اثر حقوقی خواستگاری و ضمانت اجرای آن

در این مقاله اثر حقوقی خواستگاری در حقوق ایران و پاره‏ای از کشورهای اسلامی مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته است.هدف از خواستگاری اظهار تمایل یک طرف به ازدواج با طرف دیگر است.قبول خواستگاری از طرف مقابل و برقراری دوران نامزدی برای خواستگار حقی ایجاد می‏کند و از نظر تکلیفی مانع خواستگاری دیگران می‏گردد با وجود این خواستگاری قبول شده نیز با دو مشکل اساسی روبرو است اولا:خواستگاری حتی اگر در مورد قبول طرف دیگر واقع شود، رابطه زوجیت ایجاد نمی‏کند و مرد و زن در دوران نامزدی بیگانه محسوب می‏شوند بنابراین هر یک از آنها می‏تواند از نامزدی عدول کند گر چه تمام یا قسمتی از مهریّه نیز تأدیه شده باشد.

ثانیا:گر چه زیاندیده می‏تواند برابر قواعد مسؤولیت مدنی خسارت خود را از فاعل زیان بگیرد ولی، در عمل، گرفتن خسارت از نامزد پشیمان با توجه به حذف ماده 1036 ق.م.کاری بس دشوار است زیرا دادرسان دادگاه‏ها بیشتر به نصوص قانونی استناد می‏کنند و کمتر از اصول و قواعد حقوقی استفاده می‏کنند.

به علاوه چون هر یک از نامزدها می‏تواند از وعده نکاح عدول کند و صاحب حق نباید زیانهای ناشی از اجرای حق خویش را بپردازد مگر اینکه از حقوق خود سوء استفاده کند و در اجرای حق خود مرتکب تقصیر شده باشد بنابراین زیاندیده باید تقصیر طرف مقابل را نیز ثابت کند.

وانگهی قرار دادن وجه التزام نیز نمی‏تواند هیچ یک از دو طرف را به قبول نکاح در آینده پای‏بند کند و همچنین حرمت تکلیف خواستگاری از کسی که دیگری از او خواستگاری کرده و مورد قبول قرار گرفته کارساز نیست.

به نظر می‏رسد که ازدواج موقت در دوران نامزدی برای دو طرف وافی به مقصود است.

1-اهمیّت بحث و تقسیم مطالب‏

بی شک عقد نکاح از مهمترین عقود است به گونه‏ای که می‏توان آن را قرارداد سرنوشت و زندگی نامید زیرا کسی که بتواند ازدواج مناسب و شایسته‏ای بکند، قدم بزرگی در راه پیروزی خود برداشته است که این نخستین گام زمینه خوشبختی و موفقیت‏های بعدی او را نیز فراهم می‏کند.

خواستگاری و نامزدی مقدمه نکاح است و با توجه به اهمیّت ذی‏المقدمه، مقدمه هم مهم تلقّی می‏شود.

از نظر حقوقی، مادام که صیغه عقد نکاح جاری نشده، زن و مرد نسبت به هم بیگانه تلقّی می‏شوند گر چه خواستگاری صورت گرفته و مورد قبول نیز واقع شده باشد.

قانونگذار خواستگاری پذیرفته شده را نیز وعده ازدواج می‏نامد و آن را قابل عدول می‏داند(ماده 1035 ق.م)ولی قابل عدول بودن وعده نکاح از اهمیّت آن نمی‏کاهد چه دانستن آثار حقوقی خواستگاری پیش از قبولی و پس از آن و نیز ضمانت اجرای عدول از خواستگاری برای همه مفید و ضروری است.به ویژه خواستگار و پذیرش آن برای ایجاد روابط گسترده مانند رفت و آمد و نشست و برخاست کافی است و طرفین می‏توانند مانند زن و شوهر با هم رفتار کنند؟پشیمانی هر یک از دو طرف چه آثاری به دنبال دارد؟آیا می‏توان به خواستگاری کسی که دیگری از او خواستگاری کرده است رفت؟

بدین سان دانستن وضع حقوقی خواستگاری حتی برای دیگران نیز جالب و مهم است زیرا کسی که قصد دارد به خواستگاری دیگری برود باید بداند که اقدام او در این باره بدون اشکال است و به فقدان موانع قانونی آگاه باشد.بنابراین مطالب این مقاله در سه‏ مبحث به ترتیب:آثار خواستگاری پیش از قبولی(مبحث یکم)، آثار خواستگاری بعد از قبولی(مبحث دوم)، مسئولیت مدنی ناشی از بر هم زدن نامزدی(مبحث سوم)و انحلال نامزدی و استرداد هدایا(مبحث چهارم)مورد مطالعه و بررسی قرار می‏گیرد.

مبحث یکم-آثار خواستگاری پیش از قبولی‏

گفتار یکم-مفهوم خواستگاری‏

این مقدمه به خواستگاری اختصاص دارد و مهمترین مباحث آن به ترتیب:تعریف، شرایط، موانع و آثار خواستگاری است:

2-تعریف خواستگاری‏

به موجب ماده 1304 ق 1.م:«هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می‏توان خواستگاری کرد.».قانون‏گذار ایران به این اجمال اکتفا کرده، خواستگاری را تعریف نکرده است.به نظر می‏رسد:با توجه به عرف مردم و سوابق فقهی مفهوم واژه بدیهی پنداشته شده است.

به گفته برخی از استادان حقوق:حقوق خواستگاری این است که از زنی تقاضای ازدواج کنند. 2

بنابراین خواستگار همیشه مرد و کسی که از او خواستگاری می‏شود همواره زن است.

چه این شیوه مطابق فطرت و طبیعت انسان معرفی و در قرآن دستور همسر گزینی به مردان داده شده است. 3

(1)-در اصطلاح فقهی خواستگاری خطبه، خواستگار خاطب و زنی که از او خواستگاری به عمل می‏آید مخطوبة نامیده می‏شود.

(2)-سید حسین صفایی و اسد الله امامی، نکاح و انحلال آن(فسخ و طلاق)، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1372، ش 19، ص 29. این تعریف در کتابهای فقهی نیز دیده می‏شود:هی اظهار الرغبة فی الزواج بأمرأه معیّنة و اعلام المراة ولیها بذلک و قدیتم هذه الاعلام مباشرة من الخاطب، او بواسطة اهله، و هبة الزحیلی، الفقه السلامی و ادلتد، دمشق، دارالفکر المعاصر، ج 9، ص 6492.

(3)-برای مثال در آیه 3 سوره النسّاء می‏خوانیم:فانکحوا ما طالب لکم من النساء، سیّد مطصفی محقق داماد، حقوق‏

83

گر چه اغلب و به طور معمول خواستگاری از جانب مردان است و نظر مذکور نیز بر مبنای همین غلبه عرفی است ولی عقلا خواستگاری از طرف زنان یا اولیای قانونی ایشان منعی ندارد و مانع شرعی و قانونی نیز ندارد.بنابراین پیشنهاد ازدواج از طرف زن و خواستگاری او از مرد نیز بدون اشکال است.

3-شرایط و موانع خواستگاری‏

در کتابهای فقهی شرایط گوناگونی برای خواستگاری ذکر شده است.مهمترین شرط، مشروع بودن ازدواج با زنی است که از او خواستگاری می‏شود بنابراین خواستگاری هنگامی صحیح است که:اولا-ازدواج با آن زن حرام نباشد.در صورتی که ازدواج با زنی حرام باشد خواستگاری از او نیز حرام و ممنوع است.خواه حرمت دایمی باشد مانند حرمت ازدواج با عمّه و خاله یا حرمت موقت مانند حرمت ازدواج با خواهر زن پیش از آنکه نکاح خواهر قبلی منحل شده باشد.بنابراین از زنانی که ازدواج با آنها حرام است نمی‏توان خواستگاری کرد.همچنین است خواستگاری از همسر دیگری.

زنی که در دوره عده رجعی به سر می‏برد نیز مانند زن شوهردار است و به تصریح یا کنایه(به طور ضمنی)نمی‏توان از او خواستگاری کرد 1زیرا این نوع خواستگاری تجاوز به حق طلاق دهنده است و امکان رجوع را از وی سلب می‏کند.

به علاوه زنی که در عده رجعی است در حکم زن شوهردار است.خواستگاری از زنی که دوران عده وفات را سپری می‏کند به صورت غیر صریح و کنایه منعی ندارد 3ولی خواستگاری زنی که در عده بائن است فقط به کنایه مجاز است 4با وجود این شوهر ق-خانواده نکاح و انحلال آن، نشر علوم اسلامی(اندیشه‏های نو در علوم اسلامی)، 1365، ص 25.

(1)-و لا جناح علیکم فیما عرضتم به من خطبة النساء او اکننتم فی انفسکم، علم الله انکم ستذکروهنّ و لکن لا تواعدوهنّ سرّا، الا ان تقولوا قولا معروفا، ؟آیه 235 از سوره البقرة؛ر.ک:و هبة الزحیلی، همان، ص 6498.

(2)-و لا تعتدوا ان اللّه لایحب المعتدین، آیه 190 از سوره البقرة؛همان.

(3)-آیه 235 از سوره البقرة، علامه حلّی، تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 570.

(4)-حنفی‏ها خواستگاری از زنی را که در عده طلاق بائن است حرام می‏دانند ولی جمهور فقیهان عامّه آنرا به استناد آیه 235 از سوره البقرة مجاز می‏دانند، وهبة الزحیلی، همان.

84

پیشین زن می‏تواند به تصریح نیز از او خواستگاری کند. 1

ثانیا-موضوع خواستگاری دیگری نباشد.خواستگاری زنی که دیگری از او خواستگاری کرده است ممنوع و حرام است.مگر اینکه خواستگار از او صرف نظر کند یا اذن خواستگاری دهد.زیرا به گفته پیامبر(ص)این کار ورود در معامله دیگری است و ورود در آن پیش از برهم زدن نامزدی نهی شده است. 2و نهی ظهور در حرمت دارد و نظر معتبر فقیهان امامیّه حرمت این خواستگاری است 3فقیهان عامه نیز در این باره اتفاق نظر دارند. 4به علاوه اضرار به دیگری و تجاوز به حق خواستگار از نظر اخلاقی نیز ممنوع است.

4-هدف از خواستگاری و اثر آن‏

خواستگاری یکی از مقدمات ازدواج است و هدف آن اظهار تمایل یک طرف به ازدواج با طرف دیگر است.بنابراین پیش از قبولی هیچ گونه تعهد الزام‏آوری وجود ندارد و نامزدی نیز محقق نشده است زیرا آغاز نامزدی از زمانی است که خواستگاری مورد قبول مخاطب باشد و دو طرف تصمیم به نامزدی بگیرند.

حال سؤال این است که آیا می‏توان از زنی که دیگری خواستگار اوست ولی هنوز (1)-برای مطالعه بیشتر در حقوق مصر و سوریّه و دیدن آراء فقیهان عامه ر.ک:محمد ابوزهرة، همان، ش 20، ص 30 و 31؛عبد الرحمن الصابونی، همان، ص 35 تا 37.

(2)-لا یخطب احدکم علی خطبة اخیه حتی یترک الخاطب قبله او یأذن، وهبة الزحیلی، همان؛این روایت در کتابهای فقهی امامیّه با اندکی تفاوت ذکر شده است لا یخطب الرجل علی خطبة اخیه، فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج 3، ص 10.

