بیع زمانى (مقاله ترویجی حوزه)

اگر فرایند تعامل میان سیستم هاى حقوقى، به گونه اى صحیح، اصولى و حساب شده صورت گیرد، مى تواند به رشد و بالندگى حقوق کشور کمک شایانى کند. در عصرکنونى که «عصر ارتباطات» نام گرفته است، تاثیر و تاثر سیستم هاى حقوقى بر یک دیگر امرى اجتناب ناپذیر است زیرا پیشرفت تکنولوژى و دانش بشرى روز به روزپدیده هاى نوینى را در عرصه هاى مختلف، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقى مى آفریند وارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یک دیگر موجب انتقال تجربه هاى جدیداز جایى به جایى دیگر مى شود.
دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت هاى فردى و گروهى را درجامعه به عهده دارد، نباید درمقابل پدیده هاى نوپیدا حالت انفعالى و تاثیر پذیرى یک طرفه داشته باشد.
بنابراین انتظارى بى جاست که حقوق کشور همواره براساس مسائل مستحدثه و نوپیدا تغییر یابد، بلکه باید هر مساله جدید و بى سابقه اى را با مبانى مورد قبول واصول پذیرفته شده فقهى وحقوقى سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن درکشور جلوگیرى کرد و گرنه درمسیر قانونمند کردن آن باید کوشید. البته این سخن به معناى جمود و تعصب برتاسیسات و پدیده هاى حقوقى کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تاسیسات جدید نیست، بلکه سخن ما آن است که مبانى مسلم فقهى واصول پذیرفته شده حقوقى را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانى ساخت.
راه حل صحیح و منطقى دربرخورد با یک پدیده جدید یا تاسیس حقوقى ناشناخته که از سیستم دیگرى به کشور ما وارد شده این است که اولا، ماهیت آن در کشور مبداشناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسى قرار گیرد و ثانیا، با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسى و کاوش درحقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن شود.
رواج Timesharingدر برخى از کشورهاى اروپایى و نقشى که این شیوه درجذب سرمایه ها و جلوگیرى از اتلاف منابع دارد، برخى از شرکت هاى ایرانى رابرآن داشته تا این روش را الگوى فعالیت هاى خود قرار دهند اگر چه این شرکت ها چنان که خواهیم گفت براى تطبیق فعالیت هاى خود بر موازین حقوقى و قوانین جارى، از قراردادهایى چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند اما با توجه به رواج این مساله درسال هاى اخیر و به ویژه استفاده از عناوین «بیع زمانى» و «تایم شر» ونیز با توجه به بهره گیرى این شرکت ها از تجارب شرکت هاى خارجى بیم آن مى رود که مشکلاتى از این ناحیه ایجاد شود. لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.
هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده، آن است که جایگاه چنین قراردادى را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص کند و به بررسى اعتبار و نفوذ آن بپردازد.
توضیح موضوع: واژه Timesharing در لغت به معناى سهم زمانى یا مشارکت زمانى است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق مى شود که بر طبق آن، مالکان به صورت زمان بندى شده حق استفاده از ملک را دارند.
مولف فرهنگ حقوقى BIack در باره این واژه مى نویسد:
Timesharing که عموما دراملاک مشاعى که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحى رواج دارد و در آن،چند مالک استحقاق مى یابند که براى مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلا دو هفته در هر سال). ()
به گفته برخى از آگاهان، از پیدایش timeshare بیش از چند دهه نمى گذرد و به همین جهت تا جایى که کاوش شده نامى از آن در کتاب هاى حقوقى فارسى برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتى دراین زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس اعم از فارسى، عربى و انگلیسى هنوز ماهیت و احکام تایم شر، تا حدود زیادى براى ما ناشناخته است اما مسلما ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست:
1. فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگرى از مهایات در فقه است یعنى چند مالک که به صورت مشاع درملکى شراکت دارند به دلیل آن که نمى توانندبه طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان بندى شده بین خود تقسیم مى کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکان به صورت مشاع بوده وتنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان بندى شده تقسیم شده است.
2. فرض دوم آن است که هرکدام از مالکان در مدت مشخصى ازسال، مالک تمام عین باشند که با تمام آن مدت، مالکیت عین به دیگرى منتقل مى شود و این ترتیب، هرسال تکرار مى شود. دراین فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانى است یعنى مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.
مهایات از نظر فقه و حقوق، امرى پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت «تایم شر» همان مهایات و تقسیم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهى وجود ندارد و مادرفصل پایانى این نوشتار به این مساله بیشتر خواهیم پرداخت.
بررسى صحت و اعتبار تایم شر در بخش قراردادها
مبحث اول: جایگاه تایم شر درعقود معین
عقود معین به قراردادهایى اطلاق مى شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است، مانند اجاره، بیع، قرض و... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعى و اقتصادى خود از دیر باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بیان اراده از پیش فرآهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعین درقانون، عنوان و صورت ویژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومى قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین مى شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلى و باز کردن حساب جارى. ()
حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده اند. در عقود تملیکى، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینى است مانند بیع، اجاره، عمرى، رقبى و...، ولى در عقود عهدى، نتیجه قرارداد عبارت است از: ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، کفالت و...()
از سوى دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادى آنها به دو دسته معوض و مجانى تقسیم کرده اند. بر اساس این تقسیم، عقود معوضه عقودى اند که درآنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنى هریک از دو طرف در برابر مالى که مى دهد یا دینى که برعهده مى گیرد، مال یا تعهد دیگرى به دست مى آورد مانند عقد بیع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانى تنها در بردارنده یک تعهد یاتملیک است مانند هبه و عاریه. ()
عقود تملیکى معوض را نیز مى توان به دو گروه تقسیم کرد: عقودى که در آنها مالکیت عین انتقال مى یابد مانند بیع و قرض و دیگر عقودى که در آن منفعت یا حق انتفاع،مورد انتقال قرار مى گیرد مانند عقد اجاره و عمرى.
در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحى که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان بندى شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل مى شود. بنابراین چنین قراردادى از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکى و معوض عین، شباهت دارد و به همین جهت براى یافتن جایگاه قرارداد تایم شر درمیان عقود معین، تنها باید عقودتملیکى و معوض عین را مورد بررسى قرار داد.
از میان عقود معین، تنها سه عقد مى توان یافت که در آنها، عین به صورت معوض به دیگرى تملیک مى شود. این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبى گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را مى توان در قالب صلح منعقد کرد، مى تواند قالبى براى تملیک معوض عین قرار گیرد. بنابراین براى یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسى قرار داد.
تردیدى نیست که قرارداد تایم شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمى گنجد چرا که قرض عبارت است از:
تملیک مال در مقابل رد مثل یارد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنى) و حال آن که در تایم شر، مالکیت عین درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل مى شود و لذا نمى تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته مى توان فهمید که قرارداد تایم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه این که یکى ازعوضین، مبیع و دیگرى ثمن باشد.
شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد تایم شر این شبهه را در ذهن تقویت مى کند که تایم شر نیز نوعى بیع و از مصادیق آن مى باشد. بنابراین ما در گفتار اول با بررسى ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سوال پاسخ دهیم که آیا مى توان قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندى شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت آن یافت؟ در مبحث دوم با نگاهى به عقد صلح به بررسى این مساله مى پردازیم که آیا قرارداد تایم شر را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟
گفتار اول- بیع
عقد بیع، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکى است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهى و حقوقى را به خود اختصاص داده است. مى توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانى، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک مى کنند و تردیدى در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیزویژگى ها و شرایط آن، تردیدهایى را در مورد برخى از مصادیق بیع ایجاد کرده است. به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسى ندارند، امادر مورد برخى از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مى توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلى را نام برد که به نظر بعضى از فقها، مصداق بیع و به نظر برخى دیگر خارج از بیع است.
یکى از موارد مورد تردید، قرارداد تایم شر است که در این گفتار به بررسى ومقایسه آن با عقد بیع مى پردازیم. مهم ترین نکته اى که به نظر ما باعث تمایز ماهوى این دو نوع قرارداد مى شود، موقت بودن تملیک در قرارداد تایم شر است زیرا در این قرارداد چنان که گفتیم مالک، عین را براى مدت محدودى مثلا یک فصل به چند نفر منتقل مى کندو این ترتیب، هر ساله تکرار مى شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.
براین اساس، دراین گفتار باید به بررسى این مساله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایزاست یا نه؟
الف) تعریف بیع و ویژگى هاى آن
فقها تعریف هاى متفاوتى از بیع ارائه داده و هرکدام کوشیده اند با بهترین و کوتاه ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان کنند. از بررسى عبارات فقها در تعریف بیع، روشن مى شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگى هاى اساسى بیع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظ ى بیع مى باشد و درماهیت آن به عنوان یکى ازعقود معین،اختلافى ندارند. صاحب جواهر دراین باره مى نویسد:
مراد فقها از تعریف هایى که براى عقد بیع ذکر کرده اند، تنها کشف فى الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقى.()
ویژگى هاى اساسى عقد بیع را مى توان به شرح زیربرشمرد:
1. عقد بیع از عقود تملیکى و معوض است. به این معنا که بایع، مبیع را درمقابل ثمن، به مشترى تملیک مى کند. این ویژگى، عقد بیع را از عقود عهدى مانند جعاله و حواله وعقود اذنى مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودى که مبنى بر انتقال مالکیت رایگان مى باشد مانند هبه، متمایز مى گرداند.
2. در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار مى گیرد یعنى موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگى، عقد بیع را از اجاره و سایر عقود درمورد تملیک غیر عین،جدا مى کند. ()
3. ویژگى دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز مى شود.
4. دیگر از ویژگى هاى بیع، دوام بیع است. این ویژگى باید مورد بررسى قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده اند. بنابراین باید به این مساله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسى بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه است یا خیر و به فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعى صحیح است یا باطل؟
کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولى به دست نمى دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره اى به این مطلب نکرده اند و تنها برخى از فقیهان متاخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلى ارائه نکرده اند. بنابراین لازم است در این باره به بحث و بررسى بپردازیم.
ب) بررسى بیع موقت
براى روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت هاى مختلف بیع را در مقایسه با زمان، مورد توجه قرار دهیم. به طور کلى از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:
1. بیع عین به صورت غیر موقت: در چنین بیعى، مالکیت استمرارى عین به دیگرى منتقل مى شود. بنابراین مشترى پس از بیع، مالک دائمى مبیع خواهد بود. البته منظور ازمالکیت دائمى این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد، به این معنا که مبیع براى همیشه درمالکیت مشترى باقى بماند زیرا این معنا با جعل خیار یا نقل و انتقالات بعدى که بر مبیع صورت مى گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که دربعضى از کلمات فقها به چشم مى خورد و به تعبیر منطقى، بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شىء ولى نسبت به توقیت مالکیت، بشرط لاست. بنابراین دراین صورت، مبیع با عقد بیع داخل در ملکیت مشترى مى شود و تا وقتى که یکى از اسباب انتقال دهنده ملکیت محقق نشده است، در ملک او باقى مى ماند.
2. بیع اعیانى که براى تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد: مانند فروش شیر یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردى، زمان،قید مملوک است نه قید ملکیت. بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است.
3. بیع موقت: دراین صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت مى گیرد یعنى عین به صورت موقت به دیگرى فروخته مى شود مثلا کتاب را براى مدت یک ماه به دیگرى مى فروشد.
از بین صورت هاى فوق، صورت اول مسلما هیچ گونه اشکالى ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد.
صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که درچنین صورتى، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سید محمد کاظم یزدى در این باره مى نگارد:
اگر مدت، قید مملوک باشد چنین بیعى بى اشکال است مثل این که بگوید: شیر این گوسفند را درمدت یک ماه به تو فروختم... ()
در فرض سوم: زمان، قید بیع واصل تملیک است یعنى عین معینى، براى مدت مشخص تملیک مى شود. مرحوم سید محمد کاظم یزدى بحث بیع موقت را به این صورت مطرح مى سازد:
هل یعتبر فى حقیقة البیع کون التملیک فیه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخرى اذا قال: «بعتک هذا الى شهر» هل هو بیع وان کان فاسدا شرعا او انه لیس ببیع؟هذا اذا لم یکن الاجل للمملوک والا فلا اشکال کما اذا قال: «بعتک لبن هذا الشاة الى شهر» او «ثمر هذا الشجر الى کذا» والاقوى هو الاول لالعدم معقولیة التملیک الموقت، کماقد یتخیل کیف وهو واقع فی الوقف بناء على کونه تملیکا، کما هو الاشهر الاقوى بل لعدم الصدق عرفا او الشک فیه وهو کاف فی الحکم بالعدم، کما لایخفى. ()
از بررسى کلمات فقهایى که دراین مورد اظهار نظر کرده اند برمى آید که ظاهراآنان تردیدى در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعى را باطل و فاسد مى دانند.() اما نکته قابل توجه، بررسى علت بطلان بیع موقت است.
به طور کلى دو دلیل اساسى براى بطلان بیع موقت، ابراز شده است:
1. عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت. اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشترى تملیک مى کند. بنابراین اثر بیع موقت،تملیک موقت است و از آن جا که تملیک موقت، امرى نامعقول و غیر قابل قبول است و برفرض معقول بودن، درحقوق اسلام امرى نامشروع مى باشد، بیع موقت نیز باطل است.
در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگر چه معناى رایج و شایع تملیک، تملیک مستمرو غیر مقید به زمان است، اما بدان معنا نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامى بى اعتبار و نامشروع باشد. بلکه به نظر مى رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملا معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه،مواردى از آن را مى توان یافت.
ما در آینده به تفصیل، مساله مالکیت موقت را مورد بررسى قرار خواهیم داد. امااجمالا یاد آور مى شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگرى بایدبراى بطلان بیع موقت اقامه کرد.
2.خارج بودن چنین بیعى از عنوان بیع مصطلح در فقه. دلیلش این است که درصورتى مى توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفاچنین اطلاقى صحیح باشد. بنابراین اگر قراردادى درعرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمى توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست.
توضیح آن که اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته اشاره به عقد خاصى است که با داشتن مشخصات و ویژگى هایى از سایر عقود متمایز مى شود.عقد بیع از دیر باز درمیان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینى رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهاى زندگى اجتماعى بشر دراین کره خاکى باز مى گردد. بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایى و ارشادى داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیارى از فقهافاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است و به همان معناى عرفى خود باقى مانده است.() به عبارت دیگر بیع و سایر عقود داراى مفهوم عرفى هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسیسى ندارد و به همین جهت براى تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفى سخن گفته است و مرجع فهم معانى این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف است. ()
به عقیده برخى از فقها، عنوان بیع درعرف تنها بربیع مطلق (غیر موقت) صادق است. به عبارت دیگر بیع موقت اساسا مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفى خارج است. صاحب عروه در این باره مى نویسد:
علت بطلان بیع موقت آن است که عرفا عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگرصدق عرفى عنوان بیع برچنین معامله اى مشکوک باشد باز هم نمى توان آن را از مصادیق بیع دانست. ()
از این رو با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله اى، نمى توان براى اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.
آیت الله خویى معتقد است که معنا و مفهومى براى تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا معناى بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدى و غیر مقید به زمان، به دیگرى تملیک کند. بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست. () در جاى دیگر بطلان بیع موقت را بدیهى دانسته مى نویسد:
بى تردید انشاى عقد بیع از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع، ملکیتى مطلق و همیشگى را انشا مى کند. ()
با مراجعه به متون فقهى و نظرى اجمالى به عرف مردم مى توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادى اطلاق مى شود که درآن، عین مالى در مقابل عوض به دیگرى منتقل مى شود به گونه اى که رابطه مالک اول(بایع) با مال، به کلى و براى همیشه قطع مى شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشترى) و عین برقرار مى شود. به عبارت دیگر انتقال دائمى عین از ویژگى هاى لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین رااساسا نمى توان مصداق بیع دانست.
به هر تقدیر به نظر مى رسد ارتکاز عرفى در باره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیر مقید به زمان به مشترى مى فروشد و لذا بیع موقت،برخلاف مفهوم عرفى بیع مى باشد و از آن جا که احراز صدق عرفى عنوان بیع برقرار داد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است، بیع موقت را نمى توان نوعى بیع دانست وحکم به صحت آن داد بنابراین در صورت شک نیز نمى توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.
بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیر قابل قبول است. از این رو قرارداد تایم شر اساسا نوعى بیع مصطلح نیست بلکه نوعى توافق و قراردادویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندى شده مى باشد و به همین دلیل، غالب فقها و محققینى که درباره تایم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند.
گفتار دوم: صلح
الف) تعریف عقد صلح، احکام و ویژگى هاى آن
یکى از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان که بسیارى از فقها گفته اند عقدى است که براى رفع نزاع تشریع شده است.() امااین تعریف به اعتقاد بسیارى از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن () و بر این اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردى نیست که نزاعى رخ داده یا اختلافى وجود داشته باشد، بلکه عقد صلح به عنوان عقدى مستقل درکنارسایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.
دیدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاى شیعه است و ظاهرا فقهاى شیعه دراین زمینه تردیدى ندارند. () تنها اختلاف بین فقهاى امامیه آن است که آیا عقد صلح درجایى که نتیجه سایر عقود را دارد عقدى مستقل است یا فرع آن عقود محسوب مى شود؟
شیخ طوسى در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرع عقود پنج گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء مى باشد.() ولى فقهاى پس از وى این سخن رانپذیرفته اند، با این استدلال که عقد صلح اگر چه در مواردى، فایده و نتیجه عقود دیگرى رادارد ولى این مساله موجب نمى شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شودعلاوه بر این که ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد درکنار سایر عقود دلالت مى کند. ()
قانون مدنى نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهاى امامیه، صلح را عقدى مستقل دانسته، ماده 752 تصریح مى دارد:
صلح ممکن است درمورد رفع تنازع موجود یا جلوگیرى از تنازع احتمالى یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.
بنابراین عقد صلح، معامله اى مستقل است و مى تواند به جاى عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقود را بدهد. دراین موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نیست و به همین دلیل،شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که: آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مى شود نه بر هر قراردادى که فایده آن معامله را داشته باشدو شکى نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکى به دیگرى سرایت نمى کند، اگر چه نتیجه آنها یکى باشد.()
ماده 758 قانون مدنى نیز با توجه به همین دیدگاه مى گوید:
صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله اى را که به جاى آن واقع شده است، مى دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشددرمقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجرى باشد.
نگرش استقلالى به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله اى براى گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادى را تا وقتى که به احکام قانون گذار لطمه نزند، مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب، عقد صلح، تبدیل به قالبى وسیع تراز همه عقود معین شده است. ()
با توجه به همین دیدگاه، مشاهده مى شود که فقها در مواجهه با قراردادهاى ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایى را از طریق عقد صلح، جایز و ممکن شمرده اند که در این جا به سه نمونه اشاره مى شود:
1.برخى از فقها معتقدند که درعقد بیع، ثمن نمى تواند از حقوق باشد. بنابراین نمى توان عینى را درمقابل حقى فروخت. اما همین عده، چنین مبادله اى را از طریق عقد صلح،ممکن و مشروع دانسته اند. ()
2. در قرارداد بیمه که قراردادى نوپیدا و جدید است اگر چه فقهاى معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعین حال، انعقاد آن را ازطریق عقد صلح بى اشکال و صحیح شمرده اند.
3. در بعضى نصوص باب صلح به قراردادهایى برمى خوریم که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نیست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.()
ب) قرارداد تایم شر و صلح
با توجه به ماهیت و ویژگى هاى عقد صلح مى توان گفت: انتقال مالکیت زمان بندى شده اگر چه در قالب عقد بیع امکان ندارد، اما به نظر مى رسد انعقاد چنین قراردادى تحت عنوان عقد صلح هیچ ایرادى ندارد. بنابراین مالک عین مى تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان بندى شده عین را به چند نفر منتقل کند به گونه اى که مالکیت این افراد به صورت مقطعى و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصى از هر سال مالک آن عین باشند.
قرارداد فوق اگر چه نتیجه عقد بیع یعنى انتقال مالکیت عین را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنى، شرایط و احکام خاص بیع راندارد. بنابراین هرچند عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگى هاى اساسى آن به شمار مى رود ولى عقد صلح فوق الذکر اگر چه نتیجه بیع را دارد اماقابل تقیید به زمان مى باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.
تنها نکته قابل بحث، این است که هر چند هر گونه قرارداد و توافقى را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد، اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امورنامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. همه فقیهان امامیه بر این نکته تاکید کرده و حدیث «والصلح جایز بین المسلمین الا صلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته اند. () ماده 754 قانون مدنى نیز در این باره تصریح مى دارد:
هر صلحى نافذ است جز صلح بر امرى که غیر مشروع باشد.
اشکال مهمى که درمورد صلح مالکیت زمان بندى شده مطرح مى شود آن است که موضوع چنین عقد صلحى انتقال مالکیت موقت به چند نفر است که در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آن جا که موضوع عقد صلح باید امرى مشروع باشد نمى توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان بندى شده کرد. بى تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتى که ذکر شد با اشکال روبه رو خواهد شد و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت تایم شر نخواهیم داشت چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل مى شود و در این صورت حتى از طریق اصل آزادى قراردادها و ماده ده قانون مدنى نیز نمى توان صحت آن را اثبات کرد.
بنابراین باید به بررسى مالکیت موقت در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسى قرار دهیم.
ج) بررسى مشروعیت مالکیت موقت در فقه
 یکى از اوصاف مالکیت که حقوق دانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ویژگى دوام مالکیت است. به عقیده برخى از حقوق دانان، این ویژگى درکنار دو ویژگى مطلق وانحصارى بودن مى تواند تا حدود زیادى بیان کننده مفهوم مالکیت باشد. () دو ویژگى اخیر، امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادى تخصیص خورده است.
ویژگى دائمى بودن مالکیت نیز از سوى برخى از فقها و حقوق دانان مورد تردید قرار گرفته است. ما در این جا به بررسى ادله منکران و معتقدان مشروعیت مالکیت موقت مى پردازیم
اول توضیح موضوع: آیا مالکیت، حقى همیشگى است یا مى توان آن را مقید به زمان کرد؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟ بى شک مالکیت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالکیت افراد به سبب اسباب ناقله قهرى یا اختیارى از شخصى به شخصى دیگر منتقل مى شود. بنابراین پر واضح است که منظور از دوام مالکیت دراین جا این نیست که مالکیت افراد، زایل نشدنى بوده و اموال اشخاص، همیشه درملکشان باقى مى ماند چرا که چنین معنایى باواقعیت خارجى همخوانى نداشته، هیچ کس آن را نمى پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خداى تعالى موقتى است.
منظور از دوام مالکیت آن است که وقتى مالى درملکیت شخص داخل شد براى همیشه در ملک او باقى مى ماند، مگر آن که به یکى از اسباب انتقال مالکیت به دیگرى انتقال یابد. بر این اساس انتقال مالکیت منافاتى با دوام آن ندارد. منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصى شود به گونه اى که باسپرى شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدى زایل شود و مال به مالک اصلى برگردد.
