داوری اجباری در دعاوی خانوادگی

مقدمه
نهاد خانواده از مهم‌ترین نهادهای اجتماعی است و به همین دلیل، قوانین و مقررات مربوط به خانواده نیز اهمیت خاصی دارد. در میان قوانین مربوط به خانواده، مقررات مربوط به حکمیت یا داوری نیز واجد اهمیت است، زیرا هدف آن استواری روابط خانوادگی و قداست آن است. قانون¬گذار برای نیل به هدف مذکور و به منظور یافتن راه حلی که بهتر بتواند استحکام روابط خانوادگی را تأمین نماید، مقررات مربوط به داوری در حقوق خانواده را بارها تغییر داده و این بخش از قوانین ما پیوسته در حال تغییر بوده است. تغییرات صورت گرفته، گاهی مربوط به مقررات شکلی داوری و گاهی نیز به مقررات ماهوی آن مربوط بوده است. از جملة این تغییرات، اجباری نمودن داوری در دعاوی خانوادگی است که در این نوشتار مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. در این تحقیق، داوری اجباری را در دعاوی خانوادگی مطالعه خواهیم نمود. نخست مفهوم داوری، انواع داوری و مبانی آن را بررسی می‌کنیم و سپس اجبار ناشی از «قانون» و «قرارداد» را بیان خواهیم کرد.
گفتار یکم: مفاهیم و مبانی
پیش از ورود به اصل مباحث لازم است تعریفی از داوری ارائه کنیم و به اموری راجع به آن اشاره نماییم.
بند اول: تعریف داوری و انواع آن
الف. تعریف داوری
در مورد داوری تعریفهای متعددی وجود دارد؛ نظیر تعریف زیر که گفته است:
داوری آن است که افراد از مداخلة مراجع رسمی (قضایی) در قطع و فصل دعاوی مربوط
به حقوق خصوصی خودشان صرف نظر نمایند و  به حکومت خصوصی اشخاصی که از
نظر معلومات و اطلاعات فنی یا درستکاری و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسلیم شوند
(متین دفتری، 1378: 76).
تعریف فوق و تعریفهای دیگری که از ذکرشان خودداری شد (مدنی، 1372: 668؛ محمدزاده اصل، 1379: 23؛ جعفری لنگرودی، 1375: 437؛ بازگیر، 1377: 25)، در اموری نظیر قراردادی یا غیر قراردادی بودن، مردمی یا غیر مردمی بودن، اجباری یا غیر اجباری بودن، ابتنای داوری بر وجود اختلاف یا عدم آن، با یکدیگر متفاوت هستند. در تحلیل تفاوتهای ذکر شده و بیان علت آن می‌توان گفت: حقوقدانان هر کدام داوری را با توجه به نظم حقوقی زمان خود تعریف نموده‌اند، یعنی به مقررات داوری در قوانین موضوعة زمانی که در آن می¬زیسته¬اند نگاه کرده و داوری را تعریف کرده¬اند.
قرآن کریم از داوری در دعاوی خانواده به «حکمیت» تعبیر کرده است. واژة «حَکَم» در اصل از آیة 35 سوره مبارکه نساء گرفته شده است. در این آیه دستور داده شده که در صورت وقوع اختلاف بین زن و شوهر، حَکَمی از دو طرف برگزیده شود: «فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها». این کلمه در اصل به معنای «منع» است؛ منعی که با هدف اصلاح صورت می¬گیرد. در مفردات راغب چنین آمده است: «حَکَم اصله: منع منعاً لاصلاح، و منه سُمّیت اللجام حکمة الدابّة (راغب اصفهانی،1404: 126)».
بنا بر این افسار چهارپا را از آن رو «حکمة الدابة» می‌گویند که مانع سرکشی حیوان می‌شود و حیوان را رام و مطیع می‌سازد.
ب. انواع داوری
داوری در یک تقسیم به اختیاری و اجباری قابل تقسیم است. مقصود از داوری اختیاری، آن است که هیچ یک از طرفین دعوی الزامی ندارند که به حکمیت یک یا چند داور جهت رسیدگی به دعوای میان خود مراجعه نمایند. در مقررات مربوط به داوری که از آغاز تا کنون به تصویب رسیده است، در بعضی موارد، قانون¬گذار مراجعه به داوری را به خواست و ارادة اصحاب دعوی موکول کرده است.
