بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه

احکامی که بر حمل زنا مترتّب می‏شود به قرار ذیل است:

1-نسب حمل ناشی از زنا

حملی که از زنا به وجود می‏آید به چه کسی ملحق می‏شود؟به زانی یا زانیه و یا هردو یا هیچکدام؟

مطابق فتاوی فقهای امامیه نسب با دو چیز ثابت می‏شود:با نکاح صحیح یا شبهه، ولی با زنا ثابت نمی‏شود.پس اگر مردی با زنی زنا کند و از نطفه او فرزندی به وجود آید به صاحب نطفه منتسب نمی‏شود.اما"ولد الزنا فلا نسبت له" (1)

صاحب جواهر برای اثبات این نظریه به اجماع محصل و منقول استناد می‏کند، بلکه ادعای ضرورت می‏کند. (2) در کتاب جامع المقاصد نظیر این عبارت نیز به چشم می‏خورد. (3) مطابق این نظریه‏ها حمل ناشی از زنا در صورتی که از دو طرف نیز زنا باشد به هیچیک از زن و مرد ملحق نمی‏شود.

2-ارث حمل ناشی از زنا

از حکم سابق روشن شد که حمل مزبور از زانی و زانیه ارث نمی‏برد و این حکم از حیث نص و فتوی از شهرت کامل برخوردار است. (4)

3-حکم ازدواج زانی یا زانیه با مولود از زنا

آیا زانی و زانیه می‏توانند با مولود از زنا ازدواج کنند، یعنی اگر مولود دختر باشد زانی می‏تواند با او ازدواج کند و اگر پسر باشد او می‏تواند با زانیه که عرفا و لغة مادر او محسوب می‏شود ازدواج نماید؟

به نظر می‏رسد که حرمت ازدواج مورد اتفاق است و خلافی در آن وجود ندارد:محقق در شرایع (1)-شرایع الاسلام جلد 4، ص 44.

(2)-جواهر الکلام، جلد 13، ص 659.

(3)-جامع المقاصد جلد 12، ص 190.

(4)-ر.ک:النهایة، ص 681.سرائر، جلد 3، ص 276، ارشاد الذهان، جلد 2، ص 129.قواعد علامه جزء 2، ص 181. مختلف، جزء 2، ص 744.کشف اللثام، جلد 2، ص 303.شرح لمعه، جلد 8، ص 212.مسالک الافهام، جلد 2، ص 274.جامع المدارک، جلد 5، ص 369.تحریر الوسیله، جلد 2، ص 369.منهاج الصالحین، جلد 2، ص 378.

و نیز ر.ک:وسائل الشیعه، جلد 26، باب 8، از ابواب میراث ولد الملاعنه، ص 274.

2

می‏گوید:"هل یحرم علی الزانی و الزانیة الوجه یحرم"آیا ولد الزنا بر شخص زانی و زانیه حرام است؟و بعد حکم به حرمت می‏کند. (5) و صاحب جواهر نیز از کتاب کشف اللثام استظهار اجماع می‏کند. (6) و شهید ثانی در مسالک از جماعتی نقل اجماع می‏کند. (7)

در اینجا یک سؤال باقی می‏ماند و آن اینکه آیا حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا به زانی و زانیه ملحق است؟و عدم توارث آنها استثنای شرعی است یا نسب به زنا ثابت نمی‏شود و حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا از حیث لغت فرزند زانی به حساب می‏آید؟چنانکه صاحب جواهر می‏گوید:مناط تحریم در اینجا نزد ما امامیه بر لغت استوار است. (8) یعنی اگر کسی از جهت لغت ولد محسوب شود ازدواج والد با او حرام است هرچند شرعا نسب منفی باشد.محقق در شرایع نیز می‏گوید:"لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدا لغة" (9)

بعضی از فقها این نظریه را مورد استفاده قرار داده و معتقدند که ولد الزنا از زانی یا زانیه ارث نمی‏برد ولی در غیر ارث نسبت به بعضی از آثار مانند ازدواج به آنها ملحق می‏شود و شرعا ولد الزنا فرزند زانی و زانیه محسوب می‏گردد. (10)

نتیجه بحث فوق این است:در"ولد الزنا"دو نظر وجود دارد:نظر نخست اینکه، او به زانی و زانیه ملحق می‏شود و تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است و در بقیه احکام نسب بین آنها محفوظ است.در القواعد الفقهیه این نظر را اختیار کرده و در مقام اشکال به رأی مشهور می‏گوید: ولکن الالتزام بذالک مشکل جدا خصوصا بالنسبة الی نکاح المحارم" (11) .نظر دوم اینکه، به هیچیک از زانی و زانیه ملحق نمی‏شود تنها ازدواج است که استثنا شده است و برای اثبات آن به اجماع و یا به صدق ولد از حیث لغت استناد شده است.

این دو نظریه آثار و نتایجی دارند که به بعضی از آنها اشاره می‏شود:

یک-قتل ولد الزنا:اگر کسی بچه‏ای را که از زنا متولد شده و به حد بلوغ نرسیده باشد، بکشد؛اگر او به زانی یا زانیه ملحق شود باید گفت که قاتل این بچه قصاص می‏شود؛زیرا الحاق به پدر یا مادر، او را (5)-جلد 4، ص 44.

(6)-جواهر الکلام، جلد 10، ص 495.

(7)-مسالک الافهام، جلد 2، ص 274.

(8)-جواهر الکلام، جلد 10، ص 495

(9)-جلد 4، ص 44.

(10)-القواعد الفهیه علامه بجنوردی، جلد 4، ص 44.

(11)-همان منبع.

3

در حکم اسلام قرار می‏دهد بچه مسلمانی را بکشد بنا بر مشهور قصاص می‏شود؛ولی اگر گفته شود که زنا نسبت را از پدر و فرزند لغو و باطل می‏کند و هیچگونه نسبتی بین آنان باقی نمی‏گذارد در این فرض قاتل چنین فرزندی قصاص نمی‏شود؛زیرا مقتول نه مسلمان است و نه در حکم اسلام و یکی از شرایط قصاص تساوی در دین است.

دو-اگر ولد الزنا بعد از بلوغ مسلمان شود و پدر او را بکشد آیا پدر قصاص می شود؟بنا بر نظریه اول که فرزند بر زانی ملحق می‏شود قاتل قصاص نمی‏شود زیرا رسول خدا(ص)فرموده است:"لا یقتل والد بابنه" (12) هیچ پدر را در مقابل پسرش نمی‏کشند.

ولی بنا بر مشهور قاتل قصاص می‏شود؛زیرا او پدر شرعی مقتول نیست.

سه-آیا همسر ولد الزنا بر زانی محرم است؟و آیا شوهر ولد الزنا بر زانیه به عنوان اینکه مادر زن اوست محرم است؟

بنا بر نظریه اول:باید گفت:به حکم آیه شریفه"و حلائل ابنائکم" (13) همسر ولد الزنا عروس زانی است و بر او محرم است و نمی‏تواند با او ازدواج کند و همچنین شوهر ولد الزنا نسبت به زانیه داماد محسوب می‏شود و به حکم آیه شریفه"و امهات نسائکم" (14) مادر زن او به حساب می‏آید و ازدواج با او حرام است.ولی بنا بر مشهور همسر ولد الزنا از مصادیق"و حلائل ابنائکم"خارج است و همچنین زانیه را نمی‏توان مادر زن به حساب آورد.

محقق ثانی در جامع المقاصد می‏گوید:"و کذاالقول فی تحریم حلیلة ولد الزنا علی الزانی و زوج بنت الزنا علی امها الزانیه، فیه الاشکال" (15)

چهار-اگر مردی با زنی زنا کند و از آن پسری متولد شود و سپس مرد با آن ازدواج نماید و از آن فرزندانی به وجود بیایند، بچه‏ای که از زنا بوده پسر بزرگ زانی محسوب می‏شود؛اگر زانی بمیرد قضای نمازهای این مرد به عهده کدامیک از فرزندان اوست و حبوه به کدامیک تعلق می‏گیرد؟بنا بر نظریه اول ولد الزنا پسر بزرگ است قضای نمازها بر عهده اوست و حبوه به او تعلق می‏گیرد، ولی چون (12)-وسائل الشیعه، جلد 29، باب 32 از ابواب قصاص نفس.

