(قسمت اول) جرائم علیه خانواده در پژوهشی میدانی

فصل نوزدهم قانون مجازات اسلامی با عنوان «جرائم بر ضد حقوق و تکالیف خانوادگی» است. این جرائم مشتمل بر ترک انفاق، عدم ثبت نکاح، ازدواج با زن شوهردار، ازدواج با زن صاحب عدّه، ازدواج قبل از بلوغ و فریب در نکاح می‌باشد. جرائم مذکور، مفهوم اخصِ جرائم علیه مصالح خانواده می‌باشد. یعنی جرائمی که به روابط داخلی اعضای خانواده آسیب رسانده یا آن را مورد تهدید قرار داده یا استحکام خانواده از این رهگذر متزلزل می‌شود. به عنوان نمونه عدم ثبت نکاح یا ترک انفاق توسط زوج، رابطه بین زن و شوهر را دچار مخاطره می‌سازد، همچنین فریب در نکاح یا ازدواج زن شوهردار، استمرار خانواده را با مشکل مواجه می‌نماید. آسیب‎دیدن خانواده آثار وضعی سوء در روابط اجتماعی دارد که می‎تواند منجر به وقوع انحرافات اجتماعی و شیوع بزه‌های متعددی ‌شود، لذا بررسی جرائم علیه مصالح خانواده به عنوان مصدر سایر جرائم اجتماعی از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است.این نوشتار درصدد تحقق اهداف ذیل می‎باشد:
ـ تبیین حدود جرائم فوق چه از لحاظ نظری و چه در آراء محاکم؛
ـ تناسب مجازات‌های تعیینی با بزه‌های فوق؛
ـ بررسی تهدیدات محتمل نسبت به حفظ و بقای خانواده؛
ـ‌ معرفی و استخراج مخاطراتی که نیاز به پیش‌بینی در کتاب تعزیرات داشته باشد.
البته پیوستگی این نوع جرائم با حقوق خانواده به حدّی زیاد است که برای طرح عناوین کیفری فوق، ناگزیر به ارائه مباحث کاملاً حقوقی شده و سرنوشت نکاح را از دید حقوقی محض مورد بررسی قرار داده؛ زیرا حدود و ثغور جرائم فوق، فقط با درک تکالیف قانونی زوجین قابل توصیف می‎باشد. در این راستا به بررسی 107 پرونده، پیرامون جرائم فوق پرداخته شد که در پایان هربخش نتایج آن ذکر گردیده است.

 
جدول شماره1: تعداد پرونده‌های بررسی شده با ذکر موضوعات
جمع
کل    تعدد زوجات    عدم ثبت نکاح    تدلیس    ترک انفاق    موضوع
107    27    18    14    48    تعداد
آمار موجود از موضوعات پرونده‌های محاکم دادگستری از کل کشور نشان می‌دهد که ترک انفاق، بیشترین رقم از موضوعات فوق را در بردارد، لذا در مطالعه میدانی، تعداد پرونده‌های ترک انفاق بیشتر از سایر موضوعات است.
انفاق
در ماده 642 ق.م.ا. مقرر می‌دارد:
«هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید؛ دادگاه او را از سه ماه و یک روز حبس تا پنج ماه حبس محکوم می‌نماید».
قید «هرکس» در متن ماده، اعم از زن یا مرد می‌باشد. اگر چه از عبارت «نفقه زن خود را ندهد»، به نظر می‌آید که مرتکب جرم، فقط شامل «مردان زن‌دار» است. اما با توجه به اینکه، عدم تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه نیز جرم تلقی می‎شود. بنابراین چنانچه زنی موظف به تأدیه نفقه اقارب خود مانند پدر یا مادر باشد، یا «فرزندانی» که با توجه به شرایط عامه تکلیف و شرایط اختصاصی ، اضافه بر نفقه خانواده خویش باید نفقه پدر یا مادررا نیز بدهند، می‎توانند مرتکب چنین جرمی شوند. لذا ارتکاب این جرم توسط هر مرد یا زنی که با وجود شرایط قانونی ملزم به تأدیه نفقه همسر یا اقارب خود ‌باشد، امکان پذیر است.
شرایط قانونی وجوب نفقه همسر
در ماده 1106 ق.م. و ماده 1109 ق.م.ا. نفقه همسر را مشروط به دو شرط می‎داند که ذکر می‎گردد:
1- نکاح دائم؛ به این معنا که فقط در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر می‎باشد و در نکاح منقطع نفقه به زن تعلق نمی‌گیرد. مگر اینکه شرط ضمن عقد نموده باشد. این حکم در ماده 1113 ق.م. تصریح شده است.[1] همچنین زوجه پس از وقوع عقد نکاح و قبل از اولین تمکین خاص، چنانچه به استناد حق حبس از تمکین امتناع ورزد، مستحق دریافت نفقه می‌باشد که در ماده 1085 ق.م. به آن اشاره شده است.[2]
2- تمکین؛ زن در صورت نداشتن مانع مشروع نباید از تمکین در مقابل مرد امتناع ورزد، لازم به ذکر است که منظور از تمکین عام، ادای وظایف زوجیت است و تمکین خاص در مقابل استمتاعات زوج می‌باشد. «مانع مشروع نیز به عذرهای شرعی اطلاق می‌شود که زن با وجود آن از انجام وظایف زناشویی از نظر شرعی معذور است. مانند: روزة واجب یا بیماری که پزشک زوجه را از آمیزش ممنوع کرده باشد.»[3] مصداق بارز تمکین در برابر شوهر، سکونت مشترک با وی می‌باشد و زنی که به خانه شوهر نمی‌رود، موجب سقوط حق نفقه خود می‌شود. البته چنانچه زن به موجب خوف از ضرر مالی، جانی یا حیثیتی از بودن با شوهر در یک منزل استنکاف نماید و این ادعا در محکمه محرز شود؛ طبق ماده 1115 ق.م. نفقه وی به عهده شوهر است.[4]
شرایط ارتکاب جرم ترک انفاق
با تلفیق قانون مدنی در انفاق زوجه و جرم ترک انفاق در قانون مجازات اسلامی سه شرط برای تحقق جرم ترک انفاق لازم است:
1)- عدم نکاح دائم
قید «دائم» بودن در عقد نکاح این سؤال را مطرح می‎کند که اگر در نکاح منقطع، زوجه شرط نفقه را بکند آیا ترک آن جرم می‌باشد یا نه؟ برای پاسخ به این سؤال دو نظر است.
الف)ـ آنچه در ترک انفاق در مورد ازدواج دائم وجود دارد در خصوص ازدواج موقتی که در آن شرط نفقه شده هم وجود دارد، لذا با پذیرش التزام به شرط ضمن عقد، فرقی بین میزان لزوم انفاق در نکاح دائم با لزوم شرط در نکاح موقت وجود ندارد و نسبت به هر دو مورد بر حسب اقتضائات و نظم عمومی کشور، می‌توان مقرراتی وضع نمود. این گروه برای نظر خود از دو دلیل استفاده کرده‎اند: اول «اصالة الاباحه»، با توجه به این اصل هیچ منعی از بیان شرط خاص که دلیلی بر بطلان آن نباشد، وجود ندارد. دوم با استناد به قاعده «المؤمنون عند شروطهم»، عمل به شرط توسط مشروط علیه لازم است.
ب)ـ ضمانت اجرای شرط در نکاح موقت با حکم نفقه در عقد دائم فرق دارد.
