مصطفی ماندگار

چکیده جبران کامل خسارات زیان دیده، معمولا با استناد زیان دیده به یکی از ضمانت های اجرایی ناشی از نقض عهد و اعمال ان محقق نمی شود. بلکه گاهی بدین منظور لازم است بین ضمانت های اجرایی مزبور جمع نماید. جمع جبران خسارت با سایر واکنش های ناشی از نقض عهد به ویژه فسخ با توجه به سکوت قانونگذار در قابلیت اجرایی ان و نبود رویه قضایی، بسیار مبهم است،صرفنظر از بررسی امکان عملی این جمع و شیوه های اجرایی نمودن ان ،امکان قابلیت این جمع با استناد به اصول کلی حقوقی که مبنای وضع اکثر قوانین است و از این اصول در رفع ابهامات استفاده می شود بسیار دارای اهمیت است. به عبارتی ایا از اساس این امکان وجود دارد تا در صورت استفاده زیان دیده از یکی از ضمانت های اجرایی ناشی از نقض عهد مثل فسخ، و عدم جبران کامل خسارت های وارده ، این حق را به زیان دیده داد تا با استفاده از سایر ضمانت های اجرایی مثل مطالبه خسارت و یا تعدیل قرارداد ، الزام به انجام تعهد و مطالبه خسارت بین دو یا چند ضمانت اجرا برای جبران کامل خسارات وارده به خود ، جمع و به طور همزمان استفاده نماید .در نوشتار حاضر به بررسی امکان جمع جبران خسارت با فسخ قرارداد در حقوق ایران و انگلیس خواهیم پرداخت. کلمات کلیدی .اصل جبران کامل خسارت؛ فسخ قرارداد، مطالبه خسارت،

قراردادهای مهندسی، تامین کالا، خدمات و ساخت (EPC) به عنوان قراردادی با مبانی خارجی وارد حوزه حقوقی کشور ایران گردیده و جهت بومی سازی این قرارداد، شاخصه های متغیری نظیر امور سیاسی، حقوقی و اقتصادی باید مورد توجه قرار گیرد. این قراردادها در حوزه طرح و ساخت یکی از شایع ترین و کاربردی ترین قراردادهای حال حاضر دنیا می باشد. با وجود این، قراردادهای مدنظر دارای اصول حقوقی است که تبعیت از آن الزام آور بوده و موجب می گردد تا نظریه، عقد معین بودن این قراردادها، تقویت شده و از سایه ماده 10 قانون مدنی خارج گردد. چه اینکه قوانین، آیین نامه ها، بخش نامه ها و قراردادهای همسان متعددی در این زمینه وجود دارد که می تواند خالق اصول حقوقی حاکم بر این قراردادها باشد. مقاله حاضر علاوه بر تعریف این قراردادها، درصدد شناسایی و ایجاد اصول حقوقی در قراردادهای مهندسی، تامین کالا، خدمات و ساخت در صنعت نفت و گاز ایران می باشد.

مشارکت های عمومی- خصوصی یکی از اشکال اصلی تامین منابع و اجرای پروژه های زیربنایی در کشورهای در حال توسعه می باشد. قراردادهای (گروه بی) از جمله موفقترین و موثرترین قراردادها در این حوزه می باشند که همین مسئله موجب رشد چشمگیر این قراردادها شده و تدوین مقررات و قوانین ناظر بر انعقاد و اجرای آن از سوی دولت ها را نیز در پی داشته است. در واقع، چهارچوب کنونی دسته بندی قراردادها در قالب قرارداد بی. او. تی، ساخته و پرداخته مهندسان و بر اساس نیازهای آنان بوده و اصول حقوقی در آن رعایت نشده است. لذا دسته بندی فعلی دارای چند ایراد اساسی است، از جمله، عدم توجه به ماهیت قراردادها، عدم توجه به ارکان قراردادها و عدم توجه به اصول تقسیم بندی در علم حقوق. بررسی دقیق این قراردادها نشان می دهد، تفاوت های برخی از قراردادهای مزبور با قرارداد بی.او.تی به حدی است که نمی توان آنها را قسیم قرارداد بی.او.تی دانست و تقسیم بندی صحیح این قراردادها، قراردادن آنها در قالب (گروه بی ) و زیرگروه قراردادهای گروه بی. او و دی. بی. است.

