"حضانت در فقه و قانون بحثى در ماده 1169 قانون مدنى" (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
مقدّمه
«حضانت» یا نگهدارى از کودکى که بین والدینش طلاق واقع شده، از موضوعهاى بحثانگیز حقوقى و فقهى بوده است. از یک طرف، مصالح روحى و جسمى کودک مد نظر است و از طرفى حقوق و تکالیف هر یک از والدین باید مورد توجه قرار گیرد. بىاعتنایى به هریک، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگى خواهد شد؛ به همین دلیل است که پدر یا مادر، معمولاً در اثبات ذى حق بودن خود بر نگهدارى از کودک مشترک، پافشارى مىکنند. مادر، تاب دورى از پسر دو ساله یا دختر هفت سالهاش را ندارد و همچنان او را محتاج محبتهاى مادرانهاش مىداند و پدر نیز با حق ولایتى که تا سن بلوغ بر کودکش دارد، خود را مقدّم بر مادر مىشمرد. درکشاکش این دو مقوله، حکم قانون که معمولاً جنبه نوعى دارد و به استثناها کمتر مىنگرد، فاصل این نزاع است:
در ماده 1169 قانون مدنى ایران آمده است:
براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویّت خواهد داشت. پس از انقضاى این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اُثاث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.
امّا قانون که متنى نوشته در مجموعههاى قانونى است، در مواردى با عواطف، بیگانه است و دادرس نیز که به مانند شخص بى طرف عمل مىکند، حقّ اجتهاد در مقابل نصّ را ندارد و ملزم به اجراى قانون است. نگارنده در طول سالیان متعدّد، جدال و نزاع والدین متارکه کردهاى را در صحن دادگاهها شاهد بوده که با اعتراض به حکم قانون، آن را غیرعادلانه تصوّر کردهاند و دادرس نیز دست بسته در برابر قانون، در کشاکش وجدان خود، چارهاى جز تسلیم پسر دو ساله یا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.
مجموع این بحثها قانونگذار را وادار کرد که به اصلاح ماده 1169 قانون مدنى بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدین منظور، اخیراً مجلس شوراى اسلامى با تلاش فراکسیون زنان که به نوعى، خود را ذى نفع در موضوع مىدانستند، در صدد بر آمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت پسر یا دختر، تا سن هفت سالگى به مادر بسپارد و بدین ترتیب، به این نزاع چندین ساله پایان دهد، ولى از آنجا که ماده 1169 قانون مدنى همانند اکثر مواد این قانون وزین، بر اساس نظر مشهور فقهاى امامیه تحریر شده است، مورد تأیید فقهاى شوراى نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولى مجلس که مصوّبه خود را منطبق با مصلحت عمومى مىدانست، آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و به طورى که اخیراً اعلام شد، آن نهاد با اندکى اصلاحات، این مصوبه را بدین صورت درآورد:
براى حضانت و نگهدارى طفلى که ابوین او جدا از یکدیگر زندگى مىکنند مادر تا سن هفت سالگى اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
تبصره: بعد از هفت سالگى در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه مىباشد.
و بدین ترتیب، بر چالشى دیرین نقطه پایانى گذاشت. ولى بحث ما در این است که آیا مصوّبه مجمع که بر خلاف نظر مشهور فقهاست، جایگاه فقهى مناسبى دارد یا فقط بر مبناى مصلحت اندیشى صرف بنا شده است؟
در این مقاله ثابت خواهیم کرد که ادلّه فقهى امامیه نیز بر اولویت حضانت مادر تا سن هفت سالگى تأکید دارد و در نظر اقلیت فقها نیز مبانى حقوقى متینى دارد.
تحلیل حقوقى
1. تعریف حضانت
«حضانت» از ریشه «حضن» گرفته شده و به «در آغوش گرفتن مادر(فرزندش را) و چسباندن او به سینهاش» اطلاق مىشود که کنایه از نگهدارى و تربیت جسمى و روحى کودک است. به همین دلیل، به کسى که حضانت کودک را بر عهده گرفته «حاضنه» مىگویند. در زبان عربى به مهد کودک «الحضانه» گفته مىشود. جالب اینکه به عمل پرندهاى که بر روى تخمش خوابیده تا از آن جوجه برآید نیز حضانت مىگویند. 1 پس مىبینیم که این واژه، معمولاً بر موضوع نگهدارى و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.
در اصطلاحات مدنى، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف براى ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادى است و هم از لحاظ معنوى و اخلاقى.2
چنان که بیان شد، معناى حقوقى حضانت، از مفهوم لغوى آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانون مدنى ایران، حضانت، خاصّ طفل است؛ بدین سبب در ماده 1169 قانون مدنى آمده است که «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در موادّ بعدى نیز که مربوط به نگهدارى یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه این واژه در قانون مزبور تعریف نشده، ولى در تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامى آمده است: «منظور از طفل کسى است که به حدّ بلوغ شرعى نرسیده باشد» و با توجه به تعریف بلوغ در تبصره ماده 1210 قانون مدنى، مىتوان گفت دخترى که نه سال تمام ندارد و پسرى که 15 سال تمام ندارد، طفل محسوب مىشود(مشروط بر اینکه سایر نشانههاى بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حقّ حضانت ابوین بر دختر یا پسر بالغ ساقط است.
2. بررسى نظرات فقهى
دیدگاه قانون مدنى و اکثر فقیهان متأخّر بر این است که پایان حضانت مادر بر کودک پسر، دوسالگى و بر کودک دختر، هفت سالگى است و پس از آن، حضانت به پدر تعلّق مىگیرد؛ با این قید که اگر مادر در زمانى که حضانت با وى است، با دیگرى شوهر کند، حق حضانت او ساقط خواهد شد.3
ولى فقهاى پیشین، دو نظریه متفاوت دارند:
الف) گروهى پایان حضانت طفل پسر را هفت سالگى و طفل دختر را نه سالگى مىدانند.
ب) گروه دیگر، حضانت مادر را تا رسیدن طفل به سنّ بلوغ دانستهاند و در این زمینه بین پسر و دختر، تفاوتى قائل نیستند.
حال به طرح و نقد این آرا مىپردازیم:
شیخ صدوق براساس نقل علاّمه حلّى4 عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانى که مادر، شوهر نکرده، با وى است و مستند رأى خود را نیز این روایت دانسته است: «سألت أبا عبداللّه(ع) عن رجل طلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحقّ به؟ قال: المرأة ما لم تتزوّج»5؛ یعنى از امام صادق(ع) سوال کردم که اگر مردى زنش را طلاق دهد و داراى فرزند نیز باشند، کدام یک حق حضانت دارد؟ امام فرمودند: تا زمانى که زن، شوهر نکرده، مقدّم بر پدر است.