(13)-سوره نساء، آیه 23.

(14)-همان منبع.

(15)-جامع المقاصد، جلد 12، ص 192.

4

ولد الزناست از حبوه ارث نمی‏برد و چون به زانی ملحق می‏شود نمازهای فوت شده او را به بعنوان پسر بزرگ قضا می‏کند.بنا بر مشهور که نسب را ملغی می‏داند قضای نمازها بر او واجب نیست، چنانکه از حبوه نیز محروم است.

پنج-آیا شهادت ولد الزنا بر علیه زانی پذیرفته می‏شود؟بنا بر نظریه اول ولد الزنا فرزند زانی محسوب می‏شود و شهادت او بر علیه پدر پذیرفته نمی‏شود.در کتاب جامع المقاصد آمده است:و کذالقول فی رد شهادة ولد الزنا علی أبیه الی ان قال:و الاصح القبول" (16)

توضیح این مطلب نیاز به یک مقدمه دارد و آن اینکه:از کلمات فقهای امامیه استفاده می‏شود که نسب مانع قبول شهادت نمی‏شود.شهادت پدر به نفع و زیان فرزند و شهامت فرزند به نفع پدر و جد و جده پذیرفته می‏شود.از عبارت شیخ در مبسوط و خلاف، اجماع امامیه نیز مستفاد می شود.ولی کلام در این است.آیا شهادت فرزند بر علیه و زیان پدر پذیرفته است؟در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد.آنچه از شهرت فتوایی برخوردار است و بلکه بر آن ادعای اجماع نیز شده است عدم قبول است. (17)

در مبانی تکملة المنهاج آمده است:"و الاظهر القبول"و از شهید نقل کرده است که در دروس او نیز قبول را پذیرفته است. (18) و در تحریرالوسیله آمده است:"ه هل تقبل شهادة الولد علی والده، فیه تردد" (19) .علامه در تحریر نیز در این حکم تردید داشته است.

برای اثبات نظریه مشهور به ادله زیر استناد شده است:1-اجماع 2-شهادت فرزند علیه پدر تکذیب او، و موجب اذیت و آزار پدر می‏شود و این موجب عاق بودن فرزند است.3-مرسله صدوق است:"انه لا تقبل شهادة الولد علی والده" (20) .

به نظر می‏رسد که هیچیک از ادله فوق نمی‏تواند مستند نظریه مشهور باشد.بنا بر این، اظهر در این مسئله این است که شهادت فرزند علیه پدر پذیرفته است و در اینجا به عنوان مقدمه بحث به این (16)-جامع المقاصد، جلد 12، ص 191.

(17)-المقنعه، ص 726:"و تقبل شهادة الوالد لولده و علیه و تقبل شهادة الولد لوالده و علیه و تقبل شهادة الولد لوالده و لا تقبل شهادته علیه"در خلاف می‏گوید:شهادة الولد علی والده لا تقبل بحال"جلد 3، ص 342.

(18)-مبانی تکلمة المنهاج، جلد 1، ص 96.

(19)-تحریر الوسیله، جلد 2، ص 444.

(20)-وسائل الشیعه، جلد 28، باب 26 از ابواب شهادات، حدیث 6.

5

مختصر اکتفا می‏شود.

بعد از این مقدمه، در مسئله مورد نظر اگر ولد الزنا بر علیه زانی شهادت دهد آیا مورد قبول واقع می‏شود؟بنا بر نظریه مشهور اگر واجد شرایط دیگر باشد مانعی از قبول وجود ندارد، ولی اگر او بر زانی ملحق شود، فرزند او به حساب می‏آید و مورد اختلاف قرار می‏گیرد.محقق ثانی در جامع المقاصد سرانجام می‏گوید:"و الاصح القبول"

این مباحث که گفته شد در صورتی قابل طرح است که تولد از زنا مانع از شهادت نباشد.در اینجا دو مسئله وجود دارد که یکی مبتنی بر دیگری است:نخست اینکه آیا شهادت ولد الزنا به طور کلی پذیرفته می‏شود؟دوم اینکه بر فرض قبولی، شهادت او علیه زانی قبول است؟

در مسئله نخست باید گفت:یکی از شرایط عامه در شاهد، طهارت مولد است، بنا بر این، شهادت ولد الزنا پذیرفته نمی‏شود خواه به نفع باشد، خواه به زیان.این نظریه مشهور بلکه اجماعی است. (21)

برای اثبات این نظریه به روایات استناد شده است:از جمله صحیحه محمد بن مسلم است که در آن صحیحه آمده است:"لا تجوز شهادة ولد الزنا" (22)

دو نظریه دیگر در اینجا وجود دارد:

1-شهادت ولد الزنا در صورتی که واجد شرایط دیگر باشد پذیرفته است.شهید در مسالک آن را به مبسوط نسبت داده و خود نیز به آن تمایل کرده است. 23)

2-اگر مورد شهادت چیز یسیر و غیر قابل اهمیت باشد شهادت وی مورد قبول است و در غیر این صورت مردود است و این نظریه را شهید در مسالک به شیخ در نهایه نسبت داده است. 24)

در مسئله دوم، بعد از فراغ از پذیرفته شدن شهادت ولد الزّنا به طور مطلق بحث می‏کنیم وگرنه بحث بی‏مورد خواهد بود.به عبارت دیگر، اگر شهادت ولد الزنا به طور مطلق قبول باشد این بحث پیش می‏آید که آیا شهادت وی علیه پدر مورد قبول است یا نه؟اگر گفته شود که ولد الزنا ملحق به زانی نمی‏شود و زانی پدر شرعی او نیست در این صورت شهادت او در حق زانی پذیرفته است هرچند (21)-کتاب الانتصار و ممّا انفردت به الامامیة القول بان شهادة ولد الزنا لا تقبل، جواهر الکلام*جلد 14، ص 368.

(22)-وسائل الشیعه، جلد 28، باب 31، از ابواب شهادات.

(23)-مسالک الافهام، جلد 2، ص 325، النهایه، ص 326.

(24)-همان منبع.

6

علیه او نیز باشد و اگر به زانی ملحق شود، آیا شهادت او علیه پدر پذیرفته است؟در اینجا اختلاف نظر وجود ندارد چنانکه در بحث گذشته در شهادت فرزند علیه پدر گفته شد. به نظر می‏رسد که این مسئله(شهادت ولدالزنا علیه پدر)بر مسئله فوق(شهادت فرزند علیه پدر)مبتنی نباشد، یعنی اگر گفته شود که شهادت فرزند علیه پرد پذیرفته نمی‏شود در اینجا می‏توان گفت که شهادت ولدالزنا علیه پدر پذیرفته است؛زیرا اگرچه بنابراین نظریه پدر ولدالزنا است لکن شرعا حرمتی ندارد که اگر ولدالزنا او را تکذیب کند و یا موجب اذیت و ایذاء او گردد عاق محسوب شود و همچنین اجماعی که در مسئله فوق(شهادت فرزند علیه پدر)ادعا شده است از مسئله مورد نظرانصراف دارد و در مرسله صدوق نیز علاوه از ضعف سند مانند اجماع منصرف از ما نحن فیه است.

از آنچه تاکنون گفته شد این نتیجه به دست آمد که شهادت ولدالزنا علیه پدر در صورتی که شهادت ولدالزنا معتبر باشد، بلامانع است خواه نسب او منتفی باشد و خواه نباشد، زیرا دلیل بر عدم قبول آن وجود ندارد و ادله فوق(اجماع و مسئله صدوق و تکذیب پدر)در اصل مسئله مورد مناقشه است تا چه رسد به مسئله موردنظر.

