تأثیر متقابل عقد و قبض و تسلیم

تأثیر متقابل عقد و قبض و تسلیم (32 صفحه - از 87 تا 118)
مجلات : حقوق » دیدگاه های حقوقی » بهار 1377 - شماره 9 »
نویسنده: قاسم زاده، سید مرتضی
مستندات | برگزیدن | نظرات کاربران(0) | درج نظر | دریافت
 

اصولا عقد بدون تسلیم محقق می‏شود مگر در عقد غیرمعوض و برخی از عقود استثنایی.با وجود این، در تمام موارد عقد و تسلیم با هم رابطه متقابل دارند.تسلیم و قبض از آثار عقد صحیح است و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرار داد می‏شود.تسلیم نادرست(ناقص و معیوب)برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد و تلف مورد معامله(بیع) قبل از قبض عقد را منفسخ می‏کند.تسلیم و قبض هیچ یک عمل حقوقی نیست زیرا در حصول قبض اذن بایع شرط نیست.این در صورتی است که موضوع تسلیم عین معین باشد ولی هر گاه موضوع تسلیم کلی باشد برای تعیین مصداق و فردی که باید تسلیم شود به اذن متعهد نیاز است، ولی لزوم تعیین مصداق، تسلیم را عمل حقوقی نمی‏سازد.
تسلیم عین بیع یا ثمن مسؤولیت ناشی از تلف یا ضمان معاوضی را ساقط می‏کند امّا این قاعده در مورد منافع و نمائات اجرا نمی‏شود زیرا منافع و نمائات به طور مستقل مبادله نمی‏شوند.خودداری از تسلیم دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی مانند وجه التزام است.
مقدّمه‏3
1-اهمیّت موضوع‏3
با این که تأثیر قبض و تسلیم در مرحله تحقق عقد و ایجاد تعهّد چندان مهم نیست و (*)عضو هیأت علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری.
87
نمی‏توان قبض و تسلیم را رکن عقد تلقی کرد 1و عقد بدون قبض واقع می‏شود مگر در عقود غیرمعوض 2و برخی از عقود استثنایی مانند بیع صرف 3که قبض در آنها شرط تحقق عقد است و قرارداد بدون آن محقق نمی‏شود ولی شک نیست که پس از انعقاد قرارداد و ایجاد تعهّد قبض و تسلیم در آن مؤثر است.گاه عدم تسلیم یا تسلیم ناقص و معیوب موجب بی‏اعتباری قرارداد می‏شود و حسب مورد به طرف مقابل حق فسخ 4 قرارداد یا حق رد معامله‏ای که موضوع آن انتقال مال غیر است و به صورت فضولی انجام شده است می‏دهد. 5
تسلیم موضوع معامله باید مقدور باشد.ماده 372 ق.م.در این باره می‏گوید:«اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد.»و«در بیعی که موقوف به اجازه مالک است قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است.»(ماده 371 ق.م.)
هر گاه تسلیم موضوع تعهد غیرمقدور باشد، معامله باطل است 6و همچنین است‏هر گاه:«..نسبت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعضی دیگر نداشته باشد، بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است.»(ماده 372 ق.م.)البته لازم نیست که مبیع همواره از طرف بایع تسلیم شود یا ثمن از طرف مشتری زیرا تسلیم موضوعیّت ندارد و طریقیّت دارد.بنابراین:«اگر مبیع قبلا در تصرّف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست و همچنین است‏در ثمن.» (ماده 373 ق.م.)و«در حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری می‏تواند مبیع را (1).چه ماده 191 قانون مدنی مقررّ می‏داد:«عقد محقق می‏شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.»و به موجب ماده 339 ق.م.«پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‏شود...»چنانکه از این دو ماده بر می‏آید عقد مولود، دو قصد انشاست و اصولا قبض و تسلیم در مرحله تکوین عقد مؤثر نیست.
(2).به موجب ماده 798 ق.م.«هبه واقع نمی‏شود مگر با قبول و قبض متهب...».
(3).«..در بیعی که قبض شرط صحّت آن است مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.»(ماده 364 ق.م.).
(4).برای مثال ر.ک:مواد 385 و 388 ق.م.
(5).برای مطالعه بیشتر در معاملات فضولی ر.ک:مواد 247، 248 و 251 به بعد ق.م.
(6).در صحت اجاره قدرت تسلیم عین مستأجره شرط است:(ماده 470 ق.م.).
88
بدون اذن قبض کند.»(ماده 374 ق.م.)به هر حال خواه قبض و تسلیم شرط تحقق عقد باشد یا نباشد، هدف اصلی طرفین است‏و از آثار مهم قرارداد بشمار می‏رود. 1
2-تقسیم مطلب‏3
چنانکه در مقدمه بحث گذشت، عقد اصولا بدون قبض و تسلیم واقع می‏شود امّا قبض و تسلیم و عقد تأثیر متقابل دارند.برای روشن شدن این تأثیر و با توجه به چند سؤال مهم مطلب را پی می‏گیریم:
نخستین بحث در قبض و تسلیم 2این است که قبض و تسلیم چیست؟آیا یک عمل حقوقی است و اراده شخص در آن مؤثّر است یا این که عمل حقوقی نیست و اراده و قصد شخص در آن دخالت ندارد.این بحث فقط ارزش نظری ندارد بلکه فایده عملی نیز دارد.چه هر گاه قبض و تسلیم عمل حقوقی باشد به قصد طرف نیاز دارد و تسلیم شخص فاقد قصد معتبر نخواهد بود.بنابراین شایسته است در آغاز سخن از ماهیّت و مفهوم قبض و تسلیم و نظرهای مختلف بحث شود.مطلب دیگر این است که زمان، مکان وسایر احکام تسلیم کدامند.قبض نادرست چه حکمی دارد؟برای مثال هر گاه در موعد یا مکان قرارداد قبض انجام نشود یا به صورت ناقص یا معیوب تسلیم شود، ضمانت اجرای آن چیست.با توجّه به مطالب مذکور مطالب این مقاله را ذیل سه عنوان؛ مفهوم تسلیم و قبض(فصل یکم)، احکام و آثار تسلیم و قبض(فصل دوّم)و ضمانت اجرای تسلیم و قبض درست و نادرست(فصل سوّم)به ترتیب آتی مورد بحث و بررسی قرار می‏دهیم.
(1).قانون مدنی تسلیم مبیع و ثمن را از آثار عقد بیع شمرده است.بند 3 و 4 ماده 362 ق.م.می‏گوید:عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می‏نماید و عقد بیع مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می‏کند.این دو تعهّد از آثار بیع صحیح است.
(2).پاره‏ای از استادان تسلیم و قبض را مترادف دانسته‏اند، الدکتور و هبة الزحیلی، العقود المسماة فی قانون المعاملات المدنیة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی، دمشق، 1407 ه.ق، 1987.م.، ص 55، ولی باید دانست که تسلیم و قبض با هم مترادف نیستند بلکه دو چهره از یک واقعیّتند.ر.ک:ش 3 و 4.
89
فصل-یکم تعریف مفهوم قبض و تسلیم‏3
مبحث یکم-تعریف
3-تقابل قبض و تسلیم و واژه‏های مرتبط دیگر3
در یک قرارداد، دو طرف تعهداتی را بر عهده می‏گیرند.برای مثال در عقد بیع، بایع متعهد می‏شود مبیع را به مشتری تسلیم یا اقباض کند و مشتری متعهد می‏شود که ثمن را به بایع تسلیم یا اقباض نماید پس تسلیم که مترادف اقباض است عمل متعهد است.در مقابل، متعهد له مورد معامله راتسلّم یا قبض می‏کند، پس تسلّم یا قبض عمل متعهد له است.در نوشته‏های حقوقی بطور معمول تسلّم و یا قبض و اقباض را در مقابل یکدیگر بکار می‏برند 1آنچه که از این مختصر برمی‏آید و نکته دقیقی است آن است که تسلیم یا اقباض وظیفه یا عمل متعهد است و ممکن است او تسلیم کند در صورتی که طرف مقابل تسلّم یا قبض نکرده باشد. 2این معنی به روشنی از قانون مدنی مستفاد می‏گردد.ماده 368 ق.م.در این باره می‏گوید:«تسلیم وقتی حاصل می‏شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آنرا هنوز عملا تصرّف نکرده باشد.»
4-تعریف تسلیم‏3
ماده 367 ق.م.می‏گوید:«تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرّف مشتری به نحوی که متمکّن از انحاء تصرفّات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.»به موجب ماده 369 ق.م.:«تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیّات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفا آنرا تسلیم گویند.»
چنانکه از این تعریف برمی‏آید تسلیم و قبض دو چهره یک واقعیّت بشمار می‏روند. عمل فروشنده در دادن مبیع تسلیم و کار خریدار در استیلا و تصرّف مبیع یا تسلّم (1).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1 ص 449.
(2).برخی از نویسندگان گفته‏اند تسلیم عملی است قائم به دو شخص...، حبیب اللّه طاهری، حقوق مدنی (6 و 7)، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ص 101، از این عبارت که بسیار مجمل و نارساست به ظاهر چنین برمی‏آید که تسلیم به عقیده نویسنده یک عمل حقوقی دو طرفه است ولی چنانکه خواهیم دید نه تنها تسلیم قائم به وجود دو شخص نیست، اگر چه اغلب به دنبال تسلیم قبض صورت می‏پذیرد، بلکه تسلیم به اراده بایع نیز بستگی ندارد و حتی ممکن است بدون اراده نیز واقع شود(ر.ک.ش 5.)