اما سؤال دیگر این است که اگر تخلف از اتیان شرط فعلی صورت گرفت، بر مشروط علیه وفا به آن لازم است یا اینکه مشروط علیه در انجام شرط یا عدم آن مخیر است، به بیان دیگر، آیا برای مشروط له به سبب تخلف مشروط علیه، خیار فسخ وجود دارد؟[5]
دو نظر در این موضوع مشاهده می‌شود:
الف)ـ در صورت عدم حصول شرط، فرد اختیار دارد که عقد فاقد شرط را بپذیرد و یا آن را نپذیرد و دیگر لزومی به اجبار مشروط علیه وجود ندارد و وجوب وفا به این عقد، فقط از ناحیه امر به معروف حاصل می‎شود. [6]
در رد این نظر بیان شده که اگر وفا به شرط از ناحیه امر به معروف حاصل بشود، این حکم تکلیفی در عرض وجوب ادای مال غیر قرار می‎گیرد و دیگر این شرط قابل اسقاط نمی‎باشد و این در حالی است که همه فقها ساقط نشدن چنین حقی را پذیرفته‎اند.[7]
ب)ـ شرط منجر به حق مالکیت برای مشروط علیه می‎شود و به همین واسطه او می‌تواند مشروط علیه را در صورت امتناع به وفای عقد اجبار نماید و سپس جایز است آن را اسقاط نماید.[8] بنابراین هم حق اجبار برای مشروط له حاصل می‎شود و هم برای تخلف از شرط، حق فسخ قرار داده شده است و جمع بین این دو هیچ اشکالی ندارد؛ زیرا وقتی شرط به هر دلیلی عملی نباشد و با قهر و اجبار هم امکان انجام آن میسر نباشد، قاعده «نفی ضرر» ایجاب می‌کند که ضرر برداشته شود، لذا در ابتدا فرد ممتنع از پرداخت نفقه به دادن نفقه اجبار می‌شود و در صورت عدم پذیرش، مشروط له یا زن اجازه فسخ عقد ازدواج موقت را پیدا می‌کند. ولی انتخاب فسخ عقد با توجه به محدود بودن موجبات فسخ نکاح در کتب فقهی بعید و ناممکن به نظر می‌رسد.
طبق ماده 10 ق.م. قراردادهای خصوصی در صورتی که مخالف صریح قوانین نباشد، نافذ است. همچنین در مواد 239 و 237ق.م. اجبار به وفای شرط توسط حاکم صورت می‌گیرد و چنانچه اجبار مشروط علیه برای انجام شرط، ممکن نباشد و از جمله کارهایی نباشد که فرد دیگری بتواند انجام دهد، مشروط‎له حق فسخ معامله را خواهد داشت.
ولی در نکاح موقت، چنانچه زوجه شرط نفقه یا شرط فعل دیگری در عقد دائم یا موقت را نماید و زوج به آن شرط عمل نکند در مرحله اول زوج، الزام به اتیان شرط می‌شود و در صورت عدم امکان اجبار وی یا عدم وجود اموالی برای زوج که توقیف شود، زوجه حق فسخ چنین نکاحی را نخواهد داشت.[9] زیرا موجبات فسخ نکاح محدود به مواردی است که در ضمن مواد 1121 الی 1132 ق.م. مطرح شده است.
حال با توجه به اینکه چنین شرطی از نظر حقوقی تنها الزام زوج به پرداخت نفقه یا الزام به انجام شرط را به همراه دارد، همچنین با عنایت به اصل تفسیر مضیّق قوانین کیفری و اینکه حق نفقه اصولاً مربوط به نکاح دائم است. بنابراین در مقام شک به سرایت عنوان کیفری به مردی که از اتیان شرط انفاق یا هر شرط دیگری به موجب شرط، امتناع نموده؛ باید چنین زوجه‌ای را تنها برخوردار از ضمانت اجرای حقوقی یعنی الزام زوج به تأدیه نفقه یا الزام به انجام شرط دانست و امکان تعزیر و تأدیب وی منتفی است.
سؤال دیگر این است که اگر زوجه هم حق حبس از تمکین و هم حق نفقه داشته باشد؛ آیا از ضمانت اجرای کیفری در صورت ترک انفاق زوج برخوردار است؟
هیأت عمومی دیوانعالی کشور با تأکید بر وصف تمکین در ماده 642 ق.م.ا. چنین رأی داده است: «... از نقطه نظر جزائی با لحاظ مدلول ماده 642 ق.م.ا. مصوب 2/3/1375 مجلس شورای اسلامی که به موجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تأدیه نفقه زن به تمکین زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکین ولو به اعتذار استفاده از اختیار حاصله از مقررات ماده 1085 ق.م. حکم به مجازات شوهر نخواهد شد...».[10]
با توجه به لازم الاتباع بودن این رأی، استدلال مخالف به نظر بی‌فایده می‌باشد.[11]
2)- عدم تمکین زن
با تصریح قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی تنها مانع نفقه زوجه، نشوز وی می‌باشد. با توجه به استدلال دیوانعالی کشور، در مورد انفاق منکوحه غیر مدخوله، به نظر می‌رسد، چنانچه زن به علل موجهی که در ماده 1115 ق.م. ذکر شده است، تمکین نکند، حکم به مجازات شوهر داده نخواهد شد؛ زیرا قانونگذار در مقام ذکر «تمکین» هیچ نوع تخصیصی را بیان نکرده است. از نظر فقهی نیز درخصوص ارتباط تمکین با پرداخت نفقه نظرات مختلفی وجود دارد:
الف)ـ تمکین مساوی با پرداخت نفقه است، در این صورت اگر زنی به صورت موجه یا غیر موجه تمکین نکند و عذر او در طول زوجیت ادامه داشته باشد، نفقه‌ای به او تعلق نمی‌گیرد. چون این مسئله موجب ضرر عظیم برای زن می‌شود به همین علت می‌توان موردی که زن با عذر موجه یا به سبب مریضی تمکین نمی‌کند از استثنائات حکم قرار داد.
ب)ـ عدم نشوز شرط پرداخت نفقه است، در حقیقت نشوز مانع ادای نفقه می‎شود.
ج)ـ حد وسط بین نظر اول و دوم را قبول نموده ومدعی هستند: «نصوص مربوط به پرداخت نفقه، مطلق تمکین را شرط نمی‌داند تا به کسی که حتی با عذر شرعی تمکین نکرده است، نفقه تعلق نگیرد، زیرا زن تقصیری ندارد، چون فرض این است که زن در این حالت از تمکین معذور است بلکه در اینجا لازم است، اطاعت زن از شوهر لحاظ شود که عدم آن موجب نشوز است و اطاعت از عدم نشوز منفک نمی‌باشد و در این صورت فرقی بین عدم نشوز به عنوان مانع و تمکین به عنوان شرط واقع نمی‌شود و در مصداق با هم متحد می‎باشند. بنابراین همان‎طور که زوجه صغیره مصداق تمکین قرار نمی‎گیرند، همان‎طور افرادی که به جهت عذر شرعی یا عقلی، مانع از استمتاع می‎شوند؛ عنوان ناشزه تعلق نمی‎گیرد و عدم صدق تمکین ضرری به آنها نمی‎رساند. بنابراین برای فردی که ناشزه نیست و اطاعت از شوهر دارد، ولیکن عذر شرعی یا عقلی برای تمکین دارد، این نوع عدم تمکین ضرری نمی‌رساند و نفقه به او تعلق می‎گیرد[12]».
لذا از منظر فقه منعی ندارد که این اشخاص از همان ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری که زن در حالت تمکین دارد، برخوردار شوند.
3)- عدم استطاعت مالی زوج
عدم پرداخت نفقه زن توسط همسر می‌تواند به سبب عجز، امتناع و استنکاف عمدی شوهر باشد. سؤال مهم این است که آیا مجازات و تعزیر مردی که به سبب عجز ناشی از بیماری یا بیکاری و علل ناخواسته از پرداخت نفقه امتناع می‎ورزد، همانند مردی است که از دادن نفقه با وجود قدرت امتناع می‎کند، است؟ در پاسخ به این سؤال دو نظر مطرح است:
1)ـ نفقه زن موکول به استطاعت شوهر نیست و میزان آن با شئونات زن سنجیده می‌شود، لذا ترک انفاق زن اگرچه به سبب عدم توانایی مالی زوج باشد، مشمول عنوان مجرمانه بوده و شوهر باید مجازات شود و شرط استطاعت مندرج در ماده 642ق.م.ا. مربوط به انفاق اقارب است.
2)ـ پرداخت نفقه از جانب مرد شرط صحت یا لزوم عقد است؛ اما آیا اعسار مرد نقشی در کفویت زوجین در ابتدای ازدواج یا و ادامه زندگی زناشویی دارد و آن را تحت تأثیر قرار می‎دهد؟ چند نظر است:
الف)ـ برخی[13] قائل به وجود شرط نفقه شده‌اند[14] دلیل آنها فرمایش امام صادق (ع) است که فرمودند: «کفو باید عفیف بوده و مکنت مالی داشته باشد».[15] چون در غیر این صورت به زن، ضرر وارد می‌شود و فقر مالی زوج در عرف نقص محسوب می‌شود و نیز اختلاف مردم در مال و ثروت، اختلاف ایشان را در نسب بوجود می‌آورد و بالاخره نفقه موجب قوام نکاح و دوام ازدواج می‌باشد.[16]
ب)ـ بعضی نفقه را در کفویت شرط ندانسته‌اند که دلایل آنها عبارت است:
آیه شریفه قرآن کریم که می‎فرماید: «ان یکونوا فقرا یغنهم الله من فضله»،[17] «اگر فقیر باشید خداوند شما را از فضل خود بی‌نیاز می‌کند» و «فانّ مع العسر یسرا»،[18] «به درستی که با هر سختی آسانی است» همچنین به احادیثی اشاره می‎کنند، همچون احادیث وارده مانند: جاء رجل الی النبی (ص) فشکی الیه الحاجه فقال «تزوّج، فتزوج فوسع علیه»[19].