بى تردید به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینى قابل تحدید و تقیید به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالکیت، تردید اساسى وجود دارد.برخى از فقها و حقوق دانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیر معقول و باطل دانسته اند و برخى دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسى دلایل گروه اول مى پردازیم.
دوم ادله منکران مالکیت موقت: از بررسى مجموع کلمات فقها و حقوق دانان بر مى آید که به طور کلى شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفى دارد و دو دلیل به جنبه فقهى مالکیت اشاره مى کند و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقى مساله را مورد بررسى قرار داده است که مابه ترتیب به ذکر آنها مبادرت مى کنیم.
1. اولین دلیل منکران مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساسا قابل تحدید و تقیید به زمان نیست، زیرا مالکیت از اعراض قار () است و ازآن جا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمى شود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود. به عبارت دیگر مالکیت هر شى ء، امرى واحد است و این امر واحد به دلیل آن که از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. ()
محقق اصفهانى پس از نقل این دلیل مى فرماید:
عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمى بیش نیست زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهى بالذات است همانند اعراض غیر قار مثلا حرکت که از اعراض غیرقاراست از آن جا که تدریجى بوده و آن به آن از قوه به فعل مى رسد قابل تقدیر و تحدید به زمان است اما گاهى، تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گیرى و تحدید نیستند، اما از آن جا که در ظرف زمان قراردارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها مى گذرد، مى توان آنها را باتوجه به زمان هاى مختلف، به بخش هاى زمانى تقسیم کرد. به عبارت دیگر مى توان یک امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانى،تقطیع و تقسیم نمود.()
به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بربطون مختلف وقف مى کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدى منتقل شده است، چیزى جز یک مالکیت واحدنیست ولى همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع مى شود و براى هر طبقه از موقوف علیهم، بخشى از مالکیت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص مى یابد.بنابراین مالکیت، امرى بسیط و غیر قابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معناى بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن، این است که نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه این که این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.
علاوه بر پاسخ فوق مى توان گفت: مالکیت همان طور که درمباحث آینده خواهد آمد اساسا از اعراض نیست بلکه صرفا امر اعتبارى است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراین حتى اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم، اما تفاوت ماهوى مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن مى شود.
2. دومین دلیل فلسفى که بربطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که مالکیت موقت در مورد اعیان امکان پذیر نیست زیرا فلاسفه بر این عقیده اند که جوهرها قابل تقییدبه زمان نیستند و زمان نمى تواند براى تعیین و اندازه گیرى جواهر به کار رود و از آن جا که عین هم از جمله جواهر است قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلا نمى توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و... و نمى توان گفت: این کتاب نسبت به زمان هاى مختلف فرق مى کند و یکى غیر از دیگرى است. اما منافع که از اعراض است مى تواند به زمان محدود شود و بر همین اساس تملیک منفعت موقت و محدود به زمان امکان پذیر است ولى در اعیان ممکن نیست. بنابراین تملیک موقت عین به دیگرى قابل تصورنیست. ()
در پاسخ این استدلال باید گفت: درست است که عین از جمله جوهرهاست و قابل تقدیر و تعیین به وسیله زمان نیست، اما تملیک موقت عین به معناى تقیید عین به زمان نیست. توضیح آن که وقتى شخصى فرضا کتابى را براى مدت مشخصى به دیگرى تملیک مى کند، این شخص در حقیقت، مالکیت کتاب را مقید و محدود به زمان کرده است نه خود کتاب را و به بیان روشن تر تملیک موقت یعنى مالکیت عین در قطعه مشخصى از زمان به دیگرى منتقل مى شود نه آن که عین مقید به زمان، به دیگرى تملیک گردد. با توجه به سخنى که به نقل از محقق اصفهانى در پاسخ دلیل اول نقل کردیم، هیچ اشکال و مانعى وجود ندارد که مالکیت با توجه به قطعات زمانى به قطعات مختلف تقسیم شود و تقسیم مالکیت یک عین با توجه به قطعات زمانى، مستلزم تقیید خود عین به زمان نیست.
ازاین گذشته، اگر این استدلال را درمورد اعیان بپذیریم و تملیک موقت اعیان را براین اساس مورد تردید قرار دهیم، در بسیارى از موارد اجاره با مشکل مواجه خواهیم شد، زیرا اجاره به نظر بسیارى از فقها عبارت است از: تملیک منفعت درمقابل عوض معلوم و درموارد زیاد، منفعت مورد اجاره از اعراض نیست بلکه از اعیان خارجى مى باشد یعنى منفعت عین مورد اجاره، خود از اعیان است مثل اجاره درخت براى میوه آن و اجاره زن براى شیر دادن. پذیرش استدلال یاد شده درمورد عدم امکان تملیک موقت اعیان، مستلزم تردید درصحت چنین قراردادهایى است در حالى که غالب فقها چنین اجاره اى را جایز و صحیح دانسته اند. ()
3. دلیل دیگر بربطلان مالکیت موقت، استناد به قاعده تسلیط مى باشد. برخى ازمحققان براین عقیده اند که: درحقوق اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگى دارد: مطلق بودن، انحصارى بودن و دائمى بودن. ویژگى اخیر به این معناست که وقتى فردى مالک چیزى شد تا زمانى که مالک آن است بدون مقید بودن به زمان خاص،حق استفاده و بهره بردارى از آن را دارد. یکى از تفاوت هاى مستاجر وبه طور کلى کلیه اشخاصى که از طرف مالک، حق استفاده و انتفاع از ملکى را پیدا مى کنند، همین است که استفاده و بهره بردارى مالک، مقید به زمان ووقت خاص نیست ولى حق انتفاع اشخاص دیگر فقط درمحدوده زمانى مشخصى امکان پذیر است.()
بنابراین ویژگى دائمى بودن مالکیت را مى توان از قاعده تسلیط استفاده کرد.
سخن فوق قابل قبول به نظر نمى رسد، زیرا مفاد قاعده تسلیط آن است که اشخاص بر اموال خود مسلطند و حق همه گونه تصرف و استفاده اى را در اموال خود دارند ولى این مساله که مالکیت، دائمى است یا موقت، درقاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است. به عبارت دیگر مضمون این قاعده، تسلط کامل مالکان براموال خود است و این معنا درمورد مالکیت موقت هم قابل جریان است یعنى مالک در زمان مالکیت خود چه دائمى و چه موقت مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش است.بنابراین نمى توان دوام مالکیت را مستقیما از این قاعده استنباط کرد.
ممکن است گفته شود که مفاد قاعده تسلیط آن است که مالک، حق همه گونه تصرف واستفاده اى را درمالش دارد واز جمله مى تواند آن را معیوب کند یا از بین ببرد. نتیجه منطقى چنین تسلط و حقى آن است که مالکیت باید دائمى باشد چرا که درمالکیت موقت، مالک حق چنین تصرفاتى را ندارد.
در پاسخ به این توهم باید گفت: این بیان در حقیقت به دلیل ششم منکران مالکیت موقت بر مى گردد که ما در جاى خود، اصل دلیل و پاسخ آن را به تفصیل بیان خواهیم کرد
4. مالکیت موقت سابقه اى در شرع ندارد و از این رو نمى توان چنین امرى را مشروع دانست. این سخن درکلمات برخى از فقها به چشم مى خورد و برخى دیگر از فقها به پاسخ گویى آن پرداخته اند.
این دلیل نیز همچون دلایل پیش گفته قابل قبول نیست، زیرا اولا، سابقه نداشتن امرى در شرع نمى تواند در همه موارد، دلیل برممنوعیت و عدم مشروعیت آن باشد. شایدبتوان این عقیده را در مورد عبادات پذیرفت چرا که عبادات، امورى توقیفى هستند و اگر امرى سابقه اى در شرع نداشته باشد نمى توان آن را به عنوان عبادت پذیرفت. امادر بخش معاملات که قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است، پذیرش این عقیده به طور مطلق صحیح نیست به ویژه در مورد موضوعات و مفاهیمى که حقیقت شرعیه ومتشرعه ندارد توضیح آن به عرف محول شده است. از سوى دیگر مالکیت، امرى اعتبارى است که چگونگى آن تابع نحوه اعتبار آن مى باشد و به همین دلیل، قابل توقیت وتابید است. ()
ثانیا، ملکیت موقت سابقه روشن فقهى دارد و مواردى را در فقه مى توان یافت که مالکیت موقت از سوى فقها پذیرفته شده است. ()
5. دلیل دیگرى که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که دوام مالکیت، نتیجه منطقى ویژگى انفکاک ناپذیرى مالکیت از عین است. به عقیده حقوق دانان یکى ازویژگى هاى مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه بوده، تا وقتى که شىء مملوک باقى است مالکیت آن نیز باقى مى باشد. براین اساس، مالکیت نسبت به شىءمملوک، تنها در صورتى زایل مى شود که آن شىء منعدم شود و تا وقتى که شىء مملوک وجود دارد حق مالکیت مربوط به آن هم وجود دارد. تفکیک ناپذیرى مالکیت ازمملوک، به معناى عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست بنابراین ارث و انتقال مالکیت وارث، منافاتى با دوام مالکیت شىء به معناى فوق ندارد چرا که حق مالکیت در این موارد، قطع نشده تا مجددا ایجاد شود. به عبارت دیگر مالکیت منتقل الیه و ورثه ادامه مالکیت سابق وارث و ناقل است. ()
برخى از حقوق دانان در توجیه این ویژگى گفته اند:
ملکیت رابطه اى مستقیم بین مالک و شىء و حق مالکیت است و چنان با شىء مملوک آمیخته و مخلوط مى شود و در آن تجسم مى یابد که قابل جدایى از آن نیست و تاوقتى که شىء موجود است آن حق هم دوام دارد. ()
بعضى دیگر از حقوق دانان براین عقیده اند که ویژگى دوام مالکیت به معناى فوق به این معنا نیست که مالکیت از وجود فیزیکى و خارجى مملوک جدا نمى شود چرا که انفکاک ناپذیرى حق مالکیت از وجود فیزیکى، خلاف واقعیت مسلم حقوقى و فقهى است و لذا این دلیل قابل پذیرش نیست بلکه باید گفت: منظور از جدا نشدن حق مالکیت از شىء مملوک این است که وجود حقوقى مملوک همواره ملازم با حق مالکیت است. بنابراین هر شىء مملوکى اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تکلیف قرار گیرد ناچار بایستى همراه با حق مالکیت باشد زیرا حق مالکیت، اولین و فراگیرترین حق عینى بر اموال است و سایر حقوق عینى درحقیقت زاییده و فرع آن مى باشد. پس نمى توان درعالم حقوق، مالى را تصور کرد که همراه با حق مالکیت نباشد. درموارد اعراض از مال، آنچه در واقع رخ داده این است که مال از عالم حقوق خارج شده و به تعبیر بهتر، وجود حقوقى مال منعدم شده است اگر چه وجود خارجى و فیزیکى آن باقى باشد. ()
ویژگى انفکاک ناپذیرى مالکیت از مال، نتایج چندى را به دنبال دارد. به عقیده حقوق دانان، یکى از نتایج این ویژگى آن است که مالکیت نمى تواند مقید به زمان شود چراکه تقیید مالکیت به زمان با دوام مالکیت و انفکاک ناپذیرى آن از مملوک منافات دارد. ()
در پاسخ این دلیل باید گفت: انفکاک ناپذیرى مالکیت از وجود خارجى و فیزیکى مال، امرى نادرست و غیر قابل قبول است چرا که بى تردید، حق مالکیت در بسیارى ازموارد از شىء مملوک زایل مى شود مانند موارد اعراض مالک از مال. جدا نشدن مالکیت از وجود اعتبارى مال درعالم حقوق، اگر چه سخنى صحیح و قابل قبول به نظرمى رسد، اما بدان معنى نیست که مالکیت قابل تقیید به زمان نمى باشد زیرا انفکاک ناپذیرى مالکیت یعنى حق مالکیت از شىء مملوک جدا نمى شود نه این که از شخص مالک قابل انفکاک نباشد و تفاوتى بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمى رسد. بنابراین همان گونه که انتقال مالکیت از یکى به دیگرى،ضررى به دوام آن نمى زند در مالکیت موقت نیز چنین امرى مضر نیست.
