عملیات بانکی

قرارداد تعهد به پرداخت نفقه یا تاسیس عایدی، موضوع ماده 768 قانون مدنی که در قالب عقد صلح پیش بینی شده است. از جمله نهادهایی است که می تواند در موضوعات مدنی و تجاری بسیاری ایفای نقش نماید و پاره ای از ایرادات حقوقی و شرعی نسبت به برخی قراردادها را رفع نماید. در این مقاله سعی بر آن است که تا گستره کارایی این ماده را در موضوعاتی، همچون؛ مصالحه عمری با حق انتقال به فرزند، بیمه عمر، قراردادهای پیمانکاری، قراردادهای حمل و نقل مسافر، عملیات بانکی (اعطای تسهیلات وام و قبول سپرده گذاری با اخذ و پرداخت بهره ثابت)، اوارق قرضه، اخذ تنزیل و بهره و قراردادهای حمل و نقل کالا و بیمه آن، به تصویر کشیم.

اشخاص مبادرت به انعقاد قراردادهایی با بانک ها و مؤسسات مالی تحت عنوان «سپرده گذاری» می نمایند. علی رغم رواج این گونه قراردادها ماهیت آن در نظام حقوقی ما روشن نیست و حتی قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز به نظر می رسد کمکی در این خصوصننموده است. مقاله حاضر سعی دارد به تبیین ماهیت حقوقی سپرده گذاری های بانکی بپردازد. از این رو نخست تلاش شده است اوصاف و ویژگی های اصلی این قراردادها شناسایی شود و سپس در مرحله بعد قراردادهای سپرده گذاری بانکی با عقود مشابه نظیر قرض، مضاربه، وکالت و غیره مقایسه شود و در نهایت ماهیت حقوقی قراردادهای مذکور تبیین شود.

«تنزیل اسناد تجاری» یکی از شیوه های مرسوم تأمین مالی در بانکداری دنیاست. به دلیل برخی شبهات و ایرادات شرعی، استفاده از این شیوه در بانکداری اسلامی با چالش هایی رو به رو بوده است. به همین دلیل، بررسی ماهیت تنزیل اسناد تجاری جهت تعیین شرایط و آثار حاکم بر آن، ضروری است. در این مقاله، دیدگاه های مختلف فقهی و حقوقی در خصوص ماهیت تنزیل اسناد تجاری، مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار گرفته است. همچنین تلاش شده با رویکردی جامع و با توجه به ویژگی تجاری بودن این اسناد و با در نظر گرفتن مقررات و دستورالعمل های بانکی کشور، تحلیل جامعی از ماهیت تنزیل اسناد تجاری در نظام بانکی ارائه شود و شرایط آن مورد بررسی قرار گیرد. درمجموع می توان چنین نتیجه گرفت که تنزیل اسناد تجاری در بانکداری اسلامی در قالب عقد «خرید دین»، قابل تحلیل است. از یک سو این تحلیل با ماهیت واقعی تنزیل در نظام بانکی و نیز ماهیت اسناد تجاری و مقررات حاکم بر آن سازگار است و از سوی دیگر با قول مشهور فقهای امامیه نیز انطباق دارد.

قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور به منظور مقابله با مجرمان اقتصادی در سال 1369 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. بند «ه » از مادّه 1 این قانون، قبول سپرده اشخاص منتهی به حیف و میل اموال مردم یا اخلال در نظام اقتصادی کشور را جرم انگاری کرده است. شرایط تحقق بزه فوق، شرایط شمول عنوان افساد فی الارض بر رفتار مرتکب و تعدد معنوی عنوان مذکور با عناوین مجرمانه ای همچون کلاهبرداری و اشتغال غیرمجاز به عملیات بانکی، دارای ابهاماتی است که نیازمند تحلیلی نقادانه و همه جانبه است. این نوشتار در پی پاسخ گویی به این پرسش اساسی است که آیا با وجود عناوین مجرمانه ای همچون کلاهبرداری، عنوان مجرمانه اخلال در نظام اقتصادی کشور از طریق قبول سپرده اشخاص، مجالی برای استناد در محاکم می یابد؟ تحلیل قوانین و مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی و بررسی رویه قضایی مشخص می سازد که به دلیل ابهامات موجود در تعریف برخی واژگان کلیدی در متن قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور و دشواری احراز عناصر تشکیل دهنده بزه فوق، عنوان مجرمانه مندرج در بند «ه » ماده 1 قانون مذکور با وجود عناوین مجرمانه مذکور در قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری 1367 و همچنین ماده 286 قانون مجازات اسلامی 1392، مجال چندانی برای استناد در محاکم نیافته اند، از این رو جرم زدایی آن پیشنهاد می گردد.

