سید سجاد محمدی

هر عقد آثار گوناگونی دارد. یکی از این آثار, اثر جدانشدنی و اصلیِ عقد است. فقیهان و حقوق دانان از این اثر به «مقتضای ذات عقد» تعبیر می کنند. از آنجا که در عقد نکاح (اعم از دائم یا منقطع) علاوه بر جنبه قراردادی، جنبه عبادی نیز مطرح است، تشخیص و شناسایی مقتضای ذاتی آن ابهام دارد و سبب اختلافات عمیقی میان فقیهان امامیه و اهلِ سنت، و حقوق دانان شده است. در مجموع، سه نظریه معروف در این زمینه ارائه شده است: برخی از فقیهان امامیه و بیشتر فقیهان اهلِ سنت بر این باورند که استمتاع جنسی به معنای خاص (وطی)، مقتضای ذاتیِ عقد نکاح است؛ پاره ای از حقوق دانان نیز تشکیل خانواده را مقتضای ذات عقد نکاح دانسته اند؛ در مقابل، بعضی دیگر از فقیهان امامیه علقه زوجیت را مقتضای ذات نکاح دانسته اند: این امر از ظاهر مواد 1035 و 1102 قانون مدنی نیز قابل استنباط است. حال، با توجه به بررسی های صورت گرفته و واکاوی مبانی دیدگاه های مطرح شده و نیز بهره گیری از مستندات دیگر، به نظر می رسد دیدگاه سوم قوی تر است و در این زمینه، شایستگی بیشتری برای دفاع دارد.

قاعده درء یکی از قواعد مهم فقه جزایی است. برپایه این قاعده، مجازات ها در هنگام شبهه و تردید برداشته می شوند. در فقه جزایی و قانون مجازات اسلامی، مواردی ممکن است پیش آید که مفاد این قاعده با اصل استصحاب تعارض داشته باشد. این تعارض زمانی اتفاق می افتد که لازمه استصحاب ثبوت مجازات باشد؛ درحالی که قاعده درء بر رفع مجازات دلالت دارد. اما از آنجا که قاعده درء دلیل اجتهادی است، بر اصل عملی استصحاب، که دلیل فقاهتی است، تقدم می یابد. باوجود این، در باب قصاص، برخی از فقیهان و حقوق دانان در تعارض بین درء و استصحاب با استناد به اصل استصحاب به ثبوت مجازات حکم داده اند و قاعده درء را ملاحظه نکرده اند. در مقابل، برخی دیگر از آنها با استناد به قاعده درء به رفع مجازات حکم کرده اند. این اختلاف ناشی از میزان شمول این قاعده از دیدگاه آنهاست. اگر دلالت قاعده درء بر مطلق مجازات (اعم از حدود، قصاص و تعزیر) اثبات شود، در تمام مجازات ها قاعده درء بر اصل استصحاب مقدم می شود. با بررسی های انجام گرفته به نظر می رسد که شمول این قاعده بر مطلق مجازات ها امتیازهایی دارد.

مشهور فقیهان امامیه معتقدند که ملاک تحقق قتل عمد، قصد قتل یا غالباً کشنده بودن آلت قتل است. آنان برای اثبات نظریه خود به روایات و اجماع تمسک کرده اند. باوجود این، روایات صریحاً بر مدعای مشهور دلالت ندارند زیرا نخست، برای تحقق قتل عمد در روایات، قصد فعل مطرح شده است و از ظاهر روایات، قصد قتل به دست نمی آید؛ دوم، در روایات فقط چند مصداق از افعال غالباً کشنده ذکر شده است و با ذکر چند مصداق نمی توان یک معیار کلی برای تحقق قتل عمد انتخاب نمود؛ سوم، از عبارت «بما یقتل بمثله» که در بعضی روایات آمده است، معیار «غالباً کشنده بودن» استفاده نمی شود. از طرفی، در فقه مصادیق متعددی از قتل وجود دارد که به نظر مشهور، قتل عمد محسوب می گردد؛ درحالی که هیچ یک از معیارهای موردنظر ایشان در آنها وجود ندارد. چهارم، اجماع نیز محقق نیست زیرا با چشم پوشی از قول خلاف، چنین اجماعی مدرکی است. پنجم، قصدْ حالتی درونی است و بدون بیان قصد به وسیله قاصد، نمی توان به آن پی برد. بنابراین معیار قصد قتل در عالم خارج کارایی چندانی ندارد. علاوه بر آن، قید «غالباً کشنده بودن» عنوان مبهمی است. این عنوان در فقه و حقوق تعریف نشده و فقط به ذکر مصادیق آن بسنده شده است؛ بنابراین نمی تواند معیار مفید و شاخصی باشد. به نظر می رسد بهترین معیار برای تحقق قتل عمد این است که قاتل در معرضیت قتل بوده و به آن التفات داشته باشد. این معیار با برخی از مؤیدات فقهی و حقوقی تقویت می شود.

