سید مرتضی شهیدی

بازار سرمایه به عنوان بستری برای تأمین منابع مالی موردنیاز پروژه های مولد، نقش بسزایی در تحقق رشد اقتصادی کشورها ایفا می نماید. از همین رو، حفظ ثبات و امنیت در این بازار اهمیت دوچندانی در نگاه قانون گذاران داشته و به منظور نیل به این هدف، سازوکارهای کنترلی را در بازار سرمایه اعمال نموده اند. ازجمله این سازوکارها، اعمال دامنه نوسان قیمت است که به واسطه آن، هر فرد در طول روز کاری، صرفاً امکان خریدوفروش سهام در بازه قیمتی محدودی را دارد. کارشناسان و صاحب نظران حوزه بازار سرمایه در خصوص تبعات اجرای این سازوکار نظرات ضدونقیضی بیان داشته اند. برخی با بیان مزایای اجرای سازوکار مذکور، به موافقت با آن برخاسته و در مقابل گروه دیگر با بیان تبعات منفی آن در بازار، در مخالفت با آن دلایلی را اقامه نموده اند. به موازات این تقابل، در خصوص تحلیل مبانی فقهی اجرای این سازوکار نیز می توان تحلیل های فقهی متفاوتی را ارائه نمود. در راستای اثبات حجیت شرعی اعمال سازوکار تحدید دامنه نوسان، می توان با تشریح واقعیت حاکم بر بازار سرمایه ایران، حمایت از حقوق سرمایه گذاران خرد را ضروری دانسته و استناد به قاعده لاضرر، تمرکز بر نقش امین بودن سازمان بورس و همچنین تمسک به عرف تجاری کشورهای جهان، سعی در اثبات مشروعیت سازوکار موردبحث نمود. در مقابل به منظور رد حجیت شرعی سازوکار مذکور، می توان با تبیین اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی و شرح و بسط قاعده تسلیط، دخالت دولت در آزادی معاملاتی سهامداران را منتفی دانسته و هرگونه حجیت شرعی اعمال محدودیت در دامنه نوسان را نفی نمود. همچنین بر مبنای این رویکرد، تمسک به قواعد فقهی جهت اثبات حکم ثانویه مشروعیت سازوکار دامنه نوسان با توجه به تبعات منفی و پژوهش های آماری صورت گرفته در بازار سرمایه ایران و سایر کشورها اساساً مردود است؛ زیرا تسلط حکم ثانوی بر حکم اولیه دارای شرایطی است که در موضوع موردبحث این شرایط رعایت نشده است.

ابزارها و نهادهای مالی جدید باعث توسعه بازار بورس و اوراق بهادار و بالتبع موجب رشد و شکوفایی نظام اقتصادی می شوند. اما همه ابزارها و نهادهای مالی نوین در دنیا و چارچوب اجرائی آن، قابل تطبیق با مقررات شرع اسلام و قانون ایران نبوده و لذا قابلیت اجرایی در بازارهای کشور را ندارند. یکی از این نهادهای جدید، فروش استقراضی سهام است که در آن مالک سهام، سهم خود را به فروشنده استقراضی قرض داده و فروشنده، سهام را به قیمت روز در بازار می فروشد؛ هر زمان مالک سهام فراخوان عودت سهام را بدهد و یا فروشنده استقراضی بخواهد سهام قرض گرفته شده را پس دهد، فرایند فروش استقراضی سهام به پایان می-رسد. مزیت این شیوه در آن است که در روش معمول در خرید و فروش سهام، سرمایه گذار با افزایش قیمت سهام سود می برد اما در این معامله، سرمایه گذار(فروشنده استقراضی) با کاهش قیمت سهام کسب سود می-کند. مهمترین چالشهایی که در رابطه با فروش استقراضی مطرح می گردد، غرری بودن، ربوی بودن، معلق بودن معاملات، ارتباط این نوع معاملات با قمار می باشد که با تحلیل و بررسی به نظر می رسد این نهاد تازه تاسیس در کشور با نهادهای فقهی قابل تطبیق است.

