به دلیل عمومیت علّت و مبنای حکم است.