حسین هوشمند فیروزآبادی

چنانچه نظام حقوقی یک کشور نیاز جامعه خویش به زیست اخلاق مدار را باور داشته باشد، چه در وهله کشف قواعد حقوقی از منابع و مبانی، چه در وهله بیان و وضع قواعد در قالب تقنین، و چه در وهله تفسیر قواعد موضوعه در مرحله اجراء، لاجرم جایگاه صحیح «عنصر اخلاق» را در همه مراتب پیش گفته منظور می نماید. ارباب دانش را دور از نظر نیست که نظام حقوقی ایران، «موازین اسلامی» را مبنای وضع قانون قلمداد کرده و «منابع معتبر اسلامی» را مبنای تفسیر قانون می داند. با توجه به اینکه بخش مهمی از «موازین اسلامی» و «منابع معتبر اسلامی» به دانش اخلاق و بیان گزاره ها، هنجارها و استدلالات اخلاقی اختصاص یافته است، بایسته است که نقش محوری مؤلفه های اخلاقی در مراحل کشف قواعد، بیان قواعد در قالب تقنین و النهایه تفسیر قواعد در مرحله اجرای آن را استخراج و تبیین کرد. مشخص است که مخاطب بحث در دو مرحله نخست، قانون گذاران و مخاطب مرحله اخیر دادرسان و قضات در اجرای قواعد می باشند، اگر چه به نظر می رسد دادرسان با تبیین اخلاقی قانون می توانند باعث ایجاد قاعده حقوقی بر پایه قواعد اخلاقی گردند و بدین ترتیب در مراحل نخست نیز نقش آفرینی کنند. مقاله پیش رو درصدد برآمده است تا با تبیین ضرورت تفسیر اخلاقی از قوانین و استنباط قانون بر مدار گزاره های اخلاقی، در ابتدا مبانی قانونی امکان تمسک به تفسیر اخلاقی از قوانین و بلکه ضرورت فهم و تفسیر اخلاقی از قوانین را مبتنی بر نظام قانونی ایران و مبانی فقهی اثبات نماید و در ادامه، کارکردهای قابل توجه بکارگیری اخلاق در تفسیر قانون و استنباط حکم حقوقی بر مبنای اخلاق را به مخاطب نشان داده، و در نهایت مظانّ و جایگاه های عمده بکارگیری اخلاق در تفسیر قانون و همچنین روش بکارگیری آن را تنقیح و صورت بندی نماید.

در امکان سنجی داوری زنان، بر خلاف نظر مشهور امامیه که معتقدند قاضی تحیکم یا داور لازم است شرط «ذکوریت» را داشته باشد، برخی فقها با نقد آیات و روایاتی که مشهور به آنها متمسک شده اند، چنین شرطی را حتی اگر برای قاضیِ منصوب ضروری باشد، برای قاضی تحکیم یا داور شرط ندانسته اند. در این مقاله، در پی پاسخ به این پرسش هستیم که آیا زنان از جهت ادله فقهی، امکان داوری را دارند یا خیر. بدین منظور، از بین سه نظریه الف. اشتراط ذکوریت در مطلق قاضی چه منصوب و چه تحکیم، ب. عدم اشتراط ذکوریت در هر نوع قاضی چه منصوب و چه تحکیم و ج. اشتراط ذکوریت تنها در قاضی منصوب و عدم اشتراط آن در قاضی تحکیم؛ ضمن نقد نظریه اول، نظریه دوم تقویت و نظریه سوم همگام با قوانین جاری کشور و تحولات عرصه بین المللی قلمداد شده است. پذیرش جواز داوری زنان به سه دلیل است: الف. فقدان عموم یا اطلاقی که دلالت بر اشتراط همه شرایط قاضی منصوب در قاضی تحکیم نماید؛ ب. خصوصیت نداشتن «رجل» در روایات مرتبط و مفهوم نداشتن لقب؛ ج. پذیرش ولایت زنان در امور فراتر از حکمیت و داوری مانند قیمومت (مانند داوری اجباری) یا وصایت (مانند داوری اختیاری).