4-اسقاط حمل و جنین ناشی از زنا

مباحث این عنوان در سه مرحله مورد بررسی قرار می‏گیرد:

1-حملی که از زنا متکون شده است می‏توان آن را ساقط کرد؟

2-در صورت اسقاط، دیه بر جانی واجب است؟و در صورت وجوب، دیه او چقدر است؟

3-چه کسی از دیه حمل ناشی از زنا ارث می‏برد؟

حملی را که از زنا به وجود آمده باشد نمی‏توان اسقاط کرد.برای اثبات این نظریه به کلیه ادله‏ای که دلالت بر حرمت اسقاط جنین دارند، می‏توان استناد کرد.از این فرع، فرع دیگری منشعب می‏شود و آن اینکه اگر شخصی عالما و عامدا حملی را که از زنا متکون شده و به حدی رسیده است که روح در او دمیده شده است، ساقط کند؛آیا چنین شخصی قصاص می‏شود؟

در مسئله قصاص اختلاف نظر وجود دارد:ابتدا باید مورد نزاع مشخص باشد تا نظریه‏ها و استدلالها روشن شود.در اینجا چند فرض وجود دارد:

7

فرض اول-ولد زنای محکوم به اسلام:در مبانی تکملةالمنهاج آمده است:مگر اینکه گفته شود که ولد زنا کافر است که در این صورت قاتل مسلمان قصاص نمی‏شود.چنانکه این نظریه به سیدمرتضی نسبت داده شده است لکن این مبنی درست نیست. (25)

در تحریرالوسیله آمده است:اگر ولد زنا اظهار اسلام نماید هرچند قبل از بلوغ و بعد از تمیز باشد قاتلش قصاص می‏شود. (26)

فرض دوم-اگر ولد زنا به حد بلوغ برسد و اسلام را قبول نکند کافر است و اگر مسلمان او را بکشد قصاص نمی‏شود؛زیرا هیچ مسلمانی را در مقابل کافر نمی‏کشند.پس در فرض اول قصاص بدون اشکال است و در این فرض عدم قصاص بلاخلاف است.

فرض سوم-این فرض محل نزاع و اشکال است در این فرض ولد زنا به حد بلوغ نرسیده و اسلام نیز نیاورده است و به عبارت دیگر نه ذاتا مسلمان است و نه تبعا.این فرض جنین را نیز شامل می‏شود.جنینی که از زنا به وجود آمده است و اسلام تبعی ندارد اگر جانی او را اسقاط کند، در صورتی که روح در او دمیده و زنده ساقط شده و بعد در اثر جنایت مرده باشد آیا جانی قصاص می‏شود؟

بعضی از فقهاء معتقدند که قتل عمدی قصاص دارد و فرقی بین ولد زنا و حلال‏زاده نیست.آنان برای اثبات نظریه خود به اطلاعات کتاب و سنت استناد می‏کنند و می‏گویند مقیدی در بین وجود ندارد. (27)

بعضی دیگر عقیده دارند که در قصاص تساوی در دین شرط است؛در اینجا چون مقتول حسب الفرض محکوم به اسلام نیست قاتلش که مسلمان است کشته نمی‏شود.در کتاب شرح لمعه آمده است ولد زنا اگر بالغ و عاقل باشد و اظهار اسلام کند، مسلمان محسوب می‏شود و ولد حلال در مقابل او قصاص می‏شود؛زیرا هر دو مسلمان است و اگر مسلمان قبل از رسیدن او به حد بلوغ او را بکشد قصاص نمی‏شود. (28)

امام خمینی(قدس سره)در کتاب تحریرالوسیله می‏فرماید:اگر ولد زنا اسلام بیاورد هرچند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیز باشد، قاتل او قصاص می‏شود و اما اگر ولد حلال او را (25)-جلد 2، ص 65 .

(26)-جلد 2، ص 520 .

(27)-مبانی تکملةالمنهاج، جلد 2، ص 65 . (28)-جلد 10، ص 61 .

8

قبل از بلوغ و قبل از اسلام آوردن بکشد آیا قاتل قصاص می‏شود؟در آن تامل و اشکال وجود دارد. (29)

آنچه از اخبار و احادیث مستفاد می‏شود این است که کفر در مقتول مانع از قصاص است. (30)

بنابراین، ولد زنا در دوران کودکی هرچند محکوم به اسلام نیست لکن کافر هم نیست؛پس دلیلی ندارد که قاتل او قصاص نشود.در نتیجه مورد، از مصادیق"النفس بالنفس"محسوب می‏شود.صاحب جواهر و مبانی تکملةالمنهاج این نظریه را پذیرفته‏اند. (31)

اگر در قصاص تساوی در دین شرط باشد و برای اثبات آن به اجماع استناد شود در این فرض چون ولد حلال با ولد زنا تساوی در دین ندارند قاتل قصاص نمی‏شود.شاید وجه تامل و اشکال در تحریر این باشد که آیا کفر مقتول مانع از قصاص است و یا تساوی در دین شرط آن است؟

از آنچه تاکنون گفته شد این نتیجه به دست آمد که اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است، هرچند محکوم به اسلام نیست.

دیه حمل ناشی از زنا-اگر کسی حمل ناشی از زنا را اسقاط کند آیا بر جانی دیه واجب می‏شود؟و در صورت وجوب، دیه او چقدر خواهد بود؟

ابتدا باید روشن شود که دیه ولد زنا چقدر است تا دیه جنین متکون از زنا به دست بیاید.در این مورد نیز چند فرض مورد مطالعه قرار می‏گیرد:

فرض اول-دیه ولد زنای محکوم به اسلام.آیا دیه ولد زنا که اسلام آورده است همانند دیه مسلمانان دیگر است؟اختلاف نظر وجود دارد محقق در شرایع به اختلاف نظر اشاره کرده و می‏گوید: اگر ولد زنا اظهار اسلام کند، دیه او به اندازه دیه مسلمان است و گفته شده است که به اندازه دیه ذمی است ولی در مستند و مدرک این نظریه وجود دارد. (32)

صاحب جواهر نیز نظریه محقق را اختیار کرده و می‏گوید:در فرض بالا ولد زنا در ردیف مؤمنین و مسلمانان قرار می‏گیرد، در نتیجه دیه او مانند سایر مسلمانان می‏شود. (33) (29)-جلد 2، ص 520 .

(30)-وسائل جلد 29، باب 47، از ابواب قصاص نفس .

(31)-جواهر الکلام جلد 15، ص 96 و مبانی تکملةالمنهاج جلد 2، ص 65 .

(32)-جواهرالکلام، جلد 15، ص 277 .

9

محقق خویی(قدس سره)در مبانی نظریه دوم را اختیار کرده و می‏گوید:ولد زنا اگر محکوم به اسلام باشد دیه او بنا بر مشهور به اندازه دیه مسلمان است.در مقابل مشهور نظریه دیگری وجود دارد که مقدار دیه ولد زنا را 800 درهم تعیین می‏کند و این نظر اقوی است. (34)

برای اثبات این نظریه به اخباری استناد کرده است که در آنها به طور مطلق دیه ولد زنا را معادل با دیه ذمی قرار داده و فرقی بین مسلمان و غیرمسلمان نگذاشته است؛از جمله:"دیة ولدالزنا دیة الذمی ثمانمأة درهم" (35) لازمه این استناد این است که دیه ولد زنا خواه محکوم به اسلام باشد، خواه نباشد، 800 درهم است و این منافات با عنوان مسئله دارد که آن را مقید به اسلام کرده‏اند.

تنها صاحب تحریرالوسیله در این مورد تردید می‏کند (37) و ابن ادریس در سرائر در دیه مطلق ولدالزنا می‏گوید:"والذی یقتضیه الدلة التوقف فی ذلک و ان لادیة له لان الاصل برائة الذمة" (38)

به نظر می‏رسد که اگر روایات فوق را بپذیریم دیه ولدالزنا معادل 800 درهم است خواه محکوم به اسلام باشد، خواه نباشد.