(3)-علامه حلی، تذکرة الفقها، ج 2، ص 569؛ابی طالب محمد ابن حسن یوسف بن المطهر الحلّی معروف به فخر المحققین ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، ج 3، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1389 ه‏ق، ص 10، برخی از فقیهان امامی خواستگاری از نامزد دیگری را مکروه دانسته‏اند، شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، دو جلدی، افست اسلامیة، 1384، ه‏ق، ص 85.

(4)-مختصر الطحطاوی:ص 178، المهذب:2/47، القوانین الفقیهة:ص 205، الشرح الصغیر:2/343 به بعد؛المغنی: 6/607 به نقل از وهبة الزحیلی، همان، ص 6500، محمد ابوزهرة، الاحوال الشخصیة، قاهرة، دارالفکر العربی، 1936 ه.ق-1950 م-ص 30 و 31؛ش 21؛عبد الرحمن الصابونی، الاحوال الشخصیة السوری فی الزواج و الطلاق، دمشق، 1979.م، ص 37.

85

موافقت خود را اعلام نکرده است خواستگاری کرد؟

به ظاهر هیچ یک از فقیهان امامیه و عامه به حرمت چنین خواستگاری عقیده ندارند 1 و در این باره به شیوه پیامبر(ص)استناد کرده‏اند. 2ولی حنفی‏ها آن را به استناد اطلاق احادیث خواستگاری و نامزدی مکروه شمرده‏اند. 3

5-مسؤولیّت ناشی از خواستگاری غیرمجاز

به نظر می‏رسد که خواستگاری غیر مجاز حسب مورد دارای مسؤولیت مدنی و کیفری است.هر گاه کسی آگاهانه و به عمد به خواستگاری کسی برود که خواستگاری از او ممنوع و حرام است و در نتیجه این عمل که تقصیر به شمار می‏رود به دیگری زیانی برسد، زیاندیده می‏تواند از مقصر خسارت مطالبه کند.

به علاوه هر گاه خواستگار مزاحمتی ایجاد کند یا خواستگاری توهین تلقی شود، مزاحم مستوجب کیفر و مشمول مقررّات تعزیری خواهد بود مستفاد از ماده 619 ق.م.ا.(تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده مصوب 1375).این در صورتی است که کسی با علم به غیرمجاز بودن خواستگاری، اقدام کند چنانکه کسی با علم به اینکه زنی شوهردار است به خواستگاری او برود.در این گونه موارد اصل عدم علم و ناآگاهی است و خلاف آن باید ثابت شود.بدیهی است این گونه خواستگاریهانمی‏تواند به ازدواج منتهی شود زیرا ازدواج به فرض تراضی طرفین نیز باطل است پس خواستگاری در این موارد نیز خلاف قانون و عمل بیهوده‏ای است که جز مزاحمت اثری بر آن بار نمی‏شود.

با وجود این، چنانکه گذشت، هر گاه خواستگاری غیرمجاز از نامزد دیگری باشد و مورد قبول واقع شده، به ازدواج بیانجامد، عدول ضمنی از نامزدی پیشین تلقی می‏شود و (1)-شهید ثانی، شرح لمعه دو جلدی، ج 2 ص 85، علامه حلّی، تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 570؛و هبة الزحیلی، همان، ص 6494.

(2)-شرح لمعه، ج 2، ص 85، وهبة الزحیلی، همان، ص 6494.

(3)-وهبة الزحیلی، همان، ص 6493 و 6494.

86

ازدواج صحیح است و برای خواستگار جدید و زن مسؤلیّتی پدید نمی‏آید(ماده 1035 ق.م.)مگر اینکه از روی تقصیر و نابهنگام باشد که در این صورت هر گاه زیانی به نامزد قبلی وارد شده باشد، وی می‏تواند بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی از وارد کننده زیان خسارت مطالبه کند.

گفتار دوم-آثار و احکام فقهی و اجتماعی خواستگاری‏

6-نگاه کردن‏

فقیهان اسلام، نگاه کردن شخص بالغ و عاقل و مختار را به صورت و کف دستان و اندام زن بیگانه از روی لباس 1به قصد نکاح جایز دانسته‏اند. 2 3این حکم در دوران نامزدی نیز اجرا می‏شود زیرا از نظر فقهی نامزدها زن و شوهر به شمار نمی‏روند.فقیهان اسلام در این باره به کتاب 4و سنت 5و دلیل عقلی استناد کرده‏اند.

7-دیگر روابط

چنانکه گفته شد، پذیرفته شدن خواستگاری و نامزدی عقد نکاح به شمار نمی‏رود و مجرد وعده ازدواج محسوب می‏شود بنابراین هیچ یک از احکام نکاح بر خواستگاری بار نمی‏شود. 6بدین سان خلوت با زن و رفت و آمد با او به تنهایی جایز نیست زیرا هنوز نسبت به خواستگار بیگانه است و پیامبر گرامی از خلوت با بیگانه و نشست و (1)-محقق حلّی، شرایع الاسلام، ج 2، ص 6 و نیز ر.ک:المختصر النافع، ص 96؛برای مطالعه بیشتر ر.ک:السید محسن الطباطبایی الحکیم، مستمسک عروة الوثقی، ج 14، ص 12 به بعد.

(2)-شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 29، ص 63 به بعد؛شیخ طوسی، کتاب الخلاف، ج 2، ص 403 و 404، مسأله 636؛به گفته این فقیه، مفسران استثنای الا ما ظهر منها را در آیه، و لا یبدین الا ما ظهر منهابه وجه و دو کف تعبیر کرده‏اند، همان.

(3)-وهبة الزحیلی، همان، ص 6501، 6505، 6506؛برای مطالعه بیشتر در مقدار و وقت و شرایط رویت ر.ک:همان، ص 6506، 6507، 6508؛مصطفی السباعی، ص 31 و 32؛محمد مصطفی شلبی، ص 50 به بعد.

(4)-آیه 30 از سوره النور:قل للمؤمنین یغضوا من ابصارهم و یحفظوا فروجهم...

(5)-حدیث نبوی را از احمد و ابو داوود و ترمذی از برید به این شرح نقل کردند:یا علی لاتتبع النظرة النظرة فانما لک الاولی و لیست لک الاخرة نیل الاوطار، ج 6، ص 116، نقل از وهبة الزحیلی، همان، ص 6501.

(6)-وهبة الزحیلی، همان، ص 6508.

87

برخاست با او بدون وجود شخص محرمی مانند پدر، مادر، برادر یا عموی زن نهی فرموده است از جمله این حدیث معروف که فرموده‏اند:«لا یخلون رجل بأمرة لا تحل له، فان ثالثهما الشیطان، لا محرم» 1به گفته پاره‏ای از استادان این مقدار از روابط یعنی گفتگو و صحبت در جلسه‏ای که محرم زن در آنجاست مورد اطمینان است و از خطر احتمالی به دور است و خواسته طرفین نیز از آن برآورده می‏شود و موضع حکیمانه دور از افراط و تفریط محسوب می‏شود.ولی دیگر روابط قبل از نکاح مانند رفتن نامزدها به اماکن عمومی همه از نظر شرعی ممنوع است زیرا هدف نهایی از آن برآورده نمی‏شود و هر یک از آنان با چهره غیر حقیقی ظاهر می‏شوند چنانکه گفته شده است:«هر خواستگاری دروغگوست» 2به علاوه خواستگار و نامزد در کارها عجله می‏کند و ممکن است که انسان به ندای غریزه پاسخ مثبت دهد و همین طور از مقاومت زن در حال تنهایی کاسته می‏شود و به ضرر می‏افتد و در نتیجه به هنگام عدول از نامزدی از رفتارش پشیمان می‏گردد. 3

8-حقوق طبیعی(تشریفات خواستگاری و نامزدی) 4

در حقوق ایران و بیشتر کشورهای اسلامی خواستگاری و نامزدی مقدمه نکاح به شمار می‏رود.بنابراین مراسم خواستگاری و نامزدی به صورت رسمی ثبت نمی‏شود مگر در سوریه و لبنان که بر طبق قانون حقوق خانواده مصوب 1917 ترکیه عمل کرده‏اند و با در نظر گرفتن اینکه آن قانون برای خانواده‏های مسلمانان و غیر مسلمانان است پاره‏ای تشریفات پس از قبول خواستگاری(نامزدی)برای آن قایل شده‏اند.

قوم لبنانی از طایفه‏های گوناگونی تشکیل شده و هر طایفه در نکاح و مقدمات آن نظام خاصی دارد و به این قانون عمل کرده‏اند و تاکنون پیوسته عملیات و تشریفات معینی (1)-نیل الاوطار، ج 6، ص 111، نقل از همان.

(2)-همان‏

(3)-همان‏

(4)-محمد مصطفی شلبی، همان، ص 62 تا 64؛و نیز ر.ک:الامام محمد ابوزهرة، الاحوال شخصیة، قاهرة، دارالفکر العبی، ش 42، ص 33 و 34.

88

در میان آنها رعایت شده است.از جمله آن‏ها عملیات ثبوت اهلیت داوطلبان ازدواج و عدم وجود مانع است. 1

در مجموع این عملیات شکلی و برای توثیق عقد است یعنی عملیاتی برای اعلان عقد ازدواج بیش از اجرای آن است در ماده 33 این قانون می‏خوانیم:«یعلن عقد النکاح قبل اجرائه»عقد نکاح پیش از اجرای آن اعلان و آشکار می‏شود.بدین معنی که عقد نکاح بدون اعلان معتبر نیست و اگر وجود نداشته باشد اثر عقد صحیح بر آن نمی‏شود، یعنی احکام عقد هر طایفه‏ای از شریعت آن طایفه پیروی می‏کند و اثر عدم رعایت تشریفات در شنیده نشدن دعاوی مربوط به آن در محمکه ظاهر می‏شود.این تشریفات در مواد یک تا چهارده الحاقی به قانون حقوق خانواده منصوص است. 2

بنابراین مواد:خاطب و مخطوبه هر گاه قصد ازدواج کردند حال هر یک را به هیأت منتخب روستا یا محله‏ای که دو نامزد در آن سکونت دارند ارجاع می‏کنند در صورتی که از یک روستا یا یک محله باشند و اگر محل اقامت آن دو مختلف باشد حال هر یک از آنها به هیأت روستا یا محله خودش عرضه می‏شود. 3پس از بررسی هیأت به آنان گواهی اجرای عقد نکاح داده می‏شود. 4

(1)-محمد مصطفی شلبی، همان، ص 62 تا 64؛و نیز ر.ک:الامام محمد ابو زهرة، همان، ش 42، ص 33 و 34.

(2)-همان، بدران ابوالعینین بدران، همان، ص 30.