در مقابل داوری اختیاری، داوری اجباری قرار دارد. داوری اجباری از حیث منشأ اجبار انواعی دارد که در زیر بیان می¬شود:
ـ اجبار ناشی از قانون. اجباری بودن داوری ممکن است ناشی از قانون باشد. در مواردی، قانون به دلیل پاره¬ای مصالح، لازم می¬بیند که دعوی به روش غیر قضایی حل و فصل گردد و در نهایت، اگر تلاشهای داوران به نتیجة سازش منجر نشد، دادگاه مداخله نماید. از تبصرة (2) مادّة 5 لایحة دادگاه مدنی خاص، الزامی بودن داوری در دادخواست طلاق استنباط می-شود. در بخشی از این قانون چنین آمده است:
در مواردی که شوهر به استناد مادّة 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق می¬کند، دادگاه بدواً ... موضوع را به داوری ارجاع می¬کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازة طلاق به زوج خواهد داد ... .
ـ اجبار ناشی از قرارداد. الزام به داوری ممکن است به دلیل توافق اصحاب دعوی باشد؛ اعم از اینکه موافقت¬نامة داوری پیش از وقوع منازعه صورت بگیرد یا پس از آن. مادّة نخست قانون حکمیت ـ مصوب 1313 ـ می‌گوید:
کلیة اشخاصی که اهلیت اقامة دعوی دارند، می‌توانند به تراضی اختلافات و منازعة خود را ... به حکمیت یک یا چند نفر رجوع کنند.
ـ اجبار ناشی از درخواست طرف مقابل. مادّة نخست قانون حکمیت، مصوب 1306،
مقرر داشته بود، اگر یکی از دو طرف درخواست داوری کند، طرف دیگر به پذیرش آن ملزم خواهد شد:
هرگاه در دعاوی حقوقی، یکی از متداعیین محکمة صلح، بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد، محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد... .
بند دوم: شرایط اجبار به داوری
قرآن کریم با فعل «ابعثوا» به حکمیت فرمان داده است. کلمه «بَعث» به معنای برانگیختن یا انتخاب کردن است و «اِبعَثُوا» فعل امر از همین معناست. اما آیا فعل امر در این آیه به معنای وجوب است؟ به بیان دیگر، مطابق این آیه، ارجاع موضوع اختلاف به داوران اجباری است یا اختیاری؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت: حکمیت یا داوری در دعاوی خانواده در شرایط خاص واجب و الزامی می¬شود. در ادامة این بحث، شرایط الزامی شدن حکمیت بیان می¬شود.
1. متوقف بودن سازش بر داوری
در بارة وجوب یا استحباب حکمیت، مفسران و فقیهان اتفاق نظر ندارند. بعضی از آنان، حکمیت را بر اساس آیة 35 سورة مبارکه نساء واجب دانسته‌اند. بعضی از فقها حتی رضایت زوجین را در مداخلة حکمین نیز شرط ندانسته¬اند. این گروه برای مدعای خود به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:
الف. فعل «ابعثوا» امر است و امر ظهور در وجوب دارد.
ب. در حالت شقاق، زوجین یا یکی از آنها فعل حرام انجام داده‌اند؛ در این صورت، به استناد ادلة نهی از منکر، اقدام برای نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.
ج. امام (حاکم)، متخلف از حکم داوران را به پذیرش رأی داوران ملزم می‌سازد و متمرد را مؤاخذه می‌کند. حال اگر داوری واجب نباشد، اجبار به قبول رأی داوران و عقاب فرد متخلف، معنا نخواهد داشت.*
در مقابل، بعضی دیگر از مفسران و فقیهان، ارجاع به داوری را مستحب دانسته‌اند. دلایل نظریة استحباب نیز به شرح ذیل است:
الف. اصلاح میان زن و شوهر واجب است، اما دلیلی وجود ندارد که این کار باید از طریق داوری و حکمیت صورت گیرد. به بیان دیگر، از ادلة وجوب نهی از منکر، حداکثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و این هدف ممکن است از راههای گوناگون حاصل شود؛ مانند آنکه طرفین به دادگاه مراجعه نمایند تا دادگاه میانشان داوری نماید؛ یا فرد واجد شرایط قضاوت را به داوری بپذیرند (قاضی تحکیم)** و به قضاوت وی گردن نهند؛ یا از طریق میانجی¬گری و وساطت یک مصلح، دست از منازعه بردارند؛
ب. غرض از حکمیت، یک امر دنیوی است، بنا بر این امر به داوری ارشادی خواهد بود (شهید ثانی، 1413: 366؛ بحرانی، بی‌تا: 635 ـ 636).