در توضیح این نظریه باید گفت:میان روایات فوق و ادله‏ای که دلالت بر دیه مسلمان دارد، نسبت عموم من وجه است؛زیرا ادله‏ای که دیه مسلمان را تعیین می‏کند اعم است از اینکه ولد حلال باشد یا ولد حرام و مقتضای روایات فوق این است که دیه ولد زنا 800 درهم است خواه مسلمان باشد خواه نه. در مورد ولد زنای محکوم به اسلام تعارض به وجود می‏آید.عمومات برای او دیه مسلمان را تعیین می‏کند و روایات فوق دیه ذمی را معین می‏کند.هر دو دلیل در مورد اجتماع، تساقط می‏کند.

بنابراین، ولد زنای محکوم به اسلام نه از مصادیق عمومات است که دیه‏اش معادل دیه مسلمان باشد

10

و نه از مصادیق روایات است که دیه‏اش دیه ذمی باشد؛پس امر او دایر است بین سه حکم، یا باید گفت او دیه ندارد که در این صورت لازم می‏آید ولد الزنای محکوم به اسلام از غیر مسلمان اسوء حالا باشد، یعنی اگر ولد الزنا مسلمان نباشد 800 درم دیه دارد، ولی اگر مسلمان باشد دیه ندارد.هیچ فقهی نمی‏تواند به آن ملتزم شود و یا باید گفت:دیه او معادل دیه مسلمان است.حکم مذکور این عیب را دارد که دلیلی بر آن وجود ندارد؛چنانکه در گذشته بیان شد حکم بدون دلیل را نمی‏توان ملتزم شد و ناچار باید گفت که دیه ولد الزنای محکوم به اسلام نیز 800 درهم است.

آنچه گفته شد در صورتی بود که روایات فوق را بپذیریم ولی اگر آنها ضعف داشته باشد-چنانکه محقق در شرایع بر آن تصریح فرموده است-مقتضای قاعده و اصل این است که در این فرض دیه واجب نیست؛زیرا دیه یک مقدر شرعی است و برای اثبات آن در خصوص ولد زنای غیر مسلمان دلیل شرعی وجود ندارد.صاحب جواهر نیز این نظریه را پذیرفته و می‏گوید:او نه مسلمان ست که دیه مسلمان به او تعلق بگیرد و نه ذمی است تا دیه ذمی داشته باشد. (39)

فرض سوم-این فرض محل بحث و مورد نزاع است و آن اینکه آیا حمل ناشی از زنا دیه دارد؟این بحث در صورتی دارای اثر است که ولد الزنای غیر مسلمان دیه داشته باشد؛زیرا حمل ناشی از زنا محکوم به اسلام نیست، اگر ولد الزنای غیر مسلمان دیه نداشته باشد حمل ناشی از زنا قطعا دیه ندارد.

عبارات مبانی تکملة المنهاج در این خصوص مضطرب است؛زیرا در صفحه 207 جلد 2، آمده است:ولد الزنا اگر محکوم به اسلام است، 800 درهم دیه اوست.مفهوم این عبارت این است که اگر محکوم به اسلام نباشد دیه ندارد-چنانکه در فرض دوم گفته شد-لازمه این مفهوم این خواهد بود: حمل و جنین متکوّن از زنا دیه ندارد؛ولی در صفحه 414 همان کتاب در مسئله 389 می‏گوید:اگر جنین ناشی از زنا را ساقط کنند در صورتی که خلقتش تمام شده باشد باید عشر دیه ولد الزنا را بدهنددر مراحل قبلی نیز دیه آنها به همین نسبت حساب می‏شود و اگر در جنین روح (39)-جلد 15، ص 277 و در صفحه 207 جلد 2، آمده است:"المشهور بین الاصحاب ان دیة ولد الزنا اذا کان محکوما بالاسلام دیة المسلم و قبل أن دینه ثمانمأة و هو الاقرب"و در صفحه 414 همان کتاب آمده است:فی اسقاط الجنین المتکون من زنا اذا تمت خلقته قبل ان تلجه الروج عشردیه ولد الزنا و اما دیته فی المراتب السابقه دون هذه المرتبه فعلی النسبة و اما بعد و لوج الروح فدینة ثمانمأة درهم ان کان ذکرا، و ان کان انثی فاربعمأة درهم.

11

دمیده باشد جنین مذکر 800 درهم و مؤنث 400 درهم خواهد داشت.

آخرین بحث از مبحث اسقاط حمل ناشی از زنا این است که حمل جنین متکوّن از زنا اگر در اثر جنایت ساقط شود و دیه او بر جانی واجب گردد چه کسی از او ارث می‏برد؟

گفته شد که میان ولد الزنا و زانی و زانیه توارث وجود ندارد، پس نه زانی از حمل ارث می‏برد و نه حمل از زانی؛بنا بر این، حمل ناشی از زنا وارث ندارد، اگر جانی محکوم شود که دیه او را بدهد باید آن را به بیت‏المال واریز کند؛زیرا کسی که وارث ندارد ما ترک او جزء انفال است (40) و هرچه از انفال باشد مال امام(علیه السلام)است. (41) فقهای امامیه بر این نظریه اتفاق نظر دارند. (42)

بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل ناشی از وطی به شبهه

مطالب این مبحث در سه گفتار مورد مطالعه قرار می‏گیرد.

گفتار نخست-تعریف و ماهیت وطی به شبهه

گفتار دوم-اقسام وطی به شبهه

گفتار سوم-در نسب ولد شبهه و بیان اینکه او به چه کسی ملحق می‏شود؟و از چه کسی ارث می‏برد؟

گفتار نخست:تعریف و ماهیت وطی به شبهه

تعریف وطی:به شبهه عبارت است از آمیزش مردی با زنی که استحقاق آن را ندارد و خود را مستحق می‏داند خواه در این بنا معذور باشد و خواه نباشد.

از تعریف فوق اقسام زیر خارج شد.

1-وطی به زنا، زانی استحقاق وطی را ندارد و خود را مستحق نمی‏داند.

2-وطی کسی که جاهل به حکم و یا موضوع است و تقصیر در جهل دارد و در حین وطی و آمیزش (40)-وسائل الشیعه، جلد 26، باب 3، از ابواب ولاء ضمان الجریره و الأمامة حدیث:1 و 2 و 3 و 4 و در حدیث 5، آمده است:الأمام وارث من لا وارث له"

(41)-وسائل الشیعه، جلد 9 باب 1 و 2، از ابواب انفال.

(42)-شرائع الاسلام، جلد 4، ص 40 و جواهر الکلام جلد 13، ص 650 و منهاج الصالحین جلد 2، ص 377 و تحریر الوسیله جلد 2، ص 399.

12

متوجه جهل خود می‏شود چنین وطیی وطی به شبهه نیست، زیرا او در استحقاق خود شک دارد و نباید مرتکب وطی شود.این قسم نیز از مصادیق زنا به شمار می‏آید.

3-کسی که از روی امارات معتبر اقدام به وطی می‏نماید و در حین وطی معتقد به حلیت نیست بلکه تنها ظن دارد که وطی بر او حلال است.آنهم ظن غیر معتبر، مانند کسی که با زنی ازدواج می‏کند که شوهر او مفقودالاثر است بدون آنکه به حاکم رجوع کند و یا موت حقیقی او ثابت شود؛تنها ظن دارد که شوهر او مرده است و یا به شهادت یک نفر مرد عادل استناد می‏کند و با او ازدواج می‏نماید؛ این قسم نیز از مصادیق زناست.فرقش با قسم دوم در این است که در این قسم شخص واطی به یک اماره غیر معتبر که مفید ظن است استناد می‏کند؛ولی در قسم دوم مستندی ندارد، خواه معتبر باشد خواه غیر معتبر.