(3)-بدران ابوالعینین بدران، همان، ص 30؛محمد مصطفی شلبی، همان، ص 63؛در فصل ششم قانون احوال شخیصه سوریه معاملات پیش از عقد(نکاح)ضمن مواد 40، 41 و 42 به تفصیل ذکر شده است که شارحان این قانون مقررات مربوط به این قسمت را ذیل عنوان:«شرایط قانونی برای عقد زواج»آورده‏اند(عبد الرحمن الصابونی، همان، ص 214.215).اینک به لحاظ اهمیّت موضوع متن مواد مذکور را نقل می‏کنیم:

أ المعاملات التی تسبق العقد:الماده(40)

(4)-ماده(40)

1-یقدم طلب الزواج لقاضی المنطقة مع الوثائق الآتیة:

أ شهادة من مختار و عرفاء المحلة باسم کل من المخاطب و المخطوبة و سنه و محل اقامتد و اسم ولیه و انه لایمنع من هذا الزواج مانع شرعی.

ب صورة مصدقة عن قید نفوس الطرفین و احوالهما الشخصیة.

ج شهادة من طبیب یختاره الطرفان بخلوهما من الامراض الساریة و من الموانع الصیة للزواج.و للقاض التثبت من ذلک بمعرفة طبیب یختاره.

89

عملیات اجرائی زواج آغاز نمی‏شود مگر بعد از گواهی این هیأت. 1

در این گواهی نام دو طرف و شهرت آنان، نام پدر، صفت، کار و محل اقامت، مذهب، تابعیت، داشتن اهلیّت برای زواج، وجود یا عدم وجود مانع و اذن اولیاء در صورتی که نکاح به اذن ولی نیازمند باشد ذکر می‏شود. 2

هیأت مذکور نمی‏تواند از اعطای گواهی، حتی با وجود مانع یا نبودن اذن ولی، خودداری کند بلکه باید با ذکر وجود مانع یا ذکر عدم اذن ولی گواهی بدهد.

و به همراه این گواهی نامه به هر یک از دو طرف مجوز ازدواج شخصی داده می‏شود، این مجوز به دادگاهی که اقامت هر یک از آن دو در آنجا قرار دارد تقدیم می‏گردد.دادگاه باید درباره این گواهی و اوراق پیوست آن بررسی کند اگر نقصی دید آنرا برای تکمیل برمی‏گرداند و هر گاه در بررسی معلوم گردید که یکی از دو طرف اهلیّت نکاح ندارد یا مانعی برای زواج هست با صدور قراری که بیانگر اسباب رد است تقاضای عقد نکاح رد می‏شود و این تصمیم در دفتر مخصوصی که برای این منظور پیش‏بینی شده است ثبت می‏شود. 3

هر گاه در گواهی هیئت عدم موافقت ولی ذکر شده باشد و موافقت ولی برای اجرای عقد لازم باشد از ولی خواسته می‏شود که برای تبیین اسباب عدم موافقت در حضور طرفین(پسر و دختری که می‏خواهند ازدواج کنند)در دادگاه حاضر شود یا وکیلش را ق-د رخصة بالزواج للعسکریین و لمن هم فی سن الجندیة الاجباریة.

ه موافقة مدیریة الا من العام ان کان أحد الزوجین أجنبیا.

2-لایجوز تثبیت الزواج المعقود خارج المحکمة الا بعد استیفاء هذه الاجراءات علی انه اذا حصل ولدا و حمل ظاهر یثبت الزواج بدون هذه الاجراءات و لایمنع ذلک من ایقاع العقوبة القانونیة.

الماده(41)-یأذن القاضی باجراء العقد فورا بعد استکمال هذه الوثائق و له عند الاشتباه تأخیر لاعلانه مدة عشرة أیام و القاضی یختار طریقة الاعلان.

الماده(42)-اذا لم یجر العقد خلال ستة اشهر یعتبر الاذن ملغی.

(1)-بدران ابوالعینین بدران، همان، ص 30.

(2)-همان‏

(3)-محمد مصطفی شلبی، همان، ص 63.

90

فرستد.آنگاه دادگاه اعتراضات ولی و مخالفت او را بررسی می‏کند سپس یا قرار رد اعتراض ولی و امضای نکاح یا قرار قبول آن و رد اعتبار زواج را صادر می‏کند. 1

با وجود این پاره‏ای از نویسندگان تشریفاتی را که قانون سوریه از حقوق خانواده عثمانی اتخاذ کرده است از تشریفات عقد نکاح دانسته‏اند نه از تشریفات خواستگاری و نامزدی. 2

9-خواستگاری برای ازدواج موقت‏

به نظر می‏رسد که، خواستگاری به نکاح دایم منحصر نمی‏شود و می‏توان برای نکاح موقت نیز خواستگاری کرد.خواستگار نکاح موقت نیز مانند خواستگار ازدواج دایم ممکن است مرد یا زن یا وکیل آنان باشد.

شرایط و موانع خواستگاری برای نکاح موقت همان است که در ازدواج دایم گفته شد.

بنابراین خواستگاری برای ازدواج موقت با کسانی که ازدواج دایم با آنان حرام است، ممنوع می‏باشد.

مبحث دوم-آثار خواستگاری بعد از قبولی‏

10-تعریف و طرح بحث‏

تراضی پسر و دختر یا زن و مرد برای ازدواج در آینده نامزدی یا وعده ازدواج نامیده می‏شود. 3

ماهیت حقوق و اعتبار این پیمان، شرایط درستی و موانع صحت آن آثار و انحلال نامزدی عنوانهای اصلی این گفتار قرار می‏گیرند:

(1)-برای مطالعه بیشتر و اطلاع از جریان امر تا وقوع عقد نکاح:ر.ک:بدران ابوالعینین بدران، همان، ص 13؛ محمد مصطفی شلبی، همان، ص 64؛برای مطالعه نقش اذن ولی و موافقت یا مخالفت وی در نکاح دختر باکره ر.ک: شرح ماده 1043 و 1044 ق.م‏

(2)-عبد الرحمن الصابونی، قانون الاحوال الشخصیة السوری فی الزواج و الطلاق، ص 42.

(3)-در کتابهای فقهی و کتابهای حقوقی به زبان عربی واژه بسیطی معادل نامزدی دیده نشد.حقوقدانان عرب زبان برای بیان این مفهوم از ترکیب«اتمام خطبه»(عبد الرحمن الصابونی، قانون الاحوال الشخصیة السوری فی الزواج و الطلاق، ص 31)یا«قبول الخطبه»(محمد ابوزهرة، الاحوال الشخصیة، ش 21، ص 32)استفاده کرده‏اند؛نامبرده در صفحه 33 همان کتاب می‏گوید:فاذا خطبة غیره و تمت و عقد العقد نتیجه لها، کان العقد صحیحا...

91

11-ماهیت حقوقی نامزدی‏

نامزدی یا وعده نکاح مقدمه ازدواج است و خود ازدواج نیست.قانونگذار نیز به این نکته تصریح کرده و گفته است:«وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی‏کند، اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته شده باشد...».(ماده 1035 ق.م)مرد یا زن باید تا آخرین لحظه در تصمیم‏گیری آزاد باشد و بتواند در کمال آزادی تصمیم بگیرد.به همین دلیل در ادامه ماده مذکور می‏خوانیم: «بنابراین، هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می‏تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‏تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.» 1

بنابراین می‏توان گفت نامزدی نوعی عقد جایز و مقدمه ازدواج است که هیچ یک از آثار نکاح بر آن بار نمی‏شود.نامزدها باید روابط خودشان را با محدودیتهای شرعی تنظیم کنند؛باید بدانند که هنوز زن و شوهر نیستند روابط نزدیک آنان به ویژه روابط جنسی نامشروع و فرزند ناشی از آن نیز نامشروع است اگر چه در آینده ازدواج کنند و به طور رسمی نکاح خود را ثبت نمایند.

12-نکاح موقت در دوران نامزدی‏

چنانکه گذشت، نامزدی روابط نامزدها را مباح نمی‏کند بلکه آنان نیز مانند زن و مرد بیگانه‏اند و نمی‏توانند رابطه نزدیک داشته باشند ولی از آنجا که این دوره برای شناسایی بیشتر طرفین و فراهم کردن پاره‏ای از مقدمات و نیازهای زندگی مشترک آینده است، آمد و رفت به منزل یکدیگر، رفتن به خرید و گردش و خلوت نامزدها در پاره‏ای از موارد مرسوم شده است در صورتی که از نظر شرعی این گونه روابط ممنوع و حرام (1)-فقیهان عامه نیز خواستگاری قبول شده را عقد شرعی الزام‏آور نمی‏دانند بلکه آن را وعده عقد یا وعده ازدواج نامیده‏اند؛الظاهران الخطبة لیست بعقد شرعی و ان تخیل کونها عقدا فلیس بلازم، الحاوی للفتاوی، ج 1، ص 549، ان الخطبة وعد بالعقد و لیست بعقد، تنویر الابصار، ج 1، ص 295، هر دو به نقل از عبد الرحمن الصابونی، همان، ص 31؛دیوان تمیز مصر نیز نامزدی را مقدمه عقد ازدواج و وعده نکاح دانسته است، ر.ک:همان.

92

است. 1

بسیاری از خانواده‏ها نیز در این باره سخت نمی‏گیرند و روابط نامزدها را به تصور فقدان مانع شرعی آزاد می‏گذارند.

این آزادی در پاره‏ای از موارد زمینه روابط نامشروع نامزدها را فراهم می‏کند.اطلاعات ناقص و نادرست و شور و احساسات جوانی گاه آنان را به ارتکاب گناه و ایجاد گرفتاری می‏کشاند و سبب بروز اختلافات خانوادگی می‏گردد که اغلب به پشیمانی و انصراف از نکاح نیز منجر می‏شود.

به منظور رفع این مشکل و ایجاد بستر مناسب و قانونی برای روابط طرفین پیشنهاد می‏شود که نامزدها در جلسه نامزدی به طور موقت و به مدت دوران نامزدی ازدواج کنند.

ازدواج موقت نامزدها موانع شرعی روابط نامزدها را از بین می‏برد و زمینه تخلف و در نتیجه احساس گناه را برطرف می‏کند.به علاوه چون تعیین مهر شرط صحّت نکاح موقت است 2به هنگام ازدواج موقت مهر تعیین می‏گردد که در جای خود نوعی دلگرمی برای زن محسوب می‏شود زیرا هر گاه زوج پس از انقضای مدت یا بذل مدت از ازدواج دایم با زن منصرف شود، دست کم زن مهری را که مالک شده است می‏تواند از او بگیرد در صورتی که گرفتن خسارت از نامزد پشیمان در شرایط کنونی بعید به نظر می‏رسد(ر.ک:ش 20 به بعد و ش 39.)

(1)-فقیهان امامیه فقط نگاه کردن به صورت و کف دستان زنی که شخص قصد ازدواج با او را دارد مجاز شمرده‏اند و در این باره به تفصیل سخن گفته‏اند، ر.ک:شیخ محمد حسین نجفی، جواهر الکلام، ج 29، ص 63، بع بعد؛شیخ طوسی، کتاب الخلاف، کتاب النکاح، مسأل 3، ص 204، از مطالعه و تقسیم‏بندی فقیهان امامیه چنین برمی‏آید که بیش از نگاه کردن مانند گفتگو، رفت و آمد و خلوت با زن بیگانه مجاز نیست.فقیهان عامه نیز در عدم جواز این روابط با فقیهان امامیه اتفاق نظر دارند:و اما المعاشرة قبل الازدواج و الذهاب معا الی الاماکن العامة و غیر هما، فهو کله ممنوع شرعا، وهبة الزحیلی، همان، ص 6058.