داوری در کلیة اختلافات، به ویژه در دعاوی خانوادگی امری مطلوب و ممدوح است. مزایای فراوان داوری آن را در جایگاهی برتر از رسیدگیهای قضایی قرار داده است.*** با وجود این، داوری در صورتی واجب می¬شود که سازش متوقف بر آن باشد. به عبارت دیگر، اگر حکمیت راه منحصر برای صلح و سازش باشد، واجب خواهد بود. اما با فرض وجود راههای دیگری برای سازش، دلیلی برای وجوب حکمیت وجود ندارد. به طور مثال، اگر با وساطت فردی امین و موجه، اختلاف زن و شوهر حل شود و آنان دست از نزاع بردارند، در این صورت لزومی ندارد که انتخاب دو حَکَم الزامی باشد. وجوب حکمیت در مواردی که راه منحصر در ایجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلان به استحباب نیز می‌باشد. به همین جهت است که شهید ثانی می‌نویسد: «لو توقّف الرّجوع الی الحقّ علیهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة.» (مکی عاملی، پیشین)
2. وجود داور واجد شرایط
دیدگاههای فقهای امامیه و اهل‌سنت در مورد شرایط حکمین متنوع است. بعضی از فقها شرایط متعددی را برای حکمین برشمرده¬اند؛ از قبیل بلوغ، عقل، اسلام، عدالت، حریت، ذکورت، فقاهت و اهل بودن. در اشتراط بلوغ و عقل تردیدی وجود ندارد (نجفی، 1374: 214؛ مکی عاملی، پیشین: 367). در بسیاری از منابع بلوغ و عقل جزء شرایط حکمین ذکر نشده است، ولی عدم ذکر این دو شرط از سوی آنان به دلیل بداهت مسئله بوده است. فقهای اهل سنت به اشتراط این دو تصریح کرده¬اند: «فان الحکمین لایکونان الا عاقلین بالغین» (ابن قدامه، بی‌تا: 169). بعضی نیز شرط «رشد» را به شرایط بلوغ و عقل افزوده¬اند (زیدان، 1420: 420). لزوم شرایط بلوغ، عقل و رشد در حکمین به حکم عقل است، زیرا در غیر این صورت، آنان قادر به رفع شقاق نخواهند بود.
یکی دیگر از شرایطی که اعتبار آن در حکمین ذکر شده است، «اسلام» است (مکی عاملی، پیشین). در منابع اهل سنت نیز مسلمان بودن حکمین لازم دانسته شده است (ابن قدامه، پیشین؛ بهوتی، 1418: 240؛ سید سابق، بی‌تا: 308). صاحب جواهر اعتبار شرط اسلام را در صورتی که زن و شوهر هر دو مسلمان باشند تأیید کرده و در غیر این صورت، اعتبار این شرط را خالی از نظر ندانسته است (نجفی، پیشین). سخن صاحب جواهر مقرون به صحت به نظر می‌رسد، زیرا وقتی زوجین مسلمان نباشند، دلیلی ندارد که حکمین مسلمان باشند.
مشهور فقهای امامیه، حکمین را قاضی تحکیم می¬دانند و به همین دلیل عدالت را شرط دانسته¬اند، ولی صاحب جواهر در این مطلب تردید کرده و گفته است: حتی در فرضی که حکمین قاضی تحکیم باشند نیز رعایت شرط عدالت ضروری نیست. ایشان می‌نویسد:
...إمکان منع اعتبار ذلک على الاول ایضاً، و ما دل على اعتبارهما فی الرئیس العام لا یقتضیه فی مثل المقام المجبور بنظر الرئیس (نجفی، پیشین: 214).