وطی در حال مستی

کسی که در حال مستی با زن اجنبی نزدیکی کند وطی او از مصادیق زنا به حساب می‏آید و از وطی به شبهه خارج می‏شود و احکام زنا(ثبوت حدّ و نفی نسب و نفی مهر)بر آن مترتّب می‏شود.در کتاب جواهر آمده است:وطی در حال مستی زناست و حدّ بر او جاری می‏شود و فرزند از او نفی می‏گردد.این حکم از شهرت فتوائی برخوردار است و شیخ مفید و شیخ طوسی بر آن تصریح فرموده‏اند، بلکه گفته شده است مخالفی در ثبوت حد وجود ندارد، غیر از علامه در تحریر که آنهم در کتابهای دیگر با مشهور موافقتکرده است. (43)

در کتاب عروة الوثقی آمده است:در تحقیق زنا فرقی نمی‏کند اختیاری باشد یا اجباری و یا اضطراری و همچنین فرقی نمی‏کند زنا کننده در حال نوم باشد یا بیداری، بالغ باشد یا غیر بالغ. (44)

به نظر می‏رسد که اطلاق زنا به وطی در حال نوم صحیح نباشد، مگر اینکه مراد معنای لغوی و عرفی زنا باشد که در این صورت وطی به شبهه را نیز شامل می‏شود و این بر خلاف اصطلاح شرعی است؛زیرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نکاح صحیح و شبهه قرار گرفته است.در اینکه اعمال انسان در حال مستی تحت چه شرایطی مسئولیت کیفری دارد قابل بحث و بررسی است، لکن در اینجا تنها به این مقدار اکتفا می‏شود و تفصیل آن را در رساله‏ای تحت عنوان"الحدود تدرء (43)-جلد 10، چاپ بیروت در 15 مجلد.

(44)-عروة الوثقی، فی‏المحرمات بالمصاهرة مسئله 33.

13

بالشبهات"بررسی کرده‏ام.

گفتار دوم:اقسام وطی به شبهه

از تعریف زنا و اقسام آن به دست آمد که اقسام زیر را برای وطی شبهه می‏توان تصور کرد:

1-وطی غیر مستحق که فاعل به خاطر جهل به موضوع و یا جهل به حکم شرعی، خود را مستحق آن می‏داند، این در صورتی است که فاعل در جهل خود معذور باشد؛برای مثال مردی با زنی ازدواج می‏کند که او در عده است و نمی‏داند که ازدواج در عده حرام است یا نمی‏داند که او درعده است هرچند می‏داند که ازدواج با زن عده‏دار حرام است.

2-وطی غیر مستحق که فاعل نیز اعتقاد به استحقاق ندارد، ولی به قول زن که گفته است شوهر ندارم اعتماد کرده و با او ازدواج کرده است.

3-وطی غیر مستحق از شخص غیر مکلف، مانند وطی در حال خواب یا جنون و یا مستی که سبب آن حرام نباشد.

صاحب جواهر می‏گوید:هرجا که نکاح صحیح نباشد و این سه مورد نیز صدق نکند زنا محسوب می‏شود. (45)

سی یزدی(ره)قسم سوم را از مصادیق زنا شمرده است، چنانکه گذشت.به نظر می‏رسد که وطی در حال خواب و جنون را نمی‏توان از مصادیق زنا به شمار آورد و همچنین اگر مست در خوردن مسکر معذور باشد و در اثر مستی عمد و اختیار را از دست بدهد، مسؤولیت کیفری از جمله حدّ زنا نخواهد داشت؛بنا بر این چنین وطیی در حکم وطی به شبهه خواهد بود.

نتیجه:حملی که از وطی در حال مستی به وجود می‏آید به کدامیک از زنا وطی به شبهه ملحق می‏شود؟که معلوم شد با اختلاف مبانی در رأی فقها اختلاف به وجود می‏آید.

از کلمات صاحب جواهر(قده)مستفاد می‏شود که اگر سبب مستی حرام باشد شخص مست مسئولیت کیفری دارد، هرچند در حین ارتکاب جرم، قصد و اراده‏ای نداشته باشد؛زیرا "الممتنع بالاختیار لاینا فی الاختیار".ولی اگر سبب مستی مباح باشد، مانند اینکه کسی بر خوردن خمر (45)-جواهر الکلام جلد 10 ص 490.

14

مضطر باشد.در صورت سلب اراده مسئولیتی متوجه او نخواهد بود؛چنین شخصی اگر قاتل باشد قصاص نمی‏شود و اگر زنا کند حد نمی‏خورد. (46)

بنابر مبنای صاحب جواهر اگر حمل و جنین وطیی متکون گردد، حمل، ناشی از وطی شبهه خواهد بود و بنابر مبنای سید یزدی، که این قسم را از مصادیق زنا می‏شمارد، حمل، ناشی از زنا است.

محقق خویی(قده)در مبانی، تفصیل دیگری دارد و آن اینکه:اگر شخص مست قبل از شری خمر بداند که مستی موجب ارتکاب جرم می‏شود و شرب خمر نوعا در معرض قتل است، چنین شخصی قصاص می‏شود؛ولی اگر نداند و قتلی اتفاق بیفتد، تنها دیه بر او ثابت می‏شود. (47)

بنابراین، وطی در حال مستی در همه شرایط، وطی به شبهه نیست؛بلکه در صورتی از مصادیق شبهه است که شخص مست هنگام خوردن مسکر نداد که مستی ارتکاب جرم را به دنبال دارد تنها حرام بودن سبب مستی، کافی نیست.

امام خمینی(قده)در تحریر الوسیله می‏فرماید:اگر مست گناهکار در اثر مستی از عمد و اختیار خارج شود، در قصاص او تردید است و اقرب و احوط سقوط قصاص است. (48)

عبارت تحریرالوسیله هرچند در خصوص قصاص وارد شده است لکن از آن یک حکم کلی مستفاد می‏شود و آن اینکه شخص مست در صورت خروج از عمد و اختیار مسئولیت کیفری ندارد؛ بنابراین در مسئله مورد نظر(وطی در حال مستی)نیز می‏توان گفت که مست اگر از عمد و اختیار خارج شود و مرتکب وطی گردد، وطی او زنا محسوب نمی‏شود و از مصادیق وطی شبهه به حساب می‏آید.

در قانون مجازات اسلامی نیز آمده است:"قتل در حال مستی موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود که در اثر مستی بکلی مسلوب الاختیار بوده و قصد از او سلب شده است و قبلا برای چنین عملی خود را مست نکرده باشد."(ماده 224)

(46)-جواهر الکلام، جلد 10، ص 489 .

(47)-مبانی تکملة المنهاج جلد 2، ص 80 .

(48)-تحریر الوسیله، جلد 2، ص 523 .

15

گفتار سوم-ولد شبهه به چه کسی ملحق می‏شود؟

حکم بزبور با اختلاف اقسام شبهه، اختلاف پیدا می‏کند؛بنابراین آنها را در ضمن چند فرض بررسی می‏کنیم:

فرض 1-اگر زن شوهر نداشته باشد و مردی با او به نحو شبهه نزدیکی کند و از آن بچه‏ای متولد شود.در این صورت بچه به صاحب نطفه ملحق می‏شود.در نتیجه توارث بین صاحب نطفه و حمل به وجود می‏آید و همه آثار و احکام نسب بر آن مترتب می‏شود و در صورتی که حمل زنده متولد شود از پدر ارث می‏برد.

محقق در شرایع می‏گوید:النسب یثبت مع النکاح الصحیح و مع الشبهه صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می‏نویسد:اجماعا بقسمیه و به اجماع محصل و منقول استناد می‏کند. (49)

فرض 2-اگر زن شوهر داشته باشد و به هر دو نفر هم زوج و هم مرد اجنبی به نحو شبهه با او نزدیکی کنند، در صورتی که معلوم شود بچه‏دار نمی‏شود این حمل به صاحب نطفه که مرد اجنبی است ملحق می‏شود و احکام نسب از جمله توارث بر آن مترتب می‏شود در گذشته گفته شد که قاعده فراش مخصوص موارد مشکوکه است و این موارد را شامل نمی‏شود.