شیخ طوسى، بر این نظر است که کودک، چه پسر باشد یا دختر، تا زمانى که به سنّ تمییز(که حدود هفت یا هشت سالگى است) نرسیده است، در اختیار مادر خواهد بود و وى در این مورد، مقدّم بر پدر است، ولى در باره پسر، پس از رسیدن به سن تمییز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار مىگیرد، امّا در باره دختر، باید گفت که تا موقعى که مادر، شوهر نکرده است، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت.6
شیخ، مستند رأى خود را روایاتى دانسته که از اصحاب امامیه نقل شده است. 7 همین دانشمند در نوشته دیگرى، با تأیید مطلب یاد شده، دلیل خود را اجماع فقهاى امامیه و روایات معصومین ذکر کرده است.8
ابن ادریس حلّى(ت 598 هـ. ق) به این نظریه شیخ طوسى شدیداً اعتراض مىکند و آن را منطبق با مبانى فقهاى عامه مىداند و به مستندات وى نیز به تندى انتقاد کرده، مىگوید: وى دلیل خود را اجماع فقها و روایات امامیه دانسته، در حالى که این حرف، مضحک است! کدام اجماع و کدام روایت بر این مبنا صادر شده است؟ بلکه روایت امامیه صریحاً بر خلاف نظر اوست.9
علاّمه حلّى که این گونه نقد کردن را از ابن ادریس بر نمىتابد، گفتار وى را حاکى از جهل او دانسته و وى را به بى اطلاعى از اجماع و روایات متّهم مىکند و با تردید، بیان مىکند که چه بسا این مسئله در زمان شیخ طوسى، اجماعى بوده و فقهاى هم عصر وى نیز بدان فتوا داده باشند و در حدّ خود از اعتبارى شایسته برخوردار بوده است و براى تأیید این برداشت، خود نیز فتاواى صدوق و ابن جنید را که در نظرش از فقهاى معتبرند، ذکر کرده، روایات بیان شده توسط شیخ را نیز قابل اعتنا مىداند.10
سید محمد عاملى(ت 1009 هـ. ق) نیز که از انتقاد ابن ادریس به تنگ آمده، با تأیید نظریه علاّمه حلّى، شایسته مىداند که کاش ابن ادریس، تنها اصل مسئله را مطرح مىکرد و از خود، چیزى بدان نمىافزود.11
ابن جنید اسکافى(ت381 هـ. ق) که معاصر شیخ صدوق است و پیش از شیخ طوسى مىزیسته، مىنویسد:
حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگى ادامه دارد و پس از آن نیز اگر رشد عقلى پیدا نکرد، همچنان در حضانت مادرش باقى است، ولى نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نکرده، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت.12
ابن برّاج طرابلسى(ت481 هـ. ق) که از چهرههاى مهم فقهاى امامیه است، مىگوید:
اگر زنى از شوهرش جدا شده و فرزندى نیز از او دارد که رشید و ممیز نیست، همچنان در حضانت مادر باقى است و اگر به مرحله رشد رسید، چنانچه پسر است، تا هفت سالگى و اگر دختر است، تا نه سالگى ادامه مىیابد و برخى در باره دختر، آن را تا سنّ بلوغ گفتهاند، مگر آنکه مادر، شوهر کند، که به واسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر یا پسر ساقط مىگردد.13
ولى محقّق حلّى عقیده دارد که حق حضانت مادر در باره پسر، تا دوسالگى(مدت رضاع) و در باره دختر، تا هفت سالگى است.14 همین عقیده مشهور است که قانون مدنى ما آن را پذیرفته و فقهاى معاصر نیز غالباً از آن پیروى کرده، آن را مقتضاى جمع میان روایات وارده دانستهاند.15
صاحب جواهر مىگوید: مشهورتر16 بلکه مشهور17میان فقیهان ما همین رأى است که آن را مقتضاى جمع میان ادلّه روایى موضوع دانستهاند. وى در توضیح، ادامه مىدهد که در دو روایت داود بن حصین 18 و ابى الصباح کنانى19حقّ حضانت تا دو سالگى از آنِ مادر و پس از آن، براى پدر دانسته شده است و در دو روایت دیگر، یعنى حدیث ایّوب بن نوح20تا هفت سال با مادر و پس از آن با پدر است.21
در بررسى این دو دسته حدیث باید گفت که اگر چه فرزند در آنها به طور مطلق آمده است، ولى مقتضاى جمع بین آن دو این است که روایات دسته اوّل را در باره پسر و روایات گروه دوم را خاص دختر بدانیم و بدین ترتیب، تعارض دو گروه روایت یاد شده از بین مىرود.
صاحب جواهر این نوع جمع کردن بین دو ادلّه متعارض را «جمع تبرّعى»22 نامیده و موءیّد آن را نیز دو چیز دانسته است:
1. اجماع منقول که در کلام ابن زهره حلبى بدان تصریح شده است.23
2. دلیل اعتبار؛ بدین ترتیب که پدر نسبت به پرورش پسر، از مادر شایستهتر است و مادر نیز نسبت به حضانت و تربیت دختر، از پدر صالحتر است.24
امام خمینى در تحریر الوسیله نظریه صاحب جواهر را پذیرفته، مىنویسد:
حق حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا دو سالگى با مادر است و پس از دو سال، اگر فرزند پسر بوده، پدر احقّ است و اگر دختر باشد، تا هفت سالگى، مادر، مقدّم است و پس از آن با پدر خواهد بود.25
بیشتر فقیهان معاصر امامیه بر این نظرند و بدین دلیل است که قانون مدنى نیز در ماده 1169 براساس قول مشهور نگاشته شده است. مرحوم آیة اللّه خویى بر خلاف قول مشهور مىگوید: «اولى آن است که حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا هفت سالگى به مادر واگذار شود».
26مکتبهاى حقوقى اهل سنت دراینکه تا هفت سالگى حضانت اطفال با مادر است، اتفاق نظر دارند، ولى در باره پس از هفت سالگى، عقاید گوناگونى ابراز کردهاند.
حنفىها حضانت پسر را هفت یا نه سالگى دانسته و در باره دختر، آن را تا نه سالگى یا حدوث عادت ماهیانه دانستهاند.
مالکىها پسر را تا سن بلوغ شرعى و دختر را تا زمان ازدواج، در حضانت مادر مىدانند.
شافعىها سن خاصى را ملاک حضانت ندانستهاند، بلکه پایان آن را ممیّز شدن طفل مىدانند و برآنند که در این هنگام، خود حق انتخاب دارد که نزد کدام یک از والدین به سر برد.
حنبلىها معتقدند پسر تا هفت سالگى در حضانت مادر است و پس از آن حق دارد که انتخاب کند، ولى دختر، پس از هفت سالگى تحت حضانت پدر قرار خواهد گرفت.27
بررسى و نقد روایات حضانت
چنان که قبلاً گفته شد، روایات مربوط به مقوله حضانت، به دو دسته تقسیم مىشود که براى دقّت بیشتر، هر دو گروه را ذکر مىکنیم:
محمد بن یعقوب کلینى، از شیخش ابو على اشعرى، از حسن بن على، از عباس بن عامر، از داود بن حصین، از امام صادق(ع) نقل مىکند که در تفسیر آیه شریفه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ... » فرمودند:
تا زمانى که فرزند در شیر خوارگى است، در کنار والدین است [و هریک از والدین بر او به طور تساوى حق حضانت دارد]، ولى وقتى دوران شیر خوارى به پایان رسید، پدر بر وى محقتر از مادر است.
28نقد روایت
این حدیث را صاحب جواهر با عنوان «خبر» یاد کرده که حاکى از ضعف سند آن است29، اما علاّمه مجلسى آن را «موثّقه» دانسته30 و شهید ثانى از آن به «موقوفء»31 تعبیر کرده است و علّتش نیز آن است که علاّمه حلّى، داود بن حصین را که در سلسله روات این خبر قرار گرفته، «واقفى» دانسته است32 و در عمل به روایات وى توقف کرده و نیز صاحب مدارک هم آن را «صحیح» به حساب نیاورده است.33
با دقّت در متن روایت مزبور، در مىیابیم که در آن به هیچ گونه حقّ اختصاصى در باره حضانت، براى مادر قائل نشده ؛ چرا که تساوى والدین درحضانت ایّام رضاع، به این شیوه است که حق رضاع از آنِ مادر و سرپرستى و وجوب انفاق، برعهده پدر است و پس از پایان ایّام رضاع، به طور مطلق، حق حضانت و تربیت فرزند(چه دختر و چه پسر) به پدر واگذار شده است و اطلاق این روایت و عدم اختصاص حضانت به مادر، ابن فهد حلّى را بر آن داشته تا آن را براى مدت دو سالگى، حق مشترک والدین بداند و ادعاى اجماع نیز داشته باشد34و صاحب جواهر مستند عقیده ابن فهد را همین روایت داود بن حصین ذکر کرده است35.
