امید حفیظی

در مورد اثر ورشکستگی یکی از طرفین در سرنوشت عقد، در میان نویسندگان حقوقی اتفاق نظر وجود ندارد. برخی آن را از موجبات انفساخ عقد می دانند. مبنای این نظر، بر هم خوردن موازنه ای است که در تمامی عقود معوض می بایست میان قدرت بر تسلیم هر یک از دو عوض وجود داشته باشد. اما غالب نویسندگان احکام مندرج در ماده 380 قانون مدنی و اختیار فروشنده در استرداد مبیع موجود در نزد خریدار و یا حق حبس آن را در فرض ورشکستگی خریدار، بر پایه اختیار او در فسخ معامله تبیین نموده و از آن به خیار تفلیس تعبیر کرده اند. نظریه ای که هرچند مستظهر به برخی از آرای فقهی است و از آن به عنوان یکی از قواعد عمومی معاملات یاد می شود، اما اولاً در متن قانون مدنی، اشاره صریحی به آن وجود نداشته و در تعابیر فقهای شیعه غالباً از آن به عنوان «حق استرجاع» تعبیر می گردد نه «خیار تفلیس» و ثانیاً با برخی از مقررات متناظر با همین موضوع در قانون تجارت ناسازگار است و ثالثاً در چارچوب تحلیل های حقوق مدنی صرف نیز مبنای حمایتی موجود در ورای این ماده به نحو کاملاً مطلوب تری با حفظ لزوم عقد و در عین حال با در نظر گرفتن فروشنده به عنوان یک «طلبکار مقدم بر سایر غرما» قابل جمع است.