یکی از شرایط اساسی صحت خیار شرط، معلوم و مضبوط بودن مدت خیار است به گونه ای که احتمال زیاده و نقصان در آن نرود. اما گاه این مدت به گونه ای ذکر می گردد که رعایت شرط مزبور مورد تردید است. حکم شرط خیار به مدت حیات با سکوت قانونی همراه می باشد و از طرفی قانون مدنی در ماده 401، تعیین مدت را وصف اساسی خیار شرط دانسته است. در این خصوص در میان حقوقدانان و نیز فقها اختلاف نظر می باشد. صحیح بودن شرط، با فرض رعایت سایر مقتضیات، صحت عقد مشروط را به همراه داشته و باطل بودن آن، در صحت یا بطلان عقد تردید ایجاد می نماید. غرری بودن شرط مزبور و جایز شدن عقد مشروط از اشکالات مهم مخالفین می باشد که با پاسخ ها و استدلال هایی از سوی موافقین شرط مواجه است. در این مقاله با طرح و تحلیل آراء و عقاید موجود و بررسی مواد قانونی مرتبط، دیدگاه صحت این شرط را اقوی از عقیده بطلان آن یافته ایم.

مطابق اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، به جز وجود و تلاقی صحیح اراده ها، عامل دیگری برای صحت معاملات شرط نیست؛ اما در استثنائات وارد بر این اصل تشریفاتی همچون استفاده از اصطلاحات و الفاظ خاص، تنظیم سند رسمی و... نیز جزء شرایط صحت معاملات قرار می گیرد. در معاملات غیرمجاز ارز که از آن به قاچاق ارز یاد می شود، عدم توجه به ممنوعیت ها، علاوه بر ایجاد آثار تکلیفی، بر وضعیت معاملات نیز مؤثر است و سبب بطلان این معاملات می شود. نتیجه آن که شرایط لازم الرعایه در معاملات ارز برای رهایی از مجازات، از منظر حقوق خصوصی، تشریفات لازم برای صحت این معاملات نیز به شمار می روند. با این تعبیر، امروزه دیگر نمی توان قائل به رضایی بودن معاملات ارز بود و این معاملات را باید جزء استثنائات وارده بر اصل رضایی بودن اعمال حقوقی قلمداد کرد. بررسی آرای فقهی امام خمینی، به عنوان بنیان گذار فقه حکومتی نوین، نشان می دهد که این شیوه وضع مقررات، نه بر مبانی فقهی حقوقی متقنی استوار است و نه توانسته قانون گذار را به هدف خود که مقابله با نابسامانی ارزی است، برساند.

مطابق تعریف ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار، تعهد پذیره نویسی تعهد شخص ثالث برای خرید اوراق بهاداری است که ظرف مهلت پذیره نویسی به فروش نرسیده باشد. با انعقاد قرارداد تعهد پذیره نویسی ناشر قصد انتقال ریسک های مختلف موجود در جریان پذیره نویسی به یک حمایت کننده قابل اطمینان را دارد. بدین ترتیب قرارداد تعهد پذیره نویسی نقش بیمه تأمین مالی در عرضه انواع اوراق بهادار را ایفاء می کند.  با توجه به روش های موجود در  بازار سرمایه کشورهای مختلف جهت انعقاد قرارداد تعهد پذیره نویسی، این قرارداد می تواند ماهیت حقوقی متفاوتی داشته باشد. درروش معمول در بازارهای سرمایه منتخب نظیر آمریکا، متعهد پذیره نویس  اقدام به تملک اوراق بهادار  می کند؛ ولی درروش معمول بازار سرمایه ایران با انعقاد قرارداد تعهد پذیره نویسی مالکیت اوراق بهادار به متعهد پذیره نویس منتقل نمی شود، بلکه با انعقاد قرارداد،  ناشر حق الزام متعهد پذیره نویس به انعقاد قرارداد ثانویه را به دست می آورد، با توجه به التزام موجود در این قرارداد قصد طرفین در قالب عقد جایز نمی تواند قرار گیرد و این نوع تعهد پذیره نویسی را باید نوعی قرارداد مقدماتی دانست که برخلاف روش جاری در بازار سرمایه کشورهای منتخب، صرفاً رابطه شخصی و عهدی بین طرفین ایجاد کرده و نقل وانتقال مالکیتی در آن  صورت نمی پذیرد.