مقصود ایشان این است که ادله¬ای که بر اعتبار شرط عدالت و حریت دلالت می¬کند، ناظر به ریاست عامه است و با محل بحث ما تفاوت دارد. بدین ترتیب، در قاضی منصوب عدالت شرط است، ولی در حکمیت که زیر نظر قضات منصوب عمل می¬کند، رعایت این شرط ضرورت ندارد (ر.ک: ابن قدامه، پیشین: 169 و 170؛ بهوتی، پیشین: 240؛ سید سابق، پیشین: 308).
از شرایطی که بعضی از فقیهان، اعتبار آن را در حکمین لازم دانسته¬اند، شرط مرد بودن است. در فقه الرضا در این باره چنین آمده است:
یختار الرجل رجلا، و المرأة تختار رجلا فیجتمعان على فرقة أو على صلح (ابن بابویه، 1406: 245؛ صدوق، 1415: 350)؛ شوهر مردی را انتخاب می¬کند و زن نیز مردی را بر می¬گزیند و این دو بر جدایی یا سازش توافق می¬کنند.
اشتراط ذکورت حکمین در منابع دیگر نیز آمده است: «و یکون الحکمان حرین ذکرین عدلین» (طوسی، 1378: 340؛ حلی، 1413: 97؛ ابن براج، 1412: 266). فقهای امامیه حکمیت را از باب قضاوت پذیرفته¬اند و به همین دلیل رعایت شرایط قضات را در حکمین لازم دانسته¬اند. بدین ترتیب، ذکر شرط ذکورت از سوی بعضی از آنان در زمرة شرایط حکمین دور از انتظار نیست. فقیهان سنّی می¬گویند حکمین بایستی مرد باشند (نووی، بی‌تا: 454؛ بهوتی، پیشین: 240؛ سید سابق، پیشین: 291). بعضی نویسندگان آنان گفته¬اند: بهتر است حکمین از میان مردان انتخاب شوند، مگر اینکه مردان واجد شرایط در میان بستگان زن و شوهر یافت نشوند که در این صورت انتخاب داور زن واجد شرایط از میان کسان زوجین مانعی ندارد، زیرا غرض از حکمیت با این انتخاب حاصل خواهد شد. از نظر اینان، اگر امر بین انتخاب داور مرد از غیر فامیل یا انتخاب داور زن از میان فامیل دایر شود، انتخاب داور زن ترجیح دارد (زیدان، پیشین: 421).
در اعتبار شرط ذکورت در قضات منصوب نیز تردید وجود دارد و بر اعتبار آن در حکمین نیز دلیل قابل اتکایی در دست نیست (ر.ک: اردبیلی، 1403: 15؛ قمی، 1417: 672؛
جوادی آملی، 1375: 348 ـ 352؛ محمدی گیلانی، 1378: 43؛ مرعشی، 1379: 179 ـ 188؛ مکی عاملی، 1411: 79؛ حسینی عاملی، 1418: 5؛ انصاری، 1415: 47).
از نظر فقهی، در اعتبار شرط فقاهت در قضاوت شرعی تردیدی وجود ندارد؛ اگر چه بعضی از فقها اجتهاد مطلق را در این مورد لازم نشمرده و اجتهاد در بعضی ابواب فقهی را کافی دانسته¬اند (موسوی گلپایگانی، بی‌تا: 58؛ نووی، پیشین: 451؛ بهوتی، پیشین). از آنجا که فقها حکمیت را نیز قضاوت می‌دانند، دور از انتظار نیست که آنان فقاهت را در حکمین شرط بدانند؛ همان¬طور که جمعی از فقهای اهل سنت بر اعتبار این شرط تصریح کرده¬اند (نووی، پیشین؛ بهوتی، پیشین). در بعضی از منابع نیز به جای تعبیر فقاهت یا اجتهاد آمده است: «حکمین باید عالم به جمع و تفریق باشند.» (ابن قدامه، پیشین: 169) بعضی نیز بصیرت در فقه (البصر بالفقه) را از جمله شرایط حکمین قرار داده¬اند (قرطبی، 1405: 175) که بعید نیست مقصود آنان از این تعبیر همان فقاهت (و لو در بعضی ابواب فقه) باشد.