90
نامیده می‏شود.امّا باید توجّه داشت که تسلیم اعم است از تسلیم مادی و غیر مادی بنابراین هدف از تسلیم این است که تعهّد ناشی از بیع اجرا شود.اجرای این تعهّد اغلب به وسیله فروشنده است و گاه خود خریدار مبیع را از پیش در اختیار دارد و نیاز به تسلیم مجدد نیست(ماده 373 ق.م.)
تسلیم بایع همواره با قبض مشتری ملازمه ندارد چه ممکن است بایع مبیع را تسلیم کند ولی مشتری آنرا عملا تصرف نکرده باشد.ماده 368 ق.م.در این باره می‏گوید: «تسلیم وقتی حاصل می‏شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آنرا هنوز عملا تصرّف نکرده باشد.«ولی باید توّجه داشت که تسلیم باید به گونه‏ای صورت پذیرد که مشتری نیز«متمکّن از انحاء تصرفّات و انتفاعات باشد» 1 بنابراین قاعده ثابتی در تسلیم وجود ندارد و داوری عرف در آن پذیرفته است(ماده 369 ق.م.)آنچه که گفته شد در مورد تسلیم ثمن نیز جاری می‏شود.و مشتری باید ثمن را در اختیار بایع قرار دهد به گونه‏ای که عرفا آن را تسلیم بنامند.
مبحث دوّم-ماهیّت و مبنا 5-ماهیّت تسلیم‏3
یکی از مباحث مهم در تسلیم، که فایده عملی نیز بر آن مترتب است، ماهیّت تسلیم است.هر گاه تسلیم یک عمل حقوقی باشد به اراده تسلیم‏کننده نیاز خواهد داشت و بدون اراده وی تسلیم محقق نخواهد شد.ماده 374 ق.م.این احتمال را از بین می‏برد و می‏گوید:«در حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری می‏تواند مبیع را بدون اذن قبض کند.»این در صورتی است که موضوع تسلیم معیّن باشد؛ولی هر گاه موضوع تسلیم کلی باشد، بریا تعیین مصداق مورد تسلیم به اذن متعهد نیاز هست 2ولی لزوم (1).«الاظهر فی تحقق القبض فی غیر المنقول یعد التخلیه(الاقبض)، امّا الوصل بالمبیع(اوالموهوب و نحوها) بالفعل اومضی زمان یمکن فیه من الوصول الیه، میرزای قمی، جامع الشتات، ج 2 با تصحیح مرتضی رضوی، انتشارات کیهان، 1371، مسأله 143، ص 231».
(2).برخی از حقوقدانان ایفای تعهد را در مواردی که سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهدله می‏شود، (که در واقع تسلیم مورد تعهد است)، یک عمل حقوقی یک طرفه(ایقاع)دانسته‏اند، مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اوّل 1368، ص 3.
91
تعیین مصداق از طرف متعهد نباید این توهم را ایجاد نماید که در این گونه موارد تسلیم یک عمل حقوقی است و به اذن متعهد تسلیم نیاز دارد.چه هر گاه مصداق مورد تأدیه مشخص شود، ولو با تلف شدن مصداقهای دیگر، متعهدّله می‏تواند مالی را که خریده است قبض کند و به اذن فروشنده نیاز ندارد. 1برای مثال هر گاه شخصی دو تن گندم به صورت کلی در معیّن بخرد و در اثر حادثه تمام گندمهای انبار به استثنای دو تن طمعه حریق گردد، خریدار می‏تواند آن دو تن باقیمانده را بدون اذن فروشنده تسلّم نماید و به اذن فروشنده نیازی ندارد.از طرف دیگر قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی انجام می‏شود.ماده 273 ق.م.در این باره می‏گوید:«اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری می‏شود.» برخی از حقوقدانان با تأکید بر لزوم اهلیّت ایفا کننده قبض را یک عمل حقوقی مستقل (ایقاع)دانسته‏اند چه ایشان در این باره چنین گفته‏اند:«بطور معمول تعّهد به وسیله خود متعّهد ایفا می‏گردد.ولی از آنجا که ایفای تعهّد در مواردی که موجب تملیک یا انتقال حقی به متعهدله می‏شود، نوعی ایقاع می‏باشد ایفاکننده باید در این موارد دارای قصد و رضا باشد و تأدیه غیرقاصد و مکره معتبر نیست.» 2
ولی چنانکه گفتیم، لزوم تعین مصداق از طرف متعهد، یا به وسیله یک حادثه خارجی نباید این توهّم را ایجاد نماید که در این گونه موارد تسلیم یا تأدیه یک عمل حقوقی (ایقاع)است بلکه چنانکه برخی از استادان نیز گفته‏اند:«قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن فروشنده ندارد(ماده 374 ق، م.)منتها برای اینکه خریدار بتواند مبیع را تصرف کند، باید فرد آن در خارج معیّن باشد.پس در فروش عین معیّن هر گاه فروشنده مانعی در راه تصرّف خریدار ایجاد نکرده باشد، او می‏تواند بدون اذن فروشنده مبیع را در اختیار بگیرد همچنین است در فرضی که مبیع کلی است، ولی فروشنده یا حادثه‏ای فرد آن را معین کرده است.» 3
(1).برای مطالعه بیشتر در ماهیت قبض ر.ک.شیخ مرتضی انصاری کتاب المکاسب، چاپ تبریز، 1375 ه.ق، 309 و 310.
(2).مهدی شهیدی، پیشین ص 9؛سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، کتابفروشی اسلامیّه 1365، ص 318.
(3).ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، دوره عقود معیّن(1)، معاملات معوض-عقود تملیکی، شرکت انتشار با
92
بنابراین تسلیم و قبض هیچ یک عمل حقوقی مستقل بشمار نمی‏روند بلکه یک نوع اجرا و ایفا می‏باشند 1که واقعه حقوقی محسوب می‏شوند و لزوم داشتن اهلیّت برای فروشنده یا خریدار برای این است که محجور نمی‏تواند در اموال خود تصرّف کند و قانونگذار برای حمایت از محجور او را از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع کرده است(مواد 212، 213، 269 و 1207 به بعد ق.م.).
6-مبنای حقوقی تسلیم‏3
در اینکه مبنای تسلیم چیست و چرا باید فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را به فروشنده تسلیم نماید؟دو احتمال وجود دارد:احتمال نخست این است که در اثر عقد بیع، مبیع به ملکیّت مشتری در می‏آید بنابراین فروشنده باید ملک خریدار را به او تسلیم کند و بدون اذن وی آن را در تصرّف خویش نگاه ندارد 2قانون مدنی این احتمال را نپذیرفته است، زیرا الزام فروشنده به تسلیم مبیع را از آثار عقد بیع صحیح می‏شمارد و همچنین الزام خریدار به تسلیم ثمن را از آثار بیع صحیح تلقّی می‏کند(بند 3 و 4 ماده 362 ق.م.).پس الزام طرف معامله به تسلیم مورد معامله به دلیل انتقال ملکیّت م ممنوع بودن تصرّف در مال غیر نیست. 3اگر چه با بسته شدن قرارداد بیع مالکیّت مبیع به خریدار منتقل می‏گردد.بنابراین مبنای حقوقی تسلیم ریشه در قرارداد بیع دارد و قهمکاری شرکت بهمن برنا-انتشارات مدرس، چاپ ششم، 1374، ص 167 و 168.
(1).برخی از فقهای امامیه نیز ایفای تعهد(و تسلیم)را اجرای تعهد عملی می‏دانند که شرعا واجب و لازم است و آن حق باید ادا شود بنابراین نه عقد است و نه ایقاع و اراده در آن نقشی ندارد.محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجلة، ج 2 چاپ 2، مکتبة الفیروز آبادی، 1361 ص 279.
(2).اذن کان البایع ملتزما بتسلیم المبیع الی المشتری، فان هذا الالتزام فرع عن التزامه بنقل الملکیة المبیع، عبد الرزاق احمد السنهوری الوسیط فی شرح القانون المدنی، العقود التی تقع علی الملکیة(البیع و المقایضة)، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ج 1، مجلد 1، ش 291، ص 556 و 558.
(3).ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی(دوره عقود معیّن)، ج 1، معاملات معوض، شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا-انتشارات مدرس، چاپ ششم، 1374، ص 167؛برای دیدن نظر مخالف ر.ک:سیّد علی حایری شاه باغ، حقوق مدنی، ج 1، انتشارات گنج دانش، 1376، ص 362.
93
از آثار بیع صحیح بشمار می‏رود.
7-انجام تعهّد ضمنی و تعهّداتی که لازمه تحقق تسلیم است.3
هر گاه فروشنده بطور ضمنی، نه صریح، تعهدّاتی را برعهده گرفته باشد یا تعهداتی لازمه تحقق تسلیم باشند، آنها را نیز باید انجام دهد، زیرا در هر صورت است که می‏توان گفت تسلیم بطور صحیح انجام شده است در غیر این صورت برای مثال هرگاه فروشنده همه اطلاعات لازم درباره عیوب پنهان و آشکار مبیع را به خریدار ندهد یا طرز استفاده کالای فروخته شده را در اختیار خریدار نگذارد تسلیم عرفی را انجام نداده است.پاره‏ای از استادان 1مسؤولیت فروشنده را در این باب قراردادی نمی‏دانند و او را به استناد قاعده تسبیب(مواد 331، 332 و ماده 1 ق.م.م.)مسؤول می‏شمارند.