(2)-و سبب دلگرمی زن و تا حدودی مانع انصراف مرد می‏شود زیرا با بستن پیمان نکاح منقطع مرد مدیون زن می‏شود و دین خود را باید بپردازد.در صورتی که هر گاه خواستگار منصرف شود، چیزی به طرف دیگر نمی‏دهد مگر اینکه خسارتی به او وارد کند.

93

به نظر می‏رسد ازدواج موقت با شرط عدم نزدیگی برای نامزدها و خانواده‏ها مناسب و وافی به مقصود باشد.

13-شرایط نامزدی‏

نامزدی قراردادی است که بین زن و مرد یا پسر و دختر بسته می‏شود.موضوع این قرارداد ازدواج دو طرف در آینده است.این قرارداد که وعده نکاح نیز نامیده شده است قرارداد جایز است و هر یک از دو طرف می‏تواند از آن عدول نماید و به دیگر سخن آن را فسخ کند(ماده 1035).

بنابراین چون نامزدی نوعی عقد جایز به شمار می‏رود باید تمام شرایط عمومی قراردادها را دارا باشد.برای مثال وعده کسی که اهلیت بستن پیمان نامزدی را ندارد ارزش حقوقی ندارد پس صرف خواستگاری یا قبول خواستگاری از سوی کودک، مست، یا دیوانه اعتبار حقوقی ندارد و نامزدی محسوب نمی‏شود.

شرایط اختصاصی نامزدی همان است که در خواستگاری گفته شد.برای درستی قرارداد نامزدی لازم است که نامزدها شرایط نکاح در آینده را داشته باشند و هیچ یک از موانع نکاح پیش روی آنها موجود نباشد.برای نمونه زن مسلمان نمی‏تواند با مرد کافر نامزد شود.

14-توافق ولی قهری و خویشان نزدیک صغیر و محجور

دیدیم که کودک یا محجور نمی‏تواند برای نامزدی پیمان ببندد و ایجاب یا قبول کسی که اهلیت انعقاد قرارداد ندارد برای بستن چنین پیمانی کافی نیست.لیکن به نظر می‏رسد که ولی قهری(پدر و جد پدری)با استفاده از حق ولایت خویش می‏تواند برای مولی علیه به شرط رعایت مصلحت او نامزد کند زیرا نامزدی مقدمه ازدواج و عقد نکاح از سوی ولی برای مولی علیه به شرط رعایت مصلحت او صحیح می‏باشد (ماده 1041 ق.م).

اما مادر، جد و جده مادری، برادر، دایی و عمو هیچ یک ولایت ندارد و اقدام آنان در این باره نافذ نیست و تابع احکام عقد فضولی است.

94

15-راههای اثبات نامزدی(دلیل و اماره)

برای نامزدی تنظیم سند رسم نیست لیکن بر این واقعه اغلب گواه یا گواهانی وجود دارد.رفت و آمدها، مراسم نامزدی، شیوع خبر نامزدی بین خویشان نزدیک، به دست کردن حلقه نامزدی، مکاتبات و هدایای نامزدی و گاه سندی که درباره مهر یا جهیزیّه تنظیم می‏شود کاشف از نامزدی است.سند و شهادت دلیل محسوب می‏شود، امارات قضایی نیز دلیل محسوب می‏شوند چنانکه به دست کردن حلقه نامزدی یا قبول هدایایی که به مناسبت نامزدی فرستاده می‏شوند حاکی از وقوع نامزدی است.

روابط نزدیک زن و مرد یا پسر و دختر نیز، گر چه مجاز نیست، می‏تواند از امارات نامزدی باشد. 1

در پاره‏ای از کشورها مانند ترکیه و لبنان و سوریه نامزدی تشریفات خاصی دارد و نامزدها با مراجعه به هیأتهای مخصوص روستا یا محله گواهی و تذکره‏های مخصوصی را برای ارائه به دادگاه‏ها و اجرای نکاح احتیاج دارند که اتخاذ این شیوه اثبات نامزدی را در این کشورها تسهیل می‏کند. 2

16-بی‏اعتباری شرط لزوم وعده نکاح‏

نه تنها وعده ازدواج الزام‏آور نیست بلکه تعهد بر اجرای عقد نکاح نیز زن و مرد را پای بند نمی‏کند. 3

و:«...هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده، می‏تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‏تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید»(ماده 1035 ق.م)

به نظر می‏رسد که اصل حاکمیت اراده در باب نکاح و لازم کردن نامزدی کاربردی ندارد (1)-در حقوق خارجی:«بعضی از دادگاهها ایجاد رابطه جنسی را به عنوان دلیل وجود رابطه نامزدی و توافق درباره آن پذیرفته اند.»پولسن و کوهل، ص 40، نقل از ناصر کاتوزیان، خانواده، ش 16، ص 32.

(2)-برای مطالعه بیشتر:ر.ک:محمد مصطفی شبلی، همان، ص 62 تا 64؛بدران ابو العنین بدران، همان، ص 30 و 31.

(3)-برخی از استادان مقصود از عبارت:«وعده ازدواج»مذکور در ماده 1053 را تعهد بر انجام عقد(نکاح)دانسته‏اند، ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، خانواده، ج 1، ش 19، ص 35.

95

و نمی‏توان به استناد ماده 10 ق.م. 1یا شرط ضمن عقد لازم نامزدی را غیر قابل فسخ نمود.مصلحت خانواده و فلسفه آزادی دو طرف با الزامی کردن پیمان نامزدی مغایرت دارد.اغلب نویسندگان و استادان حقوق نیز هر گونه تعهدی را که ناظر بر وقوع نکاح در آینده باشد الزام‏آور نمی‏دانند و 2، باطل شمرده‏اند.

17-اثر شرط وجه التزام در نامزدی‏

ممکن است، دو طرف، به منظور اعتماد به وقوع نکاح در آینده و پای‏بندی به پیمان نامزدی وجه التزامی را تعیین و درباره آن تراضی کنند.وجه التزام ممکن است به صورت شرط ضمن عقد لازم درآید یا شرط وعده نکاح باشد و نیز ممکن است خود موضوع قرارداد مستقلی قرار بگیرد.

گر چه اعتبار شرط ضمن عقد جایز و لازم یکسان نیست و شرط اخیر نسبت به شرط نخست از دوام و استحکام بیشتری برخوردار است زیرا اصولا هیچ یک از طرفین حق فسخ عقد لازم را ندارد و نمی‏تواند بدون داشتن حق فسخ آن را بر هم زند بنابراین شرط ضمن آن نیز مادام که عقد فسخ نشده، معتبر است.با وجود این قرار دادن وجه التزام برای نامزدی در هیچ یک از فرضهای سه گانه طرفین را به نکاح در آینده پای‏بند نمی‏کند زیرا قانونگذار به موجب ماده 1035 ق.م.:هر ترتیبی را که منجر به الزام زن و مرد به عقد نکاح شود منع کرده است 3و مفاد این ماده حکم یا قاعده امری محسوب می‏شود 4نه قاعده تکمیلی.ولی برخی از استادان در این صورت به استناد ماده 10 ق.م.هم تعهد به نکاح را صحیح و الزام‏آور و هم وجه التزام را قابل مطالبه (1)-برخی از حقوقدانان تعهد بر ازدواج را غیر از وعده نکاح دانسته و مطابق ماده 10 ق.م الزام‏آور پنداشته‏اند، سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 4، ص 270 و 271.

(2)-ناصر کاتوزیان، همان، ش 19، ص 35، ؛سید مصطفی محقق داماد، همان، ص 33.

(3)-ناصر کاتوزیان، همان، ش 20، ص 37.

(4)-سید حسین صفایی و اسد الله امامی، حقوق خانواده، ج 1، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1372، ش 22، ص 35.

96

می‏دانند. 1

چنانکه گفته شد، این استدلال در مورد صحیح و الزام آور بودن تعهد به نکاح قابل قبول نیست اما هر گاه مقصود قابل مطالبه بودن وجه التزام در صورت رجوع بدون علت موجه باشد، معتبر است. 2در اینجا باید یادآور شده که الزام‏آور نبودن تعهد به نکاح با قابل مطالبه بودن وجه التزام در صورت رجوع بدون عذر موجه مغایرتی ندارد.

ممکن است گفته شود وقتی که تعهد الزام‏آور نیست چگونه شرط ضمن آن الزام‏آور محسوب می‏شود؟با تحلیل اراده طرفین و مفاد تراضی آنان می‏توان به این سؤال پاسخ داد.گر چه تراضی نامزدها درباره تعهد به نکاح براساس ماده 1035 ق.م.الزام‏آور نیست و شرط وجه التزام نمی‏تواند از یک قرارداد جایز کسب لزوم کند.با وجود این اعتبار و لزوم وجه التزام به موجب ماده 10 ق.م.یا با شرط ضمن عقد لازم دیگری امکان پذیر است بنابراین توافق نامزدها درباره قابل مطالبه بودن وجه التزام در فرض رجوع بدون عذر موجه با هیچ قاعده امری مغایرتی ندارد و بر خلاف اراده قانون‏گذار و مصلحت نامزدها و خانواده تلقّی نمی‏شود.

در کشورهای سوییس(ماده 91 ق.م.)، آلمان(ماده 1297 ق.م.).فرانسه(رویه قضایی) بی اعتباری شروط و قراردادهایی که نامزدها را به عقد نکاح ملزم می‏کنند مورد قبول قرار گرفته است. 3

مبحث سوم-مسؤولیت مدنی ناشی از برهم زدن نامزدی‏

چنانکه گذشت، نامزدی عقد جایز قابل فسخ است و هیچ یک از آثار و احکام ازدواج بر آن مترتب نمی‏شود ولی خود آثار مهمی دارد:

از نظر حکم تکلیفی خواستگاری از نامزد دیگری حرام است با وجود این هر گاه این خواستگاری مورد قبول واقع شود و به زواج منتهی شود، آن عقد صحیح است.

(1)-سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 4، ص 271.

(2)-سید حسین صفایی و اسد الله امامی، همان.

(3)-(پلنیول و رپیر به وسیله رواست، ج 2، ش 87)، نقل از ناصر کاتوزیان، همان، ش 20، ص 37.

97

استرداد هدایا نیز در صورت بقای نامزدی مشروط به بقای هدایاست.عدول از نامزدی نیز اصولا مسؤولیتی به دنبال ندارد مگر اینکه نابهنگام و همراه تقصیر باشد.

بنابراین نامزدی رابطه زوجیت ایجاد نمی‏کند و قابل عدول است(ماده 1305ق.م.).

با وجود این هر گاه نامزدها صیغه عقد نکاح موقت را جاری کرده باشد با هم محرم می‏شوند و می‏توانند روابط نزدیک‏تری داشته باشند.

اینک سخن در این است که در صورت برهم خوردن نامزدی یا پشیمانی یک طرف آیا زیان دیده می‏تواند با استناد تقصیر طرف مقابل خسارت وارده را از او بخواهد؟به علاوه وضع هدایا و نامه‏هایی که بین زن و مرد رد و بدل شده است چه می‏شود؟برای پاسخ دادن به این سؤالات بحث را به ترتیب ذیل ادامه می‏دهیم.