مطابق قواعد و اصول مسئولیت مدنی هیچ خسارتی نباید بلاجبران باقی بماند. در جایی که شخصی واجد قصد فعل باشد چه قصد نتیجه داشته باشد و چه نداشته باشد در هر صورت ضامن است اما در جایی که شخص بدون وجود اراده تام و بدون داشتن قصد فعل صرفاً به دلائلی مانند ارتعاش دست باعث چکاندن ماشه ای و کشتن دیگری شود یا با حرکات غریزی در خواب خسارت جانی وارد آورد یا از افعال غیراختیاری اش مانند تنفس بیماری را به دیگری سرایت دهد و موجب مرگش شود مسئله این است که آیا می توان علیرغم حتمیت ضمان به عنوان حکم وضعی، ضامن را تغییر داد و مسئولیت را متوجه دولت و بیت المال نمود یا خیر؟ در این نوشتار معافیت فاقد قصد فعل از ضمان در ایراد زیان جسمی بدلیل عدم وجود رابطه سببیت به عنوان مهمترین رکن مسئولیت مدنی اثبات گردیده است و بیت المال اولاً به موجب ادله ای چون «الخراج بالضمان» و «من له الغنم فعلیه الغرم» با نگاه فقه حکومتی و ثانیاً با توجه به یکی از مجاری پرداخت زکات که عبارت است از «فی سبیل الله» و فقها آن را به پرداخت در جهت «مصحلت عمومی جامعه اسلامی» معنا کرده اند ضامن پرداخت خسارتهای جانی فاقد قصد فعل قرار داده شده است.

علیرغم وجود ادله قرآنی صریح مبنی بر اعتبار سند نظیر آیه 282 سوره بقره و تصریح برخی فقیهان به اعتبار سند و به ویژه، تصریح برخی به تقدّم سند نسبت به سایر ادله اثبات دعوا، فقدان اعتبار و حجیّت سند به عنوان یک دلیل مستقلّ برای اثبات دعوا به نظریه ای مشهور در فقه امامیه تبدیل شده است. نظریه فقهی که از این رویکرد پشتیبانی می کند با سلب کارکرد استقلالی از اسناد در اثبات دعوا، سند را صرفاً تکمیل کننده ادله دیگر دانسته و توانایی سند به عنوان دلیل منحصر و مستقلّ در اثبات دعوا را انکار می کند. نظریه فقهی مزبور در مقاله پیش رو با عنوان «نظریه تکمیلی اسناد در اثبات دعوا» شناخته می شود. ریشه یابی و علّت یابی آراء و رویکردهای فقهی نشان می دهد که مفروضات و ارتکازات ذهنی فقیهان که ریشه در شرایط عصری و مکانی آنان دارد و ناشی از فقدان دولت مقتدر جهت نظم بخشی به روابط معاملاتی اشخاص در عصر و محلّ زیست آنان بوده است، در وصول به نظریه مزبور نقش حائز اهمیّتی داشته است. طبیعی است که مفروضات مزبور در زمانه ای که دولت مقتدر توانایی نظم بخشی به این روابط را داراست، نتواند بر مسیر تفقّه و استنباط نقشی ایفا کند. مقاله پیش رو در مقام پاسخگویی به این سؤال است که چه مفروضاتی در لایه های ذهنی فقیهان وجود داشته است که علیرغم وجود ادلّه متقن قرآنی، باعث شهرت فتوای عدم اعتبار استقلالی سند شده است. در مقاله پیش رو با تبیین و سپس تحلیل ادله این نظریه و ارزیابی و نقد آنها، نقش مفروضات مدّنظر فقیهان در ارائه این نظریه مورد تنقیح قرار می گیرد.

اختلاف میان ادعای زوج مبنی بر مهر بودن مالی که وی به زوجه پرداخته است (برای بریء کردن ذمه اش از پرداخت مهریه) با ادعای زوجه مبنی بر هبه بودن مالی که تحصیل کرده است (برای بهره مندی از امکان تحصیل مهریه علاوه بر هبه) و همچنین تلاقی ادعای زوج مبنی بر هبه بودن مالی که پرداخت کرده است (برای بهره مندی از امکان رجوع از هبه) و ادعای زوجه مبنی بر مهر بودن مال (برای ممانعت از رجوع و بازگرداندن مال پرداخت شده) از دعاوی شایع و رایج در اختلافات زوجین در محاکم می باشد. در این دعاوی، تشخیص مدعی و منکر و مقدم کردن قول یکی از زوجین از مهمترین چالش های پیش روی محاکم است. ازاین رو، پژوهش حاضر با هدف بررسی ماهیت و عنوان مالی که از طرف زوج به زوجه پرداخت می شود به شیوه تحلیلی- اسنادی انجام شد. نتایج پژوهش نشان داد که برای تشخیص مدعی و منکر در این دعاوی، پنج دیدگاه در آرای فقهی عرضه شده است. مطابق نظریه مشهور فقها که در هر دو دعوای مزبور، قول مدعی مهر بودن مال پرداخته شده از جانب زوج به زوجه را مقدم می دانند، تقویت می شود. اماره معوض بودن پرداخت، اصل عدم تبرع و اماره مدیون بودن پرداخت کننده از مهم ترین ادله ای است که در گزینش این نظریه نقش مهمی دارد. در پژوهش حاضر با طرح و تبیین نظریات رقیب و مقایسه و مقارنه آنها با نظریه مشهور فقها و نیز تبیین و تنقیح ادله نظریه مشهور، قوت تحلیلی و دلالی نظریه مشهور و ترجیح آن بر سایر نظریات مشخص شد.