قال رسول الله صلی الله علیه و آله: «من ترک التزویج مخافة العیله فقد ساء ظنه بالله عزوجل ان الله عزوجل یقول: ان یکونوا فقراء یغنهم الله من فضله»[20].
به نظر می‌رسد که نظر دوم با اصول و قواعد مذهب مناسب‌تر است.[21] حتی در صورت پذیرش قول اول هم وجود شرط نفقه را حمل بر موردی کرده‌اند که ولّی یا وکیل بخواهد زن را به عقد ازدواج مردی درآورد، باید شرط نفقه در کفویت را به نماید، زیرا عدم وجود نفقه برای زن مفسده آور است و اشاره‎ای به شرط نفقه توسط خود فرد در ازدواج نشده است. [22]
لذا با فرض پذیرش عدم شرط نفقه در کفویت و عدم تمکن نسبت به انحلال عقد، این سؤال به تبع آن مطرح می‌شود که اگر زوج پس از مدتی تنگدست شد و نتوانست نفقه زن را بپردازد آیا زن ضمانت اجرای حقوقی دارد و می‎تواند درخواست مجازات نماید؟
بنابر یک نظر،[23] زن باید به دادگاه مراجعه کند، تا حاکم عقد را فسخ نماید و چنانچه حاکم وجود نداشت، خودش نکاحش را فسخ می‌کند. زیرا:
اولا:ً قرآن کریم می‎فرماید: «فامساک بمعروف او تسریح باحسان».[24]
ثانیاً: به قاعده «نفی ضرر» و «نفی حرج» تمسک می‎شود.
ثالثاً: به جهت صحیحه ابی بصیر از امام باقر (ع) که فرمودند: «من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقاً علی الامام ان یفرق بینهما».
گروهی دیگر[25] قائل هستند: زن نمی‌تواند نکاح را فسخ کند، بلکه باید صبر نماید تا وضعیت مالی شوهر بهبود پیدا کند و مستند این قول آیه شریفه «وانکحوا الایامی منکم والصالحین من عبادکم و امائکم ان یکونوا فقرا یغنهم الله من فضله»[26]، «مردان و زنان بی‌همسر و کنیزان و بندگان خود را به نکاح یکدیگر درآورید و اگر مرد و زنی فقیرند خدا به لطف خود، آنها را بی‌نیاز خواهد گردانید». امیرالمؤمنین می‎فرماید: «ان امراة استعدت الیه علی زوجها للاعسار فابی ان یحبسه و قال: ان مع العسر یسرا»، «زنی از تنگدستی شوهرش شکایت کرد و امام از حبس کردن شوهر ممانعت کرده و فرمودند با هر سختی آسانی است».
بنابراین اگر فقر زوج سبب تملک فسخ نکاح بود در این آیه مالکان فسخ را به نکاح دعوت نمی‌کرد.[27] بدین ترتیب وقتی از ابتدای زوجیت فقر مانع ازدواج نمی‎شود، به طریق اولی اگر در تداوم زندگی زناشویی هم فقر عارض شود، موجب اخلال در زندگی خانوادگی نمی‏گردد، مضافاً بر اینکه، استحباب لزوم عقد، اقتضای عدم فسخ نکاح و حفظ زندگی زناشویی را می‌نماید. البته طبق نظر برخی فقها در صورت اعسار، زوج به پرداخت نفقه ملزم نمی‌باشد.[28] هم چنین برخی دیگر معتقدند، در صورتی که مرد تنگدست و زن متمکن باشد، زن باید مخارج زندگی را بپردازد.[29] بدین ترتیب وقتی مددی در زندگی زناشویی دچار تنگدستی شود، از یک سو مجازات حبس به منزله مجرم شناختن زوج است و با مجازات زوج مشکل مخارج زندگی مشترک حل نمی‌شود و از سوی دیگر این نظر مورد قبول نمی‏باشد.
اما یک سؤال هنوز باقی است که اگر مرد تمکن از پرداخت نفقه نداشته و زن نیز در زندگی دچار مشکل شود، چه باید کرد؟
در این گونه موارد زن می‌تواند به حاکم مراجعه نموده و حاکم طبق صلاحدید مخارج زندگی زن را از طریق شخص ثالث و بیت المال تأمین نموده یا در صورت عدم امکان چنین امری با فرصت مناسبی که به زوج می‌دهد، موضوع را حلّ و فصل نماید و در نهایت چنانچه هیچ راهی وجود نداشته باشد ممکن است به جدایی بین ایشان حکم نماید.
به هرحال مطابق ماده 642 ق.م.ا. تنگدستی شوهر عذر مشروعی است که مانع از تحقق جرم می‌شود و تنها با داشتن امکانات مالی، زوج نمی‌تواند از انجام این وظیفه سرباز زنـد و در صـورت اعسـار زوج، راه‎هـای مخـتلفی فرا روی زوجه است که عبارتند از:
1)ـ زوجه صبر کند تا زوج دوران تنگدستی را پشت سر گذاشته و به تمکن مالی برسد.
2)- زوجه در طول مدت فقر مالی شوهر، مخارج زندگی را پرداخت نماید، البته به عنوان قرض و سپس با شوهر محاسبه نماید.
3)- به حاکم مراجعه و حاکم مطابق مصلحت تا حد امکان طرق تأمین نفقه را تعیین و در غیر این صورت با دادن مهلت به مرد، حکم طلاق را صادر نماید و با این محاسبات مرد نباید به دلیل تنگدستی به زندان برود و این برخلاف قواعد و اصول مذهب است.
بنابراین قید «استطاعت» در ماده 642 ق.م.ا. مربوط به انفاق همسر و انفاق اقارب می‌باشد و نمی‎توان قید «استطاعت» را منحصر به انفاق اقارب نمود، زیرا اجتهاد در برابر صراحت قانون پذیرفته نمی‌گردد. منتهی با قید مذکور نباید راه برای اثبات عدم توانایی چنان باز باشد که تمام مجرمین بدان متمسک شوند که این تنها با هوشمندی قضات قابل تفکیک است. البته این نکته که بین جرم ترک انفاق در صورت عمد و ارتکاب ناخواسته آن باید تفاوت باشد و مورد غفلت قرار گرفته که امید است مورد توجه قانونگذاران قرار گیرد.
شرایط قانونی وجوب نفقه اقارب
طبق فقه امامیه و ماده 1196 ق.م. با وجود شرایط ذیل نفقه اقارب واجب می‌شود:
1)- رابطه خویشاوندی
اقارب نسبی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگر هستند. منظور از اقارب نسبـی صعودی پدر بزرگ، مادربزرگ، پدر و مادر است و اقارب نسبی نزولی فرزندان و نوه‎ها می‎باشند و اقارب نسبی در خط اطراف مثل خواهر، برادر و.... شامل اقارب نسبی صعودی و نزولی نمی‎شوند، لذا نه تنها اقارب سببی[30] ملزم به انفاق یکدیگر نیستند، بلکه سایر اقارب نسبی در خط اطراف هم ملزم به انفاق یکدیگر نمی‌باشند و اگر اقارب منفِق متعدد باشند و وی نتواند نفقه اقارب صعودی و نزولی را بدهد، اقارب نزولی بر اقارب صعودی طبق ماده 1202 ق.م. مقدم است. همچنین در صورتی که در کنار زوجه، چند نفر واجب النفقه دیگر باشند، زوجه مقدم بر سایرین خواهد بود که این موضوع در ماده 1203 ق.م. مطرح شده است.
2)- استطاعت منفِق
منفق باید متمکن باشد، یعنی بدون اینکه در وضع معیشت خود دچار مضیقه شود، بتواند نفقه اقارب را بدهد که ماده 1198 ق.م. به آن تصریح نموده است.
3)- مستحق نفقه
دریافت کننده نفقه باید فقر مالی داشته باشد و نتواند زندگی خود را از اشتغال به شغل و کاری فراهم سازد.