زمینه و هدف: اصل ثبات عناصر دعوا اقتضا دارد که حتی الامکان ارکان دعوا ثابت بمانند و تغییرات احتمالی نیز بایستی در چارچوب مقررات صورت پذیرد. در مقاله حاضر سعی بر این است تا انحاء مختلف دخل و تصرف در موضوع دعوای مدنی و ضوابط حاکم بر آن به بحث گذاشته شود. یافته ها: شیوه های قانونی دخل و تصرف در موضوع دعوا مشتمل بر افزایش خواسته، کاهش خواسته و تغییر خواسته در ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده است. از آنجا که ارکان دعوا بایستی تا پایان اولین جلسه دادرسی تثبیت شوند، افزایش یا تغییر خواسته تا پایان جلسه اول دادرسی امکانپذیر است لیکن کاهش خواسته به لحاظ تأثیر ارفاقی نسبت به خوانده، با محدودیت زمانی پیش گفته مواجه نمی باشد. نتیجه گیری: افزایش خواسته به معنای افزودن بر میزان خواسته و متضمن رشد کمّی خواسته بوده و کاهش خواسته نقطه مقابل آنست. تغییر خواسته نیز به معنای جایگزینی خواسته جدید به جای خواسته مطروحه در دادخواست تلقی می گردد. چنانچه افزایش یا تغییر خواسته خارج از مهلت مطرح شده یا شرط وحدت منشأ و ارتباط با خواسته اولیه را نداشته باشد، قابل ترتیب اثر از سوی دادگاه نخواهد بود. تصرفات سه گانه در خواسته دعوا بر محدوده رسیدگی دادگاه مؤثر واقع شده و بر قابلیت تجدیدنظر و فرجام رأی نیز تأثیرگذار خواهند بود. به علاوه، افزایش یا تغییر خواسته لزوما یا برحسب مورد در تعیین میزان هزینه دادرسی نیز تأثیر می گذارد.

اصل عدم مداخله دادگاه در داوری یکی از اصول مهم حاکم بر داوری قلمداد می شود. بر اساس این اصل، که در نتیجه اصل حاکمیت اراده تلقی شده، داوری نهادی مستقل است و دادگاه حق مداخله در داوری را ندارد. به طور کلی، هرچند غالباً از این اصل در داوری دفاع می شود، در اکثر نظام های حقوقی این اصل مطلق نیست و در برخی موارد نمی توان فواید مداخله دادگاه در داوری را نادیده انگاشت. چون در برخی موارد تحقق اهداف داوری مستلزم دخالت دادگاه در داوری است. دخالت دادگاه در داوری، با هدف مساعدت، در ساختار و تشکیل دیوان داوری و همچنین موضوعات مرتبط با ماهیت داوری قابل مشاهده است. بر این اساس، دخالت دادگاه در داوری را می توان به دخالت در امور ماهوی و امور شکلی تقسیم کرد. مؤثر شدن جریان داوری و هدایت مطلوب و ساماندهی جریان داوری از جمله مبانی صلاحیت دخالت مساعدتی دادگاه در داوری در نظام حقوقی ایران است. البته پیشنهاد می شود، جهت جلوگیری از مداخلات بی جهت دادگاه در داوری در حقوق ایران، موارد دخالت دادگاه در داوری به صورت حصری در قانون تعیین شود؛ موضوعی که در قانون نمونه آنسیترال بدان توجه شده است.

شیوه انتزاعی محاسبه خسارت یکی از روش های محاسبه خسارت قراردادی به پول است که در کنوانسیون بیع بین المللی کالا در کنار شیوه عینی شناسایی شده است. بر مبنای روش عینی که در ماده 75 کنوانسیون پیش بینی شده است، در پی نقض قرارداد از سوی متعهد، شخص زیان دیده می تواند اقدام به انعقاد قرارداد جایگزین نماید و تفاوت قیمت قرارداد اصلی و قرارداد جایگزین را از ناقض قرارداد مطالبه کند. این درحالی است که بر اساس روش انتزاعی که در ماده 76 کنوانسیون بیان شده، بعد از نقض قرارداد از سوی متعهد، تفاوت میان قیمت قرارداد اصلی و قیمت کالا در بازار از ناقض قرارداد مطالبه می شود. در راستای اجرای اصل جبران کامل خسارت این سؤال مطرح است که در نحوه محاسبه خسارت، کدام یک از دو روش عینی و انتزاعی اولویت دارد؟ درصورتی که اعمال شیوه انتزاعی در مقابل قاعده کاهش خسارت قرار گیرد، آیا دادگاه در تعیین میزان خسارت ملزم به رعایت قاعده کاهش خسارت است؟ این تحقیق درنظر دارد با روش توصیفی- تحلیلی به بررسی روش انتزاعیِ محاسبه خسارت در کنوانسیون و حقوق ایران بپردازد. به اجمال می توان گفت اجرای شیوه انتزاعی حاصل اعمال اصل جبران کامل خسارت است و معمولاً شیوه انتزاعی زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که شخص زیان دیده نتواند بر اساس روش عینی اقدام به انعقاد معامله جایگزین نماید. اعمال روش انتزاعی محاسبه خسارت همسو با قاعده کاهش خسارت است. با اینکه شیوه انتزاعی در قوانین و مقررات حقوق ایران پیش بینی نشده است، ولی مانعی وجود ندارد که دادگاه ها برای جبران خسارت به این روش متوسل شوند، زیرا روش انتزاعی از سوی دکترین پذیرفته شده و کاربرد آن منطبق با عقل سلیم است.