با مالکیت سهام در شرکت های سهامی، سهام داران از حقوق متفاوتی برخوردار می شوند؛ یکی از این حقوق حقّ تقدم در خرید سهام جدید ناشی از افزایش سرمایه از طریق صدور سهام جدید است. ماهیت این حق با هیچ کدام از نظریات دینی و عینی بودن حقوق سهام داران و ماهیت خاص حقوق سهام داران منطبق نیست، زیرا این حق برابر ماده 167 ل.ا.ق.ت[1] از طرف شرکت قابل سلب و به لحاظ ذاتی طبق ماده 166 ل.ا.ق.ت موقت و معلق به افزایش سرمایه از طریق صدور سهام جدید است و نمی توان بر اساس مفاهیم اقتباسی و غیربومی حقّ دینی و عینی به تحلیل ماهیت آن پرداخت؛ چراکه حقّ عینی، حقی مطلق و غیرقابل سلب از مالک آن است و حقّ دینی نیز قابل سلب از طرف مدیون نیست. نظریه حقّ خاص هم به دلیل ناکارآمدی تقسیم بندی حقوق عینی و دینی مطرح شده است. پس با توجه به اینکه شناخت اوصاف و احکام هر مفهوم حقوقی فرع بر شناخت ماهیت آن است، با رویکردی جدیدی و از طریق مطالعه توصیفی- تحلیلی مفاهیم فقهی- حقوقی حق و ملک به این نتیجه رسیدیم که حقّ تقدم دارای اوصاف حقّ مالی ازجمله قابل اسقاط، نقل و انتقال و ارزش گذاری است که در جهت حفظ حقوق سهام داران مقرر شده و به موجب گواهینامه حقّ تقدم تعیین و معامله می شود.

عملیات تسویه و پایاپای معاملات اوراق بهادار، با ریسک های متعددی روبرو است. برخی از این ریسک ها توسط ابزارهایی همچون ودیعه (وجه تضمین اولیه) توسط اتاق پایاپای قابل کنترل است؛ لیکن پس از کاربست همه این ابزارها، ریسک نکول یکی از متعاملین در مرحله تسویه و ایفای تعهدات همچنان وجود دارد. در چنین شرایطی با توجه به حساسیت تسویه تمامی معاملات در موعد مقرر (روز دوم معامله سهام) بازار با ریسک های متعددی مواجه می گردد. صندوق تضمین تسویه در سال 1391 توسط شرکت سپرده گذاری مرکزی با چنین رویکردی تأسیس شد تا اتاق پایاپای بتواند به عنوان طرف معامله مرکزی به مدیریت ریسک های تسویه بپردازد. تحقیق حاضر باهدف تحلیل حقوقی این نهاد جدیدالتأسیس در سه بخش تألیف گشته است. در بخش اول سه کارکرد کنترل ریسک معاملات، ایجاد قابلیت مکانیسم طرف معامله مرکزی یا CCP برای اتاق پایاپای و همچنین افزایش امنیت بازار سرمایه موردبررسی قرار می گیرد. در تحلیل ماهیت فقهی- حقوقی صندوق تضمین تسویه، پس از بررسی عقود مختلف نهایتاً عقد رهن با شرط وکالت به عنوان نظر مختار نگارندگان انتخاب می شود. در بخش سوم نیز ساختار صندوق تضمین تسویه با تکیه بر دستورالعمل جدید صندوق تضمین تشریح خواهد شد.

علی رغم اینکه در تحقیقات و تألیفات حقوقی به مبانی، احکام و اصول حاکم بر مسئولیت مدنی و کیفری و نیز خسارت ناشی از جرم جرم پرداخته شده است، مسئولیت انتظامی یا انضباطی در کنار این دو نوع مسئولیت حقوقی مورد توجه چندانی قرار نگرفته است و اشخاص درگیر با آن، به ویژه مراجع رسیدگی کننده به تخلفات انتظامی، در این ابهام اساسی اند که در رسیدگی و نیز تعاریف و تعیین دامنه احکام مرتبط، تابع مسئولیت کیفری یا مدنی باشند. مسائلی از قبیل ارکان تحقق تخلف، عوامل رافع مسئولیت انتظامی، نقش عنصر معنوی در وقوع تخلف و نیز سایر قواعد و اصول دادرسی در رسیدگی های انتظامی موضوعاتی اند که با تبیین و تعیین آن می توان مسیر مراجع رسیدگی کننده به تخلفات را تسهیل کرد. بر همین اساس در این مقاله ضمن ارائه تعریفی از مسئولیت های حقوقی، به بیان تفاوت های بنیادین مسئولیت مدنی و کیفری با مسئولیت انتظامی خواهیم پرداخت و در نهایت نوع سوم از مسئولیت تحت عنوان «مسئولیت انتظامی» با احکام و آثار و قواعد مختص خود اثبات می شود.