در مورد قرارداد مرابحه این پرسش وجود دارد که آیا ماهیتش بیع است یا اینکه دیگر معاوضات نیز می تواند به صورت مرابحه منعقد شود؟ سؤال دیگر این است که آیا محدودیتی از نظر مورد مرابحه وجود دارد؟ این جستار با روشی توصیفی تحلیلی ضمن تبیین فقهی حقوقی ماهیت و قلمرو موضوعی مرابحه، مسئله را از دیدگاه مقررات ناظر به عملیات بانکی بدون ربا نیز بررسی نموده و ماهیت روابط حقوقی اعطای تسهیلات در قالب کارت های مرابحه را تحلیل نموده است. یافته پژوهش این است که مرابحه اختصاص به بیع ندارد؛ موضوع آن نیز منحصر به اعیان نیست؛ بلکه مرابحه در مورد واگذاری منافع و خدمات نیز قابل استفاده است؛ مقررات بانکی فعلی مؤید این نتیجه است. انجام قرارداد مرابحه توسط بانک یا مؤسسه در پی صدور کارت مرابحه، از راه وکالت دارنده کارت در خرید از سوی بانک یا وکالت پذیرنده کارت در واگذاری کالاها و خدمات از سوی بانک قابل توجیه است. همچنین پیشنهاد شده که متن زیر به عنوان ماده 341 مکرر به قانون مدنی افزوده گردد: «بیع و دیگر قراردادهای معاوضی ممکن است به روش مرابحه منعقد شود؛  روش مرابحه عبارت است از اینکه دارنده یک حق مالی قابل واگذاری  اعیان، منافع، خدمات ، ضمن آگاه نمودن متقاضی حق، نسبت به سرمایه و هزینه هایی که برای به دست آوردن حق مصروف نموده، با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود، آن را از راه یکی از قراردادهای معاوضی و با رعایت احکام آن قرارداد به متقاضی واگذار نماید».

متعاقب شناسایی مسئولیت کیفری به صورت عام برای اشخاص حقوقی در قانون مجازات مجازات اسلامی مصوب 1392، مؤسسات اعتباری نیز به عنوان اشخاص حقوقی، تحت شرایط مقرر قانونی، واجد مسئولیت کیفری خواهند بود؛ لیکن جایگاه بی بدیل مؤسسات اعتباری در تعالی یا اضمحلال اقتصاد یک کشور، اقتضای قانون گذاری ویژه و متمایز از سایر اشخاص حقوقی در حوزه مسئولیت کیفری مؤسسات مذکور را دارد.<br /> پذیرش مسئولیت کیفری برای مؤسسات اعتباری به عنوان اشخاص حقوقی، همراه با این پرسش اساسی است که شرایط تحقق مسئولیت کیفری و معیار انتساب این مسئولیت به مؤسسات اعتباری به عنوان اشخاص حقوقی چیست. ضابطه نمایندگی به عنوان معیار انتساب مسئولیت کیفری به مؤسسات اعتباری به عنوان اشخاص حقوقی، در ماده 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مورد پذیرش قرار گرفته است. لیکن با عنایت به نقایص این نظریه از جمله دشواری شناسایی اشخاص حقیقی مقصر و پیچیدگی ساختار مؤسسات اعتباری، پذیرش نظریه مسئولیت سازمانی با فلسفه شناسایی مسئولیت کیفری برای مؤسسات اعتباری به عنوان اشخاص حقوقی و همچنین عدالت و انصاف  قضایی سازگارتر است. در عین حال، تحمیل مسئولیت کیفری بر مؤسسات اعتباری مستلزم تحقق شرایطی است، از جمله آنکه «نماینده قانونی» مؤسسه اعتباری، «به نام» یا «در راستای منافع» مؤسسه اعتباری مرتکب جرم شود. مفهوم نماینده قانونی مؤسسه اعتباری، زمان پیدایش شخصیت حقوقی مؤسسات اعتباری دولتی و غیردولتی و شرایط تحمیل مسئولیت کیفری بر این مؤسسات، همگی دارای ابهاماتی است که تحلیل نقادانه آنها مورد اهتمام این نوشتار است.