در مالکیت موقت که مال از مالک مثلا به مدت یک سال به دیگرى منتقل مى شود، پس از سپرى شدن یک سال، مالکیت عین زایل نمى شود بلکه به همان مالک اصلى باز مى گردد. بنابراین هیچ گونه انفکاکى بین مالکیت و مال صورت نمى گیرد. بر این اساس هرچند ویژگى انفکاک ناپذیرى مالکیت از شىء مملوک را بپذیریم، اما این ادعاکه نتیجه منطقى این ویژگى، بطلان مالکیت موقت است، غیر قابل قبول مى باشد.
6. دلیل دیگرى که توسط حقوق دانان مطرح شده این است که تقیید مالکیت به زمان با طبیعت مالکیت منافات دارد زیرا مهم ترین ویژگى مالکیت آن است که مالک مى تواند درملک خود تصرف کند و دایره اختیارات مالک تا حدى است که حتى مى تواند مالش را از بین ببرد و نابود سازد. با توجه به این ویژگى مى توان گفت: مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و عناصر تشکیل دهنده آن منافات دارد. پذیرش مالکیت موقت به آن معناست که براى مالک موقت نیز همان اختیارات و حق تصرفى را بپذیریم که مالک دائمى داراست و این امر، نادرست و غیر قابل قبول است. مثلا فرض کنیم که مالکیت، محدود و مقید به یک سال شده است دراین صورت اگر مالک موقت، درخلال یک سال که مالک آن است درآن مال تصرف کند یا آن را از بین ببرد چگونه مى توان تصور کرد که مالکیت پس از انقضاى یک سال به مالک اصلى بر مى گردد؟ یاباید مالک موقت را از تصرف و از بین بردن مال در طول یک سال ممنوع سازیم تا مال به مالک اصلى برگردد که دراین صورت مالکیت موقت چیزى جز حق انتفاع موقت نیست زیرا چنین مالکیتى تفاوتى با حق انتفاع ندارد چون درحق انتفاع هم مالک مى تواند از مال بهره مند شود، ولى حق از بین بردن و انعدام آن را ندارد و یا آن که قائل به جواز تصرف و از بین بردن مال توسط مالک موقت شویم که دراین صورت چنین ملکیتى دیگر مالکیت موقت نیست بلکه ملکیتى همیشگى است. ()
دلیل فوق در کلمات فقها دیده نمى شود. غالب فقیهانى که بر بطلان مالکیت موقت پاى فشرده اند آن را امرى غیر معقول و غیر قابل تصور دانسته و بر همین اساس،مشروعیت آن را مورد تردید قرار داده اند. () اگر چه این گروه، توضیح بیشترى در مورد این دلیل ذکر نکرده اند، اما بعید نیست که منظور آنان از این سخن، اشاره به دلیل فوق باشد.
به نظر مى رسد مهم ترین و قوى ترین دلیلى که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده همین دلیل است. بنابراین براى پاسخ گویى به آن نیازمند دقت و توجه بیشترى هستیم.براى پاسخ گویى به این دلیل، باید مفهوم و ماهیت مالکیت در اسلام رامورد بررسى قرار دهیم سپس با توجه به طبیعت و ماهیت آن درحقوق اسلام به قضاوت درباره مالکیت موقت بنشینیم.
براى شناخت حقیقت مالکیت، توجه به امور زیر لازم و ضرورى است. هر یک از این امور در حقیقت بیان کننده یکى از ابعاد و زوایاى مفهوم مالکیت در اسلام است:
1. برخى از فقها تصریح کرده اند که لفظ مالکیت حقیقت شرعیه ندارد. بنا براین براى شناخت مفهوم مالکیت نیازى به مراجعه به متون شرعى نیست. مرحوم نراقى دراین باره مى نگارد:
معناى مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایى عرفى و لغوى است که شناخت آن منوط به بیان شرع یا دلیل شرعى نیست، بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظ ى که فاقدحقیقت شرعیه اند باید به عرف و لغت مراجعه کرد. ()
همین فقیه درکتاب دیگرش مى نویسد:
والمرجع فی کون الشی ء ملکا ومالا الى العرف حیث انه لا دلیل شرعی على بیانه. ()
دقت در کلام سایر فقهایى که به تعریف مالکیت پرداخته اند نشان مى دهد که، اگر چه آنان به این مطلب تصریح نکرده اند، اما به طور ضمنى به آن اذعان و اعتراف داشته اند وبه همین دلیل در تعریف مالکیت به جاى استناد به ادله شرعى، به ارتکاز عرف و عقلا و نیز برداشت عمومى مردم از مفهوم آن بسنده کرده اند.
بنابراین مالکیت، مفهومى عرفى است و شارع مقدس نیز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفى، احکام و آثارى را بر آن مترتب کرده است و لذا براى شناخت ماهیت آن بایدبه عرف مراجعه کرد.
2. مالکیت درحقوق اسلام داراى مفهومى گسترده تر از مالکیت در حقوق رم است:
مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین مى گردد، بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک الملک را نیز فرا مى گیرد. حتى این کلمه گاهى درمورد حقوق غیر مالى نیزبه کار مى رود. ()
با توجه به همین دیدگاه موسع برخى از نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مولفان و هنرمندان روا دانسته اند. ()
3. مالکیت امرى اعتبارى است. به طور کلى مالکیت داراى چهار مرتبه مختلف است ():
الف) مالکیت حقیقى که عبارت است از: سلطنت کامل برموجودات به گونه اى که اختیار مملوک حدوثا و بقاء به دست مالک باشد. چنین مالکیتى مخصوص ذات بارى تعالى است.
ب) مالکیت انسان برنفس و اعضا و افعال و ذمه اش.
ج) مالکیت مقولى خارجى که عبارت است از: هیات حاصله از احاطه جسمى بر جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله «جده» در فلسفه مورد بحث قرارمى گیرد. مانند هیات حاصله از احاطه لباس به انسان. مالکیت به این معنا از اعراض خارجى است که قوام آن نیز به یک موجود خارجى مى باشد.
د) مالکیت اعتبارى که عبارت است از: اعتبار سلطنت و احاطه یک شخص (مالک) بر یک شىء (مملوک).
سه قسم اول از مالکیت، امورى حقیقى و واقعى هستند ولى مالکیت به معناى اخیر، امرى اعتبارى است که عقلا یا شارع آن را برحسب نیاز جامعه اعتبار مى کنند و حق مالکیت که در فقه و حقوق مورد بحث قرار مى گیرد، همین مرتبه از مالکیت است. بنابراین مالکیت در اصطلاح فقه وحقوق از مقولات واقعى و اعراض خارجى نیست. () به تعبیر روشن تر:
مالکیت امرى اعتبارى است، یعنى حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع است. ()
4. منشا اعتبار مالکیت، عقلا یا شارع هستند:
مالکیت اعتبارى توسط عقلا به خاطر مصالحى براى اشخاص اعتبار مى شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، این اعتبار را امضا مى کند اگر چه عقلا چنین اعتبارى نداشته باشند مانند مالکیت غرقى و مهدوم علیهم در ارث. ()
بنابراین با توجه به منشا اعتبار مالکیت، سه قسم زیر قابل تصور است:
الف) مواردى که عقلا، مالکیت را اعتبار مى کنند و شارع نیز امضا مى کند. غالب موارد مالکیت از این قبیل است.
ب) مواردى که عقلا مالکیت را اعتبار مى کنند ولى شارع آن را امضا نکرده است، مانند مالکیت مسکرات.
ج) مواردى که شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالکیت کرده است، مانند مالکیت مهدوم علیهم و غرق شدگان در ارث.
با توجه به نکات یاد شده مى توان گفت: مالکیت، اصطلاحى است که براى اشاره به رابطه اى مخصوص بین شى ء (مملوک) و شخص (مالک) به کار مى رود. این رابطه اعتبارى به مالک اجازه مى دهد که از شى ء مملوک استفاده کند و از آن بهره برد. به تعبیردیگر، مالکیت عبارت است از: رابطه اعتبارى مخصوص بین مالک و مملوک که به مالک حق مى دهد انتفاعات ممکن را از آن ببرد در آن مال تصرف کند و کسى نتواند از آن جلوگیرى نماید. () از آنچه گفتیم روشن مى شود که مالکیت و سلطنت دومفهوم جدا از یک دیگرند و در حقیقت سلطنت انسان بر مال نتیجه و اثر مالکیت اوست نه آن که عین مالکیت و مرادف آن باشد. به همین دلیل تعریف مالکیت به سلطنت انسان بر مال، نادرست است. فقها براى بیان اختیارات مالک و آثار مالکیت به قاعده «تسلیط» استناد کرده اند. این قاعده که مستفاد از حدیث نبوى «الناس مسلطون على اموالهم» است هر گونه سلطه و اختیارى را براى مالک اثبات مى کند و همین روایت نیز دلیل روشنى است بر این که تسلط مالک بر مال، چیزى جدا از مالکیت است.()
با توجه به تعریف مالکیت و تفاوت آن با سلطنت مالکانه، به پاسخ دلیل ششم منکران مالکیت موقت مى پردازیم.
گفتیم که حق مالکیت، رابطه اعتبارى بین مالک و مال است و اشاره شد که قدرت و سلطه مالک بر استفاده و تصرف در آن مال یا انتقال و اخراج از مالکیت و اتلاف آن برخاسته از حق مالکیت و از آثار آن است. بر این اساس نمى توان مالکیت موقت را صرفا به این دلیل که مالک، قدرت بر اتلاف مالش را درمدت معین ندارد، منافى باطبیعت مالکیت دانست زیرا قدرت مالک بر اتلاف مال خود، اگر چه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است ولى جزء آن نیست. به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف مال ازآثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط براى مالک ثابت شده است نه از اجزاى طبیعت یا لوازم ذاتى و جدانشدنى آن.
بنابراین مى توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولى مالک به دلایل مختلف، حق از بین بردن مالش را نداشته باشد. دراین موارد که نمونه هاى آن هم در فقه کم نیست اگر چه مالک، سلطه کامل بر مال ندارد، ولى اعتبار مالکیت توسط عقلا همچنان به قوت خود باقى است.