حق تقدم ناشی از افزایش سرمایه حق مالی قابل نقل وانتقالی است که بعد از گذشتن مدت زمان معینی منقضی شده و تحت عنوان حق تقدم استفاده نشده شناخته می شود. قانون گذار و حقوق دانان در خصوص ماهیت حق تقدم استفاده نشده در حقوق ایران و آمریکا سکوت اختیار کرده اند. لیکن، بامطالعه تطبیقی حقوق دو کشور می توان گفت که در نظام حقوقی آمریکا حق تقدم استفاده نشده حقی مستقل از حق تقدم سهامداران است؛ بدین صورت که با ساقط شدن حق تقدم سهامداران منشأ ایجاد این حق، یعنی افزایش سرمایه، باقی است و همین سرمنشأ موجب ایجاد حق تقدم استفاده نشده می شود که متعلق حق کل شرکت است نه سهامداران؛ ولی در نظام حقوقی ایران، حق تقدم با منقضی شدن مدت زمان معین، به دلیل ارزش عرفی آن، تحت عنوان حق تقدم استفاده نشده به حیات خود ادامه می دهد؛ بدین صورت که اهلیت استیفا سهامداران مشروط به زمان مشخصی بود و با منقضی شدن مدت زمان اهلیت تمتع سهامداران باقی مانده و اهلیت استیفا این حق به شرکت منتقل می شود.

اصل وساطت و نمایندگی حاکی از این است که در بازار سرمایه اعم از بورس اوراق بهادار، فرابورس، بورس انرژی، بورس کالا و سایر بازارهای متشکل و خودانتظام، اشخاص مستقیماً قادر به معامله در آن نیستند و به ناچار بایستی از باب واسطه هایی به نام «کارگزاران» وارد معاملات گردند. در عین حال در حقوق ایران ماهیت حقوقی کارگزاری و به تبع آن حقوق و تعهدات این نهاد واسط، چندان روشن نیست و حقوقدانان از دیدگاه واحدی تبعیت ننموده اند؛ برخی ماهیت عمل کارگزاری را «دلالی» دانسته و برخی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی این نهاد را تحلیل نموده و گروهی بین کارگزان بورس اوراق بهادار و بورس کالا، قائل به تفکیک شده اند و برخی نیز آن را وکالت می دانند که در این تحقیق ضمن تحلیل فقهی ماهیت نمایندگی و انواع آن در حقوق اسلامی، به طرح، نقد و بررسی دیدگاه های مختلف خواهیم پرداخت. در این خصوص بر مبنای این که کارگزاران در مقابل ثالث مسئول اجرای تعهدات قرارداد می باشند، نظریه حق العمل کاری در کلیه معاملات بورسی قابل قبول تر است و از حیث تحلیل فقهی، عمل کارگزاری تحت عنوان عام «نمایندگی» قرار می گیرد و در صورتی که در معاملات سمت خود را آشکار نسازد، ثالث در مراجعه به او و اصیل مختار است.

معاملات بازار فیزیکی بورس های کالایی ایران - اعم از «بورس کالای ایران» و «بورس انرژی» که بازار معاملات کالا و اوراق بهادار مبتنی بر کالا (مشتقات) را تشکیل می دهند- شامل نقد، نسیه و سلف بوده و از مقررات خاص خود تبعیت می کند. با اینکه هر سه قسم معامله ذکر شده از مصادیق بیع بوده و عقد تملیکی محسوب می شوند؛ لیکن جنبه تعهدات ناشی از این قراردادها بر تملیکی بودن آن غلبه دارد. تعهدات ناشی از قرارداد و میزان مسئولیت هر یک از اصیل و کارگزار در این فرایند و نیز ضمانت اجرای نقض تعهدات با استناد به مقررات حاکم بر معاملات بورسی، به عنوان شیوه های جبران نقض این تعهدات مورد تحلیل و بررسی قرار گرفته است. در این گونه معاملات، با اینکه اصیل به صورت غیرمستقیم در ارتباط با قرارداد است؛ لیکن در کنار کارگزار خویش همچنان تعهداتی بر دوش دارد و حتی قادر بر ممانعت از انعقاد قرارداد و عدم تحقق آن است. در معاملات موضوع این مقاله سخنی از الزام به تحویل مورد معامله – که قاعده مقبول حقوق موضوعه ایران است- به میان نیامده و فسخ، انفساخ و جبران خسارات طرف مقابل، شیوه های جبرانی است که در مقررات بورسی بدان اشاره شده است.

سهام خزانه به معنای اخص، سهامی است که از سوی ناشر بازخریداری شده، به تملک آن در آمده و به منظور عرضه مجدد آن در آینده، نزد ناشر نگهداری می شود که کشورهای معدودی آن را صحیح می دانند و کشور ما نیز اخیراً آن را پذیرفته است. با وجود موجه بودن این نوع سهام از حیث تحلیل اقتصادی و مالی، از نظر تحلیل حقوقی به سادگی قابل توجیه نیست که در این نگاره براساس دو روش توصیفی و تحلیلی، دیدگاه های مختلف پیرامون ماهیت سهم را بررسی نموده و برمبنای تأسیس های حقوق اسلامی به نقد آن پرداخته ایم. در این رابطه به نظر می رسد برمبنای هیچ یک از دیدگاه رایج پیرامون ماهیت سهم، سهام خزانه به معنای بازخرید سهم و تملیک آن به شرکت ناشر قابل توجیه نیست و می بایست آن را نوعی سلب یا فک یا حبس مالکیت تلقی نمود. البته برمبنای دیدگاه گروهی از فقها که سهم را نوعی مالکیت مشاع در اصل سرمایه می دانند، می توان تملیک سهم به خود شرکت را نیز موجه دانست.