ابن بابویه(صدوق) با سندهاى صحیح که به عبداللّه بن جعفر حمیرى مىرسد، از ایوب بن نوح نقل مىکند که امام صادق(ع) در پاسخ به سوءال یکى از پیروانش که پرسیده بود «من همسرى دارم که از او فرزندى ایجاد شده و طلاقش دادهام(حضانت کودک چه مىشود؟» فرمودند: «مادر اگر بخواهد، تا هفت سالگىِ فرزند، بر حضانت وى اولویّت دارد».36
محمد بن ادریس در کتاب مستطرفات السرائر با سند صحیح که به ایوب بن نوح مىرسد، نقل مىکند که شخصى از امام صادق(ع) سوءال کرد: مردى با زنى ازدواج کرده و از او صاحب بچهاى شده و سپس او را رها کرده است، حال چه زمانى وى مىتواند کودکش را از زن بگیرد؟ امام فرمودند: هنگامى که به هفت سالگى برسد و در این موقع، چه بخواهد و چه نخواهد، حضانت بر عهده وى است.37
دو روایت یاد شده، هم از لحاظ سند، «صحیح» است و هم اینکه راوى موضوع در هر دو، یکى است و مضمون آن دو نیز تقریباً یکسان است. بدین سبب، بعضى از بزرگان، قاطعانه گفتهاند: «مقتضاى عمل به روایت صحیح، آن است که حضانت را تا هفت سالگىِ فرزند، حق مادر بدانیم؛ چه پسر باشد و چه دختر».38
شیخ صدوق از طریق سلیمان بن داود منقرى39 از حفص بن غیاث40 و دیگرى41 از امام صادق(ع) روایت کرده است:
از امام(ع) پرسیدم: مردى همسر خود را طلاق داده و از او فرزندى دارد. کدام یک احقّ به حضانت فرزند هستند؟ فرمودند: مادر، تا زمانى که شوهر نکرده است.42
به گفته علاّمه حلّى، مستند فتواى صدوق، همین روایت است که حق حضانت را تا زمانى که مادر شوهر نکرده، از آنِ او مىداند.43
شیخ کلینى نیز این روایت را چنین آورده است:
از على بن ابراهیم، از على بن محمد قاسانى، از ابوالقاسم بن محمد، از منقرى؛ از امام صادق(ع) در باره مردى سوءال شد که زنش را طلاق داده، در حالى که بچهاى دارند و اینکه کدام یک بر حضانت وى مقدّم است؟ امام فرمودند: مادر مقدّم است؛ البته تا زمانى که شوهر نکرده است.44
در مستدرک الوسائل نیز به نقل از درّ اللآلى آمده است:
پیامبر اکرم(ص) فرمودند: مادر تا زمانى که شوهر نکرده، احقّ بر حضانت طفل استو نیز آن حضرت به زنى که شوهرش او را طلاق داده بود و مىخواست کودکشرا از وى بگیرد، فرمودند: «تا زمانى که ازدواج نکردهاى، تو احقّ بر حضانت هستى.45
جمع بندى روایات
همان گونه که قبلاً هم گفته شد، در بیان صاحب جواهر، عمدتاً روایت دو سال و هفت سال، مورد توجه است و روایت مورد استناد شیخ صدوق به لحاظ اینکه داراى ضعف سند و مرسل است، مورد اعتنا قرار نگرفته است ؛ بنابراین براى رفع تعارض بین دو گروه از حدیثهاى یاد شده، روایت دو سالگى را بر پسر و روایت هفت سالگى را بر دختر حمل کردهاند و مبناى جمع بین این دو دلیل را نیز اجماع مذکور در کلام ابن زهره و اعتبار عقلى آن قرار دادهاند.46
نقد این استدلال
1. با وجود اینکه امام(ع) در مقام بیان بوده، تفکیکى بین پسر و دختر واقع نشده است و لذا هر گونه اطلاق در این زمینه، در حکم صراحت است و موجب تقابل و تعارض صریح بین دو جنبه یاد شده مىگردد و بدین ترتیب، نمىتوان حکم هیچ یک را تخصیص زد و این امر با جمع تبرّعى که گونهاى از تخصیص در دو طرف است، منافات دارد.
2. روایات مربوط به دو سال، عموماً ناظر به موضوع «رضاع» است و مسئله حضانت در آنها مطرح نیست؛ خصوصاً اگر به روایت داود بن حصین که در آن، حق مادر و پدر را در مدّت دو سال، نسبت به فرزند، یکسان دانسته، دقّت کنیم، آن را خلاف اجماع امامیه مىیابیم؛ پس مورد توجه هیچ یک از فقها واقع نشده و از آن اعراض کردهاند. به همین دلیل است که مضمون آن را به گونهاى تحلیل کردهاند که مقصود، شیر دادن از طرف مادر و وجوب انفاق از طرف پدر است.47 بدین سبب، روایت مزبور که از نظر محتوا مخالف روایات صحیح دیگر است، قابل اعتماد نیست.
3. اجماع ادعایى ابن زهره که مستند قائلان به جمع دو روایت قرار گرفته، به علّت نظر شیخ طوسى که به طور مطلق، سن هفت سالگى را پایان حضانت طفل مىداند و بر آن، ادعاى اجماع مىکند و نیز روایات صحیحى را براى آن ذکر مىکند، قابل تأمّل است. علاوه بر اینکه فتواى فقهایى همچون قاضى ابن برّاج، ابن جنید و صدوق با اجماع ادعایىِ وى منافات دارد؛ پس نمىتواند دلیل قانع کنندهاى براى جمع بین روایات قرار گیرد.
4. بر نظریه مشهور، ادعاى اعتبار عقلى شده است، در حالى که اوّلاً این موضوع، نوعى استحسان صرف است که در فقه امامیه جایگاهى ندارد و شاید بتوان گفت که از نظر عقلى، فرزند تازه از شیر گرفته شده، به دامن مهر مادر، بیش از پدر نیاز دارد و عرفاً نیز کودک در نزد مادر صاحب صلاحیت، احساس امنیت بیشترى کرده، و نیازهاى روحى و جسمى وى بهتر برآورده مىشود و دو روایت منقول از رسول اکرم(ص) نیز شاهد این ادعاست48 ؛ بنابراین مىتوان نتیجه طبیعى این بحث را ترجیح روایات هفت سالگى دانست.
جالب اینکه صاحب حدائق نظریه دیگرى داده است:
اگر پس از طلاق، حضانت مورد نزاع قرار گرفت(جز مدت دو سال رضاع) پدر احقّ است و اگر اختلافى رخ نداد، مادر تا زمانى که شوهر نکرده، تا هفت سالگىِ طفل، مقدّم بر پدر است.49
وى براى این نظر خود، روایت «دَعْهُ یلعب سبعاً و الزمه نفسَک سبعاً»50 را ذکر کرده و توضیح مىدهد که هفت سال آغاز که در دوران بازى و رشد است، نزد مادر بودن، صلاحتر است؛ زیرا این مادر است که با حوصلهاى که به خرج مىدهد، از وى مواظبت مىکند. این فقیه سپس اضافه مىکند که در همین روایت آمده است: «ثم ضمّه إلیک و ألزمه نفسَک»؛ یعنى پس از هفت سالگى نیز او را نزد خودت نگه دار و با وى باش، که این امر، خود دلالت بر این دارد که در فرض سوءال، طفل پس از هفت سالگى نیز نزد مادر به سر برده است؛ پس به همین دلیل، صاحب حدائق در باره حضانت، فرقى بین دختر و پسر ننهاده است.51
نتیجه سخن
1. روایات صحیح مورد نظر، در هر حال، در اطلاق صراحت دارد و شامل کودک دختر و پسر مىشود.
2. حکم به تفاوت سن حضانت طفل دختر با پسر، به استناد جمع بین روایات، صرفاً جمعى تبرّعى است و موءیدى نیز بر درستى این جمع موجود نیست.
3. با توجه به اطلاق روایات یاد شده بین حالت وجود اختلاف یا عدم اختلاف بین والدین تفاوتى نیست.