شیوه حل اختلاف از طریق داوری به دلیل این که شیوه ای سریع، تخصصی و نوعی قضاوت خصوصی بر پایه اراده طرفین محسوب می گردد، شایع و رو به گسترش است. علی رغم نظر مشهور فقها که قائل به اشتراط اجتهاد در داور همانند اشتراط آن در قاضی منصوب می باشند، اما برخی فقها آن را نپذیرفته اند و در حقوق نیز گرچه بر لزوم تخصص داور در خصوص اختلاف ارجاع شده به وی تأکید گردیده، اما نهایتاً اراده طرفین می تواند لزوم دارا بودن این تخصص را نادیده گرفته و داوری را به فردی غیرمتخصص واگذار نماید. در این نوشتار با توجه به ضرورت تبعیت و مطابقت قوانین با فقه امامیه، در پی پاسخ به این پرسش هستیم که از جهت فقهی آیا اشتراط اجتهاد در داوری همانند قضاوت نصبی وجود دارد یا خیر؟ ازآنجاکه بررسی این امر مستلزم تعیین ماهیت دقیق تحکیم و داوری می باشد، در این نوشتار که به روش توصیفی – تحلیلی نگاشته شده، پس از بررسی ماهیت داوری و اثبات هم پوشانی نهاد «داوری» در حقوق با نهاد «قضاوت تحکیمی» در فقه، از میان نظریات مختلف طرح شده در رابطه با اشتراط اجتهاد در داور، نظریه تفصیل یعنی عدم اشتراط اجتهاد در دعاوی جزئی و مربوط به حق الناس و اشتراط آن در سایر دعاوی، اولاً به کمک الغای خصوصیت از مورد مذکور در روایت امام علی(ع)، ثانیاً به کمک مناسبت حکم و موضوع از نظر عرف، و ثالثاً با توجه به ماهیت کارشناسی عملیات داوری، مورد پذیرش قرار گرفته و ادله سایر نظریات کنار گذاشته شده است.

قضاوت تحکیمی نهادی فقهی جهت حل و فصل اختلاف میان طرفین تنازع می باشد که امروزه در قوانین حقوقی تحت عنوان «داوری» ظاهر گشته و بدلیل احترام به حاکمیت اراده طرفین در انتخاب شخص قاضی تحکیم یا داور روز به روز در حال گسترش و اقبال مردم می باشد. مشروعیت داوری یا تحکیم در میان مذاهب اسلامی مورد اختلاف است. علی رغم نظر مشهور که قائل به مشروعیت این نهاد فقهی و حقوقی هستند، گروهی مشروعیت آن را به کل منکر شده و گروهی جوازش را منحصر به زمان حضور معصومین(ع) و برخی دیگر منوط به عدم وجود حکومت اسلامی یا عدم حضور قاضی منصوب در شهر یا منطقه دانسته اند. پرسش اساسی این است که دیدگاه های مختلف مطروحه پیرامون این بحث هریک بر چه ادله ای مبتنی گشته و حدود دلالت هریک از ادله مذاهب اسلامی به چه میزان است؟ در این نوشتار ضمن نقد و بررسی نظریات مختلف طرح شده در رابطه با مشروعیت داوری، نظر مشهور مذاهب اسلامی(مشروعیت نهاد داوری) با ابتنای به سیره عقلاء که توسط مجموعه روایات تأیید می گردد، مورد پذیرش قرار گرفته است و سایر ادله روایی مذکور برای اثبات نظریه مشروعیت(مانند معتبره ابی خدیجه و مقبوله عمربن حنظله) و دلیل وجوب وفاء به شرط محل مناقشه قرار گرفته است.