آنچه تا کنون در خصوص ماهیت سهام توسط پژوهشگران مورد تحلیل قرارگرفته، عمدتاً به تقلید از حقوق خارجی و بر مبنای تقسیم بندی حقوق عینی و دینی بوده است که این رویکرد با اصول و مفاهیم حقوق اسلامی از جمله تقسیم بندی مرسوم «حق و ملک» هیچ گونه سازگاری و مطابقتی ندارد؛ از این رو نگارندگان بر اساس دو روش توصیفی و تحلیلی و بر مبنای تأسیس های حقوق اسلامی، به بازپژوهی ماهیت آن پرداخته و با رویکرد انتقادی، تحقیقات گذشته را اجمالاً به بوته نقد کشانده و از مطالعه تطبیقی آن نیز غافل نمانده اند. به عنوان یکی از دستاورد های تحقیق می توان به ماهیت مالکانه حق سهامداران اشاره نمود؛ به این صورت که خود شرکت را به عنوان یک مفهوم ذهنی و اعتباری، متعلق سلطه مالکانه آنان محسوب نمود و قرارداد واگذاری سهام را «بیع عین کلی اعتباری» دانست. در واقع سهامداران شرکت های سهامی، به عنوان مالکان مشاع شرکت بوده و خود شرکت هم به اعتبار شخصیت حقوقی خویش مالک اموال و دارایی هایش است.

قرارداد سلف به عنوان یکی از اقسام بیع در فقه امامیه و حقوق ایران علاوه بر تبعیت از قواعد عمومی قراردادها و قواعد امری عقد بیع، دارای احکامی همچون ضرورت قبض فی المجلس ثمن و ممنوعیت فروش مبیع سلف قبل از سررسید است. با توجه به پیش بینی این قرارداد به عنوان یکی از سازوکارهای معاملات بورس های کالایی، رعایت شرایط و احکام خاص آن در این بازارها نیازمند بررسی و تحلیل است. در بازار فیزیکی بورس های کالایی که قرارداد سلف در آن منعقد می گردد، حصول قبض فی المجلس ثمن به دلیل مدت دار بودن فرآیند انجام امور تسویه با ایراد قبض ثمن قبل از تفرق مواجه می شود. ممنوعیت فروش مبیعِ سلف قبل از سررسید نیز مانع جریان معاملات اموال خریداری شده از بازار سلف بوده و ضرورت ایجاد چنین امکانی، قراردادهای سلف موازی استاندارد را در پی داشته است. بررسی توجیهات فقهی و حقوقی راه کارهای ارائه شده در این زمینه و پیشنهاد مجرد پنداشتن اوراق بهادار از قراردادهای مبنای انتشار آن، موضوع این پژوهش است.

مطابق ضوابط و مقررات معامله و نیز تسویه در بورس، مورد معامله در محدوده خطای مجاز تحویل و یا به عبارت دیگر در تلورانس تحویل مجاز به خریدار واصل می گردد؛ بدین معنی که فروشنده ممکن است در زمان تحویل مورد معامله به خریدار، اقدام به تحویل کمتر یا بیشتر از میزان اعلام شده در اطلاعیه عرضه نماید. در صورتی که کالای تحویلی کمتر باشد، فروشنده ملزم به رد مبلغ مازاد به خریدار خواهد بود و در صورتی که کالای تحویلی بیشتر باشد، خریدار ملزم به پرداخت مبلغ مازاد به فروشنده می باشد. با عنایت به اینکه تردیدهایی در معلوم و معین بودن مورد معامله در این حالت پیش می آید و نیز با توجه به اینکه در قوانین و مقررات موضوعه (ماده 384 قانون مدنی) در برخی از این حالات احکامی ازجمله اختیار فسخ برای احد متعاملین مقرر گردیده است، در این مقاله پس از بیان دامنه شمول، مفهوم و احکام تلورانس تحویل، به بررسی اختیار فسخ و نیز نقش اراده در این موضوع پرداخته خواهد شد.