 بر اساس قانون های جزایی اسلام، مجرم بودن و مسئولیت کیفری داشتن مرتکب در صورت دارا بودن شرایط و عناصر لازم است که از جمله این شرایط، مطابق ماده 140 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، عاقل و بالغ بودن مرتکب در حین جنایت است. مسئله مهمی که در این زمینه جای طرح دارد اینکه اگر عاقل یا بالغ بودن جانی در حین جنایت مورد تردید باشد، حکم آن چیست؟ برخی از فقها با جاری دانستن قاعده درأ در قصاص، قائل به عدم قصاص شده اند و برخی دیگر قاعده درأ را مختص جرایم حدی دانسته اند و اصل استصحاب را ملاک عمل قرار داده اند، اما ایشان نیز با استدلال به اصل استصحاب مختلف حکم کرده اند. نویسندگان در پژوهش حاضر به شیوه توصیفی - تحلیلی پس از جاری ندانستن قاعده درأ در قصاص، با رویکردی بر نظر حضرت امام خمینی (ره) و تمسک به اصل استصحاب، در صورت تردید در بلوغ جانی به طور مطلق قائل به تقدم قول جانی شده اند و در صورت تردید در جنون جانی نیز، در صورتی که جنون او از ابتدای تولد محرز باشد، قول او را به طور مطلق مقدم دانسته اند، اما در صورت عارضی بودن جنون، در مواردی که تنها تاریخ قتل معلوم باشد، قول ولیّ و در سایر موارد، قول جانی را مقدم دانسته اند و در صورتی که جانی سابقه جنون نداشته باشد، تقدم قول ولیّ را وجیه یافته اند.

فقهای امامیه و عامه اتفاق نظر دارند اگر مادری که حق حضانت فرزند خود را بر عهده دارد، با شخص دیگری غیر از پدر فرزندش، ازدواج کند، حق حضانت مادر ساقط می شود. در صورتی که ازدواج مجدد مادر منحل شود، در بازگشت یا عدم بازگشت حق حضانت مادر اختلاف نظر وجود دارد. بسیاری از فقهای امامیه و عامه و حقوق دانان معتقدند که با جدایی مادر از مرد اجنبی، حق حضانت وی برمی گردد. به نظر آنها ازدواج مجدد مادر، مانع اعمال حق حضانت است و با زوال مانع، ممنوع برمی گردد. در مقابل فقهای مالکی و برخی از فقهای امامیه عقیده دارند که با ازدواج مجدد مادر با مرد اجنبی، حق حضانت از بین می رود و با جدایی او برنمی گردد. قانون گذار جمهوری اسلامی ایران نیز ازدواج مادر با مرد اجنبی را از موجب سقوط حق حضانت مادر دانسته است اما نسبت به برگشت پذیری یا ناپذیری این حق با جدایی مادر از همسر دوم خود ساکت است. این مقاله با روش توصیفی تحلیلی درصدد بررسی مبانی هر دو نظریه است. به نظر می رسد که ظهور روایات، قاعده برگشت ناپذیری حق ساقط شده و استصحاب سقوط، بر عدم بازگشت حق حضانت مادر با جدایی از همسر جدید، دلالت دارد.

مجازات قصاص ازجمله حقو ق انسانی است که از سوی صحاب حق (مجنی علیه) اسقاط شدنی است. پرسش اساسی این که عفوِ جنایتِ اولیه از سوی مجنی علیه چه تأثیری بر مسئولیت کیفریِ جانی در قبال سرایت بعدیِ جنایت به نفس یا عضو دیگر دارد؟ در دیدگاه منتسب به مشهور فقها، در فرض سرایت به عضو، جانی محکوم به دیه آن و در فرض سرایت به نفس، محکوم به قصاص نفس است و در هر دو فرض باید دیه جنایتِ عفوشده به جانی مسترد شود. تنها تفاوت دیدگاه دوم با قول نخست عدم لزوم رد دیه جنایت عفوشده در فرض سرایت به نفس است. دیدگاه سوم، عفو از جنایت را به منزله عفو از سرایت نیز دانسته و جانی را درقبال سرایت بعدی مسئول نمی داند. بر اساس دیدگاه برگزیده، اگر سرایت مقصودِ جانی باشد یا وسیله ارتکاب جرم نوعاً سبب سرایت باشد، جانی در قبال سرایت محکوم به قصاص است، وگرنه در صورت سرایت به نفس، رد دیه جنایت عفوشده نیز واجب نیست. نوشتار حاضر ضمن تحلیل مبانی فقهیِ مسئله، نقد مدلّل و ابتکاری اقوال و پاسخ به اشکالات مطر ح شده، اصلاح مواد قانونی مربوط را بر اساس دیدگاه اخیر همراه با ملاحظات مطرح شده درباره آن پیشنهاد می کند.