4)- حدود نفقه
نفقه محدود به مسکن، البسه، غذا و لوازم خانگی است. البته اندازه آن با درجه استطاعت منفق تعیین می‌گردد و با شأن اقارب سنجیده نمی‌شود و این مفهوم در ماده 1204 ق.م. تصریح شده است.[31]
جرم ترک انفاق اقارب
در قانون مجازات اسلامی فقط به استطاعت مالی منفق اشاره نموده است و به بقیه شرایط فوق هیچ اشاره‎ای نشده است. البته در قانون مدنی تمام شرایط درج شده است و با قید «سایر اشخاص واجب النفقه» معلوم می‎شود که تمام شرایط ملحوظ در قانون مدنی باید در اتخاذ تصمیم در وقوع جرم، مدّ نظر قرار گیرد، لذا نتایج ذیل بدست می‎آید:
الف)ـ با ترک انفاق اقارب سببی و نسبی در خط اطراف فرد محکوم به ارتکاب جرم نخواهد شد.
ب)ـ تارک انفاق اقارب در خط صعودی اگر همسر و اولاد داشته باشد، در صورت عدم تکافوی دارایی وی به انفاق همگی آنها، مجرم شناخته نمی‎شود.
ج)ـ تارک انفاق نسبت به اقارب نسبی که قدرت مالی دارند یا خود قادر به کسب معاش می‌باشند، مجرم تلقی نمی‌شود.
د)ـ تارک انفاق نسبت به شئونات اقارب مجرم نیست.
هـ)ـ تارک انفاق نسبت به هزینه‌های خادم، درمان، تحصیل و سفر مجرم نمی‌باشد، زیرا این هزینه‎ها از مصادیق نفقه نیست.
و)ـ اگر تارک انفاق مفلس یا ورشکسته شود، فقط نفقه آتیه اقارب قابل مطالبه است و نفقه گذشته قابل مطالبه نیست و نسبت به ترک نفقه گذشته مجرم شناخته نمی‎شود.
موضوع این جرم عبارت از «ترک عمل واجب» می‌باشد. یعنی عنصر مادی جرم جنبه مثبت ندارد و مرتکب عملی را انجام نمی‌دهد، بلکه عمل واجبی را که قانونگذار بر عهده او گذاشته است ترک می‌کند. واژه‌ای که در ماده 642 ق.م.ا. بکار رفته است، نیز عبارت «امتناع می‌کند» می‌باشد. البته گاه کاری و عملی مثبت مقدمه ترک انفاق می‎باشد. مثل اینکه زوج یا زوجه، زندگی خانوادگی را ترک نمایند که در حقیقت رها کردن خانه و کاشانه فعل مثبتی است که مقدمه عمل نامشروع ترک انفاق است. همچنین اگر مردی افراد تحت تکفل خویش را از خانه بیرون کند و از ورود به مسکن جلوگیری به عمل می‌آورد؛ عنصر مادی جرم محقق می شود.
عنصر معنوی این جرم نیز با عمد و اراده تحقق می‌یابد، لذا اگر کسی به طور ناخواسته نتواند، نفقه همسر یا اقارب خود را تأمین کند، مجرم نیست. حال سؤال این است که اگر شوهر به موجب حکم قطعی در حبس باشد، آیا تارک انفاق محسوب می‌گردد؟
از نظر حقوقی چنین فردی ممکن است الزام به انفاق شود. ولی از نظر کیفری نمی‌توان وی را مجرم پنداشت. زیرا ارتکاب جرم در حالی که وی مسلوب الاختیار بوده متصور نمی‌باشد، زیرا کسی که در حبس است نه تنها کسب و کاری نداشته بلکه به اموال خود دسترسی هم ندارد تا بتواند مخارج زن و اقارب خود را تأمین نماید. البته اگر مردی از حبس آزاد شود و زن نفقه گذشته خود را مطالبه نماید و زوج با وجود استطاعت مالی آن را پرداخت نکند، امکان مجازات وی وجود دارد. اما سایر اقارب به سبب نفقه گذشته نمی‌توانند طرح دعوا نمایند، زیرا نفقه اقارب فقط نسبت به آینده قابل مطالبه می‎باشد.
نقد مجازات تارک نفقه
یکی از موارد مهم در حقوق کیفری تناسب جرم و مجازات است که در بسیاری از مجازات‎ها چنین امری مشهود نیست. کانون خانواده با جرم ترک انفاق در معرض تزلزل اقتصادی قرار می‎گیرد و با اثبات جرم و حبس مجرم، امکان کسب درآمد و انفاق کاسته می‎شود و خانواده در معرض خطر فروپاشی قرار می‌گیرد. یعنی تزلزل خانواده در اثر ترک انفاق پس از اعمال مجازات حبس منتهی به کدورت و جدایی خواهد شد. چه بسیار مردانی که همسران خود را بعد از تحمل مجازات به سبب محکومیت به این جرم طلاق بدهند. بنابراین لازم است، تغییراتی در نوع مجازات این جرم داده شود، زیرا اشکالات ذیل به قانون فعلی وارد است:
1)ـ نوع مجازات این جرم در قانون مجازات عمومی، حبس بوده است و قانونگذار اسلامی عیناً از همان مرجع مجازات حبس را اقتباس نموده است.
2)ـ قانونگذار حداقل مجازات تارک نفقه را 91 روز حبس قرار داده است در حالی که معمولاً در دادگاه‎ها حبس کمتر از 91 روز را تبدیل به جزای نقدی می‎کنند.
3)ـ برای تعدد جرم ترک انفاق، باید مجازات تشدید شود و به تعداد افراد تحت انفاق مرتکب جرم، متعدد شود. یعنی اگر فردی ترک انفاق همسر و فرزند را مرتکب شود، به تعداد آنها جرم مرتکب شده است و طبق ماده 47 ق.م.ا. وقتی تعدد مادی جرم از نوع جرائم واحد محسوب می‎شود، فقط یک مجازات برای مجرم تعیین می‌شود و تعدد جرم از علل مشدده کیفر می‌باشد و باید برای آن مجازات اعمال شود و حال آنکه تشدید مجازات ترک انفاق در هیچ یک از پرونده‏های استنادی مشاهده نشد.
4)ـ مجازات تارک انفاق محجور، در قانون مشخص نشده است. البته حکم محجور در فقه مشخص است، محجور در صورتی که مال داشته باشد، از محل اموال وی نفقه تأدیه می‌شود. اما تا زمانی که قیم برای تارک انفاق نصب گردد، مجرم محسوب نمی‌شود؛ زیرا از دخل و تصرف در دارایی خود ممنوع است. اگر چه برای زن امکان تقاص بعید به نظر نمی‌رسد. همچنین پس از نصب قیّم نیز در صورت ترک انفاق، زوج قابل مجازات نخواهد بود؛ زیرا الزام به انفاق بطرفیت قیّم وی قابل مطالبه است و مجازات محجور نیز متصور نیست، زیرا محجور مانع شرعی و قانونی از تصرف در اموال خویش دارد.
ترک انفاق در محاکم
در موضوع ترک انفاق 48 پرونده مورد مطالعه و بررسی قرار گرفت که محتویات آن طبق پرسشنامه تدوین شده در محورهای، مشخصات شکات و متهمین، رابطه آنها با یکدیگر، علل جرم ترک انفاق و رأی دادگاه تکمیل گردید. ضمناً چون ماده استنادی ترک انفاق مشتمل بر دو جرم ترک انفاق همسر و سایر اقارب می‌باشد. در تفکیک پرونده‌ها به این دو نوع بزه نیز توجه شده است.
جدول شماره2: مشخصات شکات از نظر جنسیت
جمع کل    مرد    زن    جنسیت
48    1    47    ترک انفاق
جدول شماره3: نسبت با متهم در جرم ترک انفاق
جمع    سایر اقارب    همسر و فرزندان    فرزند    همسر    نسبت با متهم
48    ــ    10    5    33    ترک انفاق
در مواردی که نفقه اقارب موضوع شکایت بود، همسر شاکی پرونده محسوب می‎شود، زیرا از طرف فرزندان شکایت نموده است و تنها در 1 پرونده شاکی فرزند ذکور و مستقل از مادر بود و در 5 پرونده مادر از طرف فرزندان شکایت ترک انفاق نموده و در 10 پرونده هم نفقه همسر و نفقه فرزند مطرح شده است.