صاحب جواهر از کسانی است که بر عدم اعتبار شرط فقاهت تصریح کرده است. وی می‌نویسد:
کما أن عدم اعتبار الاجتهاد فیهما لا ینافی مضى حکمهما، لان محله أمر معین جزئی یجوز تفویض أمره إلى الاحاد کنظائره، و لیس هو من الرئاسة العامة التی یعتبر فیها الاجتهاد (نجفی، پیشین: 214).
مقصود ایشان این است که موضوع داوری میان زن و شوهر جزئی و معیّن است و در این گونه موارد نیازی به مجتهد بودن حکمین نیست. به نظر می¬رسد که حق با ایشان باشد. حتی اگر حکمیت همان تحکیم باشد، باز هم دلیلی بر اعتبار شرط فقاهت در این مورد وجود ندارد. حکمیت میان دو نفری که در مسئله مشخص دچار اختلاف شده¬اند، از اشخاص با دانش اندک هم بر می¬آید. از بعضی روایات نیز عدم اعتبار شرط اجتهاد قابل استنباط است؛ مانند روایتی که در زیر می¬آید:
و أتى على بن ابی طالب علیه السلام رجل و امراته على هذه الحال فبعث حکماً من أهله و حکماً من أهلها، و قال للحکمین: هل تدریان ما تحکمان احکما ان شئتما فرقتما و ان شئتما جمعتما ... (عروسی حویزی، 1412: 479 و نیز ر.ک. به: حر عاملی، بی‌تا، 94).
همان¬طور که مشاهده می¬شود، امام علی(ع) از حکمین می¬پرسد: «هل تدریان ما تحکمان»؛ آیا می¬دانید که چگونه حکم نمایید؟ این پرسش نشان می¬دهد که حکمین اشخاص عادی بوده‌اند، زیرا معنا ندارد که امام از اشخاص عالم و فقیه چنین پرسشی بکند.
تنها شرطی که در قرآن کریم در مورد حکمین بیان شده است، شرط «اهل» بودن است: «فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها». در اینکه انتخاب حکم از میان کسان زن و شوهر واجب و الزامی است یا خیر، در میان فقها و مفسران وحدت نظر وجود ندارد. بر اساس نقل صاحب حدائق، در مورد این شرط فقهای امامیه دو نظریه دارند. جمعی قائل به وجوب اهل بودن حکمین هستند (حلی، 1410: 729؛ حلی، 1412: 404؛ طباطبایی، 1419: 480؛
حلی، 1409: 561؛ ابن فهد حلی، 1407: 421؛ مکی عاملی، 1410: 429؛ مکی عاملی، پیشین: 174؛ موسوی خمینی، 1409: 307؛ روحانی، 1412: 258). مشهور فقهای امامیه و عامه انتخاب حَکم از فامیل و اهل را مستحب دانسته¬اند (بحرانی، پیشین: 634؛ مؤمن سبزواری، بی‌تا: 190؛ ابن قدامه، پیشین: 170 و 171؛ زیدان، پیشین: 419). شیخ طوسی می‌گوید:
و المستحب على القولین معاً أن یحکِّم الزوج من أهله، و حکم المرأة من أهلها (طوسی، پیشین: 340؛ و ر.ک: ابن براج، پیشین: 266)؛ بنا بر هر دو قول (قضاوت حکمین یا وکالت آنان)، مستحب است که حَکم زوج و زوجه از اهلشان باشند.
ما بر این باور هستیم که شرایط معتبر در انتخاب حکمین، تنها «خبرویت» و «خویشاوندی» است. لزوم اهل بودن داور به صراحت در قرآن آمده و شرط خبرویت نیز از واژة «حَکَم» قابل استنباط است. توضیح مطلب این است که حَکم در آیة مورد بحث ممکن است به معنای حاکم شرعی نباشد (آن¬طور که مشهور می¬گویند)، بلکه این کلمه از «اِحکام» به معنای منع است. همان‌طور که پیش از این گذشت، اصل و ریشة «حَکَمَ»، «مَنَعَ» است، آن هم منع برای
اصلاح (تحکیم). در قرآن کریم نیز واژة «حکم» گاهی به معنایی غیر از حکم نمودن و داوری آمده است:
وما أرسلنا من قبلک من رسول و لا نبیّ إلا إذا تمنّى ألقى الشّیطان فی أمنیّته فینسخ اللَّهُ ما یلقی الشّیطان ثمّ یحکم اللَّهُ آیاته و اللَّهُ علیم حکیم (حج: 52)؛ و پیش از تو هیچ رسول و پیامبرى را نفرستادیم جز اینکه هر گاه چیزى تلاوت مى¬نمود، شیطان در تلاوتش القاىِ ‏‏[شبهه] مى¬کرد. پس خدا آنچه را شیطان القا مى کرد محو می¬گردانید، سپس خدا آیات خود را استوار مى¬ساخت، و خدا داناى حکیم است.