فرض 3-در این فرض امکان تکون حمل از هر دو(زوج و اجنبی)وجود دارد.بحث این است:آیا حمل به شوهر که فراش است ملحق می‏شود یا به مرد اجنبی و یا میان انها قرعه کشیده می‏شود؟ در این فرض سه حالت متصور است:1-فاصله ولادت با وطی یکی از آنها(زوج یا اجنبی)بیش از اقصای حمل و یا کمتر از اقل حمل باشد.در این صورت حمل به دیگری ملحق می‏شود.2-شرط الحاق در هیچکدام از آنان وجود نداشته باشد:یعنی فاصله ولادت با وطی آنها بیش از اقصای حمل و یا کمتر از اقل حمل باشد؛در این صورت به هیچیک از شوهر و اجنبی ملحق نمی‏شود.3- شرط الحاق در هر دو موجود است.حمل هم می‏تواند به شوهر و هم به اجنبی ملحق شود.بحث اینجاست که آیا به شوهر ملحق می‏شود و از او ارث می‏برد و یا به اجنبی منسوب می‏گردد و از او ارث می‏برد؟ اختلاف نظر وجود دارد مشهور معتقد است که مورد از موارد قرعه است و دلیلی بر الحاق ولد بر فراش (49)-جواهر الکلام، جلد 10، ص 488 .

16

(شوهر)وجود ندارد؛ 50 زیرا قاعده معروف"فراش"درباره زنا صادق است و وطی به شبهه را شامل نمی‏شود.

در تحریر الوسیله و منهاج الصالحین آمده است:ولد به حکم قرعه ملحق به شوهر یا مرد اجنبی می‏شود. (51)

بعضی از فقها معتقدند که اینجا نیز ولد به فراش ملحق می‏شود و قاعده الفراش اختصاص به زنا ندارد؛زیرا جمله"الولد للفراش"مستقل است و شامل وطی به شبهه نیز می‏گردد. 52 به نظر می‏رسد که در این حکم فرقی بین شبهه و زنا نیست.اگر در زنا گفته شده است"الولد للفراش"یقینا زنا خصوصیتی ندارد و مورد نمی‏تواند مخصص باشد و به عبارتی دیگر باید دید چرا ولد به فراش ملحق می‏شود؟چیزی که اسلام قبل از هر چیز به آن اهمیت می‏دهد حفظ شخصیت و احترام انسانها است.از هر راهی که شخصیت افراد تهدید شود اسلام با آن مبارزه و سعی می‏کند که آن را از بین ببرد؛برای مثال در فقه آمده است:اگر شخصی به حیوانی مانند اسب، استر و الاغ تجاوز کند، آن حیوان باید از آن شهر بیرون برده شود و در شهر دسگر به فروش برسد.علت این است که این حیوان اگر در این شهر بماند چون با این صفت شناخته شده است برای صاحبش ننگی خواهد بود و برای حفظ شخصیت صاحب حیوان و از بین بردن ننگ و رسوایی، دستور تبعید حیوان داده شده است.چنانکه در روایت معتبر آمده است.

عن ابی جعفر علیه السلام فی الرجل یأتی البهیمة قال یجلددون الحد و یغرم قیمة البهیمة لصاحبها لانه افسدها علیه و تذبح و تحرق ان کانت مما یؤکل لحمه، و ان کانت مما یرکب ظهره غرم قیمتها و جلددون الحد و اخرجها من المدینة التی فعل بها فیها الی بلاد اخری حیث لا تعرف، فیبیعها فیها کیلا یعیربها(صاحبها) (53)

ترجمه:در خصوص مردی که یه حیوانی تجاوز کرده بود از امام باقر علیه السلام سؤال شد.امام علیه السلام فرمود:فاعل تعزیر می‏شود به مقداری که به اندازه حد نرسد و قیمت حیوان را باید به (50)-القواعد الفقهیه، جلد 4، ص 39 .

(51)-تحریر الوسیله جلد 2، ص 309، منهاج الصالحین، جلد 2، ص 283 .

(52)-القواعد الفقهیه علامه بجنوردی، جلد 4، ص 39 .

(53)-وسائل الشیعه، جلد 28، باب 1 از ابواب نکاح البهائم، حدیث 4 .

17

عنوان غرامت به صاحبش بپردازد.اگر حیوانی باشد که مردم گوشت او را می‏خورند باید کشته شود و در آتش سوزانده شود و اگر حیوان سواری باشد باز فاعل تعزیر می‏شود و قیمت آن را به عهده می‏گیرد و خیوان را باید از شهر جنایت خارج کند و در شهری که شناخته نشود، بفروشد تا صاحبش به وسیله آن حیوان در شهر خودش تعییر و نکوهش نشود.

از این روایت استفاده می‏شود که نظر شارع مقدس از تبعید حیوان از بین بردن آثار جرم تا بدین وسیله شخصیت صاحب آن لکه‏دار نشود.حدیث شریف:"الولد للفراش و للعاهر الحجر"برای این است که داستان زنا بعد از اجرای حد به فراموشی سپرده شود و شخصیت افراد حفظ گردد.اگر بنا باشد بچه به زانی ملحق شود تا آن بچه وجود دارد و تحت حمایت و تربیت زانی قرار بگیرد صاحب فراش(شوهر)پیش مردم سرافکنده خواهد بود.اسلام برای حفظ شخصیت و نجات او از این سرافکندگی بچه را به او ملحق می‏کند و زانی را رد می‏نماید.در وطی به شبهه نیز چنین است؛تعییر و نکوهشی که از این راه متوجه شوهر می‏شود قابل مقایسه با نکوهش صاحب حیوان نیست، بنابراین می‏توان گفت که مفسده وطی به شبهه کمتر از مفسده زنا نیست.

از آنچه تاکنون گفته شد این نتیجه به دست آمد که اگر مدعی نسب در مقابل شوهر، شخص زانی باشد، نسب به شوهر که فراش است ملحق می‏شود و شخص زانی مردود و مطرود می‏گردد و اگر مدعی کسی باشد که مرتکب وطی به شبهه شده است در اینجا نیز بنابر اظهر بچه به شوهر ملحق می‏شود و برای اثبات این نظریه می‏توان به قاعده"الفراش"استناد کرد.

صاحب حدائق در اینجا مطلبی دارد که می‏توان برای اثبات مدعی به آن استناد کرد.او در اینجا دو مسئله مطرح می‏کند:یکی را به مشهور نسبت می‏دهد و دیگری را خود طرح می‏نماید.

مسئله اول-مردی زن خود را طلاق می‏دهد و مرد دیگری بعد از طلاق با او به شبهه نزدیکی می‏کند و بعد از مدتی زن بچه‏ای می‏آورد و ادعا می‏کند که از شوهرش است.در صورتی که الحاق ولد به هر دو(شوهر و مرد اجنبی)ممکن باشد شیخ در اینجا به قرعه استناد می‏کند؛زیرا زن برای هر دو فراش است و قرعه برای حل هر مشکلی تشریع شده است.

مشهور این است که ولد ملحق به مرد اجنبی می‏شود؛زیرا فراش شوهر با طلاق زایل می‏شود و فراش مرد اجنبی بلامعارض می‏ماند.

18

مسئله دوم-اگر شوهر با زن خود نزدیکی کند و در آن زمان مردی با همان زن به شبهه نزدیکی نماید و شرایط الحاق به هر دو موجود باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است چون زن نسبت به هر دو فراش است. (54)

از کلمات صاحب حدائق مستفاد می‏شود:در مسئله مورد نظر استناد به قاعده"الفراش"بلامانع است، ولی چون هر دو نفر(شوهر و مرد اجنبی)صاحب فراش‏اند، نمی‏توان به قاعده فوق استناد کرد؛ پس اگر ثابت شود که صاحب فراش در اینجا تنها شوهر است تمسک به قاعده بلامانع خواهد بود و نوبت به قرعه نخواهد رسید.