جدول شماره4: تحصیلات فرد تارک نفقه
جمع کل    اظهارنشده    لیسانس و بالاتر    دیپلم    راهنمایی    ابتدایی    بی‌سواد    تحصیلات
48    30    3    3    2    3    7    ترک انفاق
جدول شماره5: وضعیت شغلی فرد تارک نفقه
جمع کل    اظهار نشده    شغل دولتی    شغل غیردولتی    بیکار    شغل
48    9    10    19    10    ترک انفاق

 
جدول شماره6: مدت زندگی مشترک با فرد تارک نفقه
جمع کل    اظهار نشده    20 سال
به بالا    20-10 سال    10-5 سال    زیر 5 سال    مدت زندگی مشترک
48    24    4    5    5    10    ترک انفاق
جدول شماره7: سابقه محکومیت فرد تارک نفقه
جمع کل    ندارد    دارد    سابقه محکومیت
        سایر جرائم    جرائم علیه خانواده   
48    47    1    ــ    ترک انفاق
جدول شماره 8 : علل ترک انفاق
جمع کل    عجز و استنکاف    استنکاف    عجز
    زندان
و
ترک زندگی خانوادگی    بیکاری و
کمی درآمد    بیکاری و
سایر عوامل    بیکاری و
عدم تمکین    بیکاری و
ترک زندگی    اختلاف و
کمی درآمد    سایر عوامل    تعدد زوجات    اختلاف    مطالبه نفقه بعد از طلاق    ترک زندگی خانوادگی    عدم تمکین زن    کمی درآمد    اعتیاد    بیکاری
    1    1    1    1    1    1    5    1    6    6    12    6    1    2    3
48    6        36        6    جمع کل
جدول شماره9: رأی دادگاه در ترک انفاق
    محکومیت کیفری    برائت یا منع تعقیب یا موقوفی تعقیب    محکومیت حقوقی توأم با رأی برائت در امر کیفری یا عدم شکایت    رأی دادگاه
جمع کل    جزای نقدی بدل از حبس    حبس           
48    10    3    19    16    ترک انفاق
مشاهده و استنتاج
1. ـترک انفاق، معمولاً با روش ترک زندگی خانوادگی توسط زوج همراه است.
2. ـ‌ بیکاری همراه با عوامل دیگر، شایع‎ترین علت ترک انفاق توسط همسر می‎باشد.
3. ـ ‌گذشت و رضایت در زمان رسیدگی به شکایت کیفری در ترک انفاق رایج است.
4. ـ‌ محاکم در غالب موارد از یک سو به محکومیت حقوقی متهم به پرداخت نفقه، توجه می‎نمایند و از سوی دیگر نسبت به جنبه کیفری ترک انفاق زمینه سازش و صدور حکم برائت را فراهم می‎کنند.
5. ـ‌ مجازات حبس بسیار محدود اعمال می‌شود و در اکثر موارد تبدیل به جزای نقدی می‎گردد.
6. ـ‌ ترک انفاق اقارب به طور مستقل در هیچ یک از پرونده‌های استنادی، منجر به حبس و محکومیت کیفری نشده است.
7. تشدید مجازات حبس، در هیچ مورد علیرغم تعدد جرم (ترک انفاق فرزند و همسر) مشاهده نگردید.
ابهامات قانونی و پیشنهاد
1. ـ ‌در ماده 642 ق.م.ا. فرض عدم تمکین موجه به استناد حقوق قانونی مانند ماده 1085 ق.م. (حق حبس) یا ماده 1115 ق.م. مبهم گذاشته شده است و به نظر می‌آید که چنین بانوانی از ضمانت اجرای کیفری ترک انفاق برخوردار نمی‌باشند. چنانکه نظر دیوانعالی کشور در خصوص ماده 1085 ق.م. همین است. حال اگر لفظ «تمکین» تبدیل به لفظ «عدم نشوز» شود، مواردی را که زن به استناد موانع شرعی و قانونی از تمکین خودداری می‌نماید، می‎تواند از ضمانت اجرای کیفری برخوردار شود.
2. ـ‌ در ماده 642 ق.م.ا. آمده است: «چنانچه مرد در صورت استطاعت نفقه زوجه را ندهد» با وجود تصریح این ماده به کلمه «استطاعت»، تفکیک بین عجز و استنکاف از پرداخت نفقه کامل نیست، لذا بعضاً مشاهده می‌شود که زن بر علیه شوهر زندانی یا فاقد شغل و درآمد، شکایت کیفری طرح می‌کند و دقت کافی در جداسازی بین علت ترک انفاق اعمال نمی‌شود. درحالی که در بررسی‌های فقهی ابتدای بحث، معلوم شد که در صورت عجز مرد از تأدیه نفقه، تکلیف انفاق توسط زن در صورت تکافـوی دارایـی و درآمـد و اعطای مهـلت و فرصـت جهت پرداخت نفقه پذیرفته شده و به هیچ عنوان حکم حبس برای همسر جایز نیست.
3. ـ ‌ماده 624 ق.م.ا. درخصوص شرایط قانونی وجوب نفقه اقارب مسکوت است و به قانون مدنی هم احاله ننموده و تنها به یکی از شروط نفقه اقارب که شرط استطاعت می باشد، تصریح نموده است.
4. ـ ‌پیشنهاد می‎شود، مجازات تکمیلی برای تارک نفقه به نحوی تدارک شود تا به تحکیم خانواده و برآورده شدن نیازهای اقتصادی همسر و فرزندان منجر شود؛ زیرا حبس موجب مشکلات بیشتری برای تأمین مخارج خانواده می‎گردد.
ازدواج زن شوهردار
ماده 643 ق.م.ا عبارت است از.: «هرگاه کسی عالماً زن شوهردار یا زنی را که در عدّه دیگری است برای مردی عقد نماید به حبس از 6 ماه تا 3 سال یا از سه میلیون تا هیجده میلیون ریال جزای نقدی و تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌شود و اگر دارای دفتر ازدواج و طلاق یا اسناد رسمی باشد، برای همیشه از تصدی دفتر ممنوع خواهد کرد». همچنین در ماده 644 ق.م.ا. آمده: «کسانی که عالماً مرتکب یکی از اعمال زیر شوند به حبس از 6 ماه تا 2 سال یا از سه تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شوند.1- هر زنی که در قید زوجیت یا عدّه دیگری است خود را به عقد دیگری درآورد در صورتی که منجر به مواقعه نگردد. 2- هر کس که زن شوهردار یا زنی را که در عدّه دیگری است برای خود تزویج نماید در صورتی که منتهی به مواقعه نگردد».
ارتکاب این جرم ناشی از انحطاط اخلاقی جامعه است. برخی مردان هوس‎ران که تربیت خانوادگی ندارند، دست به اغوای زنان شوهردار می‎زنند و به جهت رابطة نامشروع وعده ازدواج می‎دهند تا آنها را بفریبند، در اثر این امر، زنان با شوهران خود بدرفتاری پیش می‌گیرند که شاید طلاق گرفته و به ازدواج رفیق خود درآیند.[32]
گاهی اوقات به دلیل عدم ثبت نکاح دائم یا وقوع نکاح منقطع، شبهاتی پیش می‌آید، که در اثر جهل یا شتابزدگی طرفین یا هر دو طرف، ازدواج بعدی نیز باطل می‎شود و اسباب ارتکاب معصیت و جرم فراهم می‌شود. به عنوان مثال دختری با تقاضای پدرش به عقد مردی درمی‌آید، حال آنکه در حین عقد رضایت قلبی نداشته؛ این هم عقد در دفترخانه ثبت نمی‎شود. بعد از مدتی دختر با گمان اینکه ازدواج اول به دلیل نداشتن رضایت قلبی باطل بوده است به عقد مرد دیگری درمی‌آید.[33] یا اینکه زنی به عقد منقطع مردی در می‎آید و به گمان اینکه عقد منقطع، نیازی به طلاق و رعایت عده ندارد و به اصل نکاح منقطع نیز رضایت نداشته است، بدون رعایت عدّه با دیگری ازدواج می‎نماید. دیوانعالی کشور، در این مورد حکم به بطلان ازدواج دوم داده است.[34]
مجرمین در ازدواج زن شوهردار
این جرم ممکن است دارای سه مجرم باشد: عاقد، زن شوهردار و مردی که می‌خواهد با این زن عقد نکاح ببندد. گاه عاقدی وجود ندارد و زن با مرد مورد نظر، رأساً مبادرت به انشای عقد می‎نمایند. البته چون علم و آگاهی در این جرم نقش اساسی ایفا می‎کند، لذا گاهی از اوقات با توجه به عنصر روانی جرم، فقط ارتکاب جرم به زن، مرد یا به عاقد قابل انتساب باشد. مثلاً چنانکه مرد نداند که زن شوهردار بوده یا در عدّه می‌باشد یا عاقد از شوهردار بودن یا در عدّه بودن زن مطلع نباشد یا زن با تهدید یا تطمیع وادار به موافقت به عقد نکاح شود.