به طور کلى، نه مى توان از فقدان آثار مالکیت در موردى، نفى طبیعت مالکیت را اثبات کرد و نه مى توان از وجود آثار مالکیت درموردى، به وجود و عدم مالکیت پى بردزیرا آثار مالکیت، لازمه ذات مالکیت نیستند تا وجود و عدم آنها همیشه ملازم با وجود و عدم مالکیت باشد. به بیان روشن تر:
آثار مالکیت یعنى حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن اثر طبیعت هر ملک نیست، بلکه اثر ملک مطلق است. بنابراین نهایت چیزى که از فقدان آثار مالکیت در یک مورد مى توان اثبات کرد آن است که درآن مورد خاص، مالکیت مطلق وجود ندارد نه این که مطلقا مالکیت منتفى است.()
البته باید دانست که فقدان تمام آثار مالکیت مى تواند دلیلى بر انتفاى اصل مالکیت باشد چرا که عقلا، هیچ گاه بدون دلیل و فایده، مالکیت را اعتبار نمى کنند. به عبارت دیگر اعتبار مالکیت همواره متوقف بر این است که اعتبار، فى الجمله داراى اثرى باشد زیرا اعتبارى که فاقد اثر و نتیجه است لغو بوده، ازسوى عقلا صورت نمى گیرد:
اگر همه آثار مالکیت از مالى سلب شود و مالک از همه تصرفات مالکانه ممنوع گردد، عقلا دیگر براى چنین مالکى حق مالکیت را اعتبار نمى کنند. ()
اما سلب یک یا چند اثر از آثار مالکیت با طبیعت آن منافات ندارد، چرا که سایر آثار و نتایج باقى بوده و همین براى صحت اعتبار مالکیت توسط عقلا کافى است.
سوم دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت:
 چنان که دیدیم ادله منکران مالکیت موقت نمى تواند عدم امکان مالکیت موقت یا عدم مشروعیت آن را در فقه و حقوق اثبات کند. دراین جا به بیان دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت مى پردازیم:
1. گفتیم که مالکیت عبارت است از: رابطه اعتبارى بین مال و شخص که توسط عقلااعتبار مى شود. حدوث و بقاى مالکیت همانند هر امر اعتبارى دیگر به دست منشااعتبار آن است و کیفیت اعتبار مالکیت نیز به دست همان منشا اعتبار است و نیز اشاره کردیم که شارع مقدس درمورد مفهوم مالکیت و مصادیق آن بیان خاصى ندارد وتشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار کرده است. نیز با عنایت به این که موقت بودن مالکیت، هیچ منافاتى با طبیعت مالکیت ندارد، مى توان گفت: از نظر عقل وحقوق، هیچ مانعى در راه تصور و اعتبار مالکیت موقت نیست چرا که عقلا همان گونه که مالکیت مستمر را اعتبار کرده اند، مالکیت موقت را نیز مى توانند لحاظ کنند وخواهیم دید که در بسیارى از موارد، چنین اعتبارى تحقق یافته است.
مرحوم بجنوردى در این باره مى نویسد:
اگر دلیلى بر مالکیت موقت وجود داشته باشد، هیچ مانعى از آن نیست وچون مالکیت،امرى اعتبارى و قابل توقیت و تابید است تابع اعتبار شارع یا عقلا خواهد بود.()
علامه حلى درمساله وقف برکسى که غالبا از بین مى رود به این دلیل اشاره کرده، مى نگارد:
اذا وقف على من یصح انقراضه فی العادة مثل ان یقف على ولده وولد ولده فسکت، فمن اصحابنا من قال: لایصح الوقف ومنهم من قال: یصح والوجه عندی الصحة. لنا انه نوع تملیک وصدقة فیتبع اختیار المالک فی التخصیص وغیره کغیر صورة النزاع. ()
2. مهم ترین دلیل مشروعیت مالکیت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددى در فقه مى توان یافت که فقها قائل به مالکیت موقت شده اند. این موارد نشان مى دهد که مفهوم مالکیت موقت در میان فقها امرى ناشناخته و مبهم نبوده، بلکه در پاره اى موارد به مشروعیت آن معتقد شده اند. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره مى شود:
الف) وقف: مبناى مشهور فقها در وقف به ویژه وقف خاص آن است که عین موقوفه به ملکیت موقوف علیه در مى آید و در نتیجه وقف، تملیک عین موقوفه است. از سوى دیگر، فقها در این مساله اختلاف نظر دارند که آیا مى توان مالى را درمدت مشخص بر گروهى وقف کرد که پس از این مدت، بر عده دیگرى وقف باشد؟ مثلا شخصى خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، چنین وقفى مورد بحث قرار گرفته است. بسیارى از فقها چنین وقفى را صحیح و نافذ دانسته اند. () با توجه به دو مبناى فوق، درمواردى که وقف، مقرون به زمان است، مانند مثال فوق، مالکیت موقوف علیه به صورت موقت مى باشد. () مثلا اگر شخصى خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، در چنین وقفى، مالکیت زید در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضى مى شود. بنابراین مالکیت زید، مالکیت موقت ومحدود به زمان است. ()
صاحب عروه درملحقات آن، وقف را بر کسى که غالبا منقرض مى شود صحیح مى داند، چون وقف عبارت از ایقاف است نه تملیک.
وى در ادامه مى نویسد:
مع انا اذا قلنا: بالتملیک، فنقول: انما خرج عن ملکه بالمقدار المذکور فی الصیغة وما یقال من انه لامعنى للتملیک الى مدة ولازم الصحة وقفا ذلک فیه انه لامانع منه. فان الظاهرعدم الاشکال فی الوقف على زید الى سنة او ازید مثلا ثم على الفقراء، فصار ملکیة زید الى سنة. ()
ب) بدل حیلوله: مالکیت بدل حیلوله مورد اختلاف فقهاست. برخى، بدل حیلوله را ملک مالک عین غصب شده مى دانند و برخى دیگر تنها اباحه تصرف در آن را براى مالک عین ثابت دانسته اند.
به نظر بعضى از فقها بدل حیلوله، غرامت وخسارتى است که به مالک عین داده مى شود و به مالکیت مالک عین در مى آید، ولى مالکیت او دائمى و مستمر نیست بلکه مالکیتى موقت است یعنى تا زمان تعذر رد یا استرداد عین مغصوبه باقى است زیرا بدل حیلوله غرامت است و تدارک خسارت، فقط بر مقدارى صدق مى کند که خسارت وارد شده است و درموارد بدل حیلوله، عین موجود است و درمورد اصل عین، خسارتى وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معینى است و تدارک آن هم تا زمانى است که سلطنت مالک برعین باز گردد. ()
چنان که مشاهده مى شود مالکیت موقت در بدل حیلوله تحقق یافته و برخى فقها بدان معتقد شده اند. ()
ج) به عقیده برخى از حقوق دانان، درموارد خاصى از قراردادهاى معین نیز مى توان رد پاى مالکیت موقت را یافت. مثلا هرگاه، انتقال مالکیت در بیع به بعد موکول شده باشدمانند قراردادهاى اجاره به شرط تملیک که فروشنده مالکیت آن را تا پرداخت کلیه اقساط براى خود حفظ مى کند مالکیت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدت معین در قرارداد، مبیع به مالکیت خریدار در خواهد آمد. ()
د) حبس: برخى از فقها در پاسخ به منکران مالکیت موقت گفته اند: تملیک موقت امرى معهود در شرع و مشروع است چنان که در حبس محقق شده است. مثلا شهید ثانى پس از نقل قول کسانى که تملیک موقت را امرى غیر معقول دانسته اند، مى نویسد:
وفیه نظر لان التملیک الموقت متحقق فی الحبس واخویه.()
البته این نظر را نمى توان پذیرفت چرا که درحبس، تملیک عین صورت نمى گیرد، بلکه عین درمالکیت حبس کننده باقى مى ماند و تنها حق انتفاع به دیگرى منتقل مى شود.بنابراین حبس را نمى توان از موارد مالکیت موقت دانست. ()
ه) برخى از فقها اجاره را نوعى تملیک موقت دانسته اند. توضیح آن که عده اى از فقها منفعت را قابل تملیک ندانسته و لذا تعریف مشهور اجاره را نادرست شمرده اند و به نظرآنان اجاره، تملیک عین است و اجاره را چنین تعریف کرده اند: تملیک عین در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بیع که عبارت است از: تملیک عین از همه جهات بدون تقیید به جهت خاص و مدت مخصوص. مرحوم اصفهانى این قول را به بعضى معاصران خود نسبت داده و سپس به پاسخ گویى آن پرداخته است.()
اگر چه تعریف فوق از عقد اجاره، تعریفى نادرست است، چرا که منفعت نیز همچون عین، مستقیما قابل تملیک است، اما به هر حال مى توان گفت که تملیک موقت عین درنظر این عده از فقها، امرى ممکن و مشروع بوده است.
از مجموع موارد فوق مى توان به این نتیجه رسید که مالکیت موقت، دست کم در نزد عده زیادى از فقها امرى ممکن و قابل تصور، بلکه مشروع بوده و لذا در مواردى به آن معتقد شده اند. همین مقدار نشان مى دهد که اجماع ادعا شده بر بطلان مالکیت موقت () امرى غیر قابل قبول است.
مبحث دوم: جایگاه تایم شر در عقود نامعین
درمبحث گذشته دیدیم که قرارداد انتقال مالکیت زمان بندى شده (تایم شر) با هیچ یک از عقود معین هماهنگى ندارد و نمى توان آن را در زمره عقود معین به شمار آورد.البته به این نکته نیز اشاره کردیم که این قرارداد را مانند هر قرارداد دیگرى مى توان از طریق عقد صلح منعقد کرد چرا که عقد صلح، قالبى گسترده براى قراردادهاى گوناگون و متنوع است.
دراین مبحث به دنبال پاسخ به این سوال هستیم که آیا قرارداد تایم شر را مى توان بدون جاى گرفتن در یکى از عقود معین، معتبر و صحیح دانست؟ به عبارت دیگر آیاتحت عنوان یک عقد عرفى و قرارداد عقلایى که درمیان مردم رواج دارد مى توان راهى براى مشروعیت آن یافت؟ دردو گفتار به بررسى موضوع مى پردازیم:
گفتار اول: مبانى اصل آزادى اراده در فقه (بحثى در اعتبار قراردادهاى نامعین)
در میان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده است که آیا براى تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نص خاصى وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد یا آن که علاوه بر عقود معین که نام آنها در فقه آمده است به طور کلى قراردادهاى عقلایى، مشروعیت و اعتبار دارد؟ گروه زیادى از فقها به ویژه متقدمان قائل به توقیفى بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معین پذیرفته اند. به عنوان مثال شهید ثانى در مورد علت بطلان عقد مغارسه() مى نگارد:
ان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع وهی منتفیة هنا . ()
مولف کتاب مفتاح الکرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه مى نویسد: وحجة المعظم ان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع وهی منتفیة هنا. ()
صرف نظر از مباحثات نظرى میان فقها و حقوق دانان، ماده ده قانون مدنى، اصل آزادى قرارداد را مورد تاکید و تایید قرار داده است:
قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد کرده اند در صورتى که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.
بنابراین درحقوق ما، آزادى اراده را باید به عنوان اصلى مسلم و پذیرفته تلقى کرد و جز درمواردى که قانون، مانعى در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص،حاکم بر سرنوشت پیمان هایشان است. ()
مهم ترین نتیجه اصل آزادى اراده آن است که اشخاص مى توانند قراردادهاى خود را تحت هر عنوان که مایل باشند منعقد ساخته، نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند.بنابراین پیش بینى نهادهاى حقوقى و عقود معین در فقه و قانون بدان معنا نیست که اشخاص ناچار باشند یکى از قالب هاى پیش ساخته قراردادى را براى هر پیمان برگزینند. ()
بر این اساس از آن جا که موضع قانون مدنى و نظام حقوقى ایران در قبال اصل آزادى قراردادى روشن و بى ابهام است، نیازى به بحث اساسى دراین باره دیده نمى شود ولى اشاره به مبانى این اصل در فقه براى استحکام و تقویت بحث، لازم به نظر مى رسد.
مهم ترین دلیلى که طرفداران اصل آزادى قراردادى در فقه بدان تمسک کرده اند، آیه اول سوره مائده است: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود...» عقد به گفته بعضى از لغوى هابه معناى مطلق عهد. () و به عقیده بعض دیگر به معناى عهد موکد و وثیق است. () و در هر صورت شامل معاملات و قراردادها مى شود.