همان¬طور که مشاهده می¬شود، فعل «یُحکِمُ» در آیة فوق به معنای محکم ساختن و استوار نمودن و مانع شدن از نابودی است. بدین ترتیب معلوم می¬شود که واژة «حکم» غیر از معنای حاکم شرع، معنای دیگری نیز دارد و آن منع، استواری و تحکیم است که اتفاقاً همین معنای اخیر، معنای اصلی و ریشه¬ای واژة «حکم» است:
و لیس المراد من الحکم فی المقام الحاکم الشرعی کما هو واضح، بل هو من الأحکام أی المنع من تحقق المنافرة و المخاصمة بینهما کما یقال حکمت الدابة أی منعتها (موسوی سبزواری، 1413: 231).
مطابق این برداشت از آیه، دیگر دلیلی ندارد که در حَکم شرایط حاکم شرعی را لازم بدانیم؛ آنچه ضرورت دارد، توانایی حَکم در ایجاد وفاق و ممانعت از جدایی است. به عبارت دیگر، وی باید در این کار «خبره» باشد (همان؛ ابن قدامه، پیشین: 170) و جز این،
شرط دیگری لازم نیست. هر کسی بتواند سازش ایجاد نماید، می¬تواند حَکم باشد
(موسوی سبزواری، پیشین). علاوه بر دلالت ظاهر آیه بر اعتبار شرط «خبرویت»، عقل نیز بر اعتبار این شرط دلالت دارد. به حکم عقل کسی باید به عنوان حَکم برگزیده شود که توانایی رفع شقاق و ایجاد وفاق را داشته باشد.
بنا بر این مباحث می¬گوییم: حکمیت در صورتی واجب خواهد شد که داور واجد شرایط (خبره و اهل) وجود داشته باشد؛ زیرا قدر متیقن از وجوب حکمیت، همین فرض است و در مورد وجوب حکمیت در صورت نبودن اشخاص واجد شرایط دلیلی در دست نیست.
گفتار دوم: داوری اجباری در قوانین خانواده
الف. سیر تحول اجباری شدن داوری در قوانین خانواده
مقررات مربوط به داوری در قوانین خانواده، در دو مقطع پیش از انقلاب اسلامی و پس از آن، از حیث اختیاری یا اجباری بودن با یکدیگر متفاوت هستند. مروری بر این قوانین از آغاز تا کنون درستی این ادعا را ثابت می¬نماید.
1. قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318
در این قانون مقررات مفصّلی راجع به داوری بیان شده است. مادّة 676 این قانون راجع به داوری در اختلافات خانوادگی به شرح زیر است:
در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی
و نیز هزینة طفلی که در عهدة شوهر و در حضانت زن باشد، از طرف هر یک از زوجین طرح شود، دادگاهها می¬توانند به درخواست هر یک از طرفین، دعوی را ارجاع  به داوری نموده
و در صورت  عدم تراضی آنها در تعیین داور لااقل دو نفر را از بین اقرباء طرفین و در صورتی
که در محل سکونت خود اقرباء نداشته باشند از اشخاصی که با آنها معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند... .
در این قانون به مسائل متعددی در بارة داوری در دعاوی خانوادگی اشاره شده که از جملة آن غیر الزامی بودن داوری است. به موجب این قانون، دادگاهها «می‌توانند» به درخواست هر یک از زن یا شوهر دعوی را به داوری ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنین بر می‌آید که دادگاه پس از درخواست زن یا شوهر اقدام می‌کند و بدون درخواست آنان، دعوی را به داوری ارجاع نخواهد کرد. نکتة دیگر این است که دادگاه در ارجاع دعوی به داوری پس از درخواست زوجین نیز اجباری ندارد. عبارت «دادگاهها می‌توانند... دعوی را ارجاع به داوری نموده» در اختیاری بودن داوری صراحت دارد. بنا بر این داوری در قانون آیین دادرسی مدنی سابق اختیاری بوده است.