ماده 643 ق.م.ا. ناظر بر وقتی است که عاقد مرتکب جرم، غیر از زن و مرد باشد. همچنین وکیل یکی از دو طرف یا ولی زن یا مرد نیز می‌تواند، مرتکب این جرم محسوب شوند. بند 1، ماده 644 ق.م.ا. مربوط به زنی است که شوهردار بوده یا در عدّه زوج سابق باشد و در این حال مبادرت به عقد نکاح ‌نماید و بند 2 همین ماده مربوط به مردی است که زن شوهردار یا زنی را که در عدّه دیگری است، برای خود تزویج کند.
عنصر این جرم، فعل مادی و مثبت است که عبارت از: «عقد نمودن» زن شوهردار بدون اینکه مواقعه حاصل شود. زیرا در صورت مواقعه با حصول سایر شرایط، این فعل زنای محصنه یا غیر محصنه و فعل عاقد مطلع، به قوادی مشابهت تام پیدا می‌کند. عنصر روانی جرم، علم و عمد است. منظور از علم چیست و‌ آیا مجرم باید هم علم به موضوع (شوهردار بودن یا در عدّه بودن) و هم علم به حکم (حرمت نکاح) داشته باشد تا محکوم به مجازات شود یا خیر؟
در پاسخ به این سؤال لازم است ابتدا نگاهی به جنبه‌های حقوقی نکاح با زن شوهردار یا زن در عدّه مرد دیگری داشته و سپس به جنبه کیفری موضوع پرداخته شود.
قانون مدنی
طبق مواد 1051 و 1050 ق.م. «عقد ازدواج با زن شوهردار یازن معتدّه باطل است. خواه عالماً باشد یا از روی جهل و این نکاح موجب حرمت ابدی است. اما در صورت جهل و عدم وقوع نزدیکی حرمت ابدی حاصل نمی‌شود»[35] به تصریح متن مواد فوق، منظور از علم، آگاهی به وجود علقه زوجیت (علم به موضوع) و حرمت نکاح (علم به حکم) می‌باشد.
مرحوم صاحب جواهر در این مورد می‎نویسد: «کسی که زنی را در زمان عدّه در صورت علم به حکم و موضوع و از روی عمد به عقد ازدواج درآورد به صرف وقوع عقد، حرمت ابدی حاصل می‌شود. اگر جهل به هر دو (حکم و موضوع) یا جهل به یکی از آن دو داشته باشد و دخول انجام شود، حرمت ابدی حاصل می‌شود و اگر دخول انجام نشود، عقد باطل است ولی حرمت ابدی بوجود نمی‌آید».[36]
در قانون مدنی نیز آمده است، در صورت علم (اعم از وقوع نزدیکی و عدم آن) عقد باطل و حرمت ابدی حاصل می‌شود و در صورت جهل اگر نزدیکی واقع شود، عقد باطل و حرمت ابدی بوجود می آید و اگر نزدیکی واقع نشود، عقد باطل است ولی حرمت ابدی ایجاد نمی گردد.
جدول شماره10: ضمانت مدنی و آثار کیفری علم وجهل
آثار کیفری    ضمانت مدنی    شرط    عقد زن شوهردار
یا عقد زن صاحب عدّه    ردیف
مجازات زنا یا رابطه نامشروع    بطلان عقد وحرمت ابدی    نزدیکی    علم به حکم و موضوع    1
حبس و جریمه    بطلان عقد وحرمت ابدی    عدم نزدیکی    علم به حکم و موضوع    2
*    بطلان عقدو حرمت ابدی    نزدیکی    جهل به حکم یا موضوع    3
برائت    بطلان عقد    عدم نزدیکی    جهل به حکم یا موضوع    4
* آثار کیفری این مورد به صراحت در فقه و قانون مشخص نشده است.
از آنجا که برای تحقق این جرم در ماده 644 ق.م.ا. دو شرط «علم» و «عدم مواقعه» ذکر شده است، پس تنها موردی که مشمول مجازات که در ماده 646 ق.م.ا. به آن اشاره شده است، بند ب فروض فوق می‌باشد. همچنین با وقوع نزدیکی در صورت جهل طبق مواد 66و 65ق.م.ا. نمی‌توان این عمل را مشمول عنوان زنا یا تعزیرات مندرج در ماده 644ق.م.ا. دانست، زیرا شبهه حکمی و موضوعی رافع حدّ زنا و موجب برائت شخص می‌گردد.
جهل حکمی و موضوعی
در رابطه با ازدواج زن شوهردار حدیث مهمی وارد شده که چون در استنتاج حکم مؤثر می‎باشد ذکر می‎گردد:
صحیحه عبدالرحمن بن الحجاج قال ابی عبدالله(ع): «سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدتها ... و قد یعذر الناس فی الجهاله بما هوا عظم من ذلک فقلت: بای الجهالتین اعذر بجهالة ان یعلم ان ذلک محرم علیه. ام بجهالته انها فی عدة؟ فقال: احدی الجهالتین اهون من الاخری الجهاله بان الله تعالی حرم علیه ذلک و ذلک انه لایقدر علی الاحتیاط معهما فقلت: هو فی الاخری معذور؟ قال: نعم اذا انقضت عدتها فهو معذور فی ان یتزوجها فقلت: و ان کان احدهما متعمداً و الاخر بجهاله؟ فقال: الذی تعمد لا یحل له ان یرجع الی صاحبه ابدا».[37]
از امام صادق (ع) در مورد مردی که زنی را در زمان عدّه از روی جهالت به ازدواج خود درآورده بود سؤال شد، آیا این زن تا ابد بر این مرد حرام است؟ امام فرمود: خیر وقتی که از روی جهالت باشد، زن باید بعد از منقضی شدن عدّه با او ازدواج کند و گاهی مردم در حالت جهل معذورند به خاطر آنچه از آن مهم‌تر است. از امام (ع) سؤال شد: کدام یک از دو جهل شخص سبب برائت می‎گردد؟ جهالت به اینکه زن بر او حرام است (جهل به حکم) یا جهالت به اینکه زن در عدّه است (جهل به موضوع) امام فرمود: یکی از دو جهالت سبک‌تر از دیگری است. جهالت به اینکه آن را خدا بر او حرام کرده، مانع از این است که قادر بر احتیاط باشد پس گفتم او در جهالت دیگر معذور است؟ امام فرمود: بله وقتی عدّه او منقضی شد، می‌تواند با آن زن ازدواج نماید. فقها در نقد و بررسی حدیث فوق در رابطه با برائت شخص جاهل به دو مسئله عمده اشاره نموده‎اند:
1)- این حدیث به ضمانت مدنی اشاره دارد و از پرداختن به آثار کیفری منصرف است؛ زیرا «صدر و ذیل حدیث که در قالب سؤال و جواب است فقط متعرض معذوریت جاهل به حکم یا جاهل به موضوع می‎باشد و در مورد کسی که به جهالت، زنی را در زمان عدّه به ازدواج درآورده و اکنون از حرمت وضعی آن سؤال می‌کند که آیا این جهل تأثیری در حرمت ابدی برای ازدواج دارد یا خیر؟ جواب می‎دهد، لیکن به کیفر ازدواج زنی که در عدّه است اشاره ندارد».[38]
2)- این حدیث دلالت بیشتری بر معذوریت ناشی از جهل به حکم دارد. در توضیح عبارت «احدی الجهالتین اهون من الاخری» آورده شده است: «چه جهالت به حکم و چه جهالت به موضوع، چنانچه جهالتی مرکب باشد، احتیاط راه ندارد، همچنین چه در جهالت به حکم و موضوع چنانچه جهل بسیط باشد فرد نمی‌تواند احتیاط کند، لذا معلوم می‏شود حکم مترتب بر هر یک از جهل به موضوع و حکم با هم فرقی ندارند. پس به چه علت امام برای یکی از جهالت‎ها فرض احتیاط را مقدور ندانسته است؟ جهل به حرمت ازدواج با زن در زمان عدّه غالباً جهل مرکب است، چون در تعارض دو خبر، ممکن است مجتهد تمسک به روایت مخالف عامه نماید و تصور کند که حلیت همان حکم واقعی است در حالی که احتمال اشتباه وی می‏رود. لذا حکم بین مسلمانان واضح نیست و این برخلاف جهل به موضوع است، چون این نوع جهل غالباً بسیط است. وقتی شخص می‏داند که زن قبلاً ازدواج کرده و رعایت عدّه بین مسلمین رایج می‎باشد، طبیعی است که او در مورد عدّه زن شک کند و در جهل مرکب نباشد. لذا فرق بین جهل به حکم و جهل به موضوع به جهت غلبه خارجیه‌ای است که نسبت به این دو وجود دارد».[39]بنابراین حکم برائت نسبت به جهل موضوع و حکم به طور کلی قابل پذیرش نیست، اما می‌توان نسبت به موضوع خاص «ازدواج زن در زمان عدّه» برائت جاهل را استنتاج نمود.