4. بدین ترتیب، اساساً بین روایات مزبور، تعارضى وجود ندارد، بلکه روایات مربوط به دو سالگى، ناظر به امر نظارت و انفاق پدر است و اطلاق آیه شریفه «لا تُضَارُّ وَالِدَةء بِوَلَدِهَا».52 در این زمینه حاکمیت دارد.
5. این بخش از آیه شریفه با «لامولود له بولده»53 در تضاد نیست؛ زیرا حق پدر محفوظ است.
6. فتاواى قدما به شرحى که گفته شد نیز با احادیث صحیح ذکر شده هماهنگ است و بنابراین باید گفت که حق حضانت طفل، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگى با مادر است و بدین ترتیب، ماده 1169 اصلاحى قانون مدنى، اگرچه به تأیید شوراى نگهبان نرسیده و مصلحتاً به تصویب رسیده، ولى مىتوان آن را با قاعده فقهى، منطبق دانست.
7. اگر چه در ماده مزبور، پس از سن هفت سالگى، تشخیص امر، بنا به مصلحت طفل، با دادگاه است و این امر در مستندات فقهى سابقه ندارد، ولى با دقت در پارهاى از فتاواى قدما و نیز اهل سنّت که حضانت را تا بلوغ مىدانند، به دست مىآید که علاوه بر مصلحت اندیشى، مبانى فقهى نیز چندان با آن بیگانه نیست.
____________________________
1. لویس معلوف، المنجد فى اللغه، بیروت، دارالمشرق، 1973، چاپ21، ص139، «حضن».
2. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج3، ص1666 و 1667، شماره 6080، تهران، گنج دانش، 1378، چاپ اوّل.
3. ظاهراً حکم مادؤ1170 قانونى مدنى نیز بر اساس همین نظریه مشهور فقهاى معاصر تدوین شده است.
4. علاّمه حلّى، مختلف الشیعه، ج7، ص307، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1372، ابن فهد حلّى، المهذّب البارع، ج3، ص426، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول، 1363؛ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج31، ص291، آخوندى، چاپ اوّل، 1358؛ شیخ یوسف بحرانى، الحدائق الناضره، ج25، ص88، دارالکتب الاسلامیّه، چاپ اوّل، 1361.
5. شیخ صدوق، من لایحضره الفقیه، ج3، ص275، باب 127، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1365.
6. شیخ طوسى، المبسوط، ج6، ص39، انتشارات مرتضوى، چاپ اوّل، 1361.
7. مختلف الشیعه، ج7، ص 306.
8. شیخ طوسى، الخلاف، ج2، ص335، مسئله 36، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1364؛ مختلف الشیعه، ج7، ص306.
9. ابن ادریس حلى، السرائر، ج2، ص653، دارالأضواء، چاپ دوم، 1991م.
10. مختلف الشیعه، ج7، ص308.
11. سید محمد عاملى، نهایة المرام، ج1، ص468، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1366.
12. مختلف الشیعه، ج7، ص306.
13. همان. در گفتار ابن جنید، این نکته جلب توجه مىکند که سن بلوغ دختر را پایان نه سالگى نمىداند.
14. جواهر الکلام، ج31، ص290 و 291.
15.تحریر الوسیله، ج2، ص279، مسئله 16.
16.«اشهر» در موردى به کار مىرود که رأى مخالف نیز شهرت داشته باشد.
17. «مشهور» به فتوایى گفته مىشود که فاقد شهرت فتوایى است و جنبه ندرت دارد.
18. «عن أبی عبداللّه (ع) قال: (وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ) قال: مادام الولد فی الرضاع، فهو بین الابوین بالسویّة، فإذا فطم فالأب أحقّ به من الأمّ... » (الکافى، ج6، ص45، حدیث 4؛ تهذیب، ج8، ص104؛ استبصار، ج3، ص320؛ من لایحضره الفقیه، ج3، ص274، شماره 1302؛ وسائل الشیعه، ج21، ص470، باب 81، حدیث 1).
19. «عن أبی عبداللّه (ع)، قال: إذا طلق الرجل المرأة و هی حبلى، أنفق علیها حتّى تضع حملها و إذا وضعته اعطاها أجرها و لایضارّها، الاّ أن یجد من هو أرخص أجراً منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بإبنها حتّى تفطمه» (وسائل الشیعه، ج21،ص471، حدیث 2، باب 81).
20. «عن أیّوب بن نوح، قال: کتب إلیه (ع) بعض اصحابه: انّه کانت لی امرأة و لی منها ولد، و خلّیت سبیلها. فکتب (ع): المرأة أحقّ بالولد إلى أن یبلغ سبع سنین، إلاّ أَن تشاء المرأة» (وسائل الشیعه، ج21، ص472، حدیث 6 و 7).
21. جواهر الکلام، همان.
22. «جمع تبرّعى» در موردى است که شاهد عرفى نداشته باشد، که البته این نوع جمع از نظر اصولیها فاقد اعتبار است.
23. الجوامع الفقهیه، مجموعهاى از رسالههاى فقهى، انتشارات جهان، چاپ افست، سنگى، بدون تاریخ، ص616.
24. جواهر الکلام، همان.
25. تحریرالوسیله، ج2، ص279، مسئلؤ17.
26. منهاج الصالحین، جلد 2، ص321، مسئله 9، انتشارات اعلمى، بیروت.
27. براى آگاهى از این قولها ر. ک: عبدالرّحمن الجزیرى، الفقه على المذاهب الاربعه، ج4، ص596ـ600.
28. الکافى، ج6، ص45؛ تهذیب، ج8، ص104؛ استبصار، ج3، ص320؛ من لایحضره الفقیه، ج3، ص274، شماره 1302؛ وسائل الشیعه، ج21، ص470، باب 81، شمارؤ1.
29. جواهر الکلام، ج31، ص281 و 286.
30. محمد باقر مجلسى، مرآة العقول، ج21، ص80، اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1360.
31و32. زین الدین شهید ثانى، مسالک الافهام، ج2، ص 29، بیروت، دارالاضواء، چاپ اوّل 1991، در کتب رجالى، راوى این حدیث، یعنى داود بن حصین، واقفى مذهب تعریف شده و بدین لحاظ، علاّمه حلّى در عمل به مفاد روایت وى توقف کرده، ولى نجاشى در رجال خود، او را ثقه دانسته است و فیض کاشانى آن را ضعیف مىشمارد (مفاتیح الشرائع، ج2، ص372).
33. نهایة المرام، ج1، ص468. فقط روایت «سبع» را صحیح شمرده و فیض کاشانى مىنویسد: «روایة السبع اکثر و اشهر» که منظور، همان روایت «ایّوب بن نوح» است.
34. المهذّب البارع، ج3، ص426.
35. جواهر الکلام، ج31، ص286.
36. وسائل الشیعه، ج21، ص471.
37. همان.
38. نهایة المرام، ج1، ص468.
39. سند صدوق نسبت به سلیمان منقرى، ضعیف است؛ زیرا در طریق به وى، قاسم بن محمد که ضعیف است، واقع شده، ولى خود سلیمان بن داود منقرى مورد توثیق نجاشى قرار گرفته است.
40. حفص بن غیاث، شیعى نیست، ولى کتاب وى مورد اعتماد اصحاب امامیّه است.
41. این تردید که راوى آن را ناشناس کرده، روایت را از حجّیت مىاندازد.
42. مختلف الشیعه، ج7، ص307.
43. همان.
44. کافى، ج6، ص45. ولى على بن محمد قاسانى ضعیف دانسته است.
45. مستدرک الوسائل، ج25، ص164.
46. جواهر الکلام، ج31، ص290 و 291.
47. همان، ص286.
48. مستدرک الوسائل، ج25، ص164، شماره 5 و 6؛ سنن بیهقى، ج8، ص4؛ مسند احمد، ج2، ص203؛ سنن أبی داود، ج2، ص283، شماره 2276.
49. حدائق الناضره، ج25، ص89 و 90.
50. وسائل الشیعه، ج21، ص473، باب 82.
51. حدائق الناضره، همان.