به نظر می‏رسد که مرد اجنبی نمی‏تواند صاحب فراش باشد، بلکه فراش اختصاص به شوهر دارد؛ چنانکه در کتاب وافی آمده است:"الولد للفراش"ای مالک الفراش و هو الزوج. (55)

در مجمع البحرین در ماده فرش می‏گوید:الولد للفراش ای للزوج فان کل واحد من الزوجین یسمی فراشا للأخر کما یسمی کل واحد منهما لباسا للأخر.

علامه بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه در تعریف فراش می‏گوید:و اما الفراش فهی عبارة عما یفرش لنوم او لغیره و ههنا کنایة عن الزوج الشرعی باعتبار ان من هو زوج شرعا کان له حق ان ینام معها فیه شرعا و یستمتع منها. 56

فراش هر چیزی است که بر زمین گسترده می‏شود جهت خواب و مانند آن و در اینجا مراد شوهر شرعی زن است.به این اعتبار که هر شوهری حق دارد با زوجه خود در آن بستربخوابد.

نتیجه می‏گیریم:در مسئله مورد نظر مالک فراش شوهر است و مرد اجنبی نمی‏تواند صاحب فراش باشد و چون عبارت"الود للفراش"مستقل است، چنانکه از کلمات صاحب حدائق و علامه بجنوردی(قده)مستفاد می‏شود در مسئله مورد نظر ولد به همسر ملحق می‏شود.

در شرایع آمده است:و لو طلقها فاعتدت ثم جاءت بولد ما بین الفراق الی اقصی مدة الحمل لحق به أذا لم توطأ بعقد و لا شبهه:صاحب جواهر مستند حکم را قاعده فراش می‏داند و می‏گوید:"لانها فراشه"این تعلیل می‏رساند که قاعده الفراش مستقل است و تنها در مقام نفی زانی نیست.

(54)-حدائق جلد 23، ص 282 .

(55)-جلد 3، ص 214 باب 226(ابوب الولادات

(56)-جلد 4، ص 24 .

19

گفتار سوم:ارث حمل ناشی از شبهه

گاهی شبهه از طرف مرد اتفاق می‏افتد و زن می‏داند که این مرد اجنبی است و گاهی از طرف زن شبهه است و مرد می‏داند که این زن، اجنبیه است و گاهی از هر دو طرف شبهه است.در صورت اول حمل بر مرد ملحق می‏شود و از او ارث می‏برد و در صورت دوم به زن ملحق می‏شود و از او ارث می‏برد و در صورت سوم از هر دو ارث می‏برد یعنی به هر دو ملحق می‏شود، چنانکه قانون مدنی بر آن صراحت دارد:

"طفل متولد از نزدیکی به شبهه ملحق به طرفی می‏شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده‏اند ملحق به هر دو خواهد بود"(ماده 1165).

در شبهه فرق نمی‏کند موضوعی باشد یا حکمی:در اشتباه موضوعی شخص می‏داند که نزدیکی با زن اجنبی حرام است ولی او را به اشتباه همسر خود می‏داند و با او نزدیکی می‏کند.مثال‏دیگر: شخصی با زنی که خواهر رضاعی اوست ازدواج می‏کند و نمی‏داند که با خواهر رضاعی خود ازدواج کرده است.در اثر این ازدواج حملی به وجود می‏آید.

در اشتباه حکمی شخص مرتکب نمی‏داند که این نزدیکی حرام است و آن را مجاز می‏داند و مرتکب می‏شود، برای مثال:مردی با زنی ازدواج می‏کند که در عده طلاق به سر می‏برد ولی نمی‏داند که ازدواج در عده حرام و باطل است و در اثر این ازدواج حملی به وجود می‏آید.مثال دیگر:مردی با دختر یا خواهر رضاعی خود ازدواج می‏کند و نمی‏داند که این ازدواج باطل و حرام است و آن را مجاز می‏داند و با او نزدیکی می‏کند.در همه این صور حمل ناشی از شبهه به صاحب نطفه ملحق می‏شود و از او ارث می‏برد.

بعضی از حقوقدانان تصور کرده‏اند که در فقه امامیه فرزندی که به شبهه از یکی از محارم متولد شود، به هیچیک از ابوین ملحق نمی‏شود.

در کتاب حقوق مدنی آمده است:"فرع 1-آنچه در بالا گفته شد که ولد شبهه مانند فرزند متولد از نکاح صحیح می‏باشد، در صورتی است که نزدیکی با یکی از محارم و اقربای نسبی، سببی یا رضاعی از قبیل عمه، خاله، مادرزن، دایه و امثال آنها واقع نشده باشد و الاّ فرزندی که به شبهه از یکی از اینان

20

متولد گردد ملحق به هیچ یک از ابوین نخواهد بود، زیرا در این مورد جهل نمی‏تواند مانع از تاثیر موانع ذاتی نکاح گردد و نقص آن را جبران کند.این امر اجماعی بین فقهای امامیه است"تا آنجاکه می‏گوید:"ولی بدستور ماده(3)قانون آئین دادرسی مدنی می‏توان طبق عرف و عادت مسلم جامعه مسلمین که فرزند متولد به شبهه از محارم را در ردیف ولد الزنا می‏شناسد، او را از ارث محروم ساخت" (57)

در کتاب ارث نیز آمده است:"فرزند متولد از شبهه در صورتی در حکم متولد از نکاح صحیح است و با شخص دارای شبهه نسب قانونی خواهد داشت که نتیجه رابطه جنسی بین محارم نباشد و الاّ طفل با هیچیک از طرفین نسب قانونی نخواهد داشت، اگرچه در قانون مدنی حکم مزبور را نمی‏توان یافت؛چون در موارد ابهام و سکوت بر اساس مقررات قانون اساسی باید به موازین فقهی مراجعه کرد در حقوق ایران نیز بلاید الحاق فرزند مزبور را به محارمی که مرتکب رابطه جنسی شده‏اند، منفی دانست". (58)

از عبارت"باید به موازین فقهی مراجعه کرد"مستفاد می‏شود که به نظر نویسنده، در فقه امامیه فرزند مزبور به هیچیک از ابوین ملحق نشده است.ولی آنچه در فقه امامیه آمده است خلاف این است در فقه امامیه ولد شبهه ملحق به کسی است که دارای شبهه است، خواه این شبهه در بین محارم شخص باشد خواه دیگران.

توضیح:در اینجا چند فرض وجود دارد که حکم هر یک را جداگانه باید بررسی کرد:

فرض 1-شخص مرتکب جاهل به موضوع باشد؛برای مثال شخصی می‏داند که نزدیکی با مادرزن حرام است ولی به اشتباه، مادرزن خود را همسر خود تصور کرده و با او نزدیکی می‏کند و در نتیجه فرزندی به وجود می‏آید.مثال دیگر، شخص می‏داند که ازدواج با خواهر رضاعی حرام و باطل است ولی با شخصی که خواهر رضاعی اوست ازدواج می‏کند و نمی‏داند که او محرم اوست و ازدواج با او جایز نیست و در اثر ازدواج، فرزندی به دنیا می‏آید.در هر دو مثال فرزند به صاحب نطفه ملحق می‏شود، حتی اگر چنین شبهه‏ای بین محارم نسبی نیز اتفاق بیفتد، حکم چنین است.

(57)-حقوق مدنی تألیف دکتر سید حسن امامی جلد 3، ص 215 .

(58)-ص 70 .