البته به دلیل عقلی که همان قاعده «قبح عقاب بلابیان»[40]است، می‏توان حکم به برائت نمود، تا در صورت جهل به حکم، عقابی بر شخص نباشد. همچنین هروقت تکلیف شارع اعم از «تکلیف کلی» و «تکلیف فعلی خارجی» در مورد شبهه موضوعیه برای مکلف منجّز نشد، مجازات و مؤاخذه، قبیح است زیرا قاعده «قبح عقاب بلابیان» فقط مخصوص شبهات حکمیه نیست. بلکه شامل شبهات موضوعیه نیز می‎شود. لذا می‎توان معذوریت در شبهات موضوعیه را أولی و سزاوارتر از حکمیه دانست. مثلاً در حال حاضر جهل به قانون را نمی‎پذیرند ولی جهل به موضوع را می‎پذیرند.[41] با توجه به نظر فقها و تدبر در مواد قانون مجازات اسلامی یکی از دو تفسیر ذیل منطقی است:
1)- نکاح زن شوهردار یا زنی که در عده دیگری است در صورت شبهه حکمی یا موضوعی یا هر دو موجب برائت است، زیرا در آرا فقها جهل به حکم (تحریم نکاح) در رفع مسئولیت و معذوریت مکلف أولی از جهل به موضوع (ازدواج زن صاحب عده) است. در قانون مجازات اسلامی متأسفانه، اشتباه حکمی یا موضوعی در علل رافع مسئولیت کیفری درج نشده، لذا وضعیت مجرم در صورت داشتن شبهه مجمل است. اما در موارد متعددی از حدود مثل مـواد 66و65 ق.م.ا. در حدّ زنا و تبصره 1 ماده 166 ق.م.ا. در شرب مسکر و بندهـای 6و5 ماده 198 ق.م.ا. در سرقت موجب رفع مسئولیت کیفری است. بنابراین با قیاس موضوع نکاح زن شوهردار و زنی که در عدّه دیگری است با حدّ زنا و نظایر آن باید جهل به موضوع و جهل به حکم هر دو را موجب برائت دانست.
2)- نکاح زن شوهردار یا زنی که در عدّه دیگری است در صورت شبهه موضوعی، موجب برائت و در صورت شبهه حکمی، موجب برائت نیست. این تحلیل با قاعده حقوقی «جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست». موافقت داشته و اشتباه موضوعی تنها در جرائم عمدی مؤثر می‎باشد و آن را به جرم غیرعمد تبدیل کرده و موجب تقلیل و تخفیف مجازات می‌شود.[42] در این صورت باید مواد 644و643 ق.م.ا. را محدود به علم موضوعی نموده و جهل موضوعی به وقوع نزدیکی را مشمول عنوان کیفری دیگری مثل ماده 637 ق.م.ا. فرض نمود. با بررسی این دو نظر معلوم می‎شود که نظر اول با مواد قانون مجازات اسلامی و به آرای فقها نزدیک‌تر است و نظر دوم به قواعد حقوقی نزدیک است.
روایت دیگری در رابطه با علم و جهل مجرم در تعیین مجازات و نوع آن می‎باشد که مطرح می‎شود:
از امام صادق (ع) سوال شد درباره زنی که در زمان عدّه به ازدواج مردی درآمده است، حضرت ضمن توضیح ازدواج در عدّه نسبت به هر یک از اقسام آن مجازاتی را معلوم نمود، در ادامه از ایشان سؤال کردند که آیا این زن در جهالت نبوده است، ایشان پاسخ فرمودند: «همسر آن زن و خود او می دانستند که وی در عدّه طلاق یا موت است. اصحاب سؤال کردند که اگر عدّه را خبر داشته ولی از کیفیت آن بی‌اطلاع باشد، حضرت فرمودند: وقتی او می‌داند در عدّه است باید جستجو کرده و از وضعیت خودش مطلع شود.»[43] «مطابق این روایت حدّ بر کسی زده می‌شود که علم به حرمت دارد اگرچه علم اجمالی باشد. مثلاً‌ بداند در عدّه است، ولی از تعداد روزهایی که گذرانده اطلاع ندارد، چنین شخصی باید احتیاط کند. زیرا وی می‌تواند استصحاب حرمت نکاح را بکند تا حجت بر او تمام شود و اگر مخالف آن عمل نماید، زانیه محسوب می‌شود. زیرا اگرچه دقیقاً علم به حرمت ندارد ولیکن این حجت (استصحاب عدم انقضاء عدّه) به منزله علم است و باید از این علم پیروی کند».[44]
به همین منوال در مورد مردی که بدون تفحص و جستجو با زن شوهرداری نزدیکی می‌کند در کتب بسیاری به حدیثی از امام صادق (ع) استناد شده که از ایشان در مورد مردی که زنی را به ازدواج خویش درآورده و در همین حال همسرش پیدا شود سؤال شده، امام فرمودند: «بر مرد حد (زنا) و بر زن حد (رجم) است، زیرا مرد بدون علم مرتکب چنین عملی شده و زن با علم این عمل را انجام داده است».[45]
برخی این نوع مجازات مرد را در حدیث حمل بر تعزیر می‌نمایند. زیرا مرد بدون تفحص از وضعیت زن، با وی ازدواج کرده است.[46] بنابراین هر نوع علمی که برای زن و مرد ایجاد شود و جای تفحص از صحت و سقم خبر باشد ولی آنها کوتاهی نمایند، مستحق مجازات کیفری خواهد بود. ازدواج زن در عدّه وفات و عدّه طلاق هر یک احکام خاص خود را دارد. طبق روایات، قبل ازدواج زن پس از فوت شوهر و در عده وفات یا ازدواج زن در عدّه طلاق غیررجعی مجازات رجم نداشته و فقط صد ضربه شلاق دارد. لذا در طلاق خلع که از اقسام طلاق بائن است. شخص مطلقه به طلاق بائن همسر مرد محسوب نمی‌شود و اگر رجوع از بذل نداشته باشد، غیرمحصن محسوب شده و رجم نمی‌شود.[47] ولیکن زنی که در عدّه طلاق رجعی است محکوم به مجازات رجم می‌شود.
نتیجه‌گیری
1)ـ در جرم ازدواج زن شوهردار، عنصر معنوی جرم از نظر علم و جهل زن یا مرد مرتکب جرم نامشخص می‌باشد.
2)ـ چون فرض ازدواج زن در عده طلاق بائن یا عده طلاق رجعی با عده وفات متفاوت می‎باشد، لذا باید مجازات تعزیری زن شوهردار در عدّه رجعی شدیدتر از مجازات سایر زنان در عده باشد.
ازدواج مجدد مرد زن‎دار
در قانون مجازات اسلامی تعدد زوجات برای مرد زن‌دار، جرم محسوب نگردیده و فاقد مجازات است و طبق نظر شورای محترم نگهبان مجازات چنین مردی که قبلاً در ماده 17 قانون حمایت از خانواده پیش‌بینی شده بود، غیر شرعی اعلام شده است، لذا محاکم در حال حاضر نسبت به تقاضای اجازه صدور ازدواج مجدد اقدام نموده، ولی هیچ ضمانت اجرایی از نظر حقوقی یا کیفری برای احراز قیودات شرعی وجود ندارد. در بررسی 27 پرونده مربوط به تعدد زوجات که در محکمه خانواده صورت گرفته است، نتایج ذیل به دست آمده است:
جدول شماره11: علل تقاضای تعدد زوجات از سوی شوهران
تعداد    علل تقاضای تعدد زوجات
24    عدم تمکین زن
1    عقیم بودن زن
2    سایر عوامل
27    جمع
جدول شمارع12: دفاعیات زنان در مقابل تقاضای تعدد زوجات
تعداد    دفاعیه زن
10    سکوت زن یا عدم حضور در محکمه
4    اعتراض به مرد به دلیل عدم استطاعت مالی مرد
9    اعتراض به مرد به دلیل عدم انجام وظایف زناشویی
1    کراهت از زوج
3    اظهار نشده
27    جمع کل
جدول شماره13: رأی دادگاه در مقابل محاکم خانواده
تعداد    رأی دادگاه
17    صدور مجوز برای ازدواج مجدد
9    عدم اجازه ازدواج مجدد
1    منجر به طلاق توافقی
27    جمع کل
استنتاج
1)ـ رایج‌ترین علت تجویز ازدواج مجدد، عدم تمکین زن می‌باشد.