52. بقره/233.
53. همان.
«حضانت» یا نگهدارى از کودکى که بین والدینش طلاق واقع شده، از موضوعهاى بحثانگیز حقوقى و فقهى بوده است. از یک طرف، مصالح روحى و جسمى کودک مد نظر است و از طرفى حقوق و تکالیف هر یک از والدین باید مورد توجه قرار گیرد. بىاعتنایى به هریک، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگى خواهد شد؛ به همین دلیل است که پدر یا مادر، معمولاً در اثبات ذى حق بودن خود بر نگهدارى از کودک مشترک، پافشارى مىکنند. مادر، تاب دورى از پسر دو ساله یا دختر هفت سالهاش را ندارد و همچنان او را محتاج محبتهاى مادرانهاش مىداند و پدر نیز با حق ولایتى که تا سن بلوغ بر کودکش دارد، خود را مقدّم بر مادر مىشمرد. درکشاکش این دو مقوله، حکم قانون که معمولاً جنبه نوعى دارد و به استثناها کمتر مىنگرد، فاصل این نزاع است:
در ماده 1169 قانون مدنى ایران آمده است:
براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویّت خواهد داشت. پس از انقضاى این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اُثاث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.
امّا قانون که متنى نوشته در مجموعههاى قانونى است، در مواردى با عواطف، بیگانه است و دادرس نیز که به مانند شخص بى طرف عمل مىکند، حقّ اجتهاد در مقابل نصّ را ندارد و ملزم به اجراى قانون است. نگارنده در طول سالیان متعدّد، جدال و نزاع والدین متارکه کردهاى را در صحن دادگاهها شاهد بوده که با اعتراض به حکم قانون، آن را غیرعادلانه تصوّر کردهاند و دادرس نیز دست بسته در برابر قانون، در کشاکش وجدان خود، چارهاى جز تسلیم پسر دو ساله یا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.
مجموع این بحثها قانونگذار را وادار کرد که به اصلاح ماده 1169 قانون مدنى بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدین منظور، اخیراً مجلس شوراى اسلامى با تلاش فراکسیون زنان که به نوعى، خود را ذى نفع در موضوع مىدانستند، در صدد بر آمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت پسر یا دختر، تا سن هفت سالگى به مادر بسپارد و بدین ترتیب، به این نزاع چندین ساله پایان دهد، ولى از آنجا که ماده 1169 قانون مدنى همانند اکثر مواد این قانون وزین، بر اساس نظر مشهور فقهاى امامیه تحریر شده است، مورد تأیید فقهاى شوراى نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولى مجلس که مصوّبه خود را منطبق با مصلحت عمومى مىدانست، آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و به طورى که اخیراً اعلام شد، آن نهاد با اندکى اصلاحات، این مصوبه را بدین صورت درآورد:
براى حضانت و نگهدارى طفلى که ابوین او جدا از یکدیگر زندگى مىکنند مادر تا سن هفت سالگى اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
تبصره: بعد از هفت سالگى در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه مىباشد.
و بدین ترتیب، بر چالشى دیرین نقطه پایانى گذاشت. ولى بحث ما در این است که آیا مصوّبه مجمع که بر خلاف نظر مشهور فقهاست، جایگاه فقهى مناسبى دارد یا فقط بر مبناى مصلحت اندیشى صرف بنا شده است؟
در این مقاله ثابت خواهیم کرد که ادلّه فقهى امامیه نیز بر اولویت حضانت مادر تا سن هفت سالگى تأکید دارد و در نظر اقلیت فقها نیز مبانى حقوقى متینى دارد.
تحلیل حقوقى
1. تعریف حضانت
«حضانت» از ریشه «حضن» گرفته شده و به «در آغوش گرفتن مادر(فرزندش را) و چسباندن او به سینهاش» اطلاق مىشود که کنایه از نگهدارى و تربیت جسمى و روحى کودک است. به همین دلیل، به کسى که حضانت کودک را بر عهده گرفته «حاضنه» مىگویند. در زبان عربى به مهد کودک «الحضانه» گفته مىشود. جالب اینکه به عمل پرندهاى که بر روى تخمش خوابیده تا از آن جوجه برآید نیز حضانت مىگویند. 1 پس مىبینیم که این واژه، معمولاً بر موضوع نگهدارى و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.
در اصطلاحات مدنى، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف براى ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادى است و هم از لحاظ معنوى و اخلاقى.2
چنان که بیان شد، معناى حقوقى حضانت، از مفهوم لغوى آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانون مدنى ایران، حضانت، خاصّ طفل است؛ بدین سبب در ماده 1169 قانون مدنى آمده است که «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در موادّ بعدى نیز که مربوط به نگهدارى یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه این واژه در قانون مزبور تعریف نشده، ولى در تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامى آمده است: «منظور از طفل کسى است که به حدّ بلوغ شرعى نرسیده باشد» و با توجه به تعریف بلوغ در تبصره ماده 1210 قانون مدنى، مىتوان گفت دخترى که نه سال تمام ندارد و پسرى که 15 سال تمام ندارد، طفل محسوب مىشود(مشروط بر اینکه سایر نشانههاى بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حقّ حضانت ابوین بر دختر یا پسر بالغ ساقط است.
2. بررسى نظرات فقهى
دیدگاه قانون مدنى و اکثر فقیهان متأخّر بر این است که پایان حضانت مادر بر کودک پسر، دوسالگى و بر کودک دختر، هفت سالگى است و پس از آن، حضانت به پدر تعلّق مىگیرد؛ با این قید که اگر مادر در زمانى که حضانت با وى است، با دیگرى شوهر کند، حق حضانت او ساقط خواهد شد.3
ولى فقهاى پیشین، دو نظریه متفاوت دارند:
الف) گروهى پایان حضانت طفل پسر را هفت سالگى و طفل دختر را نه سالگى مىدانند.
ب) گروه دیگر، حضانت مادر را تا رسیدن طفل به سنّ بلوغ دانستهاند و در این زمینه بین پسر و دختر، تفاوتى قائل نیستند.
حال به طرح و نقد این آرا مىپردازیم:
شیخ صدوق براساس نقل علاّمه حلّى4 عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانى که مادر، شوهر نکرده، با وى است و مستند رأى خود را نیز این روایت دانسته است: «سألت أبا عبداللّه(ع) عن رجل طلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحقّ به؟ قال: المرأة ما لم تتزوّج»5؛ یعنى از امام صادق(ع) سوال کردم که اگر مردى زنش را طلاق دهد و داراى فرزند نیز باشند، کدام یک حق حضانت دارد؟ امام فرمودند: تا زمانى که زن، شوهر نکرده، مقدّم بر پدر است.