گفتار یکم حقوق ایران‏

18-مسؤولیت مدنی ناشی از برهم زدن نامزدی(حذف ماده 1036 ق.م)

ماده 1063 ق.م مصوب 1313در اصلاحات سال 1361 حذف شد.با اینکه شارحان قانون مدنی به طور صریح 1یا ضمنی 2حکم این ماده را با اصول کلی حقوق و احکام شرع مغایر ندانسته بودند و در تفسیر آن به قواعد کلی مسئولیت مدنی و قاعده غرور استناد کرده بودند 3قانون‏گذار آنرا از مجموعه قانون مدنی حذف کرد.متن ماده چنین بود:«اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهی بهم بزند در حالی که طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجی کرده باشند طرفی که وصلت را به هم زده است باید از عهده خسارات وارده برآید ولی خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود.»

به گفته برخی از استادان این ماده با تغییرات کوچکی از ماده 92 قانون مدنی سویس (1)-سید مصطفی محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، ص 35.

(2)-سید حسین صفایی و اسد الله امامی، حقوق خانواده، ج 1، ش 21، ص 28.

(3)-همان؛محمد جعفر جعفری لنگرودی، دوره متوسط حقوق مدنی، حقوق خانواده، چاپخانه حیدری، 1357، ش 11، ص 10.

98

اقتباس شده بود 1

ولی بر مبنای غرور در اتلاف قابل توجیه بود و با ماده 325 ق.م قدر مشترک داشت. 2

با وجود این برخی از استادان تحلیل حقوقی این ماده را آسان نمی‏دانند زیرا:«چگونه می‏توان پذیرفت که شخص ملزم شود که زیانهای ناشی از اجرای حقی را که قانون به او داده است بپردازد؟» 3

شاید قانون‏گذار سال 1361 نیز چنین استبعادی را در سر می‏پرورانده و به علت نیافتن پاسخ منطقی برای سوال خویش به حذف ماده مذکور مبادرت کرده است.

برای یافتن تحلیل مناسب برای این بحث مقایسه ماده 1036 و 1035 ق.م ضروری به نظر می‏رسد.

19-پشیمانی از نامزدی و سوء استفاده از حق(مقایسه ماده 1035 و 1036 ق.م.)

چنانکه گذشت، وعده ازدواج الزام‏آور نیست و قرارداد نامزدی عقدی است جایز بنابراین هر یک از دو طرف می‏تواند آن را برهم زند و طرف دیگر نمی‏تواند از جهت صرف امتناع از وصلت خسارتی مطالبه نماید(ماده 1035).در این ماده قانونگذار از آوردن واژه قرارداد نیز مضایقه و به وعده ازدواج بسنده کرده است.

با وجود این قانونگذار پیشین در ماده 1036 ق.م.محذوف به طرف مقابل حق مطالبه خسارت داده بود.عبارت ماده مذکور چنین است:«اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهی به هم بزند...باید از عهده خسارت وارده برآید ولی خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود.»

شارحان قانون مدنی تقصیر 4و سوء استفاده نامزد پشیمان را، که خود نوعی تقصیر (1)-سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 4، کتاب فروشی اسلامیه، 1357، ص 272.

(2)-محمد جعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ش 11، ص 10.

(3)-ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، خانواده، ج 1، ش 21، ص 38.

(4)-غالب شارحان به مسئولیت مدنی نامزد پشیمان استناد کرده‏اند.برای نمونه سید حسن امامی او را سبب توجه خسارت به طرف خود می‏داند(حقوق مدنی، ج 4، ص 272)و جعفر لنگرودی از باب غرور(خانواده، ش 10، ص 9 و 10)مسئول می‏شناسد.و نیز ر.ک:سید حسین صفایی و اسد ا...امامی، ش 21، محقق داماد، ص 36 و 37؛سید علی حائری شاه باغ، شرح قانون مدنی، ج 2، ص 887.

99

است، مبنای الزام وی به جبران خسارت دانسته‏اند نه برهم زدن نامزدی را.زیرا کسی که اجرای حق می‏کند نباید بابت اجرای آن خسارت بپردازد 1

برخی از استادان در این باره به اصل چهلم قانون اساسی نیز استناد کرده‏اند. 2

اینک درباره میزان خسارت و بار اثبات دلیل سخن می‏گوییم:

20-اثبات وجود علت موجه یا اثبات تقصیر

برخی از استادان گفته‏اند:«طرفی که راضی به نکاح نشد می‏تواند ثابت کند که به واسطه علت موجهی از نکاح خودداری کرده و به این دلیل از ادای خسارت طرف دیگر معاف شود.» 3از این گفته برمی‏آید که بار اثبات علت موجه بر عهده کسی است که نامزدی را برهم می‏زند ولی چنانکه گذشت نامزدی عقد لازم نیست و هر یک از دو طرف یعنی خواستگار و نامزد وی حق فسخ دارد و کسی که در مقام اجرای حق است به اثبات موجه بودن اختیار خود ملزم نیست.به همین دلیل بیشتر نویسندگان اثبات تقصیر را بر طبق قواعد عمومی بر عهده زیاندیده نهاده‏اند. 4

21-خسارت قابل مطالبه‏

خسارات شامل خسارات مادی و معنوی است و زیاندیده می‏تواند تمام خسارت مادی و معنوی خویش را از نامزد مقصر مطالبه کند. 5لیکن میزان این خسارات به داوری عرف واگذار شده است.ماده 1036 محذوف نیز پس از تجویز قابل جبران بودن خسارات مقرر می‏داشت:«...ولی خسارات مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود.»

برخی از استادان احتمال داده‏اند که خسارات معنوی مشمول ماده 1035 ق.م.است و (1)-ناصر کاتوزیان، خانواده، ش 22 و 23.

(2)-همان.

(3)-سید علی شایگان، حقوق مدنی، به کوشش محمد رضا بندرچی، قزوین، انتشارات طه، 1375، ش 98، ص 223.

(4)-ناصر کاتوزیان، خانواده، ش 23، ص 41؛

(5)-سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 4، ص 273 و 274؛ناصر کاتوزیان، خانواده، ش 24، ص 42؛سید حسین صفایی و اسد الله امامی، ش 21، ص 28؛محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق خانواده، ش 10، ص 9.

100

قابل مطالبه نمی‏باشد اما چون ماده اول قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 این مورد را نیز در بر می‏گیرد زیاندیده می‏تواند خسارت معنوی نیز مطالبه کند. 1

22-کسانی که می‏توانند خسارت بگیرند

برمبنای قواعد مسولیت مدنی زیاندیده می‏تواند خسارت خود را از فاعل زیان مطالبه کند.

بر طبق ماده 1036 ق.م.:«...در حالی که طرف مقابل یا ابوین یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجی کرده باشند طرفی که وصلت را به‏هم زده است باید از عهده خسارات وارده برآید...»

به گفته برخی از استادان:منظور از اشخاص دیگر کسانی هستند که در امر ازدواج مداخله مستقیم داشته‏اند مانند، قیم، عمو و برادر و شامل اشخاص دیگر که برای عروسی لباس تهیه کرده‏اند و در اثر امتناع از وصلت متضرر شده‏اند نمی‏باشد زیرا عرفا او سبب خسارت مزبور شناخته نمی‏شود. 2به نظر می‏رسد که امروز به رغم حذف ماده 1036 ق.م.تمام کسانی که به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و زیانهایی را متحمل گشته‏اند، که عرفا ناشی از به‏هم زدن غیرموجه نامزدی است، می‏توانند بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی خسارت خود را از نامزد پشیمان بگیرند.عبارت: «اشخاص دیگر»در ماده 1036 ق.م.نیز عام است و به خویشان نزدیک محدود نمی‏شود بلکه دوستان و خویشاوندان دور را نیز شامل می‏شود ولی آنان باید رابطه سببیّت عرفی را اثبات کنند.

(1)-محمد جعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ش 10، ص 9.

(2)-سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 4، ص 273.

101

23-گفتار دوم-حقوق تطبیقی فقه اسلامی‏

مسؤولیت مدنی ناشی از برهم زدن نامزدی در فقه اسلامی سابقه چندانی ندارد و این بحث پس از تدوین مقررات موضوعه در کشورهای اسلامی رایج شده است. 1

پاره‏ای از نویسندگان مسلمان گفته‏اند:نامزد پشیمان به جبران خسارت ملزم می‏شود زیرا نامزدی توافق الزام‏آوری است که هر یک از دو طرف را به اجرای عقد نهایی(ازدواج)در وقت مناسب پای‏بند می‏کند.به همین دلیل عدول از وفای به این پیمان موجب خسارت مادی و معنوی است مگر اینکه متخلف برای عدول خویش سبب معقولی را ارایه و وجود آن را اثبات کند. 2گروهی بر این باورند که:برهم زدن نامزدی حق ثابت و مسلم هر یک از طرفین است و به شرطی مقید نیست بنابراین کسی که از آن عدول می‏کند نباید خسارت طرف دیگر را جبران کند زیرا در مقام اجرای حق خویش است و اجرای حق مسئولیتی در برندارد. 3به علاوه زیاندیده نیز می‏داند که طرف مقابل هر وقت بخواهد حق عدول دارد پس هر گاه برای مثال براساس خواستگاری جهیزیه فراهم کند، ضرر نتیجه اقدام و فریب خویش است و کسی او را فریب نداده است. 4

نظر غالب آن است که فسخ نامزدی خود به خود و بدون ارتکاب عمل زیانبار مستوجب جبران ضرر نمی‏گردد بلکه هر گاه عمل نامزد سبب ورود ضرر به دیگری شود، به به مجرد خواستگاری و عدول از آن، باید ضرر طرف مقابل را جبران کند. 5

(1)-محمد مصطفی شلبی، احکام الاسرة فی الاسلام، دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة و المذهب جعفری و القانون، بیروت، دارالنهضة العربیة، 1379 ه.ق، 1977، م، ص 70؛وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، ج 9، ص 6511، ؛ مصطفی السباعی، شرح قانون الاحوال الشخصیة، ج 1، ص 60 و 61؛این نویسنده می‏گوید که حتی یک فقیه اسلامی متقدم موافق با پرداخت خسارت نیافته است، ص 60.

(2)-همان؛

(3)-همان؛بدران ابو العینین بدران، الفقه المقارن للاحوال الشخصیة بین المذاهب الاربعة و المذهب الجعفری و القانون، الزواج و الطلاق، بیروت، 1386 ه.ق، ص 34.

(4)-محمد مصطفی شلبی، پیشین، ص 70.