فصل دوّم-احکام و آثار تسلیم و قبض مبحث یکم-احکام گفتار یکم-موضوع تسلیم 8-تسلیم عین معیّن و کلّی‏3
بطور کلّی تعهد به تسلیم، اثر عقد است و الزام متعّهد ناش از خود عقد می‏باشد بنابراین او باید تعّهد خویش را چنانکه بر عهده گرفته است انجام دهد و تسلیم نماید. موضوع تعهد یا عین معین است یاکلّی.در صورتی که موضع تسلیم عین معین باشد، فروشنده باید آن را همان طور که در عقد بیع توصیف شده است به خریدار تسلیم نماید 2و مسؤول هر گونه عیب و کسر و نقصان سابق و گاه حادث در مبیع نیز هست.ماده (1).ناصر کاتوزیان، همان مرجع، ش 115، ص 168.
(2).در صورتی که مقدار مبیع از طرف بایع اشتباه اعلام بشود یا فروشنده و خریدار هر دو اشتباه کنند و مبیع به هنگام تسلیم کمتر یا بیشتر از مقدار اعلام شده درآید، حسب مورد حکم مسأله متفاوت است.در مبیع متساوی الجزاء که قیمت بر مبنای هر یک از اجزاء به عنوان واحد تعیین می‏گردد، اگر مبیع در وقت تسلیم کمتر از آن مقذار درآید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه‏ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معیّن باشد زیاده مال بایع است(ماده 384 ق.م)ولی در مبیع مختلف
94
422 ق.م.در این باره می‏گوید:«اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذارش یا فسخ معامله»این بدان خاطر است که مشتری کالای سالمی خریده و معیوب در آمده است(ماده 423 ق.م.)گاه عیب حادث نیز برای مشتری خیار عیب پدید می‏آورد(ماده 425 و بند 3 ماده 429 ق.م.).
فوشنده موظّف است آنچه را فروخته است تسلیم نماید، تسلیم ناقص، معیوب، با کسر و نقصان حتی تسلیم چیز دیگر به غیر از آنچه موضوع تعهد است اگر چه آن شی‏ء از نظر قیمت معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد، امکان ندارد مگر با رضایت متعهدله (مستفاد از ماده 275 ق.م.)
قانونگذار به این نیز اکتفا نکرده است و مقرّر داشته است:«اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری»(ماده 439 ق.م.).به هرحال هرگاه فروشنده عیب مبیع را پنهان نگاه دارد و از این راه خساراتی بر مشتری وارد شود، فروشنده باید خسارات ناشی از کار خود را جبران نماید(ماده 331 به بعد ق.م.و ماده 422 ق.م.)در صورتی که موضوع تسلیم(مبیع)کلی باشد، فروشنده باید فرد یا مصداق متعارفی از آن را تسلیم قالاجزاء که قیمت برای کلّ مبیع می‏شود نه برای اجزای مبیع و تعیین مقدار به منزله شرطی است که به هنگام تسلیم تخلّف از آن محرز می‏شود، در این صورت هر یک از بایع یا مشتری به استناد تخلف از شرط یا وصف حق فسخ دارد.اگر معلوم شود که مبیع کمتر است‏مشتری و اکر معلوم شود که بیشتر است بایع حق فسخ دارد(ماده 355 ق.م)ماده 149 قانون ثبت نیز با توجه به نیازهای جامعه و شرایط خاصّ فروشندگان و خریداران زمین حکم خاصّی آورده است در این ماده می‏خوانیم:«نسبت به ملکی که با مساحت معیّن مورد معامله قرار گرفته باشد بعدا معلوم شود اضافه مساحت دارد، ذی نفع می‏تواند قیمت اضافی را بر اساس مندرج در اوّلین سند انتقال و سایر هزینه‏های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیّت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدرا نسبت به اضافه مذکور قراردادی نشده باشد، اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی نفع اخطار می‏نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدتی زاید برده سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب اختصاصی ثبت واریز می‏شود. «برای مطالعه بیشتر در تفسیر این مواد ر.ک:عبد الله کیایی، تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، سال دوّم، شماره هشتم، زمستان 76، ص 72 به بعد.
95
نماید به گونه‏ای که فرد تسلیم شده همان جنس، وصف و ویژگی را داشته باشد.البته فروشنده در تعیین مصداق آزاد است ولی چنانکه گفته شد نمی‏تواند فرد معیوبی را انتخاب کند بلکه باید یک نمونه متعارف را برگزیند و تسلیم نماید(ماده 279 ق.م.) 1 این در صورتی است که خریدار و فروشنده به گونه دیگری تراضی نکرده باشند و شرطی را به سود خریدار ایجاد نکرده باشند، چه هر گاه در متن قرارداد فروشنده متعهد شود که بهترین نوع مبیع را تسلیم نماید یا فرد تسلیم شده وصف خاصی داشته باشد او نمی‏تواند یک فرد متعارف را تسلیم کند.تسلیم فرد متعارف هنگامی است که تراضی دو طرف، با سکوت درباره وصف برتر منصرف به فرد متعارف باشد و گرنه باید مطابق صریح قرارداد عمل شود و مبیعی تسلیم شود که مصداق درست آن باشد.
9-تسلیم منافع، توابع مبیع(یا ثمن)و انجام شروط ضمن عقد3
هرگاه موضوع تسلیم عین معیّن باشد، فروشنده باید منافع آن را نیز به خریدار تسلیم نماید.زیرا با فروش عین معیّن ملکیّت آن به طرف مقابل منتقل می‏شود و خریدار نه تنها مالک مبیع می‏شود بلکه مالک آن نیز می‏گردد زیرا مطابق قاعده«تبعیت منافع از ملکیّت»منافع مال از آن مالک آن است و منافع مبیع از زمان انتقال ملکیّت به مشتری تعلّق دارد.پس فروشنده باید آنها را نیز به خریدار تسلیم نماید.البته چون منافع جزو مفاد معاوضه نیست، تلف آنها پیش از قبض موجب انفساخ عقد نمی‏شود.فروشنده علامه بر منافع مبیع، توابع عرفی آن را نیز باید به خریدار تسلیم کند.زیرا به موجب ماده 356 ق.م.:«هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قراین دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگرچه در عقد صریحا ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند»
(1).هرگاه مبیع از اموال مثلی باشد و به صورت کلّی معامله شود، فروشنده باید فرد متعارفی از آن را مشخص کند و به خریدار تسلیم نماید مگر این که وصف خاصّی در مبیع شرط شده باشد یا به گونه‏ای دیگر تراضی شود.در این صورت باید مطابق شرط عمل شود.ماده 133 قانون مدنی مصر در این باره مقرّر می‏دارد:«و یکفی ان یکون المحّل معینا بنوعه فقط اذا تضمن العقد ما یستطاع به تعیین مقداره و اذا لم یتّفق المتعاقدان علی درجة الشی‏ء من حیث جودته، و لم یکن استخلاص ذلک من العرف او من ایّ ظرف آخر، التزام المدین بان یسلم شیئا من صنف متوسط.»
96
هرگاه یکی از دو طرف برای مثال فروشنده ضمن عقد با تعهد فرعی(یا شرط) متعهد شده باشد کالای دیگری نیزتسلیم نماید خواه عنوان خاصی مانند جایزه و پاداش خرید و... به آن داده شده باشد یا نه باید به مفاد شرط عمل نماید و موضوع تعهد شرطی را نیز تسلیم کند.همچنین است هرگاه او تعهّد کرده باشد کاری را انجام دهد یا از کاری خودداری نماید باید به مفاد تعهّد خویش عمل نماید.
گفتار دوم-زمان و مکان و هزینه‏های تسلیم 10-زمان تسلیم‏3
ممکن است زمان و موعد تسلیم در قرارداد ذکر شود و موعدی برای تسلیم تعیین گردد چنین قراردادی را قرارداد مؤجّل یا مدت‏دار می‏نامند.قرارداد مؤجّل نیز بر دو نوع است؛یا مورد معامله(موضوع تسلیم)کلی است یا عین معیّن، در مواردی که موضوع تسلیم کلّی باشد، ممکن است نسلیم مبیع مدت‏دار باشد که بیع سلف یا سلم نام دارد. هرگاه ثمن مدت‏دار باشد، بیع نسیه نامیده می‏شود.در مقابل بیع مدت‏دار، بیع بدون اجل یا حال وجود دارد.در این نوع قرارداد بیع، تسلیم مبیع یا ثمن مؤجل نیست بلکه حال است.گاه به حال بودن بیع در متن قرارداد تصریح می‏شود و در پاره‏ای از موارد، سخنی از موعد قرارداد به میان نمی‏آید.در این گونه موارد نیز قرارداد باید بدون تأخیر و درنگ اجرا شود و موضوع تسلیم به طرف مقابل تأدیه گردد.با توجّه به توضیحات مذکور مطالب این قسمت را به ترتیب ذیل مورد بحث و بررسی قرار می‏دهیم:
11-بیع حال و بدون اجل و بیع مؤجّل‏3
در اصل، هر بیعی که در آن مدّت نشده باشد حال است.ماده 344 ق.م.در این باره می‏گوید«اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده باشد یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معیّن نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است مگر اینکه برحسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد».این قاعده مخصوص عقد بیع‏
97
نیست ذکر آن در عقد بیع خصوصیّتی ندارد بلکه بیع به عنوان عقد مادر و سنتی مورد توجه قانونگذار بوده است.بنابراین در هر قرارداد می‏توان از این ضابطه بهره جست.
