سید مهدی حسینی مدرس

سه طریقه اجرای اجباری عین تعهد، فسخ و پرداخت خسارت در خصوص ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی در بین نظام های حقوقی مشترک است هر چند تقدّم و تأخر این طرق جبرانی درهر نظامی با دیگری متفاوت است. در حقوق انگلستان چهار نوع خسارت برای نقض تعهدات قراردادی پیش بینی شده است: خسارت جبرانی یا ترمیمی، خسارت استردادی یا اعاده ای، خسارت اسمی و خسارت تنبیهی.خسارت ترمیمی با دو ضابطه خسارت متوقع و خسارت اتکایی ارزیابی می گردد. خسارت معنوی نیز در دسته خسارت های جبرانی قرار می گیرد لیکن قواعد مخصوص به خود را دارد. در حقوق ایران، قانون برخی شرایط، موانع و اَشکال دریافت خسارت را به اجمال بیان کرده است. مواردی از قبیل ضرر رسیدن، وجود رابطه سببیت، قطعیت، قابلیت پیش بینی و مستقیم بودن به عنوان دیگر شرایط دخیل در ایجاد حق مطالبه خسارت توسط نظریه حقوقی مطرح شده است. مسائل کاربردی از قبیل ضابطه ارزیابی جبران خسارت نیز جایگاه خاصی در نظام حقوقی ایران ندارد. محدودیت های مطالبه خسارت شامل بعید بودن، نظریه تخفیف، مشارکت زیان دید هدر ورود زیان و قوه قاهره در حقوق انگلستان مطرح شده، و برای شناسایی هر کدام معیارها و ضوابط ارزیابی تدوین شده است؛ در نظام حقوقی ایران قوه قاهره به صراحت در قانون مطرح شده و سایر موارد نیز به صورت موردی و بیشتر در نظریه حقوقی مطرح شده اند.بیان ناقص و پراکنده مقررات مربوط به طریقه جبرانی پرداخت خسارت در حقوق ایران و نیز ضرورت دستیابی به نظامی جامع در این خصوص با بهره گیری از تجارب تئوریک و عملیِ حقوقِ انگستان، ، ضرورت اصلی انجام پژوهش حاضر می باشد.

علی رغم زمان و دقتی که قانون گذاران به هنگام تصویب قوانین به خرج می دهند؛ مسائلی از قبیل عدم امکان پیش بینی همه احتمالات، تغییرات و دگرگونی های جوامع پس از تصویب قانون، اقتضائات و احتمالات ناشی از به کارگیری الفاظ و مسائل زبانشناسی، احیاناً اشتباهات شخصیِ قانون گذاران و صدها علت دیگر باعث می شوند که امکان برداشت های متفاوت از متن قانون میسّر گردد. در این جاست که تفسیر و اصول حاکم بر آن اهمیت می یابند و دیدگاه های فلسفیِ پشتیبان هر یک از مکاتب و روش های تفسیری با هم به مباحثه و مجادله می نشینند؛ در میان این دیدگاه های فلسفی، تقابل رویکرد تفسیر اقتصادی و رویکرد شکل گرایی در تفسیر چشم گیر است. روش گردآوری اطلاعات در این پژوهش، کتابخانه ای است و تجزیه وتحلیل مباحث به دو روش توصیفی و تحلیلی انجام خواهد شد. در این مقاله، نخست تصویر روشنی از آنچه در ذهن مبدعان و طرفداران دو رویکرد مذکور است، ارائه گردیده، سپس به تحلیل این دو رویکردِ فلسفی در تفسیر قوانین پرداخته شده است و ناهم نشینی ها و تقابل های میان آن دو روشن گردیده است. به عنوان نتیجه باید گفت، تحلیل اقتصادیِ حقوق و فُرمالیسم حقوقی در دو حیطه نظری و عملی با هم در کشاکش و نزاع هستند؛ به لحاظ نظری این دو در مبانی فکری، بحث بر سر ادعای کمال قانون و حصول نتیجه قطعی و یکسان از متن قانون با هم متفاوت اند. به لحاظ عملی نیز از روش های کاملاً متفاوتی برای تفسیر بهره می جویند.

«مانع» واقعه ای است که یا موجب غیرممکن شدن اجرای قرارداد می شود یا اگر هم هنوز اجرا به لحاظ منطقی ممکن باشد، اجرای قرارداد را آن قدر دشوار می کند که دیگر نمی توان منطقاً آن را از متعهد انتظار داشت. متعهد در صورتی از پرداخت خسارات برای عدم انجام تعهداتش معاف می شود که بتوان واقعه رخ داده را در اصطلاح فنی و حقوقی، «مانع» تلقی کرد. پرسش اصلی مقاله این است که آیا «خود تحریم» و نیز «اقدامات اجراکننده تحریم» یا «تهدیدات به اِعمال ضمانت اجرا در صورت نقض تحریم» می توانند مانع اجرای تعهدات تلقی و موجب معافیت متعهد شوند؟ خود تحریم تحت شرایطی می تواند مانعی بر سر راه اجرای تعهدات قراردادی تلقی و موجب معافیت متعهد شود. لیکن اقدامات اجراکننده تحریم یا تهدیدات به اِعمال ضمانت اجرا در صورت نقض تحریم، چه به عنوان «مانع قانونی» و چه به عنوان مانع عملی نمی توانند موجب معافیت متعهد شوند.