(5)-بدران ابو العینین بدران، پیشین، ص 34، وهبة الزحیلی، پیشین، ص 6512، ؛محمد مصطفی شلبی، پیشین، ص 71 و 72،

102

برای روشن شدن مسأله این بحث در فقه اسلامی قدیم و جدید مورد بررسی قرار می‏گیرد:

24-فقه اسلامی قدیم 1(از نظر فقیهان متقدم)

چنانکه گفته شد، در فقه قدیم و کتابهای متقدمان درباره جبران ضرر ناشی از عدول سخنی به میان نیامده است و کسی که به جواز جبران ضرر ناشی از عدول پای‏بند باشد شناسایی و معرفی نشده است. 2پاره‏ای از محققان چندین سبب برای این عقیده ابراز کرده‏اند. 3

1-به جبران ضرر حکم نمی‏شود مگر به سببی از اسباب تعهد و التزام مانند تخلف از قرارداد یا انجام دادن عمل زیانبار یا مانند آن و نامزدی عقد نیست و هیچ اثری بر آن مترتب نمی‏شود و وعده‏ای بیش نیست و نکول از وعده گر چه از نظر شرعی قبیح است ولی ضمانت اجرایی ندارد، چنانکه نکول مانند اتلاف عمل مادی نیست که از آن ضرر مادی ناشی شود بنابراین الزام ناکل به جبران ضرر توجیهی ندارد. 4

2-زواج جز با رضای مرد و زن تمام نیست پس هر گاه به هنگام عدول از نامزدی حکم به جبران ضرر بشود در این عمل نوعی الزام ضمنی خواستگار با ازدواج با کسی که به او علاقه ندارد، وجود دارد.و این کار نوعی اجبار غیر مستقیم است که در هیچ یک از قراردادها جایز نیست پس چگونه در عقد ازدواج جایز می‏شود؟ 5

3-شأن زندگی اجتماعی در زمانهای گذشته چنان بود که در صورت عدول از نامزدی فرصتی برای اضرار طرف مقابل باقی نمی‏گذاشت اسلام روابط نامزدها را مجاز (1)-تقسیم فقه اسلامی قدیم و جدید به اعتبار فقیهان و کتابهای فقهی قدیم و جدید است و کتابهای فقیهان معاصر جدید محسوب شده‏اند ر.ک:مصطفی السباعی، شرح قانون الاحوال الشخصیة، المجلد الاول، الزواج و انحلاله، بیروت و دمشق و عمان، المکتب الاسلامی، 1471 ه.ق، 1997.م.، ص 60 و 61.

(2)-همان، ص 60.

(3)-همان.

(4)-همان.

(5)-همان.

103

نمی‏شمارد مگر در حد نگاه کردن در حضور محارم. 1

در جامعه‏ای که شیوه‏های اسلامی در آن جاری می‏شود ملاقات نامزدها جز یک یا دو بار آن هم در حضور خویشاوندان متصور نیست و زندگی زن و مرد بیگانه با هم و آمد و شد و ظاهر شدن پیش مدم به عنوان زن و شوهر و ضرر ناشی از عدول از نامزدی در جوامعی که به تعالیم اسلامی عمل می‏کنند وجود ندارد و شاید به همین دلیل است که فقیهان متقدم به این موضوع نپرداخته‏اند.اما امروزه تطور زندگی اجتماعی و تأثیرپذیری آن از فرهنگ غربی و فساد اخلاق عمومی و از بین رفتن صفت مردانگی در بیشتر مردم همه از اموری به شمار می‏روند که به زیان دیدن مخطوبه در صورت عدول خاطب منتهی می‏شوند و اینها موجب شده‏اند که فقیهان و متصدیان امر قضا بر مبنای فرموده پیامبر اسلام(ص):«لا ضرر و لا ضرار»و عمل به نظریه سوء استفاده از حق به فکر جبران ضرر از زیاندیده بیفتند. 2

25-نظر فقیهان معاصر

فقیهان معاصر در این باره اختلاف دارند و سه نظر ارایه کرده‏اند:

نظریه عدم جبران خسارت، 3نظریه جبران خسارت به طور مطلق 4و نظریه جبران بر مبنای تسبیب 5نظریه اول و دوم افراط و تفریط و نظریه سوم نظریه معتدل است.

بر مبنای نظریه اخیر صرف عدول از نامزدی سبب جبران خسارت نیست زیرا عدول حق است و بر اجرای حق هرگز خسارتی بار نمی‏شود.لیکن هر گاه نامزد سبب ورود خسارت به طرف دیگر را فراهم نماید و آنگاه از نامزدی عدول کند، زیاندیده می‏تواند برای جبران خسارت به طرف پشیمان رجوع کند.به دیگر سخن ضرر دو قسم است (1)-همان.

(2)-همان.

(3)-این نظر را به شیخ محمد مفتی مصری که بزرگترین استادان دانشگاه الازهر است نسبت داده‏اند ر.ک: مصطفی السباعی، همان، ص 61؛عبد الرحمن الصابونی، همان، ص 47.

(4)-این نظر را به شیخ محمد شلتوت شیخ دانشگاه الزهر نسبت داده‏اند، همان.

(5)-این نظر، که یک نظر بینابین است، به شیخ محمد ابو زهره نسبت داده شده است، همان، ص 62.

104

ضرری که بر مبنای دخالت نامزد ایجاد می‏شود نه به مجرد نامزدی و عدول و ضرری که بدون عمل طرف پشیمان و به صرف نامزدی و عدول ایجاد می‏شود.ضرر نوع اول قابل جبران است زیرا نوعی فریب در آن است و فریب موجب مسئولیت است در صورتی که ضرر نوع دوم قابل جبران نیست زیرا فریبی در آن نیست بلکه خود زیاندیده تن به غرور داده است و مسئولیتی برای طرف مقابل نیست. 1

تفاوت این نظر با نظر پیشین آن است که بر طبق این نظر ضررهای معنوی ناشی از عدول نیز قابل مطالبه است در صورتی که بر مبنای نظر قبلی فقط ضررهای مادی جبران پذیر بود. 2

برخی از شارحان قانون احوال شخصیّه سوریه دو مبنای فقهی برای جبران خسارت معرفی کرده‏اند:

1-سوء استفاده از حق؛

2-مبنای التزام در فقه مالکی. 3

26-شرایط سه گانه جبران خسارت‏

چنانکه از فقیهان معاصر نقل شده:عدول از نامزدی حق است و بر اجرای حق خسارت بار نمی‏شود بلکه سوء استفاده از حق است که موجب جبران خسارت می‏گردد.برای جبران خسارت ناشی از عدول علاوه بر تحقق سوء استفاده از حق تحقق شرایط سه گانه ذیل لازم است:

1-باید ثابت گردد که زیاندیده سبب پشیمانی و عدول نامزدی نبوده است؛

2-باید عدول از نامزدی ضرر مادی یا معنوی برای طرف مقابل ایجاد کرده باشد.

(1)-محمد ابوزهرة، الاحوال الشخصیة، ص 37.

(2)-همان؛و نیز ر.ک عبد الرحمن الصابونی، همان، ص 48.

(3)-مشهور مالکی‏ها وعده مزبور را الزام‏آور نمی‏دانند ولی بر مبنای اوفوا بالعقود و لاضرر و لاضرار فی الاسلام به جبران ضررها پای‏بندند، برای مطالعه بیشتر ر.ک:مصطفی السباعی، همان، ص 63، 64، 65؛در انتقاد به این نظر می‏توان گفت:هر گاه وعده ازدواج الزام‏آور نباشد استناد به اوفوا بالعقود نیز بی‏مورد است.

105

3-نامزد زیاندیده به تمایل خویش بر ازدواج با طرف مقابل تأکید کند. 1

27-رویّه قضایی‏

دادگاه‏های کشورهای مسلمان در این باره به دو گروه تقسیم می‏شوند:گروهی به جبران خسارت بر مبنای مسئولیت مبتنی بر تقصیر و سوء استفاده از حق رأی داده‏اند ولی پاره‏ای ضررهای ناشی از عدول را قابل جبران ندانسته‏اند.اینک آرای برخی از دادگاهها به ویژه دادگاههای مصر را به عنوان الگوی کشورهای عربی مطالعه و بررسی می‏کنیم:

28-دادگاههای مخالف جبران خسارت‏

دادگاه استیناف مصر ابتدا در تاریخ 1924 سپس در 1926 و آنگاه در 1930 و بعد در تاریخ 1931 و بالاخره دادگاه استیناف زقازیق در 1924 به عدم جبران خسارت رأی داده‏اند.در قسمتی از استدلال این محاکم می‏خوانیم:«فسخ نامزدی امر جایز و مباحی است بنابراین راهی برای تحمیل و اجبار نامزد پشیمان به جبران خسارت برای اجرای عمل مشروع وجود ندارد و رویه قضایی نیز از مقید کردن قاعده عمومی ممنوع است و این در حالی است که قانون شوهری را که همسرش را قبل از دخول طلاق می‏دهد به پرداخت خسارتی جز نصف مهر، که پرداخته است، الزام نمی‏کند پس چگونه الزام نامزد به جبران خسارت در صورت عدول از نامزدی صحیح است.» 2

به علاوه در پاره‏ای از آراء آمده است:نامزدی وعده نکاح است و عقد نیست و بر وعده هیچ گونه تعهدی بار نمی‏شود و جبرانی ندارد. 3این دادگاهها به رویّه فقیهان اسلام در کتابهای فقهی درباره موضوع، که فقط در خصوص استرداد هدایا بحث کرده‏اند و جز آن به چیز دیگری نپرداخته‏اند، استناد کرده‏اند و عدم بحث آنان را دلیل اباحه و عدم ترتب مسئولیت بر عدول از وعده نامزدی تلقی کرده‏اند.دادگاه تجدیدنظر سوریه نیز به (1)-همان.

(2)-عبد الرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی، نظریة الالتزام، مصادر الالتزام، ج 1، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، 1952، ش 550، ص 882.

(3)-عبد الرحمن الصابونی، همان، ص 50.

106

این دلایل استناد کرده است. 1

29-دادگاههای موافق جبران خسارت‏

دادگاههای مختلط پیشین و اکثر محاکم وطنی مانند استیناف مصر در 1925 و 1931 و دادگاه اسکندریه در 1929 و 1930 و دادگاه سوهاج در 1948 و استیناف مختلط در 1930، 1932، 1935، 1936 و تعداد دیگری از محاکم به جبران خسارتی ناشی از فسخ نامزدی رأی داده‏اند.ولی استدلال دادگاهها یکسان نیست.برخی به استناد سوء استفاده از حق و برخی بر مبنای مسئولیت مبتنی بر تقصیر رأی داده‏اند.در قسمتی از این آراء می‏خوانیم:حکمت جواز عدول از نامزدی آن است که دو طرف از تن دادن به زواجی که مقصود نبوده است پرهیز و خودداری نمایند پس قوانین از عدول بی‏هدف و غیر منطقی که هیچ توجیهی ندارد حمایت نمی‏کنند. 2این رأی بر مبنای سوء استفاده از حق انشاء شده است زیرا:«فسخ نامزدی حق مقید است و سوء استفاده از آن موجب حکم به جبران خسارت برای کسی است که سوء استفاده کرده است زیرا حق عدول مقید به حکمت ویژه‏ای است» 3

به همین دلیل است که جبران خسارت ناشی از فسخ نامزدی را به ویژه در موردی که از روی هوسبازی باشد یا نامزدی سبب هزینه‏ها و مخارجی بشود یا صورت آشکار و علنی به خود بگیرد، پذیرفته‏اند. 4

پاره‏ای از محاکم نیز بر مبنای مسئولیت مبتنی بر تقصیر رأی داده‏اند چنانکه دادگاه فیوم مصر مقرر داشته است:«قدر مسلم آن است که از نظر قانون نکاح و وعده به آن از امور مرتبط با نظم عمومی است و نیز مسلم آن است که بر عدول از وعده هیچ گونه مسئولیتی بار نمی‏شود مگر اینکه در این عدول به یکی از دو طرف ضرر مادی یا (1)-مجلة المحاماة، ص 11، ص 626، و نیز س 12، ص 855، نقل از همان.