اعطای اعتبار به سرمایه گذار برای خرید اوراق بهادار که از قالب خرید اعتباری محقق می شود، ضمن برخورداری از ابعاد و آثار حقوقی متعدد، با این مسأله اساسی مواجه است که به سبب ارتباط با امور حرفه ای باید علاوه بر مقررات بازار اوراق بهادار، تابع ضوابط بازار پولی و بانکی نیز باشد. از این رو، قرار گرفتن آن در شاکله بانکی یا بورسیِ صرف محل تأمل است. در نوشتار حاضر با امعان نظر به زمینه فوق، با رویکردی تحلیلی و مبنایی، به بررسی الگوی خرید اعتباری اوراق بهادار در کشورمان پرداخته و ساختار کنونی این فرآیند را مورد ارزیابی حقوقی و هنجاری قرار می دهیم. در این خصوص، فارغ از انگیزه های سرمایه گذاری در اوراق بهادار، مقررات کنونی خرید اعتباری اوراق بهادار در بازار سرمایه ایران از حیث مبنایی با یک چالش مهم روبه روست که همین مسأله باعث خلط تقنینی و عملیاتی ضوابط بازار پول و بازار اوراق بهادار و تعارض حقوقی و نظارتی میان مراجع مربوط به این دو بازار شده است. بنابراین، به نظر می رسد در عین توجه به قابلیت ها و معیارهای حقوق اقتصادی، مواجهه با موضوع مورد اشاره باید با فرآیندی همراه باشد تا در عین همگرایی و همکاری میان بازار پولی و بازار سرمایه؛ بر اساس اصول و ضوابط حرفه ای، رقابت فعالان بازار در این دو حوزه را فراهم نماید. با وجود این، الگوی خرید اعتباری در ایران به دلیل جدایی نسبی از ضوابط پولی و بانکی با چالش هایی روبه روست که توفیق آن منوط به رفع ایرادات و ابهامات مبنایی و عملیاتی با توجه به منطق حقوق اقتصادی است.

جعاله یکی از راه های معامله در فقه اسلامی است که از اهمیّت قابل توجهی برخوردار می باشد. این راه که مانند دیگر معاملات از امضائات نه تأسیسات شارع است، در بسیاری از احکام از عرف پیروی می نماید. در عملیات بانکداری بدون ربا تلاش شده تا از این راهکار به عنوان یکی از طرق جایگزین برای قرض ربوی استفاده شود. در اینکه آیا می توان جعاله را با حفظ تمام ارکان و شروط فقهی به عنوان جایگزین قرار داد، در بین فقها اختلافاتی وجود داشته و در آثار خود اعم از کتب یا مقالات به برخی از ایرادات اشاره نموده اند. در این مقاله مختصر با نگاهی سریع و گذرا و با محوریت بررسی مواد قرارداد جعاله بانکی به این مهم پرداخته شده است. این تحقیق با روش کتابخانه ای انجام گرفته و تلاش می شود به بررسی اجمالی شروط و ارکان جعاله در آراء مشهور فقهای امامی و سپس به تطبیق آن با آنچه در قرارداد مذکور آمده، پرداخته شود. تا معلوم گردد آیا آنچه در نظام بانکی در حال اجرا است با آنچه در فقه بیان گردیده، تطبیق می کند یا خیر؟ در نتیجه می توان اینگونه بیان داشت که گرچه تمامی بندهای قرارداد دارای اشکال نیست اما برخی از بندهای آن مانند پیش پرداخت و یا عباراتی مثل بازگشت جعل که در دستورالعمل اجرایی آمده است، خالی از اشکال نبوده و در نتیجه نمی توان آنچه را در حال اجرا به عنوان راهکار جایگزین برای قرض ربوی در عملیات بانکی بدون ربا است، را به طور کامل راهی مناسب و مطابق موازین فقهی دانست. در نهایت اشاره ای نیز به راهکارهایی برای حل این مشکل گردیده است و لیکن هدف در این مقاله بیان راهکار نبوده بلکه نشان دادن اشکالات فقهی موجود می باشد.

یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت.به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.

یکی از فعالیت های بانک ها امروزه اعطای تسهیلات به مشتریان است. در میان تسهیلات اعطائی مضاربه جایگاه خاصی دارد که باتوجه به اهمیت تجاری آن؛ بخش عمده ای از نیازهای تجار را فراهم می کند. اعطای تسهیلات در این قالب از سال 1361 با تغییر مقررات بانکی در راستای اهداف حکومت جمهوری اسلامی برای اسلامی کردن بانک ها مورد استفاده قرار گرفت. یکی از ویژگی های اساسی این عقد اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت تجاری است و بعلاوه فقیهان عقد مضاربه را با وجه نقد و تنها در صورتی صحیح می دانند که عملیاتی که توسط عامل انجام می شود عملیات تجاری باشد که این شرط در مواد (36) و (37) آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده (9) قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز مطرح شده است. مقاله پیش رو در پی آن است تا با روش توصیفی-تحلیلی علاوه بر تحلیل نظر فقها در خصوص ماهیت و چگونگی انعقاد این عقد با تأکید بر رویه عملی بانک ها و تحلیل اقتصادی آن، تصویر واضحی از وضعیت سود معین در این عقد ارائه نماید. یافته ها نشان می دهد باتوجه به فلسفه تأسیس مضاربه و استفاده از عمومات موجود می توان نوع عملیاتی که عامل برای تحصیل سود انجام می دهد را به همه انواع فعالیت های مشروع و قانونی تسری داد و عملاً بانک ها در مضاربه بانکی به دنبال دریافت میزان معینی از سود بدون توجه به نتایج واقعی حاصله از فعالیت تجاری هستند