هرگاه دعوایی ناشی از تحریم های وضع شده توسط کشورثالث بین طرفین یک قرارداد به مرجع حل اختلاف ارجاع شود، مرجع رسیدگی کننده فقط در صورتی می تواند در چهارچوب «قواعد آمره برتر» این تحریم ها را بر قرارداد و تعهدات طرفین اعمال کند که سه شرط مهم محقق باشد: «شایستگی اِعمال تحریم»، «رابطه نزدیک بین قرارداد ِمورد اختلاف وکشورِ واضعِ تحریم» و «تفوق حکم به اثربخشی به تحریم بر نادیده گرفتن تحریم». عدم تحقق هریک از این شروط مانع اعمال تحریم های وضع شده توسط کشور ثالث می گردد. این تحقیق به این پرسش پاسخ می دهد که «شرط شایستگی اعمال» در تحریم های وضع شده ازسوی کشورهای ثالث و معیارهای مؤثردر احراز آن چیست؟ زمانی تحریم های وضع شده توسط کشور ثالث به عنوان یک قاعده آمره برتر شایسته اعمال است که هدف و موضوع تحریم توجه به آن را ایجاب کند. یعنی بر اساس استانداردهای کشورمقر(دررسیدگی های دادگاهی) و استانداردهای قابل قبول ازنظر جامعه بین المللی (در رسیدگی های داوری) منافعِ تامین شونده به وسیله تحریم ها باید «مشروع و شایسته حمایت» باشند، همچنین تحریم باید ابزاری «ضروری» و «متناسب» برای دستیابی به هدفش باشد.

در خصوص پذیرش هاردشیپ در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (خصوصاً ماده 79 این کنوانسیون)، میان حقوق دانان برخاسته از نظام های حقوقی مختلف اختلاف نظر وجود دارد. بررسی تطبیقی نظرات مفسران کنوانسیون نشان می دهد که سکوت کنوانسیون در مورد فرض های هاردشیپ، می تواند به عنوان «خلأِ خارجی»، «ترک فعل عمدی»، یا «خلأِ داخلی»، تفسیر شود. در تفاسیر قدیمی کنوانسیون غالباً به این توضیح مختصر اکتفا شده است که کنوانسیون فاقد مقرره ای صریح در خصوص هاردشیپ است. نتیجه پژوهش: طبق نظرات جدیدی که بر اساس هدف کنوانسیون از سوی مفسران آن ارائه شده است، کنوانسیون در فروض مختلف هاردشیپ دارای «خلأ داخلی» است و برای پُر کردن این خلأ بایستی از اصول مبناییِ کنوانسیون (مانند حسن نیت، معقولیت، وظیفه به معاضدت، استحکام قرارداد و ...) استفاده کرد. بر اساس این اصول حق مطالبه مذاکره مجدد یا تعدیل قرارداد در موارد افزایش غیرقابل پیش بینی هزینه ها یا کاهش سودمندیِ اجرا پس از انعقاد قرارداد، برای متعهد قابل شناسایی است.

در صورت ارجاع به یک قانون به عنوان قانون حاکم- چه این ارجاع از طریق قواعد تعارض قوانین صورت بگیرد و چه قانون حاکم با توافق طرفین انتخاب شود- پرسش این است که آیا این ارجاع شامل همه مقررات قانون حاکم از جمله مقرراتی که صرفاً منافع عمومی را تأمین می نمایند (مانند تحریم) می شود یا خیر؟ اگر طرفین به هنگام انعقاد قرارداد یا انتخاب قانون حاکم، می دانستند که مشمول تحریم ها می شوند، باید با تحریم تجاریِ وضع شده به وسیله کشور قانون حاکم مثل دیگر مقررات این قانون رفتار شود. پس: الف- اصولاً با تحریم تجاریِ وضع شده به وسیله کشور قانون حاکم قبل از انعقاد قرارداد یا پس از آن و قبل از انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، باید مثل هر مقرره دیگرِ قانون حاکم رفتار شود. ب- به تحریمی که به وسیله کشور قانون حاکم بعد از انعقاد قرارداد یا بعد از لحظه ای که طرفین بر انتخاب قانون توافق می کنند، وضع شده است (یعنی تحریمی که طرفین حداقل هنگام انعقاد قرارداد از آن اطلاع ندارند)، فقط در صورتی می توان ترتیب اثر داد که واجد همان شرایطی باشد که برای اثربخشی به یک تحریم وضع شده توسط کشوری غیر از کشور قانون حاکم لازم است.