2)ـ با وجود معلوم نبودن تکلیف نسخ یا عدم نسخ قانون حمایت از خانواده، همچنان مراجعه به محاکم خانواده جهت اخذ اجازه ازدواج مجدد به استناد ماده 16 قانون مذکور، وجود دارد و محاکم طبق همین ماده اجازه ازدواج صادر می‌کنند.
3)ـ دادگاه‎ها به جهت شفاف نبودن قانون، برای ردّ یا قبول این تقاضا به بررسی عدالت و استطاعت مالی زوج می‌پردازند و این ملاک‎هایی است که قضات با توجه به احکام اسلامی استنباط نموده‌اند.
4)ـ 3/2 از آرای محاکم در پرونده‌های مورد بررسی، حکم به ازدواج مجدد داده و حدود 3/1 از آرای محاکم اجازه ازدواج مجدد نداده‌اند.
5)ـ با توجه به اینکه بیش از 3/1 از زنان در محاکم حضور نداشته‌اند ولی در عین حال 3/1 از آرای محاکم به نفع آنها صادر گردیده، نشان از مؤثر بودن دفاع زنان دارد.
6)ـ به جهت آنکه احراز عدالت و استطاعت مالی زوج برای ازدواج مجدد ضرورت دارد، لذا باید متقاضیان به دادگاه رجوع نمایند و استنکاف از اخذ اجازه فوق باید دارای ضمانت اجرا باشد. همچنین خروج از حیطه عدالت و عدم انجام وظایف قانونی زناشویی در برابر هر یک از زوجات در طول زندگی مشترک (پس از تجویز ازدواج به شرط عدالت) باید قابل رسیدگی باشد.

 
فهرست منابع:
ـ آیت الله الخوئی،سید ابوالقاسم: «اجود التقریرات»، موسسه مطبوعاتی دینی، قم، چ دوم، 1410 .
ـ آیت الله بجنوردی، سید حسن: «القواعد الفقهیه»،‌نشر الهادی، قم، چ اول، 1419.
ـ ابن ادریس: «سرائر»،جامعه المدرسین، قم،چ دوم، 1410.
ـ ابو عبدالله، شمس‎الدین (شهید اول): «دروس»، مؤسسه نشر الاسلامی، چ اول، 1412.
ـ اصفهانی، سید ابوالحسن: «وسیلة النجاة»، نجف.
ـ الشیخ قمی، محمد المؤمن: «تسدید الاصول»، مؤسسه نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، چ اول، 1419.
ـ بازگیر، یدالله: «حقوق خانواده در آیینه آراء دیوانعالی کشور».
ـ حکیم،‌ سید محسن:«منهاج الصالحین»، نجف،چ چهارم.
ـ قاضی ابن براج: «مهذب»، جامعة المدرسین، قم، 1406.
ـ قمی سبزواری، علی‎بن محمد: «جامع الخلاف و الوفاق»،پاسدار اسلام.
ـ کاتوزیان، ناصر: «حقوق خانواده»، انتشارات بهمن برنا، چ سوم، 1372.
ـ گلپایگانی، جواد: «تقریرات الحدود و التعزیرات»،چاپ خطی.
ـ گلپایگانی، سید جواد:«درالمنضود»،دارالقرآن الکریم، قم، چ اول، 1412.
ـ محقق داماد، «حقوق خانواده نکاح و انحلال آن»، نشر علوم اسلامی، چ چهارم،1372.
ـ نجفی، محمدحسن: «جواهر الکلام»، دارالمکتب الاسلامیه، چ سوم، 1367.
ـ نوربها، رضا : «زمینه جزای عمومی»، انتشارات کانون وکلای دادگستری، 1369.
 
 
پی نوشتها:

 [1]- ماده 1113ق.م.: «در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد».
[2]- ماده 1085ق.م.: «زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».
[3]- محقق داماد، ص 297.
[4]- ماده 1115 ق.م.: «اگر بودن زن یا شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن می‌تواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود».
[5]- آیت الله بجنوردی، ج3، ص 266.
[6]- همان، ص 267.
7ـ همان، ص 268.
[8]- همان.
[9]- محقق داماد، ص 329؛ امامی، ج4، صص377-370.
[10]- رأی شماره 633 مورخ 14/2/1378 به نقل از روزنامه رسمی 15832، مورخ 17/4/1378.
[11]- نظریه شماره 309/7/30/1/1367 اداره حقوقی قوه قضائیه که سابق بر این رأی صادر شده بود چنین استدلالی را در برداشت: «چون عدم تمکین منکوحه غیر مدخوله برای گرفتن مهریه استفاده از حق قانونی و مستند به فعل شوهر است از این جهت عدم تمکین زوجه مذکور مانع تعقیب کیفری شوهر ممتنع از پرداخت نفقه نیست».
[12]- نجفی، ج31، ص 306.
13ـ شیخ در مقنعه و شیخ طوسی در مبسوط و خلاف و ابن زهره و ابن ادریس و ابن سعید و علامه در تذکره و مختلف.
[14]- ر.ک: نجفی، ج30، ص 103.
[15]- الحرالعاملی، باب 28، من ابواب مقدمات نکاح، ح4.
[16]- ر.ک: نجفی، ج 30، ص 102.
[17]- نور،32.
[18]- انشراح، 5.
[19]- الحراالعاملی، ج2، ص 24، باب کراهة ترک التزویج و استحباب التزویج.
20 ـ همان.
[21]- نجفی، ج 30، ص 102.
[22]- همان.
23ـ الفاضل الهندی،ج2؛ شیخ طوسی، مبسوط،ج6، صص 22-21.
24ـ بقره، 229، از موارد امساک به معروف است و بدون آن عمل به معروف معنا ندارد.
[25]- ابن ادریس، ج 2، ص656؛ علی بن محمد القمی، ص 512؛ قاضی ابن براج، ج2، ص 348.
[26]- نور، 32.
[27]- ر.ک: شیخ طوسی،خلاف، ج1، ص87؛ شهید ثانی، مسالک؛ نجفی، جواهرالکلام، ج30، ص105.
[28]- سید ابوالحسن اصفهانی، ج2، ص 276؛ منهاج الصالحین، ج2، ص 313.
[29]- شهید اول، ج1، ص 249.
[30]- اقارب سببی، بستگانی هستند که به موجب نکاح با یکدیگر رابطه خویشاوندی دارند و اقارب نسبی خط اطراف یعنی خویشاوندانی که بطور مستقیم از یکدیگر متولد نشده و بین ایشان جامع نسب وجود دارد مثل برادر با برادر یا خواهر با خواهر یا خواهر با برادر.
[31]- کاتوزیان، ج2، ص 347.
[32] - امامی، ج4، ص 326.
[33] - بازگیر، ج1، صص 92-90.
[34] - همان، ص 86.
[35] - محقق داماد، صص 111- 103.
[36] - نجفی، ج 29، ص 430.
[37] - ر.ک: شیخ طوسی، تهذیب، ج2، ص201؛ شیخ کلینی، ج2، ص35؛ الشیخ طوسی، الاستبصار، ج3، ص185.
[38] - ر.ک: المؤمن قمی، ج2، ص 152.
[39] - ر.ک: آیت الله سید الخوئی، ج2، ص 182.
[40] - کلمه «بیان» به معنای «عدم علم» است.
[41] - آیت الله هاشمی شاهرودی، درس خارج اصول فقه، 17/1/1382.
[42] - نوربها، صص 252-250.
[43] - الحرالعاملی، ج3، باب 27 من ابواب الزنا.
[44] - ر.ک: گلپایگانی، تقریرات الحدود و التعزیرات، ج1، ص16.
[45] - الحرالعاملی، ج18، باب 27 من حدالزنا، ح5.
[46] - گلپایگانی، درالمنضود، ج1، ص 110.
[47] - همان.