بطور معمول دو طرف، مهلت تعیین می‏کنند و در قرارداد به آن تصریح می‏نمایند ممکن است در متن قرارداد به فوری بودن آن تصریح شود.در این صورت قرارداد باید بی‏درنگ اجرا شود.ولی باید به این نکته نیز توجه داشت که این فوری بودن به داوری و تعیین عرف است و چنانکه از متن قانون نیز برمی‏آید(مواد 344، 220 و 225 ق.م.)دو طرف باید داوری عرف را نیز گردن نهند و نمی‏توانند از آن سرباز زنند، زیرا تعیین عرف به منزله تصریح در متن قرارداد است(همان مواد).بعلاوه ممکن است طبیعت مبیع تأخیر تسلیم در موعد معینی را اقتضا بکند یا شرایطی فراهم باشد که قاضی با توّجه به آن شرایط به فروشنده مهلت بدهد. 1
12-تعیین مدّت مجهول، بسیار طولانی و مبهم‏3
هرگاه مدّت و مهلت اجرای قرارداد مجهول باشد بطوری که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، چنین شرطی نه تنها خود باطل و بی‏اثر است بلکه موجب بطلان قرارداد نیز می‏شود(بند 2 ماده 233 ق.م.).حقوقدانان در توجیه باطل و مبطل بودن شرط مجهول گفته‏اند:«چنانچه مدت شرط مجهول باشد موجب تنزّل ارزش مبیع برای مشتری به مقدار نامعلومی می‏گردد و هرگاه خیار به نفع مشتری است باید در مدّت مجهولی ثمن المثل را آماده نگاه داد..این است که ماده 401 ق.م.می‏گوید«اگر برای خیار شرط مدّت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است.» 2
به نظر می‏رسد که، چنانکه از قانون مدنی(بند 2 ماده 233)مستفاذ می‏گردد عدم تعیین مدّت یا تعیین مدّت مجهول موجب بطلان قرارداد می‏گردد 3نه تعیین مدّت طولانی.هرگاه مدّت قرارداد تعیین شود ولی طولانی باشد چنین قراردادی را برخلاف (1).عبد الرزاق احمد السنهوری، همان، ش 595، ص 596 و 597.
(2).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 489 و 490؛و نیز ر.ک:ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 173 و 174 (ش 122).
(3).تحریر الوسیله، ج 1، ص 535، مسأله 1.
98
نظر پاره‏ای از نویسندگان 1نمی‏توان باطل دانست، زیرا اوّلا:اصل صحت هر قرارداد است (ماده 223 ق.م)، مگر اینکه فساد آن معلوم شود.ثانیا-در بند 2 ماده 233 ق.م نیز تعیین مدت مجهول را به شرطی که موجب جهل به ارزش مبیع یا ثمن گردد مبطل قرارداد بیع(یا قرارداد دیگر)دانسته‏اند بنابراین هرگاه مدُّ تعیین شود ولی برای مثال زمان آن هفتاد یا هشتاد سال و بیشتر باشد نمی‏توان چنین قراردادی را باطل دانست 2 زیرا هیچ دلیلی بر بطلان این نوع قرارداد وجود ندارد البته در عمل از چنین قراردادی استقبال نمی‏شود و دو طرف درباره چنین شرطی عملا به توافق نمی‏رسند.
13-بیع سلف یا سلم‏3
بیع سلف یا سلم بیعی است که ثمن در آن نقد و حال است ولی برای تسلیم مبیع که کلی در ذمّه است موعد تعیین شده است 3در فقه برای این نوع عقد شرایطی قایل شده‏اند:در بیع سلف اوّلا-باید جنس و وصف ذکر شود بطوری که جهالت را از میان برداردوثانیا ثمن معامله در مجلس عقد و پیش از تفرقه قبض شود.ثانیا-مقدار و اندازه مبیع از حیث کیل یا وزن یا تعداد معیّن شود رابعا-اجل و مدت مبیع با روز، ماه یا سال و مانند آن تعیین گردد. 4
چنانکه دیدیم، در فقه یکی از شرایط صحت بیع سلف یا تسلیم قبض ثمن در مجلس عقد است ولی برخی از استادان گفته‏اند:«این سکوت در قانون مدنی که به لزوم قبض ثمن تصریح نکرده است)به معنی اجرای قواعد عمومی در بیع سلف است و به دشوری می‏توان ادعا کرد که:چون حکمی در قانون وجود ندارد نظر فقیهان باید این نقص را (1).شیوه استدلال برخی از استادان چنان است که برای پاره‏ای این توّهم را ایجاد می‏کند ر.ک ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 173 و 174؛سید حسن امامی، پیشین، ص 489 و 490.
(2).برخی از فقیهان امامیّه صلح(محاباتی)به شرط خیار مادام الحیوة را صحیح دانسته‏اند، سیّد محمد کاظم یزدی، سؤال و جواب، به اهتمام دکتر سیّد مصطفی محقق داماد، مرکز نشر علوم اسلامی ، 1376، سؤال و جواب 273، ص 160.
(3).تحریر الوسیلة، ج 2، کتاب المکاسب و المتاجر، فی السلف، ص 543.
(4).همان؛برای مطالعه بیشتر در شرایط بیع سلم و سلف ر.ک:همان ص 544 و 545.
99
جبران کند 1»به نظر می‏رسد که در قانون مدنی نیز قانونگذار نظر به لزوم و ضرورت قبض داشته و آن را شرط صحت قرار داده است چنانکه در ماده 364 ق.م.»می‏گوید: «در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع» 2
14-بیع نسیه‏3
بیع نسیه مقابل بیع سلف یا سلم است 3و منظور از آن بیعی است که ثمن کلی در ذمه است و برای تأدیه آن مهلت تعیین می‏شود در صورتی که مبیع بدون مهلت است.در بیع نسیه، مبیع ممکن است عین معین یا کلی در ذمه باشد.در صورتی مبیع کلّی باشد نباید برای تسلیم آن مهلت تعیین شود زیرا در این صورت بیع کالی به کالی 4می‏شود و به عقیده مشهور فقهای امامیه و حقوقدانان باطل است 5.
15-بیع کالی به کالی‏3
چنانکه برخی از فقها گفته‏اند بیع کالی به کالی بیع به موجّل است 6البته هرگاه مبیع یا ثمن یا هر دو عین معیّن باشد ولی مهلت برای تسلیم معیّن گردد بیع باطل نیست و کالی به کالی نمی‏باشد بلکه بیع کالی به کالی بیعی است که مبیع و ثمن هر دو مؤجل و هر دو کلی باشند در این صورت است که آن را نوعی بیع دین به دین تلقّی کرده‏اند و بدین سان.در بطلان بیع دین به دین تردید نکرده‏اند و آن را باطل شمرده‏اند. 7امّا منع فروش دین به دین نمی‏تواند دلیل محکمی برای بطلان بیع کالی به کالی باشد زیرا:«چنانکه گفته‏اند:برای بطلان بیع بایستی مبیع پیش از عقد دین باشد نه اینکه به سبب عقد، دین (1).ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 123، ص 174.
(2).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 447.
(3).تحریر الوسیلة، همان، ص 543.
(4).شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ص 3.3.پ‏
(5).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 454.
(6).شیخ انصاری، پیشین، ص 303.
(7).سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامة، ج 6، ص 28 و 29؛حدائق ج 20، ص 201 نقل از ناصر کاتوزیان، همان، ص 175
100
شود و بر ذمه قرار بگیرد. 1به گفته پاره‏ای از حقوقدانان:«دلیلی بر بطلان آن در قانون مدنی موجود نیست و از کمله«یا»مذکور در ماده 341 نمی‏توان استفاده منع جمع نمود، یعنی نشود برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن هر دو اجل قرار داد بلکه قانون این امر را مسکوت گذارده (است)با آنکه در مقام بیان حکم آن بوده است.و با توجه به اطلاق ماده 10 قانون مدنی که شامل تمامی افراد تمامی افراد قراردادها(اگر چه عقود معیّنه باشد)می‏شود نمی‏توان عدم بیان ماده 341 را دلیل بر بطلان بیع کالی به کالی دانست...» (2).
برخی دیگر گفته‏اند:«اگر چنین باشد(یعنی بیع کالی به کالی باطل باشد)، باید پذیرفت که مصلحت تغییر کرده است و نیاز به اجتهادی تازه(دارد)احساس می‏شود زیرا، بطلان بیع کالی به کالی و ضرورت تسلیم ثمن در مجلس عقد در بیع سلف، ما را در روابط بازرگانی و به ویژه در صحنه بین المللی دچار تکلّفی سخت می‏کند که به هر حیله باید از آن گریخت 3
ماده 570 قانون مدنی امارات که از مذهب مالکی گرفته شده است مقرّر می‏دارد: «ثمن معامله در بیع سلم نباید مدت‏دار باشد به مدّتی که از سه روز تجاوز نماید و گرنه بیع دین به دین محسوب می‏شود و باطل است.»شارحان این قانون علت بطلان بیع دین به دین را نهی وارد از طرف پیامبر(ص)دانسته‏اند زیرا پیامبر فرمود:بیع کالی به کالی انجام ندهید 4
(1).برخی از فقیهان امامیه در بیع سلف به طلب چنین استدلال کرده‏اند:«و امّا جواب از اخبار منع دین به دین: پس این است مه متبادر از آنها این است که عقد از طرفین واقع شود بر دین به این معنی که دین بودن آن شی قبل از عقد باشد و مفروض در اینجا این است که به نفس عقد(سلف)دین حاصل می‏شود»، میرزا ابو القاسم قمی، جامع الشتات، ج 2، با تصحیح مرتضی رضوی، سازمان انتشارات کیهان، 1371 پاسخ سؤال 64، ص 83 و نیز ر. ک ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ش 415؛همان نویسنده عقود معیّن، ج 1، ش 124، ص 175.
(2).سیّد حسن امامی، پیشین، ص 455
(3).ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 124، ص 175.