بنابراین مفاد آیه این است که وفا به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صدق مى کند، واجب است.72 معناى وفا به عهد، عمل بر طبق مقتضاى آن است. ()
با توجه به عموم آیه شریفه نسبت به همه عقود و قراردادها مى توان چنین استنباط کرد که هر قراردادى که در عرف مصداق عقد دانسته شود، معتبر و لازم الوفاست. علاوه برفقیهان معاصر، در میان فقهاى گذشته نیز کسانى یافت مى شوند که تمسک به عمومات را براى اثبات صحت و اعتبار قراردادهاى نامعین مجاز دانسته اند. به عنوان مثال مرحوم محقق اردبیلى درمورد عقد مغارسه براین اعتقاد است که اگراجماع علما بر بطلان آن نبود، این امکان وجود داشت که به مقتضاى عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حکم داد.()
اگر چه فقهاى متقدم به اصل آزادى اراده، به دیده تردید مى نگریستند، اما فقهاى معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته اند. به عقیده اینان، عناوین عقود، توقیفى نیست چون شارع مقدس درمعاملات، طریقه خاصى را اختراع نکرده ونقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایى است یعنى معاملات رایج بین مردم را امضا کرده است.به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات، حقیقت جدیدى را نیاورده جزامضاى آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله «اوفوا بالعقود» تمامى آنچه را که نزد مردم ودر عرف بازار رواج دارد امضا کرده است. (البته با در نظر گرفتن شرایط ى که تفصیل آن در جاى خود آمده است.) ()
دلالت آیه فوق براعتبار و لزوم مطلق قراردادها از سوى برخى از فقها موردتردید و اشکال قرار گرفته است و چون ما در این جا به دنبال طرح مفصل این بحث نیستیم از ذکرآن خوددارى مى کنیم. ()
به هر تقدیر، اصل آزادى اراده درمیان فقهاى معاصر مورد پذیرش قرار گرفته و این فقیهان براى اثبات مشروعیت و اعتبار قراردادهاى نامعین بدان تمسک کرده اند که به دونمونه اشاره مى شود:
1. قرارداد بیمه: یکى از قراردادهاى نو پیدا که در دهه هاى اخیر مطرح و رواج یافته، قرارداد بیمه است. رواج این قرارداد، فقها را در مقابل این سوال قرارداد که آیا چنین قراردادى مى تواند مشروعیت و اعتبار داشته باشد یا خیر؟ تلاش اولیه فقها براین بوده که این قرارداد را به نحوى در یکى از عقود معین و شناخته شده بگنجانند و بر همین اساس آن را از مصادیق صلح، هبه معوض یا ضمان دانسته اند. اما غالب فقهاى معاصر، عقد بیمه را عقدى مستقل شمرده و براى اثبات مشروعیت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد کرده اند. امام خمینى مى نویسد:
الظاهر ان التامین عقد مستقل وما هو الرائج لیس صلحا ولاهبة معوضة بلا شبهة... ().
2. تقسیم: درمورد ماهیت تقسیم درمیان فقها اختلاف نظر است. برخى، تقسیم مال مشاع را به دلیل آن که درآن، دو مال مبادله مى شود نوعى بیع دانسته اند ولى غالب فقهاآن را معامله اى جداى از بیع شمرده اند. به نظر این عده، تقسیم، معامله اى مستقل از عقود معین است ودلیل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتى است که در باب معاملات مى توان بدان تمسک کرد.
گفتار دوم ارکان وآثار قرارداد انتقال مالکیت زمان بندى شده (تایم شر)
 در مباحث گذشته بیان شد که قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندى شده را باید قراردادى مستقل از عقود معین دانست و با توجه به ماده ده قانون مدنى و نیز اصل آزادى قراردادها در فقه مى توان صحت و نفوذ آن را اثبات کرد. دراین گفتار به بیان ارکان و آثار این قرارداد مى پردازیم.
الف) ارکان وویژگى هاى قرارداد تایم شر
چنان که درمقدمه این نوشتار مذکور افتاد در قرارداد تایم شر، مالک عین، مالکیت آن را به چند نفر انتقال مى دهد، به گونه اى که در یک دوره مشخص مثلا یک ساله هرکدام از این افراد درمدت زمان معین و محدودى مالک عین مزبور هستند. بر این اساس ویژگى هاى چنین قراردادى را مى توان به شرح زیر بر شمرد:
1.مشخصه اصلى این قرارداد، انتقال مالکیت ازمالک به دیگرى است بنا براین آن را باید در گروه قراردادهاى تملیکى قرار داد.
2. در این قرارداد، عین به دیگرى تملیک مى شود و منافع به تبع عین انتقال مى یابد بنابراین گر چه از جهت زمان بندى و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد، اما تفاوت درتملیک، باعث تمایز آن از اجاره شده است.
3. اگر چه درنهایت، عین به چند نفر منتقل مى شود، اما این بدان معنا نیست که همه آنها به طور موازى و همزمان مالک عین باشند، بلکه درهرزمانى فقط یک نفر مالک آن است و همین مشخصه باعث تفاوت آشکار این قرارداد با بیع مشاع مى گردد.
4. مالکیت هر شخص درحقیقت یک مالکیت موقت و محدود است زیرا عین، هیچ گاه به طور دائمى در مالکیت یک مالک باقى نمى ماند و به طور مرتب از یک مالک به دیگرى انتقال مى یابد. به عبارت روشن تر، مالکیت هر نفر محدود به دو حد زمانى است که پیش از آن، شخص دیگرى مالک عین بوده و پس از آن هم عین به مالکیت دیگرى وارد خواهد شد.
ب) احکام و آثار قرارداد
1. رابطه مالکان با یک دیگر: بى تردید در قرارداد تایم شر، مال، هیچ گاه بدون مالک نمى ماند چرا که همواره با انقضاى زمان مالکیت یک مالک، مال به دیگرى منتقل مى شود و فترتى دراین میان وجود ندارد که مال بلا مالک بماند.
از سوى دیگر از آن جا که در هر زمان، تنها یک نفر مالک عین است فرض اشاعه درمالکیت نیز نادرست است. بنابراین سوال اساسى این است که رابطه چند مالک که به طور زمان بندى شده دریک عین شریکند، چیست؟
مساله مشابه درباب وقف مى تواند راهنماى ما براى پاسخ گویى به سوال فوق باشد. در باب وقف، هنگامى که مالى بر چند طبقه از موقوف علیهم وقف مى شود، عین موقوفه به مالکیت طبقه اول از موقوف علیهم در مى آید و پس از انقضاى طبقه اول، درملک طبقه دوم وارد مى شود و به همین ترتیب ادامه مى یابد. همچنین در صورتى که مالى به ترتیب بر زید و فقرا وقف شود، به این صورت که ده سال بر زید وقف باشد و پس از آن، وقف بر فقرا باشد، درمیان فقها این بحث مطرح شده است که رابطه طبقات بعدى موقوف علیهم که الان وجود ندارند یا وجود دارند، ولى به دلیل وجود طبقه قبلى، مالکیت فعلى ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه اى است؟ تردیدى نیست که طبقات بعد، درحال حاضر مالکیت فعلى برمال ندارد چرا که به فعلیت رسیدن مالکیت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است.
برخى از فقها همچون شیخ انصارى قائل به ثبوت مالکیت شانى براى طبقه معدوم شده اند. به عقیده وى طبقه معدوم، داراى اختصاص موقت نظیر اختصاص بطن موجوداست که با صیغه وقف، انشا و ایجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجى از آن متاخر است. به عبارت دیگر عین موقوفه درعین حال که ملک فعلى طبقه موجود است،ملک شانى طبقه معدوم نیز است. یعنى واقف با صیغه وقف، دو نوع مالکیت انشا کرده: یکى مالکیت فعلى براى طبقه موجود و دیگرى مالکیت شانى براى معدومان. نتیجه این مبنا آن است که اگر عین موقوفه در موارد جواز بیع عین موقوفه فروخته شد، ثمن آن هم همانند مبیع، ملک فعلى طبقه موجود و ملک شانى طبقه معدوم است.()
پس از شیخ انصارى برخى از فقها مالکیت شانى طبقات معدوم را نپذیرفته اند. به عنوان مثال محقق اصفهانى در این باره مى گوید:
معدومان، هیچ گونه حق جعل شده اى از ناحیه شارع ندارند و مالکیت شانى، یک سنخ خاص از مالکیت نیست، بلکه مالکیت شانى، قابلیت مالکیت است نه چیز دیگر.()
در قرارداد تایم شر نیز مالکیت مالکان موقت که به ترتیب، مالک عینى مى شوند، همانند طبقات موقوف علیهم است.
بنابراین برمبناى شیخ انصارى مى توان در مساله موردبحث هم قائل به مالکیت فعلى و مالکیت شانى شد. به این صورت که مالکان موقت، در زمان مالکیت خود داراى مالکیت فعلى و در غیر آن، داراى مالکیت شانى هستند.مثلا اگر فرض کنیم خانه اى ملک چهار نفر به صورت مالکیت زمانى فصلى باشد، در فصل بهار که فرضا خانه متعلق به الف است، این فرد مالک فعلى خانه بوده و سه نفردیگر مالکیت شانى بر آن دارند. اما بنا بر مبناى گروه دوم، نمى توان براى مالکان دیگر مالکیت شانى تصور کرد چرا که به عقیده این گروه، مالکیت شانى، چیزى جز قابلیت شخص براى مالک شدن نیست. بنابراین در زمان مالکیت فعلى یک مالک، مالکان دیگر حقى در آن مال ندارند.
به نظر مى رسد با توجه به ماهیت مالکیت مى توان گفت: مالکیت همان گونه که گروه دوم گفته اند قابل تقسیم به دو نوع نیست و بر همین اساس، مالکیت شانى، سنخ خاصى از مالکیت نیست، اما بدیهى است که در مالکیت موقت، نمى توان رابطه مالکان دیگر با عین را کاملا منقطع دانست و عین را ملک طلق مالک موقت به شمار آورد.مالکیت، امرى عرفى و عقلایى است و عقلا همان گونه که مالکیت را براى شخص به طور موقت اعتبار مى کنند، رابطه دیگر مالکان را هم کاملا منقطع و منتفى نمى دانند. به عبارت دیگر اگر چه مال در ملک مالک موقت بوده و مالکان دیگر هیچ گونه مالکیت فعلى یا شانى برآن ندارند اما همچنان، رابطه اى ضعیف و اعتبارى بین عین و مالکان دیگر برقرار است و همین رابطه ضعیف را اگر چه نمى توان نوعى مالکیت شانى دانست، اما باعث مى شود که دایره اختیارات مالک موقت محدود شود که در بحث بعد به آن مى پردازیم.