(2)-عبد الرزاق احمد السنهوری؛همان، ص 828؛مصطفی السباعی، همان، ص 68.

(3)-در قسمتی از حکم دادگاه اسکندریه آمده است:«...و انما قررتها و اوجبت حمایتها لتحقیق اغراض نظامیة سامیة و بقدر تحقیق تلک الاغراض حمایته لتلک الحقوق، الصابونی، ص 49.

(4)-مصطفی السباعی، ص 69.

107

معنوی به سبب تقصیر عدول کننده برسد. 1

به گفته برخی از نویسندگان و شارحان قانون مدنی مصر 2رویّه قضایی آن کشور بر پایه اصول سه گانه ذیل مستقر شده است:

1-نامزدی عقد الزام‏آوری نیست؛

2-مجرد عدول از نامزدی سببی برای جبران خسارت نیست؛

3-هر گاه افعال دیگری با عدول از خطبه مقترن شوند که ضرری را به یکی از نامزدها وارد می‏کنند حکم به جبران خسارت براساس مسئولیت مبتنی بر تقصیر جایز است(یعنی در اینگونه موارد مسئولیت مبتنی بر عقد ایجاد نمی‏شود).

دیوان تمیز مصر، شعبه مدنی مصر در سال 1939 بر پایه این اصول رأی خود را به ترتیب آتی مقرر کرده سات:نامزدی چیزی جز تمهید مقدمه برای عقد ازدواج نیست و این وعده ازدواج هیچ یک از دو طرف وعده را مقید نمی‏کند.پس هر یک از آنان حق دارد هر وقت که بخواهد عدول کند.به ویژه از آنجا که عقد ازدواج در جامعه اهمیت زیادی دارد لازم است که در این عقد هر یک از دو طرف آزادی کامل داشته باشد.و این امر هنگامی که یکی از دو طرف به جبران خسارت تهدید شود برآورده نمی‏شود.لیکن هر گاه وعده ازدواج و عدول از آن، به اعتبار اینکه مجرد وعده است، با افعال مستقل دیگری که استقلال تام دارند همراه باشد و این افعال منتهی به ضرر مادی یا معنوی به یکی از دو طرف وعده شوند، کسی که مرتکب آن شده مسئول شناخته می‏شود و آن افعال زیانبار در حد ذات خود-صرف‏نظر از عدول مجرد-موجب مسئولیت و جبران خسارت است. 3

چنانکه ملاحظه شد حکم مذکور جبران خسارت را به افعال زیانبار مستقل(با استقلال تمام از وعده عدول)منحصر کرده است.ماده 5 قانون احوال شخصیه یمن مصوب (1)-مجلة المحاماة، س 11، ص 181، نقل از:الصابونی، ص 49.

(2)-عبد الرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی شرح القانون مدنی الجدید؛ج 1، ش 550، ص 830.

(4)-عبد الرزاق احمد السنهوری، همان، ص 830؛محمد مصطفی شلبی، احکام الاسرة فی الاسلام، ص 71.

108

1990 مقرر می‏دارد:«هر گاه بر عدول از خواستگاری مترتب شود، مسبب باید خسارت را جبران کند.»

30-انصراف از نامزدی و پایان آن‏

ممکن است هر دو نامزد از نامزدی منصرف شده از آن عدول کنند.در این صورت نامزدی پایان می‏پذیرد و مانع خواستگاری از میان برداشته می‏شود.دوران نامزدی با ازدواج نامزدها نیز پایان می‏پذیرد.

31-پشیمانی یکی از دو طرف‏

اغلب یکی از نامزدها پشیمان می‏شود و نامزدی را برهم می‏زند.قانونگذار در ماده 1035ق.م.در این باره سخن گفته است.در قسمتی از این ماده آمده است«...هر یک از زن و مرد مادامی که عقد نکاح جاری نشده می‏تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‏تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.»

مبحث چهارم-انحلال نامزدی و استرداد هدایا

نامزدی و وعده ازدواج با انصراف یکی از دو طرف یا هر دو پایان می‏پذیرد.به علاوه ممکن است مرگ یکی از طرفین یا هر دو به نامزدی خاتمه دهد.در این مبحث وضع هدایا و نامه‏ها مورد مطالعه قرار می‏گیرد.

32-مرگ نامزد

نامزدی با مرگ هر یا از نامزدها پایان می‏پذیرد چنانکه ازدواج با مرگ زن یا شوهر منحل می‏شود با این تفاوت که زن و شوهر از هم ارث می‏برند ولی نامزدها از هم ارث نمی‏برند.با وجود این وارثان نامزد متوفی می‏توانند برای استرداد عین هدایا که متوفّی برای وصلت منظور داده است رجوع کنند و نامزد زنده هم می‏تواند علیه وارثان نامزد فوت شده اقامه دعوی بکند و عین هدیه‏ای را که موجود است پس بگیرد(مفهوم ماده 1038 ق.م.)در صورتی که:«بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست.»

ب ااینکه هدیه نوعی هبه است ولی هدیه نامزدی حکم ویژه‏ای دارد و این حکم گر چه با

109

قواعد عمومی هبه معارض است ولی بر مبنای تراضی دو طرف قابل توجیه است چه خواسته نامزدها چنین است که هر گاه نامزدی منحل شود طرف دیگر بتواند عین هدیه را پس بگیرد.به دیگر سخن شرط فسخ ضمنی هدیه قصد طرفین بوده است نه شرط انفساخ و انحلال هدیه.به عقیده برخی از نویسندگان به هم خوردن نامزدی شرط انحلال هدیه است و مالکیت گیرنده هدیه خود به خود از بین می‏رود. 1

این تراضی ممکن است در صورت تلف عین هدیه نیز وجود داشته باشد لیکن عدالت و رسوم اجتماعی بر تراضی دو طرف غالب شده و اقامه دعوی را جایز نشمرده است.

یعنی هر گاه یکی از دو نامزد به دیگری هدیه‏ای بدهد که بر حسب عادت نگهداری می‏شود ولی آن هدیه در اثر تقصیر نامزد تلف بشود و نامزدی به علت فوت یکی از طرفین به هم بخورد طرف دیگر نمی‏تواند برای قیمت آن هدیه رجوع کند. 2وارثان نامزد متوفی نیز حق رجوع ندارند.

گفتار یکم-وضع هدایا و نامه‏ها

33-امکان پس گرفتن هدایا

پس از به هم خوردن نامزدی هر یک از نامزدها می‏تواند به طرف دیگر رجوع کند و هدیه‏ای را که داده است پس بگیرد.به موجب ماده 1037 ق.م.:«هر یک از نامزدها می‏تواند در صورت به هم خوردن وصلت منظور، هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند.اگر عین هدایا موجود نباشد، مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتا نگاه داشته می‏شود مگر آنکه آن هدایا بدون تقصیر (1)-ناصر کاتوزیان، خانواده، ج 1، ش 28، ص 46.

(2)-این ماده ناظر به صورتی است که قبل از رد ازدواج، متهب فوت کند ولی اگر قبل از فوت، متهب از ازدواج خودداری نماید و پس از امتناع و به هم خوردن نامزدی فوت کند...واهب حق دارد بابقاء عین عینا و در صورت تلف(خواه اختیاری باشد خواه غیر اختیاری)قیمت آنها را مطالبه نماید، سید علی حائری شاه باغ، شرح قانون مدنی، ج 2، ص 889 و 890.

110

طرف دیگر تلف شده باشد.»

ولی هر گاه وصلت منظور در اثر فوت یکی از نامزدها به هم بخورد و هدیه داده شده در اثر تقصیر متوفی تلف شده باشد رجوع به قیمت ممکن نیست(ماده 1038 ق.م.)

چنانکه از ماده 1037 ق.م.بر می‏آید هدیه دوران نامزدی وضع خاصی دارد و برای وصلت منظور داده می‏شود یعنی نامزدی که به نامزد خود هدیه می‏دهد آن را به شرط وقوع ازدواج در آینده می‏دهد و طرف مقابل نیز هدیه را با همان شرط می‏پذیرد.البته این شرط غالبا یک شرط ضمنی است و گاه نسبت به آن تصریح می‏شود.

توافق دو طرف درباره هدایای نامزدی، چه صریح و چه ضمنی، به نوع هدیه نیز بستگی دارد و قانونگذار برای هر یک از هدایایی که مصرف شدنی است یا عادتا نگهداری می‏شود حکم خاصی ایجاد کرده است.

34-هدایای مصرف شدنی‏

قیمت هدایای که عرفا مصرف شدنی‏اند، گر چه به امید وقوع نکاح در آینده داده می‏شوند در صورتی که نامزدی بعد از مصرف شدن هدایا فسخ شود قابل مطالبه نیست زیرا هدیه دهنده(واهب)قصد دارد که نامزدش آنها را مانند هر مالک دیگر مصرف کند و او نیز به همان قصد هدایا را می‏پذیرد برعکس هر گاه عین هدایا باقی باشد هدیه دهنده می‏تواند آن‏ها را مطالبه کند خواه نامزدی فسخ شده باشد یا نه زیرا هدیه از انواع هبه است و:«بعد از قبض نیز واهب می‏تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند.»

(ماده 803 ق.م.)با این توضیح که به هم خوردن نامزدی شرط ضمنی انحلال قرارداد هبه است در صورتی که هر گاه نامزدی فسخ نشده باشد رجوع برای فسخ و استرداد هدیه می‏باشد.

با وجود این، از آنجا که به عقیده برخی از استادان:از آنجا که هدایای نامزدی و استرداد آنها احکام ویژه‏ای دارد 1ممکن است با استناد به مفهوم ماده 1037 ق.م.گفته شود استرداد هدایا قبل از برهم خوردن نامزدی مجوزی ندارد.عرف و عادت و اراده ضمنی (1)-سید حسین صفائی و اسد الله امامی، حقوق خانواده، ج 1، ش 23، ص 31.

111

طرفین هم این نظر را تأیید می‏کند.لیکن چنانکه گفته شد، نامزد می‏تواند برای فسخ نامزدی و استرداد هدایای موجود رجوع کند.

35-هدایایی که عرفا نگهداری می‏شوند

وضع این هدایا مانند هدایای مصرف شدنی است با این تفاوت که چون عرفا نگهداری می‏شوند، گیرنده هدیه با این شرط ضمنی آنها را می‏پذیرد که نگهداری کند بنابراین هر گاه نامزدی که هدیه گرفته است در نگهداری آن تعدی و تفریط کند و این کوتاهی به تلف هدیه بینجامد باید با پرداخت قیمت خسارت طرف دیگر را جبران نماید ولی اگر هدیه بدون تقصیر نامزد تلف بشود او مسئول نیست زیرا اولا مالک هدیه بدوه است و ثانیا برخلاف شرط ضمنی رفتار نکرده است.ولی، چنانکه در هدایای مصرف شدنی گفته شد، چون اصولا هدایای نامزدی، خواه مصرف شدنی خواه هدایای که عرفا نگهداری می‏شوند، به امید وقوع نکاح در آینده داده می‏شوند، به هم خوردن نامزدی به هر دلیل که باشد سبب انفساخ قرارداد هدیه شده و گیرنده را به برگرداندن عین هدایایی که موجود است و مثل یا قیمت هدایایی که با تقصیر گیرنده تلف شده‏اند ملزم می‏کند با وجود این چنانکه نامزدی به علت فوت یکی از نامزدها به هم بخورد، برخلاف این قاعده حقوقی، حق رجوع به قیمت هدیه‏ای که در اثر تقصیر نامزد تلف شده به طرف مقابل داده نشده است.ماده 1038 ق.م.در این باره می‏گوید: «مفاد ماده قبل از حیث رجوع به قیمت در موردی که وصلت منظور در اثر فوت یکی از نامزدها به هم بخورد مجری نخواهد بود.»