(4).نهی النبی(ص)عن بیع الکالی‏ء بالکالی‏ء ای بیع الّدین:بدایة المجتهد 2/172، نقل از:الدکتور وهبة الزحیلی، العقود المسماة فی قانون المعاملات المدنیة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی، دمشق، 1407 ه ق. 1987 م، ص 102 و 103.
101
16-مکان تسلیم‏3
مطلبق ماده 280 ق.م:«انجام تعهد باید در محلّی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید.»این قاعده که یک قاعده تکمیلی است در ماده 375 ق.م.نیز تکرار شده است.به موجب این ماده:«مبیع باید در محلّی تسلیم شود که عقد بیع در آنجا واقع شده است مگر اینکه عرف و عادت مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد و یا در ضمن بیع محل مخصوصی برای تسلیم معیّن شده باشد.»
مستفاد از این مواد، که حکم آنها ناظر به اموال منقول است، نه غیر منقول، و پاره‏ای قواعد کلّی و عمومی دربردارند، این است که:اوّلا-در مواردی که موضوع تسلیم مال منقول است دو طرف می‏توانند درباره محل تسلیم، هر گونه که بخواهند، تراضی نمایند، در این صورت مکان تسلیم همانجاست که در قراداد تعیین شده است(ماده 220، 280 و 375 ق.م)ثانیا-در صورت سکوت دو طرف، هرگاه عرف خاصی وجود داشته باشد باید مطابق همان عرف عمل شود و کالای منقول در مکانی تسلیم شود که عرف اقتضای آن را دارد(قسمت اخیر ماده 375 ق.م و مواد 220، 225، 280 ق.م)
ثالثا-هرگاه عرف و عادت موجود نباشد، مطابق صدر ماده مذکور، مکان تسلیم جایی است که قرارداد در آنجا بسته شده است.(ماده 280 و 375 ق.م).
رابعا-ممکن است مکان تسلیم در عقد بیع تعیین نشده باشد و عرف و عادت خاصّی هم نباشد ولی اختیار تعیین آن به متهدله واگذاری شده باشد، در این صورت متعهد باید موضوع تعهّد خویش را در جایی تسلیم نماید که متعهدله تعیین می‏کند(ماده 220 و مستنبط از ماده 226 ق.م.)
خامسا-قاعده تسلیم موضوع تعهد در مکان انعقاد قرارداد در صورتی قابل اجراست که با توّجه به قراین و شواهد موجود، تسلیم در مکان انعقاد منتفی نباشد در غیر این صورت نمی‏توان متعهد را ملزم به تسلیم در مکان قرارداد نمود زیرا اصل برائت ذمه متعهد است نسبت به تعهد مازاد بر مکان وقوع مال یا اقامتگاه متعهد.چنانکه هرگاه دو طرف قرارداد در داخل هواپیما بیع را منعقد نمایند یا در دریای آزاد و قلّه کوه عقد
102
ببندند، در این صورت نمی‏توان متعهد را به تسلیم در این مکانها ملزم نمود چون قرائن به روشنی بیانگر آن است که هدف طرفین قرارداد چیز دیگری است.
برخی از حقوقدانان این استدلال را در مکان ایفاء تعهد پذیرفته‏اند 2به نظر می‏رسد که این ضابطه در مکان تسلیم نیز قابل اعمال است زیرا از نظر اصولی تسلیم موضوع عقد بیع، اجرای تعهدی است که فروشنده یا خریدار به موجب عقد بیع بر عهده گرفته‏اند.برخی از استادان 2با تأکید بر چهره منفی تسلیم گفته‏اند:«...فروشنده تعهدی به جابجایی و حمل کالا ندارد و تسلیم در محل وقوع عقد او را بری می‏کند، برعکس، خریدار است که باید به حمل کالا به محل دلخواه بپردازد...«قاعده تسلیم در محل وقوع مال»در مواردی که مبیع کلی است راه‏حلی ارائه نمی‏دهد.به همین جهت نیز تردید می‏شود که مبیع باید در محلّی تسلیم شود که مصداق آن تعیین شده است یا اقامتگاه فروشنده، در حالی که«قاعده تسلیم در محل وقوع و نوع عقد»نه تنها شامل مبیع کلّی هم می‏شود، از هر دو راه‏حل پیشنهاد شده نیز عادلانه‏تر به نظر می‏رسد.پس برای سازگار کردن مفاد ماده 375 ق.م.با واقعیت باید آن را ناظر به موردی شمرد که مبیع کلّی است یا بطور جزئی فروخته می‏شود و خریدار از محل کالا آگاهی ندارد.برعکس، در عمده‏فروشی‏ها که خریدار از محل کالا آگاه است و همچنین در بازرگانی بین المللی که عقد در محلّی خارج از اقامتگاه دو طرف واقع می‏شود، عرف و عادت حکومت دارد و دو طرف را باید تابع آن قرار داد.
هرگاه متعهد پذیرفته باشد که مطابق عرف خاصی عمل نماید، برای مثال هرگاه فروشنده ضمنی عقد بیع بپذیرد که مطابق عرف بازرگانی عمل نماید و در قرارداد حمل و نقل شیوه خاصی از شیوه‏های مرسوم( C and F,CIf,FoBو...را قبول نماید باید به همان صورت عمل کند و تعهدی را که پذیرفته است اجرا نماید 3
(1).مهدی شهیدی، تعهدات، ش، ص 26.
(2).ناصر کاتوزیان، دوره عقود معیّن(1)، ش 125، ص 176 177
(3).برای مطالعه بیشتر ر.ک: incotermsانتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی، چاپ سوّم، 1370، ص 54، 66 و 86؛ FoBیا تحویل روی عرشه(...بندر بارگیری شده)به معنای آن است که وظیفه فروشنده در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می‏رسد که کالا در بندر حمل تعیین شده از نرده کشتی گذشته باشد( Free on)
103
17-هزینه‏های تسلیم‏3
هزینه‏های تسلیم مبیع مطابق قانون بر عهده فروشنده است.ماده 381 ق.م.در این باره می‏گوید:«مخارج تسلیم مبیع، از قبیل اجرت نقل آن به محل تسلیم و اجرت شمردن و وزن کردن به عهده بایع است و مخارج تسلیم ثمن به عهده مشتری است.)حکم قانون مبتنی بریک قاعده تکمیلی حقوقی است زیرا اجرای تعهد بر عهده متعهد است.یع7نی هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده و هزینه تسلیم ثمن بر عهده خریدار است امّا دو طرف می‏توانند بر خلاف آن تراضی نماید.ماده 382 ق.م.ناظر به این مسأله است و چنین مقرّر می‏دارد:«هرگاه عرف وعادت از بابت مخارج معامله یا محل تسلیم بر خلاف ترتیبی باشد که ذکر شد ویا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد، باید طبق متعارف یا مشروط در عقد رفتار شود و همچنین متبایعین می‏توانند آن را به تراضی تغییر دهند.»
بنابراین یا فروشنده وخریدار در قرارداد بیع نسبت به هزینه‏ها تصریح می‏کنند که باید مطابق تراضی عمل شود یا بطور صریح توافقی نمی‏کنند ولی عرف وعادتی وجود دارد که باید فروشنده یا خریدار یا هر دو هزینه را بر عهده بگیرند، در این صورت نیز مطابق عرف و عادت اقدام می‏شود.هرگاه متبایعان نه بطور صریح و نه بطور ضمنی درباره هزینه‏ها توافقی نکرده باشند و عرف و عادتی هم وجود نداشته باشد، به حکم قاعده تکمیلی مذکور(ماده 381 ق.م)هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده و هزینه ثمن بر عهده خریدار است.این ضابطه که در عقد بیع عمل می‏شود با قاعده کلّی موجود در ایفای تعهّد هماهنگ است.ماده 281 ق.م.می‏گوید:«مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.»
مبحث دوّم-آثار3
برتسلیم و قبض، از نظر حقوقی، آثاری مترتّب است.در این‏جا از این آثار سخن می‏گوییم:
ق board) CIFیا هزینه، بیمه و کرایه حمل(...بندر مقصد تعیین شده)( Cost-insuance-Freight)ر، ک: همان.
104
18-سقوط مسؤولیمّت ناشی از تلف یا(ضمان معاوضی)3
مطابق حکم ماده 387 ق.م.که برگرفته از فقه 1و حدیث نبوی است 2:«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»ماده 483 ق.م.در عقد اجاره حکمی مشابه ماده 387 دارد و هر دو حکم در فقه مصداق یک قاعده است 3با توجه به تملیکی بودن عقد بیع در حقوق ایران(بند 1 ماده 362 ق.م)به ظاهر چنین می‏نماید که ماده 387 ق.م.استثناء بر قاعده است 4زیرا مقتضای انتقال ملکیت این است که تلف بر عهده مالک(جدید)باشد نه فروشنده که در گذشته مالک بوده است و با عقد بیع، مبیع را به مشتری تملیک کرده است ولی با کمی دقّت و توجّه به قصد مشترک دو طرف این تحلیل مخدوش می‏شود و ذهن پویا حکم ماده 387 را قاعده می‏یابد نه استثنای بر قاعده زیرا هدف و مقصود دو طرف از خرید و فروش این است که خریدار ثمن را بدین منظور به فروشنده می‏دهد که مبیع را بدست آورد بنابراین هرگاه او به هنگام بستن قرارداد می‏دانست که هیچ وقت بر مبیع دست نمی‏یابد، حاضر به انجام معامله نمی‏شد، پس همین که مبیع تلف شود، چون تعهد خریدار به دادن ثمن مبنای خود را از دست داده است، از بین می‏رود و به خریدار باز می‏گردد 5»و بازگشتن ثمن به خریدار در زبان حقوقی به «انفساخ»تعبیر می‏شود و امرای استثنایی و خلاف قاعده نیست.»در نتیجه مسؤولیّت ناشی از تلف یا ضمان معاوضی بر عهده فروشنده است نه خریدار 6اثر تسلیم (1).شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ص 313؛شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 23، ص 83 به بعد.