شیخ طوسى، بر این نظر است که کودک، چه پسر باشد یا دختر، تا زمانى که به سنّ تمییز(که حدود هفت یا هشت سالگى است) نرسیده است، در اختیار مادر خواهد بود و وى در این مورد، مقدّم بر پدر است، ولى در باره پسر، پس از رسیدن به سن تمییز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار مىگیرد، امّا در باره دختر، باید گفت که تا موقعى که مادر، شوهر نکرده است، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت.6
شیخ، مستند رأى خود را روایاتى دانسته که از اصحاب امامیه نقل شده است. 7 همین دانشمند در نوشته دیگرى، با تأیید مطلب یاد شده، دلیل خود را اجماع فقهاى امامیه و روایات معصومین ذکر کرده است.8
ابن ادریس حلّى(ت 598 هـ. ق) به این نظریه شیخ طوسى شدیداً اعتراض مىکند و آن را منطبق با مبانى فقهاى عامه مىداند و به مستندات وى نیز به تندى انتقاد کرده، مىگوید: وى دلیل خود را اجماع فقها و روایات امامیه دانسته، در حالى که این حرف، مضحک است! کدام اجماع و کدام روایت بر این مبنا صادر شده است؟ بلکه روایت امامیه صریحاً بر خلاف نظر اوست.9
علاّمه حلّى که این گونه نقد کردن را از ابن ادریس بر نمىتابد، گفتار وى را حاکى از جهل او دانسته و وى را به بى اطلاعى از اجماع و روایات متّهم مىکند و با تردید، بیان مىکند که چه بسا این مسئله در زمان شیخ طوسى، اجماعى بوده و فقهاى هم عصر وى نیز بدان فتوا داده باشند و در حدّ خود از اعتبارى شایسته برخوردار بوده است و براى تأیید این برداشت، خود نیز فتاواى صدوق و ابن جنید را که در نظرش از فقهاى معتبرند، ذکر کرده، روایات بیان شده توسط شیخ را نیز قابل اعتنا مىداند.10
سید محمد عاملى(ت 1009 هـ. ق) نیز که از انتقاد ابن ادریس به تنگ آمده، با تأیید نظریه علاّمه حلّى، شایسته مىداند که کاش ابن ادریس، تنها اصل مسئله را مطرح مىکرد و از خود، چیزى بدان نمىافزود.11
ابن جنید اسکافى(ت381 هـ. ق) که معاصر شیخ صدوق است و پیش از شیخ طوسى مىزیسته، مىنویسد:
حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگى ادامه دارد و پس از آن نیز اگر رشد عقلى پیدا نکرد، همچنان در حضانت مادرش باقى است، ولى نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نکرده، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت.12
ابن برّاج طرابلسى(ت481 هـ. ق) که از چهرههاى مهم فقهاى امامیه است، مىگوید:
اگر زنى از شوهرش جدا شده و فرزندى نیز از او دارد که رشید و ممیز نیست، همچنان در حضانت مادر باقى است و اگر به مرحله رشد رسید، چنانچه پسر است، تا هفت سالگى و اگر دختر است، تا نه سالگى ادامه مىیابد و برخى در باره دختر، آن را تا سنّ بلوغ گفتهاند، مگر آنکه مادر، شوهر کند، که به واسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر یا پسر ساقط مىگردد.13
ولى محقّق حلّى عقیده دارد که حق حضانت مادر در باره پسر، تا دوسالگى(مدت رضاع) و در باره دختر، تا هفت سالگى است.14 همین عقیده مشهور است که قانون مدنى ما آن را پذیرفته و فقهاى معاصر نیز غالباً از آن پیروى کرده، آن را مقتضاى جمع میان روایات وارده دانستهاند.15
صاحب جواهر مىگوید: مشهورتر16 بلکه مشهور17میان فقیهان ما همین رأى است که آن را مقتضاى جمع میان ادلّه روایى موضوع دانستهاند. وى در توضیح، ادامه مىدهد که در دو روایت داود بن حصین 18 و ابى الصباح کنانى19حقّ حضانت تا دو سالگى از آنِ مادر و پس از آن، براى پدر دانسته شده است و در دو روایت دیگر، یعنى حدیث ایّوب بن نوح20تا هفت سال با مادر و پس از آن با پدر است.21
در بررسى این دو دسته حدیث باید گفت که اگر چه فرزند در آنها به طور مطلق آمده است، ولى مقتضاى جمع بین آن دو این است که روایات دسته اوّل را در باره پسر و روایات گروه دوم را خاص دختر بدانیم و بدین ترتیب، تعارض دو گروه روایت یاد شده از بین مىرود.
صاحب جواهر این نوع جمع کردن بین دو ادلّه متعارض را «جمع تبرّعى»22 نامیده و موءیّد آن را نیز دو چیز دانسته است:
1. اجماع منقول که در کلام ابن زهره حلبى بدان تصریح شده است.23
2. دلیل اعتبار؛ بدین ترتیب که پدر نسبت به پرورش پسر، از مادر شایستهتر است و مادر نیز نسبت به حضانت و تربیت دختر، از پدر صالحتر است.24
امام خمینى در تحریر الوسیله نظریه صاحب جواهر را پذیرفته، مىنویسد:
حق حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا دو سالگى با مادر است و پس از دو سال، اگر فرزند پسر بوده، پدر احقّ است و اگر دختر باشد، تا هفت سالگى، مادر، مقدّم است و پس از آن با پدر خواهد بود.25
بیشتر فقیهان معاصر امامیه بر این نظرند و بدین دلیل است که قانون مدنى نیز در ماده 1169 براساس قول مشهور نگاشته شده است. مرحوم آیة اللّه خویى بر خلاف قول مشهور مىگوید: «اولى آن است که حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا هفت سالگى به مادر واگذار شود».
26مکتبهاى حقوقى اهل سنت دراینکه تا هفت سالگى حضانت اطفال با مادر است، اتفاق نظر دارند، ولى در باره پس از هفت سالگى، عقاید گوناگونى ابراز کردهاند.
حنفىها حضانت پسر را هفت یا نه سالگى دانسته و در باره دختر، آن را تا نه سالگى یا حدوث عادت ماهیانه دانستهاند.
مالکىها پسر را تا سن بلوغ شرعى و دختر را تا زمان ازدواج، در حضانت مادر مىدانند.
شافعىها سن خاصى را ملاک حضانت ندانستهاند، بلکه پایان آن را ممیّز شدن طفل مىدانند و برآنند که در این هنگام، خود حق انتخاب دارد که نزد کدام یک از والدین به سر برد.
حنبلىها معتقدند پسر تا هفت سالگى در حضانت مادر است و پس از آن حق دارد که انتخاب کند، ولى دختر، پس از هفت سالگى تحت حضانت پدر قرار خواهد گرفت.27
بررسى و نقد روایات حضانت
چنان که قبلاً گفته شد، روایات مربوط به مقوله حضانت، به دو دسته تقسیم مىشود که براى دقّت بیشتر، هر دو گروه را ذکر مىکنیم:
محمد بن یعقوب کلینى، از شیخش ابو على اشعرى، از حسن بن على، از عباس بن عامر، از داود بن حصین، از امام صادق(ع) نقل مىکند که در تفسیر آیه شریفه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ... » فرمودند:
تا زمانى که فرزند در شیر خوارگى است، در کنار والدین است [و هریک از والدین بر او به طور تساوى حق حضانت دارد]، ولى وقتى دوران شیر خوارى به پایان رسید، پدر بر وى محقتر از مادر است.
28نقد روایت
این حدیث را صاحب جواهر با عنوان «خبر» یاد کرده که حاکى از ضعف سند آن است29، اما علاّمه مجلسى آن را «موثّقه» دانسته30 و شهید ثانى از آن به «موقوفء»31 تعبیر کرده است و علّتش نیز آن است که علاّمه حلّى، داود بن حصین را که در سلسله روات این خبر قرار گرفته، «واقفى» دانسته است32 و در عمل به روایات وى توقف کرده و نیز صاحب مدارک هم آن را «صحیح» به حساب نیاورده است.33
با دقّت در متن روایت مزبور، در مىیابیم که در آن به هیچ گونه حقّ اختصاصى در باره حضانت، براى مادر قائل نشده ؛ چرا که تساوى والدین درحضانت ایّام رضاع، به این شیوه است که حق رضاع از آنِ مادر و سرپرستى و وجوب انفاق، برعهده پدر است و پس از پایان ایّام رضاع، به طور مطلق، حق حضانت و تربیت فرزند(چه دختر و چه پسر) به پدر واگذار شده است و اطلاق این روایت و عدم اختصاص حضانت به مادر، ابن فهد حلّى را بر آن داشته تا آن را براى مدت دو سالگى، حق مشترک والدین بداند و ادعاى اجماع نیز داشته باشد34و صاحب جواهر مستند عقیده ابن فهد را همین روایت داود بن حصین ذکر کرده است35.