2. حدود اختیارات مالکان: مهم ترین اثر مالکیت آن است که مالک بتواند در ملک خود تصرفات مالکانه کند، یعنى آزادانه از آن منتفع شود آن را به گونه هاى مختلف به دیگران منتقل کند و انتفاعات ممکن را از آن ببرد. حدود اختیارات مالک در مواردى که مال، تنها یک مالک دارد بسى گسترده و وسیع است ولى در جایى که چند نفرنسبت به یک مال حق مالکیت دارند چه به صورت مالکیت عرضى (مانند اشاعه) و چه به صورت مالکیت طولى (مانند تایم شر) اختیارات مالکان محدود مى شود. اماسوال اصلى این است که محدوده اختیارات مالکان موقت در تایم شر چیست؟
پاسخ به این سوال، تا حدود زیادى بسته به مبانى پیش گفته است. نتیجه منطقى مبناى اول این است که هریک از مالکان درزمان مالکیت فعلى خود، حق هرگونه تصرف واستفاده اى را دارد یعنى مى تواند آن را به دیگرى انتقال دهد یا هبه کند و... و همین مالکیت به وراث وى منتقل مى شود اما از آن جا که درهمین زمان، افراد دیگرى هم مالکیت شانى برآن مال دارند تصرفات مالک تا آن اندازه مجاز است که لطمه اى به حق دیگران وارد نشود چرا که عین دراین صورت متعلق حق افراد دیگر است نظیر عین موقوفه و مرهون که متعلق حق مرتهن و طبقات بعدى موقوف علیهم است. بنابراین در قرارداد تایم شر هیچ مالکى حق از بین بردن مال خود را ندارد چرا که حق افراد دیگربه مال او تعلق گرفته و تصرفات او نباید باعث آسیب به حق دیگران شود و این امر، منافاتى با طبیعت مالکیت ندارد.
بنابر مبناى دوم، مالکیت شانى، چیزى جز شانیت تملک نیست. بنابراین در زمان مالکیت یکى از مالکان، دیگران حقى در مال ندارند و لذا عین، فقط متعلق یک حق مالکیت فعلى است و حق دیگرى به آن تعلق نگرفته است تا باعث محدود شدن اختیارات و تصرفات مالک شود. مقتضاى مبناى اخیر اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالکانه توسط مالک است، اما به نظر مى رسد حتى با پذیرش این مبنا هم نمى توان دست مالک را در مورد هرگونه تصرفى حتى تصرف منجر به تلف مال بازگذاشت زیرااین مورد از مصادیق تعارض قاعده «تسلیط» و «لاضرر» است و باید بر آن اساس اظهار نظر شود.
فقها معمولا حدود اختیارات مالک را از قاعده «تسلیط» استفاده مى کنند. این قاعده هرگونه تصرف و انتفاعى را براى مالک جایز دانسته است اما قاعده لاضرر، محدوده اختیارات مالک را محدود مى سازد. به همین جهت جواز تصرفات مالک در ملک خود در صورتى که به ضرر دیگران منتهى شود، مشروط به شرایط خاصى است. در این جا ملاک ماده 132 قانون مدنى مى تواند براى ما راه گشا باشد چرا که این ماده بیان کننده موارد تعارض قاعده «تسلیط» و «لاضرر» مى باشد و مقرر مى دارد:
کسى نمى تواند تصرفى کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفى که به قدر متعارف و براى رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.
روشن است که کلمه «همسایه» دراین ماده نمى تواند شمول آن را محدود سازد. با توجه به مبانى فقهى آن مى توان قاعده اى کلى را از این ماده استنباط کرد، چرا که ملاک این ماده شامل هر موردى است که تصرف مالک موجب ضرر دیگرى شود. بنابراین در بحث حاضر، مى توان درمورد برخى تصرفات مالکان موقت که موجب ضرر دیگرمالکان مى شود، چنین اظهار نظر کرد که تصرفاتى مانند اتلاف و از بین بردن مال توسط یکى از مالکان موقت، چون به ضرر دیگر مالکان است و غالبا فاقد دو شرط مذکوردر ماده فوق الذکر است، جایز نیست.
از این گذشته، به اعتقاد بسیارى از فقها قاعده تسلیط پیش از آن که قاعده اى شرعى و تعبدى باشد، قاعده اى عقلایى بوده و بناى عقلا مهم ترین مدرک و مستند آن است ونقش شارع مقدس در این قاعده تنها نقش امضایى است. عقلا همان گونه که مالک را مسلط بر مالش مى دانند، ضرر زدن به دیگرى را هم مجاز نمى شمارند و بر همین اساس تصرفات مالکانه را تا جایى که براى رفع ضرر از مالک یا رفع حاجت باشد، مجاز مى دانند و به مالک اجازه نمى دهند که بدون دلیل موجه در ملک خود تصرفاتى کند که موجب ضرر دیگران شود.
با توجه به آنچه گذشت بخوبى مى توان نتیجه گرفت که در قرارداد تایم شر که چند نفر به صورت مقطعى مالک مال هستند هر کدام از مالکان مى تواند هر گونه تصرفى رادر مال خود کند، مگر تصرفى که موجب ضرر دیگران شود و به قدر متعارف و براى رفع حاجت یا رفع ضرر از خود نباشد و گذشت که محدود شدن اختیارات مالک در این موارد منافاتى با حق مالکیت او ندارد.
بررسى شیوه هاى مشابه
بحث و بررسى در باره قرارداد انتقال مالکیت زمان بندى شده در فصل گذشته به پایان رسید. اینک به عنوان تکمیل بحث گذشته به بررسى برخى از شیو ه ها و قالب هاى قراردادى مشابه مى پردازیم که اگر چه از نظر عنوان و قالب قرارداد، تفاوت جدى با قرارداد تایم شر دارند، اما درعمل، نتایج و آثار نسبتا مشابهى رابه دنبال دارند.
الف) بیع مشاع به شرط مهایات
تقسیم منافع در مال مشاع که چند نفر درکنار هم، مالک مال هستند یکى از مباحث مورد توجه فقها و حقوق دانان است. به طور کلى مالکان مشاع براى تقسیم منافع مشترک مال مشاع ازدو طریق مى توانند اقدام کنند. ()
1. تقسیم به اجزا مانند این که دو نفر که در خانه اى شریکند براى انتفاع از خانه، خانه را به حسب اجزاى آن تقسیم کنند یعنى نصف خانه به یکى از آنها و نصف دیگر به دیگرى واگذار شود تا در آن سکونت یابند.
2. تقسیم به زمان انتفاع مثلا دو نفر که در اتومبیلى شریکند توافق مى کنند که به صورت ماهانه از آن استفاده کنند یعنى، یک ماه نفر اول و ماه دوم نفر دوم.
دو شیوه فوق در عرف مردم رواج دارد و نمونه هاى بسیارى از آن را مى توان مثال زد. به عنوان نمونه، تقسیم منافع مزارع و باغ ها عموما به صورت تقسیم به اجزا صورت مى گیرد و تقسیم منافع قنات ها و نهرها غالبا از طریق تقسیم به زمان انجام مى شود. سیم منافع به یکى از شیوه هاى فوق در اصطلاح فقها «مهایات» نامیده مى شود.()
بنابراین از مهایات مى توان براى تقسیم منافع یک ملک به صورت زمانى استفاده کرد. لا فرض کنیم دوازده نفر به صورت مشاع، خانه اى را خریده اند و چون همه آنان به طور همزمان نمى توانند از آن خانه منتفع شوند و تقسیم آن به حسب اجزا مکانى نیز امکان پذیر نیست، آسان ترین راه، تقسیم منافع آن است که منافع آن رابه صورت زمان بندى تقسیم کنند مثلا منافع خانه را به صورت ماهیانه در یک دوره یک ساله بین خود تقسیم کنند، به گونه اى که خانه درتمام طول سال، ملک مشاع همه آنان باشد،ولى در هر ماه تنها یکى از آنان حق انتفاع دارد. بنابراین شرکاى مشاع مى توانند در یک قرارداد مهایات، منافع مال مشاع را تقسیم کنند. لازم به ذکر است که مهایات به عنوان یک قرارداد مستقل، قابل انعقاد بوده و در حدود مفاد خود معتبر و لازم الاجراست و لزومى ندارد که به صورت صلح و یا یکى دیگراز عقود معین درآید.()
تقسیم مهایاتى به نظر برخى از فقها، توافقى جایز و قابل فسخ است () البته این نظر از سوى برخى حقوق دانان مورد خدشه قرار گرفته و آنان مهایات را قرارداد وتوافقى الزام آور دانسته اند. () اما براى گریز از اختلاف فوق مى توان مهایات را به صورت شرط ضمن عقد درآورد و الزام آور بودن آن را قطعى و بى اشکال ساخت.
یکى از شرکت هایى که در سال هاى اخیر از این شیوه براى تقسیم منافع املاک خود بهره گرفته است شرکت مجتمع هاى توریستى و رفاهى آبادگران ایران است. این شرکت، ویلاهاى متعلق به خود را به صورت بیع مشاع مشروط به مهایات به مشتریان خود به فروش رسانده است.
توضیح آن که شرکت مزبور، هریک از ویلاهاى خود را به صورت مشاع به پنجاه ودونفر به تعداد هفته هاى سال به فروش رسانده و در ضمن عقد بیع، شرط کرده است که هریک از مالکان مشاع در هفته مشخصى از سال حق انتفاع از ویلا را داشته باشند. در قرارداد شرکت مزبور پس از ذکر نام خریدار و فروشنده چنین آمده است:
مورد معامله یک پنجاه و دوم مشاع از کل ششدانگ ویلاى شماره... از مجموعه 22 ویلاى مجتمع آبادگران واقع در ساحل جزیره کیش به پلاک ثبتى... که موقعیت دقیق آن روى نقشه تعیین و به رویت خریدار و امضاى طرفین رسیده است.
درهمین قرارداد به عنوان یکى از شرایط ضمن عقد آمده است:
خریدار با آزادى کامل و با آگاهى از شرایط و ضوابط زمانى و مکانى و با توجه به تفاوت قیمت ویلا درهفته هاى سال، هفته سال را جهت استفاده از ویلا انتخاب نمود...خریدار، حق استفاده از بقیه ایام سال را از خود سلب نمود و هیچ گونه حقى در بقیه ایام سال در استفاده از این ویلا نخواهد داشت.
ب) صلح منافع
یکى از شیوه هاى مشابه که در آن، منافع عین به صورت زمان بندى شده مورد استفاده قرار مى گیرد قرارداد صلح منافع است. طبق این قرارداد، شخصى که مالک عین است مالکیت عین را به مشتریان منتقل نمى کند، بلکه صرفا منافع عین مورد نظر را به چند نفر از طریق عقد صلح، انتقال مى دهد.
به عنوان مثال شخصى که مالک ویلا یا آپارتمان است منافع ملک خود را به دوازده نفر به صورت صلح معوض منتقل مى کند، به گونه اى که هریک از آنها در برابر وجهى،منافع یک ماه در سال آن ملک را مالک مى شود. چنان که مشاهده مى شود چنین صلحى درواقع، نتیجه عقد اجاره را به دنبال دارد یعنى همان گونه که در اجاره، عین درمالکیت موجر باقى مانده، منافع آن درمدت معین به مستاجر تملیک مى شود، درعقدصلح مورد نظر نیز، منافع عین به صورت زمان بندى شده به صلح کنندگان انتقال مى یابد. بدین ترتیب، آنان سهم و بهره اى از عین مال ندارند و تنها درمدت زمان معین، مالک منافع آن مى شوند.
این شیوه در سال هاى اخیر مورد عمل بعضى شرکت ها قرار گرفته است که از آن جمله مى توان از «شرکت نارنجستان زیباى شمال» نام برد. شرکت مزبور که در سال 1375تاسیس و ثبت شده، از بدو تاسیس اقدام به احداث هتلى کرده است. به گفته مسوولان شرکت، این شرکت به جاى این که منافع هر اتاق یا سوئیت را به صورت روزانه به افراد واگذارد و مال الاجاره دریافت کند، منافع اتاق ها و سوئیت ها را به صورت قطعى و براى مدت یک ماه در سال با انعقاد عقد صلح منافع منتقل کرده است. متصالحان درمدتى که مالک منافع هستند مى توانند شخصا از آن منتفع گردند یا به دستور آنان، منافع به دیگران واگذار و مال الاجاره دریافتى به متصالحان پرداخت شود.