اهمیت سرمایه گذاری خارجی به عنوان معیاری برای سنجش پویایی و رونق و توسعه اقتصادی هر کشور بویژه از منظر کشورهای نیازمند توسعه انکار ناپذیر است . استفاده از مکانیسم سرمایه گذاری خارجی از جمله راه کارهای مؤثر و قوی در این مورد است . با وجود این در ایران پس از تصویب اولین قانون سرمایه گذاری خارجی در سال 1334، این کشور به واسطه فقدان یک نظام حقوقی کارآمد در این زمینه با چالش های جدی روبه رو بوده است . وجود مشکلات و نارسایی های موجود باعث گردید تا پس از گذشت حدود 48 سال ، قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی در سال 1381 تصویب و لازم الاجرا گردد و گامی مؤثر در ترمیم نواقص و اشکالات موجود برداشته شود. اما تصویب قانون جدید نیز موجبات ترضیه خاطر کامل سرمایه گذار را بویژه از حیث تضمین حقوق و منافع او فراهم نساخته و از پاره ای جهات نیازمند برداشتن گام های مؤثرتر در تحقق هرچه مطلوبتر این مهم یعنی تقویت کارایی نظام حقوقی حاکم بر سرمایه گذاری خارجی است .

هنگامی که شخصی به عنوان نماینده، فرضاً یک قرارداد برای اصیل خود منعقد می کند، نتیجه عمل او شکل گیری یک رابطه حقوقی است که برحسب شیوه کارش اثرات متفاوتی دارد؛ بدین ترتیب که اثر کار نماینده، ایجاد یک رابطه حقوقی است و اثرات خود این رابطه حقوقی بر حسب شیوه کار نماینده متفاوت است. تفاوت ها ناظر به متعهدین رابطه حقوقی است. متعهدین بر اساس اطلاع و عدم اطلاع شخص ثالث از رابطه نمایندگی و همچنین وجود نماینده و اصیل فرق می کنند. این وضعیت در نظام ها و سیستم های حقوقی یکسان نیست و ممکن است اختلافاتی داشته باشند. البته این اختلافات در برخی موارد به لسان حقوقی آن نظام های حقوقی می گردد که ممکن است تأثیر چندانی در ماهیت امر نداشته باشد، لیکن احتمال برداشت ها و تفاسیر مختلف می رود. در این مقاله تلاش شده است تا این مسأله در دو سند مهم بین المللی؛ اصول قراردادهای تجاری بین المللی که دست آورد بزرگ موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی است و اصول حقوق قراردادهای اروپایی بررسی و تحلیل شود. نقاط اشتراک و افتراق، بهمراه مزایا و معایب رویکرد آن اسناد بین المللی تشریح می شود تا فعالان عرصه اقتصادی جهت انتخاب هریک از آن اسناد، بعنوان قانون حاکم و یا استاندارد قراردادی به نحو آگاهانه تری اقدام کنند.

در عصر مدرن کنشگران جدیدی در قلمروهای موضوعی گوناگون پدیدار شده است، از جمله این کنشگران شرکت های مدرن و در این میان هولدینگ ها هستند. این مقاله به قواعد محیط نهادی فعالیت و ساختار هولدینگ ها در اقتصاد سیاسی فرانسه پرداخته است. مناظره ای طولانی میان رشته ای درباره دولت و بازار به عنوان دو عرصه سیاست و ثروت در جریان است، هولدینگ ها به عنوان کنش گرانی نوظهور مربوط به عصر مدرن در بستر تحولات در قواعد حقوقی، سیاسی اقتصادی و فناوری تکوین یافته و رشد کرده اند، در جوامع مختلف باتوجه به تفاوت در این زمینه ها و نیز سیاست گذاری های متفاوت دولت ها، محیط حقوقی و نهادی فعالیت انواع شرکت ها متمایز است، بر این اساس این مقاله به تبیین تاثیرات و پیامدهای اکوسیستم نهادی فرانسه که خود متاثر از سیاست های ملی و تعاملات بین المللی و بسترهای فناوری و اقتصادی است بر ساختار و سامان یافتگی هولدینگ ها پرداخته شده است. روش تحقیق در این مقاله به شیوه تبیینی است و روش گردآوری داده ها و اطلاعات نیز به شیوه کتابخانه ای و اسنادی است.