(2).کل مبیع تلف قبضه فهو من مال بائعه مستدرک الوسائل، ج 2 ص 473؛جواهر الکلام، همان صحفه.
(3).شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 27، ص 277.
(4).برخی از حقوقدانان حکم تلف، نقص و عیب مبیع پیش از تسلیم را برخلاف قاعده و اصل دانسته‏اند، سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 466.
(5).ناصر کاتوزیان، دوره عقود معیّن(1)، ش 137، ص 188.
(6).برخی از فقهای عامه(مانندامام حنبل و مالک)مسؤولیت تلف مبیع قبل از قبض را به استناد حدیث نبوی (الخراج بالضمان و نماؤه للمشتری فضمانه علیه)بر عهده مشتری دانسته‏اند، مستدرک، ج 2 ص 473، سنن‏
105
این است که این مسؤولیّت از عهده فروشنده برداشته می‏شود و تعهد او در این باب از بین می‏رود.البته در لسان حقوقدانان چنین جاری است که ضمان معاوضی از عهده فروشنده به عهده خریدار منتقل می‏شود 1ولی به نظر می‏رسد که مسؤولیّت فروشنده ساقط می‏شود چه وظیفه او تسلیم است و با تحقق تسلیم این مسؤولیّت از بین می‏رود. بدیهی است که در برابر خریدار که مالک است دیگر فروشنده مسؤول نیست و هرگاه مبیع تلف شود از کیسه خود خریدار رفته است پس دیگر درست نیست که بگوییم مسؤولیّت فروشنده به عهده وی منتقل شده است بلکه مسؤولیّت فروشنده با تسلیم ساقط می‏شود و مطابق قاعده، تلف مال از کیسه مالک آن از بین می‏رود.مسؤولیّت مالک گاه با تسلیم ساقط نمی‏شود و بطور استثناء پس از تسلیم نیز مسؤولیّت بر عهده فروشنده باقی می‏ماند.ماده 453 ق.م.ناظر به این استثناست و می‏گوید:«در خیار مجلس و حیوان و شرط، اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود، بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.»
19-شرایط اجرای ماده 387 ق.م.(شرایط ضمان معاوضی)3
برای اینکه مسؤولیّت ناشی از تلف مبیع قبل از قبض بر عهده فروشنده قرار بگیرد و این مسؤولیّت که به ضمان معاوضی معروف است برقرار گردد، جمع شرایط ذیل ضروری است این شرایط، چنانکه از ماده مذکور برمی‏آید، عبارتنند از:
1-19-مبیع عین معیّن باشد نه کلّی(و در صورت کلّی بودن فرد آن معیّن شده باشد). مطابق نظر مشهور 2، برای اعمال قاعده انفساج عقد با تلف مبیع پیش از قبض لازم است که مبیع عین معیّن باشد زیرا هرگاه مبیع کلی باشد و فردی از افراد کلّی تلف شود همچنان تعهّد فروشنده باقی می‏ماند و او باید فرد دیگری را تسلیم نماید بنابراین این قبیهقی، ج 5، ص 321 برای دیدن ایرادات و انتقاد از مبنایقاعده ر.ک:ابو القاسم گرجی، جزوه حقوق اسلامی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص 155.
(1).همان.
(2).شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 23، ص 83.
106
قاعده زمانی اجرا می‏شود که مبیع عین معین باشد.به نظر می‏رسد که هرگاه مبیع کلی باشد و فرد آن معیّن شود«اعم از اینکه بایع مصداق آن تعیین کند یا حادثه خارجی به تشخّص و تعیّن فردی که باید تأدیه شود، دامن بزند برای مثال تمام افراد کلّی در معیّن به استثنای یک فرد(به اندازه مبیع)تلف گردند که در این صورت آن فرد باقی مانده متعلق به خریدار است»از لحظه تعیین فرد کلّی مالکیّت به خریدار منتقل می‏گردد و از نظر حقوقی در حکم عین معیّن است.
2-19-تلف به آفت سماوی یا حادثه خارجی باشد(تلف باشد نه اتلاف)
چنانکه ماده 387 ق.م.می‏گوید:«اگر مبیع...بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و...»مسؤولیت ناشی از تلف بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع به عهده اوست بنابراین هرگاه او در نگاهداری مبیع کوتاهی نکند و مرتکب تقصیر نشود.این مسؤولیت یعنی ضنان معاوضی بر عهده وی مستقر می‏گردد.بر عکس هرگاه فروشنده تعدی و تفریط یا حادثه خارجی از بین برود، در هر صورت او ضامن قهری(ضمان ید) است و باید بدل مبیع را(اعم از مثل یا قیمت)به مشتری بپردازد زیرا در اثر تعدی و تفریط یا انکار فروشنده ید امانی او به ید ضمانی تبدیل می‏شود و او مسؤول هر گونه تلف قرار می‏گیرد.به دیگر سخن در این گونه موارد، فروشنده در حکم غاصب است و هر گونه تلف و نقصی که در مبیع پدید آید، او مسؤول است اگر چه در اثر یک حادثه خارجی باشد.بنایراین بدون دلیل نباید ماده 387 ق.م را جاری ساخت و حکم به انفساخ عقد بیع داد بلکه لازمه اعمال ماده مذکور تلف مبیع است نه اتلاف آن.امّا صرف انقضای مدّت، بدون اینکه خریدار آنرا مطالبه بکند برای اجرای قاعده کافی نیست (مستفاد از مواد 616، 631 و 310 ق.م.)در چنین حالتی ضمان معاوضی ناشی از عقد بیع به عهده فروشنده است ولی مسؤولیتهای قهری مانند از بین رفتن مبیع در اثر یک حادثه خارجی، بر عهده او نیست.یعنی برای عمال ماده 387 و مسؤول شمردن بایع لازم است که او مرتکب تقصیر شود و به نوعی کوتاهی نماید و صرف انقضاء مدّت بدون مطالبه مشتری کوتاهی محسوب نمی‏گردد.همچنین است هرگاه مبیع به وسیله‏
107
فروشنده 1یا خریدار 2یا ثلث تلف گردد.تلف(یا اتلاف)به وسیله این افراد موجب انفساخ عقد نمی‏گردد.بلکه استواری معاملات بویژه اراده مشترک دو طرف اقتضا دارد که بجز حوادث قهری، عامل دیگری موجب انفساخ و انحلال قرارداد نشود، قدر مسلّم این اندازه است و بیش از این دلیلی در دست نیست.
3-19-تسلیم مبیع پیش از تسلیم باشد مگر در مواردی که استثنا شده است.
مسؤولیّت فروشنده و ضمان معاوضی او در تلف مبیع هنگامی است که مبیع پیش از تسلیم تلف شود و با تسلیم این مسؤولیّت از عهده وی ساقط می‏شود.با وجود این ماده 453 ق.م.مقرّر می‏دارد:«در خیار مجلس و حیوان و شرط، اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.«این حکم استثنائی است زیرا در حقوق ما خیار مانع انتقال نمی‏شود(ماده 363 ق.م.)بنابراین باید در حدد نص آنرا اجرا کرد و تسرّی آن به سایر موارد مشابه مردود و بدون دلیل است.
20-تلف یا نقص مبیع پیش از تسلیم‏3
هرگاه مبیع ناقص شود یعنی جزئی از آن تلف شود و این نقص پیش از تسلیم باشد مطابق ماده 388 ق.م.«...مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند.»این حکم ناظر به صورتی است که مبیع تجزیه ناپذیر است و جزئی از ثمن در برابر قسمت تلف شده قرار نمی‏گیرد.به سخن دیگر مبیع قابل تجزیه نیست و نمی‏توان از قاعده«انحلال عقد واحد به عقود متعدده»بهره جست بنابراین چاره‏ای جز این نیست که مشتری اگر بخواهد بتواند عقد را فسخ کند امّا هرگاه بعض از مبیع در برابر بعضی از ثمن قرار بگیرد (1).تلف مبیع به وسیله فروشنده موجب انفساخ عقد نمی‏شود امّا در اینکه آیا خریدار به دلیل«تعذّر تسلیم» حق فسخ نیز دارد یا فقط حق مطالبه بدل(یعنی مثل یا قیمت)را دارد اختلاف وجود دارد اکثر فقیهان عقیده دارند که هرگاه فروشنده مبیع را تلف کند، خریدار می‏تواند بیع را فسخ کند و ثمن را بگیرد یا آن را باقی نگه دارد و خسارت بگیرد، شرح لمعه دو جلدی، ج 2، ص 526.شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ص 341. میرزای قمی، جامع الشضتات، ص 152.
(2).تلف به وسیله خریدار نیز موجب انفساخ بیع نمی‏شود بلکه در اثر، تلف ضمان، معاوضی به خریدار منتقل می‏شود، شیخ طوسی مبسوط، ج 2 ص 117.