این شیوه اگر چه از نظر فقهى و حقوقى، بى اشکال به نظر مى رسد اما اجراى آن، منافع متصالحان را درمعرض خطر قرار مى دهد زیرا متصالحان که تنها مالک منافع ملک هستند، هیچ گونه حق مالکیتى نسبت به خود ملک ندارند. بنابراین حق هیچ گونه تصمیم گیرى درمورد عین مال را ندارند. از طرف دیگر مالک عین اگر چه، مالک منافع آن نیست، اما با استناد به مالکیت عین مى تواند دست به اقداماتى بزند که درنهایت به ضرر صاحبان منافع تمام شود. به عنوان مثال اختیار مالک عین در مورد فروش، هبه وسایر انتقالات مى تواند درمواردى، صاحبان منافع را با مشکل روبه رو کند. از این گذشته اگر مالک به استناد مالکیت خود، تغییراتى درملک ایجاد کند که منجر به کاهش منافع آن یا از بین رفتن منافع در بخشى از سال یا درکل سال شود، تکلیف متصالحان زیان دیده چیست؟
براى فرار از اشکالات فوق و سایر مشکلاتى که ممکن است دراین قرارداد بروز کند بایستى وظایف و اختیارات هریک از مالک و متصالحان به روشنى مشخص شود و درقرارداد، مورد توافق قرار گیرد. متاسفانه قرارداد صلح منافع که توسط شرکت نارنجستان شمال تنظیم شده است درباره موارد پیش گفته سکوت کرده و به همین جهت حقوق متصالحان را درمعرض خطر قرار داده است.
ج) شرکت سهامى
دیگر از شیوه هایى که مى توان براى استفاده منظم و زمان بندى شده از مال مشترک، مورد عمل قرارداد، ایجاد شرکت سهامى بین شرکاست. دراین شیوه چند نفر مى توانندبراى خرید واحدهاى مسکونى اقدام به انعقاد عقد شرکت و ایجاد یک شرکت کنند و از مال شرکت، واحد مسکونى مورد نظر را خریدارى و به طور مشترک از آن بهره مندشوند.
به عنوان مثال دوازده نفر به منظور احداث یا خرید واحد مسکونى اقدام به تشکیل شرکت سهامى یا شرکتى با نام دیگر براى انجام امور ساختمانى کرده، هر کدام از آنهاسهم مشخصى از سرمایه شرکت را تامین مى کنند. شرکت مزبور چه به صورت شرکت سهامى باشد یا به صورت یک شرکت ساختمانى، واجد وصف تجارى بوده ()داراى شخصیت حقوقى است. شرکا پس از تشکیل شرکت با سرمایه فراهم آمده، ساختمان یا ویلایى را خریدارى مى کنند. پرواضح است که با توجه به تحقق یک شخصیت حقوقى در فرض فوق، اموال گرد آمده متعلق به شرکت بوده و شرکا تنها عضو شرکت و صاحب سهام هستند و به همین جهت ملک خریدارى شده نیز متعلق به شرکت است. شرکا براى استفاده و بهره بردارى از ملک خریدارى شده این ترتیب را اتخاد مى کنند که هرکدام از آنها درمدت معینى از سال از آن استفاده کنند.
این ترتیب اگر چه در حقیقت، همان صورت نظام یافته مهایات است اما از آن جا که در اینجا سخن از اشاعه مالکیت مطرح نیست به خلاف بحث مهایات تفاوت این روش با بیع مشاع مشروط به مهایات روشن مى شود.
مزیت این راهکار آن است که صاحبان سهام مى توانند سهام خود را به دیگران منتقل کنند یا با سهام شرکت هاى مشابه مبادله نمایند بدون آن که نقل و انتقال یا مبادله به عین ملک یا منافع آن مرتبط شود و به همین جهت این انتقالات یا مبادله ها مى تواند درعرصه بین المللى نیز به آسانى انجام شود.
د) افراز زمانى
ساده ترین و طبیعى ترین راه تقسیم مال مشترک آن است که مال مشترک به طور عادلانه بین شرکا تقسیم و توزیع شود که این تقسیم را «افراز» مى گویند. () در این باره، ماده 598 قانون مدنى مقرر مى دارد:
ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مثلى باشد به نسبت سهام شرکا افراز مى شود...
طبیعى است که افراز تنها دراموال قابل تقسیم متصور بوده واموالى را که قابل توزیع عادلانه نیست نمى توان از راه افراز تقسیم کرد. ماده 317 قانون امور حسبى مقررمى دارد:
در صورتى که مال اعم از منقول یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد، ممکن است فروخته شده بهاى آن تقسیم شود.
ارتکاز عرفى از معناى افراز آن است که عین مال مشترک بین شرکا توزیع و به هر یک از آنان به نسبت سهم مشاعشان حصه اى از عین داده شود. در مورد املاک، افراز به صورت توزیع مکانى است و گفتیم که افراز به این معنا تنها در اموالى امکان دارد که اولا قابل تقسیم بوده و ثانیا داراى اجزاى مساوى و برابر باشد و گرنه از راه تعدیل یافروش اموال مشترک باید اشاعه را منحل کرد.
آیا در اموال مشاع غیر قابل تقسیم، راه حل دیگرى جز فروش و تقسیم ثمن وجود ندارد؟ پاسخ به این سوال به برداشت ما ازمفهوم افراز بستگى دارد. اگر افراز را به معناى پیش گفته دانستیم، پاسخ این سوال منفى خواهد بود اما اگر مفهوم گسترده ترى براى افراز قائل شویم، هنوز دراموال غیر قابل تقسیم نیز راهى براى افراز وجود خواهدداشت.
توضیح آن که افراز به معناى توزیع عادلانه مال مشاع است. این توزیع عادلانه همواره از طریق اختصاص دادن بخش هاى مختلف مال به افراد صورت مى گیرد، به گونه اى که مالکیت مشاع شرکا به چند مالکیت جداگانه و در عرض هم بر بخش هاى مال، تبدیل مى شود. صورت دیگرى نیز براى افراز مى توان تصور کرد و آن «افراز زمانى»است، به این صورت که مالکیت مشاع شرکا، به چند مالکیت درطول زمان تبدیل شود. براى روشن شدن موضوع مثالى را مى آوریم:
فرض کنیم چهار نفر به صورت مشاع، مالک قطعه زمینى به مساحت هزار متر مربع هستند. این افراد براى تقسیم زمین اقدام به افراز آن مى کنند یعنى هرکدام از آنان دردویست و پنجاه متر از زمین تصرف مى کند و مالکیت بى معارض مى یابد. حال فرض کنیم این چهار نفر مالک خانه اى هستند. براى تقسیم خانه درصورت امکان باید خانه را به چهار قسمت مساوى تقسیم کنند و اگر نتوانند از راه تعدیل، مشکل را حل کنند تکلیف چیست؟ راه دیگرى که براى تقسیم خانه مى توان پیشنهاد داد، افراز زمانى است. به این صورت که مالکیت مشاع آنان در یک دوره مشخص زمانى با توجه به قطعه هاى مساوى، افراز و تقطیع شود. به عنوان مثال در فرض فوق، خانه مزبور، در هرفصل سال، ملک یک نفر از آنان دانسته شود، بدون آن که درعین ملک، افراز یا توزیعى صورت گیرد.
در افراز زمانى، مالکیت شرکا برکل عین باقى مى ماند و تجزیه نمى شود اما از نظر مدت، محدودیت مى یابد. بدیهى است که امکان و مشروعیت افراز زمانى متوقف است برامکان و مشروعیت مالکیت موقت و از آن جا که ما در مباحث گذشته امکان و مشروعیت آن را اثبات کردیم، مشکلى از این طریق وجود ندارد.
تنها مشکلى که در راه تصور افراز زمانى خود نمایى مى کند آن است که ارتکاز عرفى متشرعه و مى توان گفت تمام فقها از افراز، همان افراز و توزیع عین بوده است و افراززمانى به کلى از ذهن و تصور آنان دور بوده و ممکن است گفته شود که چنین برداشتى از معناى افراز خلاف فهم و ارتکاز عرف و درنتیجه خلاف شرع است.
اما در این باره باید یاد آور شدکه چنین برداشت و ارتکازى از معناى افراز به دلیل رواج آن در میان مردم بوده است و از آن جا که بسیارى از فقها، مالکیت موقت را امرى نامشروع و نادرست مى دانسته و تحدید و تقیید مالکیت به زمان را نپذیرفته اند، تصور افراز زمانى براى آنان نیز امرى نامشروع و نادرست مى نموده است.
درخور توجه است که افراز، اصطلاحى نیست که درشریعت اسلام، مفهوم خاص و ویژه اى داشته باشد، بلکه افراز به معناى توزیع عادلانه مال مشترک است و از آن جاکه همواره، توزیع عادلانه مال از طریق توزیع عین و تجزیه سهام مال صورت مى گرفته است، اصطلاح افراز به این معنا تلقى شده و در ارتکاز عرف و حتى فقها جاى گرفته است. هدف از افراز آن است که به نحوى عادلانه و مشروع به اشاعه پایان داده شود و مال مشاع به نحوى رضایت بخش تقسیم شود و راه توزیع عادلانه را باید در عرف مردم جستجو کرد چرا که شیوه خاصى در شریعت پیش بینى نشده است. بنابراین اگر شیوه جدیدى توسط عرف و عقلا، ابداع شود که تقسیم مال مشترک را به نحوى عادلانه و رضایت بخش انجام دهد و برخلاف اصول مسلم فقهى وحقوقى نیز نباشد، اشکالى در پذیرش آن نیست.
آخرین نکته براى تایید افراز زمانى، آن است که فروش مال مشترکى که غیر قابل تقسیم عادلانه است، آخرین راه براى تقسیم مال مشترک است و مسلما اگر بتوان راهى یافت که بدان وسیله، مالکان مشاع، به عین مال مشترک دست یابند، بهتر از آن است که آنان به ثمن مال مشترکشان دست یابند. افراز زمانى، درچنین اموالى، تنها راهى است که مى تواند در عین حال که به انحلال اشاعه مى انجامد، مالکان را برعین مال مسلط سازد.
بى تردید افراز زمانى نیاز به بحث گسترده تر و بیشتر دارد و تا حدى که کاوش شده، این مساله در کتب فقهى و حقوقى مطرح نشده است و جاى بحث و تحقیق دارد.نگارنده در این جا تنها در مقام طرح موضوع فوق است تا راه براى تحقیقات آینده باز شود. اثبات این مساله مى تواند افق جدیدى را در مبحث تقسیم اموال مشاع فرا روى ما قرار دهد.
از جمله نتایج این نظریه آن است که مى توان با افراز زمانى به نتیجه قرارداد تایم شر دست یازید، یعنى چند نفر مى توانند به طور مشاع، ویلا یا ملک دیگرى را خریدارى کنند و سپس با افراز زمانى هر کدام از آنها، مالک آن در مدت مشخصى ازسال شوند و بدین ترتیب همان آثار و نتایج تایم شر را به دست آورند.
آخرین نکته این که ذکر شیوه هاى مشابه دراین فصل به معناى تایید یا رد آنها براى اجرا نیست، بلکه هدف ما تنها این بوده که در کنار قرارداد تایم شر یادى از شیوه هاى مشابه شود تا همه این قالب هاى قراردادى، درکنار هم مورد بررسى وتحلیل قرار گیرد و درنهایت شیوه واحدى از میان این شیوه ها انتخاب و در کشور به اجرا درآید. مسلمااجراى شیوه واحد با مقررات، احکام و آیین نامه هاى منظم و مشخص مى تواند هر گونه ابهام را از مساله مرتفع ساخته، مردم، مسوولین و به ویژه دستگاه هاى دولتى ودادگاه هاى قضایى را با مشکل مواجه نسازد.