تعیین دقیق ماهیت داوری بر گستره و دامنه قوانین قابل اجرا در امر داوری و وضعیت حقوقی داور بین المللی و اعمال استقلال او در هر سیستم حقوقی ملی که داور در آن عمل می کند، مؤثر است. در پاسخ به پرسش از ماهیت حقوقی داوری تاکنون نظریات متعددی در حقوق غرب مطرح شده است. از میان نظریات متمرکز بر حل تعارض میان عرصه حقوق عمومی و حقوق خصوصی، برخی اولویت را بر عرصه حقوق عمومی(ماهیت قضایی و ماهیت امتیاز) و برخی بر عرصه حقوق خصوصی(ماهیت قراردادی) داده اند و برخی درصدد آشتی میان این دو عرصه بر آمده اند.(ماهیت ترکیبی) ازمیان نظریات پذیرنده تحولات داوری در عرصه تجارت جهانی نیز برخی بر استقلال و فراملی بودن داوری تأکید داشته (ماهیت مستقل یا خودگردان) و برخی نظریات جدیدتر بر منابع متعدد داوری اعم از ملی و فراملی نظر دارند. (ماهیت کثرت گرایی حقوقی) با توجه به فقدان داوری بین المللی در گذشته و رواج داوری صرفاً بصورت داخلی و در قلمرو یک حکومت، گرچه ظاهر اقوال فقهای امامیه اتخاذ ماهیت قضایی برای تحکیم و داوری است اما نگاه دقیق تر به عبارات فقهی نشان می دهد که از نظر ایشان ماهیت ترکیبی (قضایی-قراردادی) بر داوری حکمرانی می کند. این مقاله با روش توصیفی-تحلیلی؛ ماهیت ترکیبی را ماهیت دقیق حقوقی و فقهی در عرصه حقوق داوری داخلی و بین المللی قلمداد می نماید.

در کنار رسیدگی دادگاهها به اختلافات طرفین دعوا، نهاد داوری روشی تخصصی، سریع و مورد استقبال روزافزون بدلیل احترام به حاکمیت اراده طرفین اختلاف در تعیین داور و انتخاب شیوه رسیدگی، محسوب می شود. در بحث از آثار داوری هر چند که رأی صادره در داوری اصولاً نسبت به طرفین حاضر در داوری مؤثر است اما این پرسش مطرح است که آیا امکان بازبینی حکم صادره توسط سایر داوران و قضات وجود دارد یا خیر؟ اگر این امکان وجود دارد، بازبینی در رأی صادره بر چه مبنایی و در چه مواردی امکان پذیر است؟ در این نوشتار ضمن بررسی و نقد ادله پشتیبان قاعده «حرمت نقض حکم قاضی مجتهد»، ضمن اثبات خصوصیت نداشتن اجتهاد در مقام اصدار رأی و عدم تفاوت میان رأی قاضی منصوب و رأی داور(قاضی تحکیم) بدلیل تنقیح مناط، نظریه تجدیدنظرپذیری و امکان بازنگری رأی صادره توسط داور(همانند رأی قاضی) بدلیل اطلاقات ادله نفوذ حکم قاضی و شمول این ادله بر قضاوت دوم، مورد پذیرش واقع شده اما امکان بازنگری و استیناف مقید به عدم بروز هرج و مرج و محدود به مواردی است که منجر به بی اعتباری یا کم اعتباری آراء قضایی و داوری و تضعیف دستگاه حاکمه نشود. دفعات امکان تجدیدنظر پذیری از شیوه های اجرایی فاقد حکم شرعی است که در زمان های مختلف با توجه به اقتضائات متفاوتی که وجود دارد، حاکمیت کشور اسلامی حد و قلمرو آن را تعیین می کند.