108
و بتوان از قاعده مذکور استفاده کرد، در صورت تلف قسمتی از مبیع که در عرف نقص نامیده می‏شود، عقد بیع به اعتبار تعداد اجزاء تلف شده و تلف نشده به دو عقد تجزیه می‏شود و هر یک از آن دو جزء از حکم خاصی پیروی می‏کنند.عقد بیع نسبت به بخش تلف شده منفسخ می‏شود(پیروی از قاعده مندرج در ماده 387 ق.م.)امّا نسبت به بخش دیگر عقد صحیص است.نتیجه این تجزیه و تبعیض، حق فسخی است برای خریدار که تبعّض صفقه نام دارد(ماده 442 ق.م.). 1
21-عیب مبیع پیش از تسلیم‏3
مطابق ماده 425 ق.م.«عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در بیع حادث شود در حکم عیب سابق است.«یعنی برای مشتری خیار عیب پدید می‏آید و می‏تواند به استناد ماده 422 ق.م.عقد بیع را فسخ یا مبیع معیوب را با اخذارش قبول کند.در صورتی که برابر ماده 388 ق.م.چنانکه گذشت(ر.ک، ش 20)مشتری فقط حق فسخ دارد و نمی‏تواند چیزی بابت ارش مطالبه کند.شاید تصوّر شود که قانونگذار بین حکم نقص و عیب مبیع پیش از تسلیم تفاوت قایل شده، در صورت نخست برای مشتری حق فسخ و در صورت اخیر علاوه بر حق فسخ، حق نگه‏داری مبیع و مطالبه ارش شناخته است. برخی از نویسندگان حقوقی و شارحان حقوق مدنی 2بطور معمول این دو بحث را به تفکیک مورد مطالعه قرار داده‏اند و تفاوت در حکم را پذیرفته‏اند امّا چنانکه، پاره‏ای از استادان، گفته‏اند، عیب و نقص در نظر عرف تفاوت بارزی با هم ندارند و بطور معمول «هر امری که در نظر عرف نقص در مبیع به حساب آید در رابطه خاص طرفین و با ملاحظه قیمتی که معیّن شده عیب نیز هست» 3بنابراین نباید قایل به دو حکم جداگانه شد گرچه با توجّه به این که:«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می‏شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف ث شود.»(ماده 426 ق.م.)برخی ماده 388 (1).دکتر سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 465، دکتر ناصر کاتوزیان دوره عقود معین(1)(ش 147، ص 199 و 200.
(2).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 465 و 466.
(3).ناصر کاتوزیان، دوره عقود معیّن(1)، ش 148، ص 201.
109
ق.م.را ویژه نقص‏هایی دانسته‏اند که عیب محسوب نمی‏شود 1امّا به نظر می‏رسد این دو ماده با هم تعارض و تهافتی ندارند زیرا ماده 388 در مقام بیان همه اختیارهای مشتری نبوده و خواسته است در برابر حکم به انفساخ عقد در ماده 387، حق فسخ خریدار را در مورد نقص مبیع یادآور شود...بنا بر این شناختن حق فسخ برای خریدار، به ویژه در این شرایط، منافاتی با این اختیار ندارد که او بتواند مبیع را نگاه دارد و از بابت نقص ارش بگیرد. 2
22-عدم اجرای حکم ماده‏387 ق.م.در مورد تلف نمائات و منافع مبیع‏3
چنانکه گفتیم، مقتضای معاوضه و رابطه همبستگی مبیع و ثمن، که با اراده دو طرف، ایجاد شده است، این است که با تلف مبیع، عقد بیع منفسخ شود و بایع ثمن را به مشتری برگرداند(ماده 387 ق.م.).حال سؤال این است که آیا این حکم درباره منافع و نمائات نیز جاری می‏شود؟پاسخ با توجه به تحلیل مذکور روشن است؛نمی‏توان بر وی تحمیل کرد. بنا بر این منافع و نمائات منفصل به پیروی از مبیع به ملکیّت خریدار در می‏آید و در دست بایع امانت است، حال اگر، بدون تعدی و تفریط او تلف شود، بایع نسبت به آن مسؤولیتی ندارد و شئی تلف شده مال خریدار محسوب می‏شود در تأیید این استدلال می‏توان گفت:منافع و نمائات در قرارداد بیع بطور مستقل مبادله نمی‏شوند تا مسؤولیّت ناشی از تلف(ضمان معاوضی)موضوع ماده 387 ق.م.درباره آن قابل طرح و بررسی باشد.بنا بر این حکم ماده مذکور را نمی‏توان در مورد تلف نمائات و منافع پیش از تسلیم جاری کرد.
23-اجرای قاعده تلف مبیع قبل از قبض نسبت ثمن‏3
با توجه به اینکه حکم ماده 387 ق.م.قاعده است نه استثنا و از طرف دیگر بین مبیع و ثمن تفاوت ماهوی وجود ندارد بلکه تفاوت آنها اعتباری است و همچنین نظر به (1).سیّد حسن امامی، همان.
(2).ناصر کاتوزیان، همان.
110
 
مدلول مقتضای معاوضه و قصد مشترک فروشنده و خریدار می‏توان گفت:هرگاه ثمن معیّن پیش از قبض تلف شود، آن تلف به عهده تلف به خریدار است چنانکه تلف مبیع شخصی بر عهده فروشنده بود.غالب حقوق‏دانان و استادان 1و فقهای امامیّه 2و عامّه بر این نظرند.
24-اعتبار شرط مسؤولیّت خریدار یا شرط مسؤولیّت فروشنده یا خریدار نسبت به تلف موضوع تسلیم‏3
برخی از استادان حقوق شرط عدم مسؤولیّت بایع را نسبت به تلف مبیع نپذیرفته‏اند و در بطلان این شرط گفته‏اند:«متعاملین نمی‏توانند اسقاط آن را در عقد شرط نمایند و یا پس از عقد آن را ساقط کنند، زیرا ضمان مزبور اثر قهری تلف است و آن حکم می‏باشد و حق نیست تا بتوان آنرا ساقط نمود...چنانکه گفته شود...حق می‏باشد در پاسخ گفته می‏شود:بر فرض که ضمان معاوضی حق باشد، در هر کجا که موجب علت تامّه باشد معلول نمی‏تواند از علت تخلّف کند و چنین حقی قابل اسقاط نیست و به وسیله نواقل قانونی منتقل به غیر نمی‏شود ولی می‏توان در عقد بیع شرط برائت از ضمان تلف نمود. شرط مذبور تنافی با مقتضاء ذات عقد ندارد... 3»بیشتر فقیهان نیز این استدلال را با اندک تفاوتی در تعلیل و نتیجه‏گیری پذیرفته‏اند.یعنی نادرستی شرط اسقط یا انتقال مسؤولیّت تلف مبیع قبل از قبض به خریدار به روشنی از کلام گروهی از فقیهان بر می‏آید 4
(1).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 467؛ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 5، انتشارات بهنشر، ص 409؛همان نویسنده، دوره عقود معیّن(1)ص 137، ص 188
(2).سیّد میرزا حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیّة، ج 2، ص 66؛شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ص 314.سید محسن حکیم، منهاج الصالحین، ج 2، ص 34؛امام خمینی، کتاب البیع، ج 5، ص 388 و 389؛ شیخ موسی خوانساری(نجفی)منیة الطالب، ج 1، ص 189.
(3).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 463.
(4).امام خمینی، کتاب البیع، ج 5، ص 385، ایشان در این باره می‏فرماید:...ان الضمان المعاوضی المذکور لیس من الحقوق القابلة للاسقاط سواء قلنا بانفساخه حقیقة او حکما غیر القابلة للاسقاط و الابراء و النقل...، شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام ج 23، ص 158، شیخ موسی نجفی خونساری، منیة الطالب، ج 2، ص 190، محمد سنگلجی، ضوابط و قواعد معاملات، ص 93 و 94.
111
25-جریان قاعده در سایر معاوضات‏3
حکم ماده 387 ق.م.یک قاعده است.نه تنها در عقد بیع این قاعده اعمال می‏شود بلکه در سیار عقود و معاوضات نیز جاری می‏گردد.ماده 483 ق.م.در اجاره همین قاعده را در بردارد.در این ماده آمده است:«اگر در مدت اجاره عین مستأجره به واسطه حادثه‏ای کلا یا بعضا تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می‏شود و در صورت تلف بعض آن مستأجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیّه فسخ کند یا فقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره را بنماید.»ماده 496 ق.م.نیز مؤید همین مطلب است.ماده 649 ق.م.در عقد قرض این ضابطه را پذیرفته و مقرّر می‏دارد:«اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود از مال مقترض است.»
فصل سوّم-ضمانت اجرای تسلیم و قبض درست و قبض نادرست مبحث یکم-ضمانت اجرای تسلیم(ضمانتهای قانونی) گفتار یکم-مفاد قاعده و الزامهای ناشی از آن‏3
چنانکه گذشت، عقد بیع، در حقوق ما، عقد تملیکی است و موجب انتقال مالکیّت از لحظه وقوع عقد می‏گردد.بنابراین به محض بسته شدن عقد بیع، مبیع معیّن به ملکیّت خریدار در می‏آید.همچنین است در مورد بایع که با انعقاد عقد مالک ثمن شخصی می‏گردد.حال با توجه به این انتقال ملکیّت انواع ضمانت اجراها را به ترتیب ذیل مطالعه می‏کنیم:
26-اجبار فروشنده به تسلیم یا استفاده از حق فسخ به عنوان آخرین حربه‏3
خریدار می‏تواند به استناد ماده 379 ق.م.فروشنده را به تسلیم مبیع اجبار کند.ماده مذکور در این باره می‏گوید:«در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم می‏شود.»هرگاه اجبار ممتنع ممکن نباشد و محکمه نیز نتواند ممتنع را به تسلیم موضوع تسلیم، مجبور کند، خریدار یا فروشنده حسب مورد، به عنوان آخرین حربه، حق‏
112
فسخ دارند(مستفاد از ماده 239 ق.م.) 1باید توجه داشت که اجبار در صورتی است که موعد تسلیم فرابرسد و پیش از آن اجبار و الزام به تسلیم مقدور نیست.