36-وضع نامه‏ها و عکسها

نامه‏هایی که در دوران نامزدی بین طرفین مبادله می‏شوند در حکم هدایای مصرف شدنی‏اند یعنی اولا گیرنده هدیه مالک آن می‏شود و می‏تواند آن را از بین ببرد.ثانیا چون به شرط وقوع نکاح در آینده مبادله می‏شوند برهم خوردن نامزدی شرط ضمنی انفساخ هدیه است و گیرنده را به برگرداندن نامه ملزم می‏کند.اجرای این تعهد از نظر اجتماعی، اخلاقی و روابط خانوادگی نیز مفید است و مانع بروز پاره‏ای از مشاجرات و

112

اختلافات احتمالی می‏گردد. 1

گفتار دوم-وضع مهر و اختلافات راجع به آن‏

37-وضع مهری که پیشاپیش داده شده است.

چنانکه در برخی از مناطق مرسوم است، ممکن است مهر پیشاپیش به زن تسلیم شده باشد، به هنگام فسخ نامزدی زوج می‏تواند مهری را که داده است استرداد کند.در صورتی که عین مهر موجود باشد همان عین و در صورت تلف یا اتلاف اگر مثلی باشد مثل و اگر قیمتی باشد قیمت آن برگردانده می‏شود.

این حکم بین فقیهان اتفاقی است و قانون احوال شخصیّه 2سوریه نیز از همین نظر پیروی کرده است.فقیهان در اینکه عدول از جانب کدام یک از نامزدها باشد فرقی نگذاشته‏اند اما به گفته برخی از نویسندگان، 3با در نظر گرفتن عدالت و تغییر اوضاع اجتماعی باید بین عدول مرد و زن فرق گذاشت.هر گاه عدول از جانب خواستگار باشد الزام زن به رد مثل یا قیمت در صورت تلف مهر، ظلم است چه او غالبا پس از خواستگاری و نامزدی در مهر تصرف می‏کند و جهیزیه اعم از لباس، اثاث و مانند آن می‏خرد پس هر گاه در صورت عدول مرد، زن به برگرداندن مثل یا قیمت مهر الزام شود در واقع، به تحمل ضرر ناشی از خرید جهیزیه و اثاث مجبور شده است در صورتی که هر گاه عدول از جانب خود زن باشد الزام او به تحمل این خسارات عادلانه است زیرا او خود سبب خسارت شده و راضی به آن بوده است.

(1)-ناصر کاتوزیان، همان، ش 29، ص 46؛برای دیدن نظر مخالف ر.ک سیّد حسین صفایی و اسد الله امامی، همان، ش 25، ص 33، و 34.

(2)-متن ماده 2 مذکور چنین است:«اذا امتنع احد الزوجین(الخاطبین)او توفی بعد الرضا بالزواج، فان کان ما اعطاه الخاطب من اصل المهر موجودا یجوز استرداده عینا و ان کان قد تلف استرداده بدلا.»ماده 2 حقوق خانواده لبنان نیز همین حکم را دارد.به گفته برخی از نویسندگان در مصر(به پیروی از مذهب حنفی)وضع چنین است، محمد مصطفی شلبی، احکام الاسرة فی الاسلام، ص 67؛و نیز ر.ک:محمد ابوزهرة، الاحوال الشخصیه، ش 25، ص 35 و 38.

(3)-مصطفی السباعی، شرح قانون الاحوال الشخصیّة، ج 1، ص 57.

113

بنابراین قانون احوال شخصیه سوریه از اطلاق حکم فقیهان عدول کرده و بین دو حالت ذیل فرق گذاشته است:

هر گاه عدول از جانب(مرد)خواستگار باشد، زن بین برگرداندن مثل وجه نقد و تسلیم جهیزیه‏ای که خریده است آزاد است و هر گاه خود زن از نامزدی عدول کند باید مهر یا قیمت آن را به مرد برگرداند. 1در حقوق ایران، ممکن است گفته شود، چنین مهری در دست زن امانت است و تابع مقررات راجع به امانت می‏باشد و اگر مهر وجه نقد بوده و زن حق تصرف در آن داشته باشد می‏توان آن را نوعی قرض دانست.

ولی به نظر می‏رسد که مرد دین آینده خود را به زوجه پرداخته است.برهم خوردن نامزدی حاکی از فقدان دین و ناروایی استیفا از طرف زن است و آنچه را که گرفته است باید برگرداند.

38-اختلاف در مهر یا هدیه بودن چیزی که مرد به زن داده است.

ممکن است پس از فسخ نامزدی و عدول از آن در ماهیت چیزهایی که مرد به زن داده است اختلاف شود و مرد آن را مهر و زن آنرا هدیه یا هبه بداند.این اختلاف در پاره‏ای از احکام مهر، هدیه و هبه دارای فایده عملی نیز است.

هر گاه یکی از آن دو برای ادعای خود دلیل اقامه کند به نفع او حکم می‏شود و اگر هر دو بر ادعای خویش بینه بیاورند دلیل زن بر مرد ترجیح داده می‏شود چه او خلاف ظاهر را اثبات کرده است و ظاهر با زوج است ولی هدایا دین زوج است ولی هدایا دین نیست.و ظاهر این است که هر انسانی نخست تلاش می‏کند که بدهی‏های خویش را بپردازد و آنگاه اقدام به بذل و بخشش می‏کند.

هر گاه هر دو از اقامه دلیل ناتوان باشند، مطابق عرف و عادت حکم می‏شود.

اگر عرف آنرا مهر بداند در صورتیکه زوج قسم بخورد به نفع او حکم می‏شود ولی اگر عرف آنرا هدیه تلقی کند و زن قسم بخورد به نفع وی حکم می‏شود.هر گاه یکی از آن (1)-در بند یک ماده 4 قانون احوال شخصیه سوریه می‏خوانیم:«اذا دفع الخاطب المهر نقدا و اشترت به المرأة جهازها ثم عدل الخاطب فللمرأة الخیار بین اعادة مثل النقد او تسلیم الجهاز.

114

دو از قسم خوردن نکول کرد به نفع دیگری حکم می‏شود زیرا نکول از قسم خوردن اقرار به صحت ادعای طرف دیگر محسوب می‏شود.

هر گاه عرفی در این باره وجود نداشته باشد گفته مرد با قسم پذیرفته می‏شود زیرا او دهنده مال است و بهتر از همه می‏داند مالی را که داده است مهر است یا هدیه مگر اینکه چیزی که داده شده است عرفا مهر قرار نگیرد مانند خوردنی‏ها. 1

این راه‏حلها در حقوق ایران نیز قابل قبول است و با معیارهای فقه امامیه سازگار می‏باشد.

39-پیشنهاد-فایده‏ها و آثار شخصی و اجتماعی نامزدی توأم با صیغه نکاح موقت در عصر کنونی‏

در شرایط کنونی که تهاجم فرهنگی غرب بر علیه کشورهای مذهبی جهان سوم بویژه جمهوری اسلامی ایران شدت گرفته است و مقابله با آن با در نظر گرفتن قدرت همه جانبه مهاجمان و نفوذ به اعماق خانه‏ها و خلوت جوانان، جز با بازگشت به اسلام امکان پذیر نیست.به نظر می‏رسد که رواج نامزدی توام با اجرای صیغه ازدواج موقت و صدور پروانه نامزدی به وسیله دولت دارای آثار مفید و مؤثّر اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و خانوادگی است.مهمترین آثار و فایده‏های این طرح از قرار ذیل است:

1-رسمیت دادن به واقعیتها و قانونی کردن روابط پنهانی و نامنظم.

2-از بین بردن احساس تخلف در پسران و دختران و کاستن از دلهره و اضطراب آنان.

3-کاستن از نگرانی والدین برای آینده جوانان خود.

4-از بین بردن موانع ازدواج و برطرف کردن زمینه اتلاف وقت جوانان و پیشگیری از عیاشی و دوستی‏های خطرناک.

(1)-محمد مصطفی شلبی، احکام الاسرة فی الاسلام، ص 68؛گر چه مهر با وقوع عقد دین شوهر تلقی می‏شود نه پیش از آن با وجود این در تایید این نظر می‏توان گفت مرد دین آینده خود را پیشاپیش پرداخته است.به علاوه، در صورت تردید در ماهیت چیزی که تأدیه شده است زوج می‏تواند به استناد اینکه هر پرداختی ظهور در عدم تبرع دارد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود(ماده 265 ق.م.م)آنرا استرداد نماید.

115

5-جلوگیری از رواج فرهنگ بیگانه و ترویج فرهنگ سالم خودی.

6-کاستن از تخلفات و جرایم خانوادگی و اجتماعی.

7-ایجاد محیط سالم، امن و منظم و قانونی.

8-نظارت سالم و مستمر اولیاء به روابط فرزندان و شناختن دوستان و کنترل رفت و آمدهای آنان.

9-کمک به صحت روانی پسران و دختران و محدود شدن روابط بین دو نامزد.

10-ایجاد فرصت مناسب برای شناخت شریک زندگی آینده و پیشگیری از ازدواجهای زودرس و ایجاد مانع برای پاره‏ای از طلاقها.

11-دوران نامزدی با اجرای صیغه نکاح موقت زمینه خوب و مساعدی را برای رشد و شکوفایی جوانان ایجاد می‏کند تا با نشاط، شادابی، و بدون نگرانی و اضطراب با هم راهی مراکز تحصیلی دانشگاهی و دیگر فعالیتهای اجتماعی شوند و در کنار یکدیگر به سوی آینده روشن و قانونمند حرکت نمایند.

12-اعتبار حقوقی نکاح موقت، به ویژه با در نظر گرفتن اینکه تعیین مهر شرط صحت آن است، از نامزدی بیشتر است و با آن قابل مقایسه نیست.این نکاح می‏تواند تا حدودی موجب دلگرمی زوجه و مانع انصراف زوج نیز باشد زیرا در هر صورت مهر به زوجه تعلق می‏گیرد ولی در نامزدی هر گاه زوج عدول کند اصولا چیزی به زن داده نمی‏شود و گرفتن خسارت از نامزد پشیمان با توجه به حذف ماده 1036 ق.م.کاری بس دشوار است.زیرا دادرسان دادگاهها، عادت کرده‏اند به نصوص قانونی استناد کنند و کمتر از اصل حقوقی و قواعد عمومی استفاده می‏کنند.

بدیهی است زوج نیز، در صورت انصراف زوجه، نمی‏تواند خسارت بگیرد(ماده 1035 ق.م.).

116