ابن بابویه(صدوق) با سندهاى صحیح که به عبداللّه بن جعفر حمیرى مىرسد، از ایوب بن نوح نقل مىکند که امام صادق(ع) در پاسخ به سوءال یکى از پیروانش که پرسیده بود «من همسرى دارم که از او فرزندى ایجاد شده و طلاقش دادهام(حضانت کودک چه مىشود؟» فرمودند: «مادر اگر بخواهد، تا هفت سالگىِ فرزند، بر حضانت وى اولویّت دارد».36
محمد بن ادریس در کتاب مستطرفات السرائر با سند صحیح که به ایوب بن نوح مىرسد، نقل مىکند که شخصى از امام صادق(ع) سوءال کرد: مردى با زنى ازدواج کرده و از او صاحب بچهاى شده و سپس او را رها کرده است، حال چه زمانى وى مىتواند کودکش را از زن بگیرد؟ امام فرمودند: هنگامى که به هفت سالگى برسد و در این موقع، چه بخواهد و چه نخواهد، حضانت بر عهده وى است.37
دو روایت یاد شده، هم از لحاظ سند، «صحیح» است و هم اینکه راوى موضوع در هر دو، یکى است و مضمون آن دو نیز تقریباً یکسان است. بدین سبب، بعضى از بزرگان، قاطعانه گفتهاند: «مقتضاى عمل به روایت صحیح، آن است که حضانت را تا هفت سالگىِ فرزند، حق مادر بدانیم؛ چه پسر باشد و چه دختر».38
شیخ صدوق از طریق سلیمان بن داود منقرى39 از حفص بن غیاث40 و دیگرى41 از امام صادق(ع) روایت کرده است:
از امام(ع) پرسیدم: مردى همسر خود را طلاق داده و از او فرزندى دارد. کدام یک احقّ به حضانت فرزند هستند؟ فرمودند: مادر، تا زمانى که شوهر نکرده است.42
به گفته علاّمه حلّى، مستند فتواى صدوق، همین روایت است که حق حضانت را تا زمانى که مادر شوهر نکرده، از آنِ او مىداند.43
شیخ کلینى نیز این روایت را چنین آورده است:
از على بن ابراهیم، از على بن محمد قاسانى، از ابوالقاسم بن محمد، از منقرى؛ از امام صادق(ع) در باره مردى سوءال شد که زنش را طلاق داده، در حالى که بچهاى دارند و اینکه کدام یک بر حضانت وى مقدّم است؟ امام فرمودند: مادر مقدّم است؛ البته تا زمانى که شوهر نکرده است.44
در مستدرک الوسائل نیز به نقل از درّ اللآلى آمده است:
پیامبر اکرم(ص) فرمودند: مادر تا زمانى که شوهر نکرده، احقّ بر حضانت طفل استو نیز آن حضرت به زنى که شوهرش او را طلاق داده بود و مىخواست کودکشرا از وى بگیرد، فرمودند: «تا زمانى که ازدواج نکردهاى، تو احقّ بر حضانت هستى.45
جمع بندى روایات
همان گونه که قبلاً هم گفته شد، در بیان صاحب جواهر، عمدتاً روایت دو سال و هفت سال، مورد توجه است و روایت مورد استناد شیخ صدوق به لحاظ اینکه داراى ضعف سند و مرسل است، مورد اعتنا قرار نگرفته است ؛ بنابراین براى رفع تعارض بین دو گروه از حدیثهاى یاد شده، روایت دو سالگى را بر پسر و روایت هفت سالگى را بر دختر حمل کردهاند و مبناى جمع بین این دو دلیل را نیز اجماع مذکور در کلام ابن زهره و اعتبار عقلى آن قرار دادهاند.46
نقد این استدلال
1. با وجود اینکه امام(ع) در مقام بیان بوده، تفکیکى بین پسر و دختر واقع نشده است و لذا هر گونه اطلاق در این زمینه، در حکم صراحت است و موجب تقابل و تعارض صریح بین دو جنبه یاد شده مىگردد و بدین ترتیب، نمىتوان حکم هیچ یک را تخصیص زد و این امر با جمع تبرّعى که گونهاى از تخصیص در دو طرف است، منافات دارد.
2. روایات مربوط به دو سال، عموماً ناظر به موضوع «رضاع» است و مسئله حضانت در آنها مطرح نیست؛ خصوصاً اگر به روایت داود بن حصین که در آن، حق مادر و پدر را در مدّت دو سال، نسبت به فرزند، یکسان دانسته، دقّت کنیم، آن را خلاف اجماع امامیه مىیابیم؛ پس مورد توجه هیچ یک از فقها واقع نشده و از آن اعراض کردهاند. به همین دلیل است که مضمون آن را به گونهاى تحلیل کردهاند که مقصود، شیر دادن از طرف مادر و وجوب انفاق از طرف پدر است.47 بدین سبب، روایت مزبور که از نظر محتوا مخالف روایات صحیح دیگر است، قابل اعتماد نیست.
3. اجماع ادعایى ابن زهره که مستند قائلان به جمع دو روایت قرار گرفته، به علّت نظر شیخ طوسى که به طور مطلق، سن هفت سالگى را پایان حضانت طفل مىداند و بر آن، ادعاى اجماع مىکند و نیز روایات صحیحى را براى آن ذکر مىکند، قابل تأمّل است. علاوه بر اینکه فتواى فقهایى همچون قاضى ابن برّاج، ابن جنید و صدوق با اجماع ادعایىِ وى منافات دارد؛ پس نمىتواند دلیل قانع کنندهاى براى جمع بین روایات قرار گیرد.
4. بر نظریه مشهور، ادعاى اعتبار عقلى شده است، در حالى که اوّلاً این موضوع، نوعى استحسان صرف است که در فقه امامیه جایگاهى ندارد و شاید بتوان گفت که از نظر عقلى، فرزند تازه از شیر گرفته شده، به دامن مهر مادر، بیش از پدر نیاز دارد و عرفاً نیز کودک در نزد مادر صاحب صلاحیت، احساس امنیت بیشترى کرده، و نیازهاى روحى و جسمى وى بهتر برآورده مىشود و دو روایت منقول از رسول اکرم(ص) نیز شاهد این ادعاست48 ؛ بنابراین مىتوان نتیجه طبیعى این بحث را ترجیح روایات هفت سالگى دانست.
جالب اینکه صاحب حدائق نظریه دیگرى داده است:
اگر پس از طلاق، حضانت مورد نزاع قرار گرفت(جز مدت دو سال رضاع) پدر احقّ است و اگر اختلافى رخ نداد، مادر تا زمانى که شوهر نکرده، تا هفت سالگىِ طفل، مقدّم بر پدر است.49
وى براى این نظر خود، روایت «دَعْهُ یلعب سبعاً و الزمه نفسَک سبعاً»50 را ذکر کرده و توضیح مىدهد که هفت سال آغاز که در دوران بازى و رشد است، نزد مادر بودن، صلاحتر است؛ زیرا این مادر است که با حوصلهاى که به خرج مىدهد، از وى مواظبت مىکند. این فقیه سپس اضافه مىکند که در همین روایت آمده است: «ثم ضمّه إلیک و ألزمه نفسَک»؛ یعنى پس از هفت سالگى نیز او را نزد خودت نگه دار و با وى باش، که این امر، خود دلالت بر این دارد که در فرض سوءال، طفل پس از هفت سالگى نیز نزد مادر به سر برده است؛ پس به همین دلیل، صاحب حدائق در باره حضانت، فرقى بین دختر و پسر ننهاده است.51
نتیجه سخن
1. روایات صحیح مورد نظر، در هر حال، در اطلاق صراحت دارد و شامل کودک دختر و پسر مىشود.
2. حکم به تفاوت سن حضانت طفل دختر با پسر، به استناد جمع بین روایات، صرفاً جمعى تبرّعى است و موءیدى نیز بر درستى این جمع موجود نیست.
3. با توجه به اطلاق روایات یاد شده بین حالت وجود اختلاف یا عدم اختلاف بین والدین تفاوتى نیست.
4. بدین ترتیب، اساساً بین روایات مزبور، تعارضى وجود ندارد، بلکه روایات مربوط به دو سالگى، ناظر به امر نظارت و انفاق پدر است و اطلاق آیه شریفه «لا تُضَارُّ وَالِدَةء بِوَلَدِهَا».52 در این زمینه حاکمیت دارد.