مقدمه و اهداف: مالکیت خصوصی از اصول بنیادی در نظام های اقتصادی کلاسیک و اسلامی است. باوجوداین، فقه امامیه در چهارچوب اقتصاد اسلامی، موارد متعددی از تصرفات مجاز بدون اذن مالک در اموال خصوصی دیگران را به رسمیت شناخته است. این تصرفات، که در تقابل ظاهری با اصل حرمت «اکل مال به باطل» قرار دارند، شامل مصادیقی همچون حق الماره (تصرف عابران در میوه باغ های محل عبور)، حق شفعه، تصرف در اراضی و انهار وسیع، خوردن از خانه خویشان و دوستان، تصرف پدر در مال فرزند نیازمند، و تصرف همسر و دوست به میزان قوت متعارف می شود. پرسش اصلی این پژوهش، تبیین مبانی فقهی این جوازها و تحلیل پیامدهای اقتصادی آنها با تمرکز بر عدالت توزیعی، کارایی اقتصادی و کاهش نابرابری هاست. روش: این پژوهش با روشی توصیفی تحلیلی و با رویکردی استقرایی به تبیین و تجمیع مصادیق تصرفات مجاز بدون اذن در اموال دیگران از متون فقهی امامیه می پردازد. مبانی فقهی با استناد به ادله قرآنی، روایی، اجماع و به ویژه «سیره عقلایی» و «سیره متشرعه» تحلیل شده اند. در ادامه، با استفاده از چهارچوب نظری اقتصاد اسلامی و نیز استناد به منابع اقتصادی غربی (مانند نظریه هزینه مبادله، تراژدی منابع مشترک و کالاهای عمومی)، پیامدهای اقتصادی هریک از این مصادیق در دو سطح خرد (خانواده) و کلان (جامعه) بررسی شده است. هدف، استخراج قواعد و ضوابط حاکم بر این تصرفات و ارائه الگویی برای سیاست گذاری اقتصادی عدالت محور است. یافته ها: بررسی ادله فقهی نشان می دهد جواز این تصرفات نه به عنوان یک حکم استثنایی و تخصیصی، بلکه ناشی از «خروج تخصصی» آنها از شمول ادله حرمت غصب و اکل مال به باطل است. منشأ این جواز، عمدتاً «سیره مستمره عقلایی» است که مورد تأیید و امضای شارع مقدس قرار گرفته و نشان دهنده نقصان ذاتی در اطلاق مالکیت خصوصی نسبت به این انتفاعات خاص است. از منظر اقتصادی، تحلیل مصادیق مختلف، پیامدهای مثبت متعددی را نشان می دهد که در جدول 1 خلاصه شده اند: جدول 1. تحلیل اقتصادی مصادیق تصرفات مجاز در اموال دیگران مصداق تصرف مجاز پیامدهای اقتصادی کلان پیامدهای اقتصادی خرد حق الماره (تصرف عابر) کاهش اتلاف منابع غذایی کاهش هزینه های اجتماعی حمایت از فقرا تقویت امنیت غذایی در سطح محلی تأمین نیاز اولیه عابران نیازمند افزایش ارزش اقتصادی املاک دارای تردد حق شفعه کاهش هزینه های مبادلاتی (Transaction Costs) افزایش بهره وری و کارایی منابع مشترک کاهش تعارضات مالکیتی حفظ حق شریک و جلوگیری از ضرر ناشی از ورود شریک ناخواسته تصرف در اراضی و انهار وسیع توزیع عادلانه تر منابع طبیعی کاهش هزینه های نظارتی دولت جلوگیری از انحصار و مدیریت پایدار منابع دسترسی آسان تر مسافران و عابران به منابع اولیه (آب، استراحت) خوردن از خانه خویشان تقویت شبکه های حمایت اجتماعی غیررسمی  کاهش هزینه های رفاهی دولت تقویت پیوندهای عاطفی و همبستگی اجتماعی کاهش هزینه های معیشتی افراد تصرف پدر در مال فرزند تقویت نظام تأمین اجتماعی خانواده محور کاهش بار مالی دولت برای حمایت از سالمندان نیازمند تأمین عدالت توزیعی درون خانواده و حمایت از والدین آسیب پذیر تصرف همسر/دوست به میزان قوت توزیع غیرمستقیم ثروت در شبکه های اجتماعی تقریب فرهنگی و کاهش شکاف طبقاتی ایجاد امنیت اقتصادی برای زن در خانواده و تقویت نقش حمایتی دوستان     بحث و نتیجه گیری: یافته های این پژوهش مؤید آن است که نظام اقتصادی اسلام با به رسمیت شناختن مالکیت خصوصی، آن را امری مطلق و نامحدود نمی داند؛ بلکه با تشریع تصرفات مجاز، آن را در مسیر تحقق عدالت توزیعی و منافع اجتماعی مهار می کند. این محدودیت های ذاتی، نه تنها نقض مالکیت، بلکه تکمیل کننده و متعادل کننده آن در چهارچوب ارزش های اخلاقی و اجتماعی هستند. ازیک سو، این تصرفات با ایجاد شبکه های حمایتی غیررسمی، هزینه های دولت را کاهش داده و ازسوی دیگر، با توزیع عادلانه تر منابع و فرصت ها، به کاهش شکاف طبقاتی و فقر کمک شایانی می کنند. الگوی مستخرج از این پژوهش می تواند مبنایی برای سیاست گذاری های اقتصادی در جوامع اسلامی و حتی غیراسلامی قرار گیرد؛ سیاست هایی که هدف نهایی آنها، تلفیق کارایی اقتصادی با عدالت اجتماعی و ایجاد جامعه ای مبتنی بر اخلاق و تعاون است.   طبقه بندی JEL: ی D63, K11, P14, Z12.