به طور سنتی در نظام حقوقی فرانسه، تغییرِ بنیادین اوضاع و احوالِ زمان انعقاد قرارداد ، و تأثیری که از این حیث بر قرارداد و طرفینِ آن می گذارد، با دو واکنش مواجه می شد: 1) قاعده حقوقی ای که اختصاصاً به تغییر بنیادین شرایط حین انقعاد عقد مربوط است یعنی نظریه «امپرویزیون» که بیشتر در قرارداد های اداری به کار برده می شد 2) مفاهیمِ دیگری که اختصاص به تغییر بنیادین اوضاع و احوال موجود به هنگام انعقاد قرارداد ندارند اما در شرایطی خاص، از آنها برای اجتناب از نتایج نا مناسب ایجاد شده در اثر تغییر در اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد، استفاده می شد. در نتیجه تلاش های دکترین و رویه قضایی فرانسه، نهایتاً در سال 2016 قانون مدنی فرانسه اصلاح گردید؛ به گونه ای که نظریه امپرویزون به عنوان قاعده ای از قواعد عمومی قرارداد ها صراحتاً در قرارداد های خصوصی مورد شناسایی قرار گرفت.این پژوهش با تحلیل این واکنش ها و اصلاحات قانونی، تصویری کلی و جامع از چگونگی مواجهه نظام حقوقی فرانسه با مسئله تغییر بنیادین اوضاع و احوال را پیش رو می نهد.

تحریمی که پس از انعقاد یک قرارداد وضع می شود آثار متعددی بر روند اجرای تعهدات ناشی از آن می گذارد. در این وضعیت اگر متعهد یک قرارداد بازرگانی بین المللی به دلیل وضع یک تحریم، از اجرای تعهدات قراردادی اش خودداری کند، متعهدله در مقابل، حق استناد به بعضی از طرق جبرانی نقض قرارداد را دارد. پرسش اصلی که این پژوهش به پاسخ آن می پردازد این است که در دعاوی و قراردادهایی که تحت شمول کنوانسیون سازمان ملل راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا قرار می گیرند، حتی اگر متعهد به دلیل تحریم، توسط مرجع صلاحیت دار (دادگاه، داور یا دیوان داوری صالح) از پرداخت خسارات برای نقض قراردادی معاف شود، آیا متعهدله می تواند به حق اعلام کاهش ثمن به عنوان یک طریق جبرانی استناد کند؟ به طورکلی پاسخ این پرسش مثبت است لیکن برای تبیین شرایط، ویژگی ها و آثار اعمال این طریق جبرانی در این مقاله سه فرض از هم تفکیک شده است: 1)تحریم بر کل اجرا اثر بگذارد، 2)تحریم بر جزئی از اجرا اثر بگذارد و اجرا غیرقابل تفکیک باشد، 3)تحریم بر جزئی از اجرا اثر بگذارد و اجرا قابل تفکیک باشد.

هرگاه دعوایی ناشی از تحریم های وضع شده توسط کشور ثالث، بین طرفین یک قرارداد به مرجع حل اختلاف ارجاع شود، مرجع رسیدگی کننده فقط در صورتی می تواند در چهارچوب «قواعد آمره برتر» این تحریم ها را بر قرارداد و تعهدات طرفین اعمال کند که سه شرط مهم محقق باشد: «شایستگی اِعمال تحریم»، «وجود رابطه نزدیک بین قراردادِ مورداختلاف و کشور واضع تحریم» و «تفوق حکم به اثربخشی به تحریم، بر نادیده گرفتن تحریم». عدم تحقق هریک از این شروط مانع اعمال تحریم های وضع شده توسط کشور ثالث می شود. این نوشتار به این پرسش پاسخ می دهد که شروط «وجود رابطه نزدیک» و «تفوق آثار اعمال تحریم» و معیارهای مؤثر در احراز آن ها چیست؟ معیارهای احراز شرط «رابطه نزدیک» عبارت اند از: 1. تشبیه تحریمِ قانون حاکم به قانون خارجی؛ 2. حاکم بودن قانون کشور واضع تحریم، درصورت عدم توافق طرفین بر قانون حاکم؛ 3. اجرای قرارداد در کشور واضع تحریم؛ و 4. ارتباط طرفین قرارداد با کشور واضع تحریم از طریق اقامتگاه یا تابعیت. البته در تحریم های فراسرزمینی به طور خاص، شرط «رابطه نزدیک» در صورتی احراز می شود که صلاحیت فراسرزمینیِ دولتِ واضع تحریم به قانون گذاری، براساس ملاک های پذیرفته شده در حقوق بین الملل عمومی پذیرفته شود. در احراز شرط «تفوق حکم به اثربخشی به تحریم نسبت به حکم به نادیده گرفتن آن»، معیارها و عوامل ذیل باید مدنظر مرجع قضاوت کننده قرار گیرد: 1. احتمال نقض رأی؛ 2. ریسک ضمانت اجراهای نقض تحریم؛ 3. قدرت عملیِ کشور واضع تحریم به اجرایی کردن آن؛ 4. آسیب شدید به اعتبارِمتعهد؛ و 5. خسارات جانبی. در تحریم های فراسرزمینی علاوه بر این موارد، وجود قوانین بازدارنده یا بلوکه کننده نیز باید مدنظر قرار گیرد.