5. این بخش از آیه شریفه با «لامولود له بولده»53 در تضاد نیست؛ زیرا حق پدر محفوظ است.
6. فتاواى قدما به شرحى که گفته شد نیز با احادیث صحیح ذکر شده هماهنگ است و بنابراین باید گفت که حق حضانت طفل، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگى با مادر است و بدین ترتیب، ماده 1169 اصلاحى قانون مدنى، اگرچه به تأیید شوراى نگهبان نرسیده و مصلحتاً به تصویب رسیده، ولى مىتوان آن را با قاعده فقهى، منطبق دانست.
7. اگر چه در ماده مزبور، پس از سن هفت سالگى، تشخیص امر، بنا به مصلحت طفل، با دادگاه است و این امر در مستندات فقهى سابقه ندارد، ولى با دقت در پارهاى از فتاواى قدما و نیز اهل سنّت که حضانت را تا بلوغ مىدانند، به دست مىآید که علاوه بر مصلحت اندیشى، مبانى فقهى نیز چندان با آن بیگانه نیست.
____________________________
1. لویس معلوف، المنجد فى اللغه، بیروت، دارالمشرق، 1973، چاپ21، ص139، «حضن».
2. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوق، ج3، ص1666 و 1667، شماره 6080، تهران، گنج دانش، 1378، چاپ اوّل.
3. ظاهراً حکم مادؤ1170 قانونى مدنى نیز بر اساس همین نظریه مشهور فقهاى معاصر تدوین شده است.
4. علاّمه حلّى، مختلف الشیعه، ج7، ص307، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1372، ابن فهد حلّى، المهذّب البارع، ج3، ص426، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول، 1363؛ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج31، ص291، آخوندى، چاپ اوّل، 1358؛ شیخ یوسف بحرانى، الحدائق الناضره، ج25، ص88، دارالکتب الاسلامیّه، چاپ اوّل، 1361.
5. شیخ صدوق، من لایحضره الفقیه، ج3، ص275، باب 127، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1365.
6. شیخ طوسى، المبسوط، ج6، ص39، انتشارات مرتضوى، چاپ اوّل، 1361.
7. مختلف الشیعه، ج7، ص 306.
8. شیخ طوسى، الخلاف، ج2، ص335، مسئله 36، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، 1364؛ مختلف الشیعه، ج7، ص306.
9. ابن ادریس حلى، السرائر، ج2، ص653، دارالأضواء، چاپ دوم، 1991م.
10. مختلف الشیعه، ج7، ص308.
11. سید محمد عاملى، نهایة المرام، ج1، ص468، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1366.
12. مختلف الشیعه، ج7، ص306.
13. همان. در گفتار ابن جنید، این نکته جلب توجه مىکند که سن بلوغ دختر را پایان نه سالگى نمىداند.
14. جواهر الکلام، ج31، ص290 و 291.
15.تحریر الوسیله، ج2، ص279، مسئله 16.
16.«اشهر» در موردى به کار مىرود که رأى مخالف نیز شهرت داشته باشد.
17. «مشهور» به فتوایى گفته مىشود که فاقد شهرت فتوایى است و جنبه ندرت دارد.
18. «عن أبی عبداللّه (ع) قال: (وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ) قال: مادام الولد فی الرضاع، فهو بین الابوین بالسویّة، فإذا فطم فالأب أحقّ به من الأمّ... » (الکافى، ج6، ص45، حدیث 4؛ تهذیب، ج8، ص104؛ استبصار، ج3، ص320؛ من لایحضره الفقیه، ج3، ص274، شماره 1302؛ وسائل الشیعه، ج21، ص470، باب 81، حدیث 1).
19. «عن أبی عبداللّه (ع)، قال: إذا طلق الرجل المرأة و هی حبلى، أنفق علیها حتّى تضع حملها و إذا وضعته اعطاها أجرها و لایضارّها، الاّ أن یجد من هو أرخص أجراً منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بإبنها حتّى تفطمه» (وسائل الشیعه، ج21،ص471، حدیث 2، باب 81).
20. «عن أیّوب بن نوح، قال: کتب إلیه (ع) بعض اصحابه: انّه کانت لی امرأة و لی منها ولد، و خلّیت سبیلها. فکتب (ع): المرأة أحقّ بالولد إلى أن یبلغ سبع سنین، إلاّ أَن تشاء المرأة» (وسائل الشیعه، ج21، ص472، حدیث 6 و 7).
21. جواهر الکلام، همان.
22. «جمع تبرّعى» در موردى است که شاهد عرفى نداشته باشد، که البته این نوع جمع از نظر اصولیها فاقد اعتبار است.
23. الجوامع الفقهیه، مجموعهاى از رسالههاى فقهى، انتشارات جهان، چاپ افست، سنگى، بدون تاریخ، ص616.
24. جواهر الکلام، همان.
25. تحریرالوسیله، ج2، ص279، مسئلؤ17.
26. منهاج الصالحین، جلد 2، ص321، مسئله 9، انتشارات اعلمى، بیروت.
27. براى آگاهى از این قولها ر. ک: عبدالرّحمن الجزیرى، الفقه على المذاهب الاربعه، ج4، ص596ـ600.
28. الکافى، ج6، ص45؛ تهذیب، ج8، ص104؛ استبصار، ج3، ص320؛ من لایحضره الفقیه، ج3، ص274، شماره 1302؛ وسائل الشیعه، ج21، ص470، باب 81، شمارؤ1.
29. جواهر الکلام، ج31، ص281 و 286.
30. محمد باقر مجلسى، مرآة العقول، ج21، ص80، اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1360.
31و32. زین الدین شهید ثانى، مسالک الافهام، ج2، ص 29، بیروت، دارالاضواء، چاپ اوّل 1991، در کتب رجالى، راوى این حدیث، یعنى داود بن حصین، واقفى مذهب تعریف شده و بدین لحاظ، علاّمه حلّى در عمل به مفاد روایت وى توقف کرده، ولى نجاشى در رجال خود، او را ثقه دانسته است و فیض کاشانى آن را ضعیف مىشمارد (مفاتیح الشرائع، ج2، ص372).
33. نهایة المرام، ج1، ص468. فقط روایت «سبع» را صحیح شمرده و فیض کاشانى مىنویسد: «روایة السبع اکثر و اشهر» که منظور، همان روایت «ایّوب بن نوح» است.
34. المهذّب البارع، ج3، ص426.
35. جواهر الکلام، ج31، ص286.
36. وسائل الشیعه، ج21، ص471.
37. همان.
38. نهایة المرام، ج1، ص468.
39. سند صدوق نسبت به سلیمان منقرى، ضعیف است؛ زیرا در طریق به وى، قاسم بن محمد که ضعیف است، واقع شده، ولى خود سلیمان بن داود منقرى مورد توثیق نجاشى قرار گرفته است.
40. حفص بن غیاث، شیعى نیست، ولى کتاب وى مورد اعتماد اصحاب امامیّه است.
41. این تردید که راوى آن را ناشناس کرده، روایت را از حجّیت مىاندازد.
42. مختلف الشیعه، ج7، ص307.
43. همان.
44. کافى، ج6، ص45. ولى على بن محمد قاسانى ضعیف دانسته است.
45. مستدرک الوسائل، ج25، ص164.
46. جواهر الکلام، ج31، ص290 و 291.
47. همان، ص286.
48. مستدرک الوسائل، ج25، ص164، شماره 5 و 6؛ سنن بیهقى، ج8، ص4؛ مسند احمد، ج2، ص203؛ سنن أبی داود، ج2، ص283، شماره 2276.
49. حدائق الناضره، ج25، ص89 و 90.
50. وسائل الشیعه، ج21، ص473، باب 82.
51. حدائق الناضره، همان.
52. بقره/233.
53. همان.
تبلیغات