21

فرض 2-شخص مرتکب جاهل به حکم باشد و نداند که ازدواج با محارم حرام است و در حین عمل و نزدیکی آن را جایز بداند.در این صورت نیز این نزدیکی زنا نیست و اگر بچه‏ای به وجود بیاید ولدزنا محسوب نمی‏شود، بلکه شبهه است.در این دو فرض می‏توان گفت که نزدیکی زنا نیست و فرزند نیز ولد شبهه است.می‏توان گفت که مخالفی در این مسئله دیده نشده است.

در کتاب شرح لمعه آمده است:"و لو نکح المسلم بعض محارمه بشبهة وقع التوارث بینه و بین اولاده بالنسب ایضا و ان کان فاسدا" (59)

ترجمه:اگر مسلمان با بعضی از محارم خود به شبهه ازدواج کند او نیز(مانند مجوس)به نسب از یکدیگر ارث می‏برند، هر چند نسب فاسد است.سپس شهید ثانی در اینجا به فروع ذیل اشاره کرده و می‏گوید:

فرع 1-اگر مسلمان در اثر شبهه از دختر خود صاحب دو دختر شود، همه ماترک او میان هر سه دختر به طور مساوی تقسیم می‏شود؛یعنی دختر اول که همسر اوست ارث زوجیت نمی‏برد؛زیراکه سبب فاسد موجب ارث نمی‏شود، برخلاف نسب فاسد که او موجب توارث است.

فرع 2-اگر یکی از آن دو دختر بمیرد و ارث منحصرد به فرد او دو دختر دیگر باشد، که یکی مادر اوست ماتکر دختر به مادر او که خواهر او نیز هست، می‏رسد و خواهر دیگر از آن محرو است.

فرع 3-اگر مادر بمیرد دو دختر دیگر وارث او هستند.

فرع 4-اگر بعد از مردن مادر یکی از دخترها نیز بمیرد دختر زنده که خواهر اوست از او ارث می‏برد. (60)

همه اینها نشان دهنده این است که نسب فاسد همانند نسب صحیح است و موجب توارث می‏شود.در تحریر الوسیله آمده است:مسلمان با سبب فاسد ارث نمی‏برد؛یعنی اگر با یکی از محارم خود ازدواج کند این زن و شوهر از یکدیگر ارث نمی‏برند، اگرچه این ازدواج به شبهه است.مسلمان با نسب صحیح و فاسد ارث می‏برد، اگر از روی شبهه باشد و اگر مادر خود را اجنبی بداند و با او ازدواج کند و فرزندی از آنها به وجود بیاید، از یکدیگر ارث می‏برند. (61) نظیر این عبارت در منهاج (59)-شرح لمعه، جلد 8، ص 223 .

(60)-شرح لمعه‏جلد 8، ص 224 .

(61)-تحریر الوسیله، جلد 2، ص 403 .

22

الصالحین نیز وجود دارد. 62 در خصوص وطی به شبهه در مبانی تکملة المنهاج آمده است:اگر کسی با یکی از محارم خود مانند مادر، خواهر و همسر فرزند و همسر پدرش ازدواج کند، در صورت جهل به موضوع و یا حکم با او نزدیکی نماید، حدّزنا از او ساقط می‏شود و همچنین در هر جایی که وطی به شبهه باشد، مانند کسی که در فراش خود زنی را می‏بیند و همسر خود خیال می‏کند و با او نزدیکی می‏نماید. (63)

محقق در شرایع می‏نویسد:"و لو تزوج محرمة کالامّ و المرضعة و زوجة الولد و زوجة الاب فوطی‏ء مع الجهل بالتحریم فلاحدّ" (64)

در عبارت فوق محقق ازدواج با محارم سه گانه(نسبی، سببی و رضاعی)را مطرح می‏کند و ازدواج با آنها و نزدیکی را در صورت جهل به تحریم زنا نمی‏داند و از کیفر حدّ معاف می‏کند.صاحب جواهر در شرح و تفسیر آن می‏گوید:"للشبهة الدارئة له الملحقة له بالنکاح الصحیح (65) یعنی به خاطر شبهه که حد را از او دفع می‏کند و آن را به نکاح صحیح ملحق می‏نماید.

نتیجه:اگر وطی با محارم زنا نیست و ملحق به نکاح صحیح است چگونه ولدی که در اثر این ازدواج به وجود می‏آید، ولدزنا محسوب می‏شود؟

فرض 3-کسی که جهل او به حکم از روی تقصیر باشد و در حین عمل متوجه جهل خود شود، چنین کسی زانی محسوب و بچه‏ای که از او متولد می‏شود ولدزنا به حساب می‏آید، مانند کسی که نمی‏داند ازدواج با مادرزن حرام است و با او ازدواج می‏کند ولی در حین ازدواج و عمل متوجه جهل خود می‏شود چنین شخصی معذور نیست و عملش زنا و ولدش نتیجه زنا است (66)

بعید به نظر می‏رسد که مقصود حقوقدانان این فرض باشد؛زیرا جاهل مقصر که متوجه جهل خود شود، فرق نمی‏کند ازدواج با محارم باشد و یا با اجانب؛در هر دو صورت، نزدیکی زنا و ولد، ولدزنا محسوب می‏شود.

فرض 4-اگر کسی با یکی از محارم ازدواج کند، در حالی‏که می‏داند این ازدواج حرام است.در (62)-منهاج الصالحین جلد 2، ص 383 .

(63)-مبانی تکملة المنهجا جلد 1، ص 167 .

(64)-شرایع، جلد 4، ص 150 .

(65)-جواهر الکلام، جلد 14، ص 452 .

(66)-تحریر الوسیله، جلد 2، ص 456.مبانی تکملة المنهاج جلد 2، ص 169 .

23

این فرض، میان فقهای امامیه و ابوحنیفه اختلاف نظر وجود دارد.او معتقد است که عقد شبهه است و نزدیکی بعد از این عقد وطی به شبهه تلقی می‏شود و اگر بچه‏ای به وجود بیاید ولد شبهه محسوب می‏شود.این نظریه مخالف فقهای امامیه و همچنین مخالف با نظریه فقهای مالکیه، شافعیه و جنبلیه است. (67)

همه فقهای مااین نزدیکی را زنا و فرزند ناشی از این ازدواج را ولد زنا می‏دانند.احتمال نمی‏رود که مراد حقوقدانان این فرض باشد؛زیرا اولا، این فرض با این ویژگی اختصاص به محارم ندارد، بلکه چنین عقدی با اجانب از تاثیر موانع ذاتی نکاح گردد"منافات با این فرض ندارد، زیرا در این فرض علم به حرمت اخذ شده است.

از آنچه تاکنون گفته شد نتیجه می‏گیریم:وطب به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه‏ای که از آن به وجود می‏آید ولدزنا نیست؛باز فرق نمی‏کند از محارم باشد یا از اجانب. عبارات حقوق مدنی و کتاب ارث از جهت دیگر نیز قابل مناقشه است.در کتاب حقوق مدنی آمده است:"جهل نمی‏تواند مانع از تاثیر موانع ذاتی نکاح گردد"این نظریه قابل مناقشه است؛زیرا مخالف با کلمات فقهای امامیه و ظاهر ماده 1165ق.م‏است"طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می‏شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده‏اند ملحق به هر دو خواهد بود" این ماده اطلاق دارد:فرزند را در صورت اشتباه به هر دو ملحق می‏کند و بین محارم و اجانب فرق نمی‏گذارد.

و در کتاب ارث می‏گوید: (68) "در قانون مدنی حکم مزبور را نمی‏توان یافت"این سخن نیز قابل مناقشه است زیرا چنانچه گفته شد ماده فوق با اطلاقی که دارد فرقی میان محارم و اجانب نمی‏گذارد و حکم سمئله مورد نظر از آن مستفاد می‏شود.

قسمت پنجم که در بیان احکام جنایت بر حمل است و در یک مقدمه و سه گفتار مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفتو؛در شماره بعد، از نظر خوانندگان محترم خواهد گذشت.

(67)-الفقه الاسلامی وادلته، جلد 6، ص 31 .

(68)-ص 70 .

24