هدف: این مقاله به بررسی تزاحم تکالیف مادر ناشی از نقش مادری و تکالیف عبادی، به ویژه انجام مناسک حج، در شرایطی که حفظ سلامت جسمی و روحی کودک مستلزم شیردهی یا حضانت توسط مادر است، می پردازد. روش پژوهش: پژوهش حاضر به شیوه توصیفی تحلیلی و با بهره گیری از منابع کتابخانه ای انجام شد. نویسنده با مراجعه به متون فقهی امامیه و آراء فقهای متقدم و معاصر، دایره وجوب شیردهی و حضانت و تأثیر آن بر استطاعت شرعی و وجوب حج را بررسی نمود. از آنجا که در کتب فقهی پیشین، موضوع «حج مادر شیرده» به صورت مستقل بررسی نشده و فقط در حد اشاره به عمومات مطرح گردیده است، این پژوهش ضمن جمع آوری آرای فقها در ذیل مباحث حج، استطاعت و تزاحم، تحلیل تطبیقی دیدگاه ها را ارائه نمود. بدین منظور، حکم تکلیفی حج مادر در شرایط وجوب شیردهی و حضانت و سپس حکم وضعی (صحت یا بطلان حج در فرض انجام آن) با استناد به نظریات فقهای امامیه و مبانی اصولی مانند نظریه ترتّب و ملازمه احکام تکلیفی و وضعی مورد بررسی قرار گرفت. یافته ها: تحلیل ادله فقها نشان داد که باوجود عدم وجوب شیردهی در شرایط غیرضروری و امکان استفاده از بدل، در فرض ضرورت شیردهی یا حضانت، تکلیف انجام فریضه حج از عهده مادر ساقط است. با این حال، از نظر حکم وضعی، دیدگاه های فقهی در مورد اجزای حج مادر با استناد به دو دلیل ملازمه و نظریه ترتّب متفاوت است. نتیجه گیری: از حیث تکلیفی، انجام فریضه حج از عهده مادر شیرده و حاضنی که شیردهی و حضانت برای طفلش ضرورت دارد، ساقط است، اما اگر چنین مادری حج به جای آورد، از حیث وضعی باید قائل به صحت حج او و مجزی بودن چنین حجی (با پذیرش نظریه ترتّب)، شویم.

شیوه حل اختلاف از طریق داوری و تحکیم که در اصطلاح فقهی، قضاوت تحکیمی قلمداد می شود، امروزه در حل دعاوی حقوقی، به دلیل این که شیوه ای سریع، تخصصی و نوعی قضاوت خصوصی بر پایه اراده طرفین محسوب می گردد، شایع و رو به گسترش است. در فقه امامیه برخی قائل به عدم جواز هرگونه مرافعه؛ اعم از قضاوت و داوری نزد غیر مسلمانان شده اند و گروهی دیگر همین نظر را به عنوان حکم اولیه اتخاذ نموده اند، اما در حالت اضطرار و انحصار ایصال حق از طریق مراجعه به قاضی یا داور غیر مسلمان و به حکم ثانویه اجازه چنین ترافعی را داده اند. پرسش اساسی این است که با توجه به تفاوت میان قضاوت و داوری و عدم حاکمیت اراده طرفین اختلاف در تعیین قاضی منصوب و به عکس حاکمیت اراده ایشان در تعیین قاضی تحکیم یا داور، آیا وصف مسلمان بودن داور یا داوران یا سازمان های داوری طریقیت دارد یا موضوعیت؟ در این نوشتار، پس از بیان دیدگاه های فقهی مختلف درخصوص امکان ترافع نزد غیر مسلمانان و بررسی ادله هر یک از نظریات، با تفکیک میان احکام ثانویه و اولیه، نظریه جواز رجوع به غیر مسلمان، حتی به حکم اولیه جز در جایی که با اعتقاد به مشروع سازی وی باشد یا منجر به تضعیف حکومت اسلامی یا تقویت حکومت غیر اسلامی شود، تقویت گردیده است.