27-ایجاد حق حبس‏3
به موجب ماده 377 ق.م.:«هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود، مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجّل باشد. در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود»چنانکه از ماده قانونی برمی‏آید این حق از آن فروشنده و خریدار، هر دو است و در صورت تقاضای احد طرفین دادگاه طرف مقابل را وادار به تسلیم می‏کند و نباید حق یکی را بر دیگری ترجیح دهد. 2
گفتار دوّم-ضمانت اجرای خودداری از تسلیم 28-خوددار(فروشنده یا خریدار حسب مورد)مسؤول تلف مبیع است‏3
هرگاه متعهد تسلیم از تسلیم مبیع یا ثمن حسب مورد خودداری نماید و مبیع یا ثمن پیش از تسلیم تلف شود، خودار مسؤول است.چنانکه گذشت(ر.ک:ش 18 به بعد)، این قاعده اختصاص به مبیع ندارد بلکه شامل عدم تسلیم ثمن نیز می‏گردد.بعلاوه در سایر معاوضات و عقود نیز جاری می‏شود(ر.ک:ش 26).برخی از نویسندگان مسؤولیّت تلف جزء مبیع را نیز مطابق قاعده شمرده‏اند 3در قراردادهای مستمر مانند اجاره هرگاه موجر به علت تلف شدن عین مستأجر نتواند آن را تسلیم کند عقد اجاره باطل می‏شود(ماده 496 ق.م.)و اگر پیش از قبض، شخصی مزاحم مستأجر شود حقّ فسخ دارد(ماده 488 ق.م.)اما بعد از قبض نمی‏تواند فسخ کند، فقط می‏تواند به مزاحم (1).حکم شماره 1108-14/7/27 شعبه 6 دیوان کشور، مجموعه رویّه قضایی احمد متین ص 75، نقل از ناصر کاتوزیان، دوره عقود معیّن، ص 181 پاورقی شماره یک.
(2).«...نهایت آنکه در موقع تسلیم ثمن باید بایع حاضر به تسلیم مبیع بشود تا مشتری اجبار به تسلیم ثمن گردد، احمد متین مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی از سال 311 تا 1230 ص 73؛در فقه نیز این روّیه پذیرفته شده است، جواهر الکلام، ج 23، ص 144، مکاسب، ص 312.
(3).وهبة الزحیلی، همان، ص 66.
113
رجوع کند(ماده 489 ق.م.)این در صورتی است که عین مستأجر قابل انتقاع و بهره‏برداری است ولی هرگاه مستأجر به واسطه عیب از قابلیت انتقاع خارج شود و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می‏شود(ماده 481 ق.م.)چنانکه شعبه 4 دیوان کشور در حکم 644 مورّخ 11/3/1317 اجاره را از تاریخ زوال قابلیت انتقاع از عین مستأجره منفسخ دانسته است 1
گفتار سوّم-ضمانت اجرای قراردادی 29-شرط وجه التزام‏3
مطابق قواعد عمومی قراردادها، فروشنده و خریدار با استفاده از اصل آزادی اراده می‏توانند با سلیقه خود ضمانت اجرای مناسبی را برای طرف مختلف پیش‏بینی کنند. برای مثال با استفاده از قاعده مندرج در مواد 230 و 399 ق م فروشنده یا خریدار می‏تواند وجه التزام مناسبی را در قرارداد بیع برای تسلیم مبیع یا ثمن به عنوان شرط ضمن عقد قرار دهد.در این صورت ذی نفع شرط وجه التزام می‏تواند از دادگاه اجبار طرف مقابل به تسلیم و پرداخت وجه التزام را مطالبه کند ولی باید توجه داشت که خسارت عدم انجام تعهّد و اجرای آن با هم قابل جمع و مطالبه نیستند بلکه ذی نفع باید یکی از آن دو را برگزیند.علاوه بر این دو طرف می‏توانند، مطابق همان قواعد عمومی شرط کنند که در صورت عدم تسلیم، قرارداد خدو به خود منفسخ و مشروط له بتواند وجه التزام را نیز مطالبه نماید زیرا چنانکه برخی گفته‏اند: 2«در همان دو اراده‏ای که می‏تواند بیع را با تراضی(اقاله)کند، حق دارد شرایط انحلال بیع را نیز در قرار دارد پیش بینی کند و مقتضای اصل حاکمیّت اراده چنین است.»
مبحث دوّم-ضمانت اجرای قبض نادرست‏3
منظور از تسلیم نادرست این است که متعهد تسلیم، چیزی را تسلیم کند که (1).احمد متین، مجموعه روّیه قضایی، بخش حقوقی از 1311 تا 1330، ص 15، نقل از ناصر کاتوزیان، همان، ش 282، ص 400.
(2).ناصر کاتوزیان، دوره عقود معیّن(1)، ش 135، ص 186.
114
مال دیگری است یا عین معیّنی را بفروشد که متعلّق حق دیگری است.
30-ضمان درک 13
واژه درک در لغت به معنی لحوق یعنی ضمیمه شدن و تابع گردیدن است.در اصطلاح حقوقی مقصود از درک مبیع این است که:هرگاه مبیع از آن دیگری غیر از فروشنده باشد و منظور از درک ثمن این است که در معامله:ثمن شخصی را که مشتری می‏پردازد متعلق به دیگری باشد.بند 2 ماده 361 ق.م.می‏گوید:«عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می‏دهد.»ماده 390 در توضیح قسمت نخست دارد:«اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزا مستحق للغیر درآید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.»در ماده 391 نیز آمده است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعضی از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.»البته این مسؤولیّت(حکم مندرج در مواد مذکور)یک قاعده امری نیست و قاعده تکمیلی است بنابراین خریدار و فروشنده می‏توانند ضمن قرارداد بیع برخلاف آن تراضی نمایند. این تراضی و قرارداد به استناد اصل آزادی قراردادها(مفاد ماده 10 ق.م.)معتبر و محترم است 2
31-تسلیم مالی که متعلق حق دیگری است‏3
متعهد تسلیم نه تنها نمی‏تواند مال دیگری را تسلیم کند(یا بفروشد)در یر این صورت ضامن درک است بلکه نمی‏تواند متعلق حق دیگری است تسلیم نماید.ماده 793 ق.م.در این باره می‏گوید:«راهن نمی‏تواند در رهن تصرّفی کند که منافی حق (1).برخی از نویسندگان و شارحان حقوق(حقوق مبتنی بر فقه عامه)واژه ضمان درک، ضمان استحقاق و ضمان عهده را مترادف دانسته، وهبة الزحیلی، همان ص 68، در صورتی که ضمان درک ناشی از حکم قانون و ضمان عهده ناشی از قرارداد، دو طرف است.
(2).سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 473.
115
مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.»با اینکه برخی این عقده را دارند 1ولی گروهی نظر قانون را تحمیلی دانسته‏اند زیرا خریدار نمی‏تواند حقی بیشتر از انتقال‏دهنده داشته باشد 2و تغییر مالک حق مرتهن را از بین نمی‏برد.
32-اشتباه در تسلیم‏3
موضوع تسلیم ممکن است مال کلّی یا عین معیّن باشد.در مواردی که مبیع یا ثمن کلّی است، فروشنده یا خریدار حسب مورد باید فرد متعارفی را تعیین و به طرف مقابل تسلیم کند و نمی‏تواند مصداق معیوب برگزیند و تسلیم کند(ماده 279 ق.م.)
پس تسلیم چیز دیگری به غیر از آنچه که موضوع تعهد است اگر چه آن شئی از نظر قیمت معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد، بدون رضایت طرف دیگر، امکان ندارد (مستفاد از ماده 275 ق.م).
امّا در صورتی که عین معیّنی فروخته شده است و باید تسلیم شود، ممکن است پس از تسلیم معلوم شود که در مقدار مبیع اشتباه شده است.
در این صورت، مانند فرض نخست، نمی‏توان الزام طرف را به تسلیم یک فرد یا مصداق دیگر خواست زیرا عین معین که فروخته شده است مال خریدار است و در صورت اشتباه چاره‏ای جز فسخ ندارد بنابراین هرگاه مقدار مبیع از طرف بایع اشتباه اعلام شود یا فروشنده و خریدار هر دو اشتباه کنند و مبیع به هنگام تسلیم کمتر یا بیشتر از مقدار اعلام شده درآید قانونگذار حسب مورد، قاعده متناسب و متفاوتی را مقرّر داشته است.مبیعی که اجزای متساوی دارد و قیمت بر مبنای هر یک از اجزا به عنوان واحد تعیین می‏گردد، اگر مبیع در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه‏ای از ثمن به نست موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معیّن باشد زیاده مال مایع است(ماده 384 ق.م)ولی در مبیعی که اجزای آن مختلف است و قیمت برای کلّ مبیع تعیین می‏شود نه برای اجزای مبیع و (1).علامه حلّی، تذکرة الفقها، ج 1، ص 138 کتاب رهن، دکتر سیّد حسن امامی، همان، ص 369.
(2).سیّد محسن حکیم، نهج الفقاهة، ص 387.
116
تعیین مقدار به منزله شرطی است که به هنگام تسلیم تخلّف از آن محرز می‏شود، هر یک از بایع یا مشتری به استناد تخلّف از شرط حق فسخ دارد.اگر معلوم شود که مبیع کمتر است مشتری و اگر معلوم شود که مبیع بیشتر است بایع حق فسخ دارد(ماده 355). 1
(1).ماده 149 قانون نیز در این باره حکم خاصی دارد.ر.ک:ش 8 پاورقی شماره یک.
117