2. قانون حمایت خانواده، مصوب سال 1353
قانون حمایت خانواده (مصوب 15/11/1353) نیز به داوری اشاره نموده است. در مادّة پنجم این قانون چنین آمده است:
دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است، موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد... .
این متن در دو قسمت تنظیم شده است: در قسمت نخست، ارجاع پرونده به داوری در صورت درخواست زوج یا زوجه الزامی دانسته شده است. در قسمت دوم، به دادگاه اختیار داده شده که اگر به مصلحت ببیند (در صورتی که مقتضی بداند)، پرونده را به داوری ارجاع نماید، حتی اگر هیچ یک از زوجین آن را درخواست نکرده باشند. 
3. لایحة قانونی دادگاه مدنی خاص، مصوب 1360
قانون¬گذار در همان نخستین سالهای پس از انقلاب، اقدام به اصلاح مقررات مربوط به داوری در دعاوی خانواده نموده است. در تبصرة 2 مادّة 5 (الحاقی 21/7/1360) لایحة قانون دادگاه مدنی خاص چنین آمده است:
... در مواردی که شوهر به استناد مادّة 1133 ق.م.* تقاضای طلاق می‌کند، دادگاه بدواً حسب آیة کریمه: (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله بینهما انّ الله کان علیما خبیراً؛ نساء: 35) موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازة طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست.
همان‌طور که مشاهده می¬شود، در این قانون در فرضی که تقاضای طلاق از سوی زوج به دادگاه ارائه شده باشد، داوری اجباری شده است. بر اساس این قانون، در مورد طلاقهای توافقی مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتیجه، تشریفات مربوط به داوری نیز در مورد این قبیل طلاقها رعایت نخواهد شد. این قانون در مورد درخواست طلاق از سوی زوجه و اینکه آیا ارجاع به داوری لازم است یا خیر حکمی ندارد.
4. مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب1371
آخرین قانونی که در مورد داوری تصویب شده است، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق است. این قانون در تاریخ 21/12/1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. بخشهایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی،
مصوبة خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوبة مجلس، آن را در تاریخ 28/7/1371 به تصویب رساند. این قانون در بارة داوری گفته است:
از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق  و جدایی از یکدیگر را دارند، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص  مراجعه و اقامه ‌دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیدة ‌دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است‌) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی‌طلاق حق ثبت طلاقهایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند. در غیر این صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیت  به عمل خواهد آمد.
این قانون که در حال حاضر در محاکم خانواده اجرا می¬شود، ارجاع پرونده‌های طلاق را به داوری (حکمیت) تکلیف دادگاه دانسته و بدین ترتیب آن را اجباری نموده است.
ب. داوری اجباری در نظم حقوقی کنونی
1. حصر داوری به دعوای طلاق
موضوع داوری یا حکمیت، مرافعات و منازعات خانوادگی است. ولی اختلافات خانوادگی نظیر طلاق، نفقه، مهریه، حضانت، اجرت حضانت، اجرت رضاع و ... متنوع و متکثر هستند. پرسشی که در جای خود اهمیت دارد این است که موضوع حکمیت در قوانین فعلی چیست. آیا هر نوع مناقشه¬ای قابل ارجاع به حکمیت است؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت: با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوری دادخواست طلاق است و قلمرو آن نیز به دعوای طلاق محدود می‌شود. این مطلب از عبارت «... زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ... »، به روشنی فهمیده می¬شود. در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه یا حضانت فرزند، قانون، حکمیت را لازم ندانسته است؛ اگر چه منعی نیز در این باره وجود ندارد.
قانون فعلی از حیث موضوع حکمیت و قلمرو آن با قوانین پیش از انقلاب متفاوت است. قلمرو داوری در قوانین پیش از انقلاب اسلامی وسیع‌تر از قوانین پس از آن بوده است. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق (مصوب 1318)، موضوع داوری مطلق اختلافات میان زن و شوهر بوده است. به موجب این قانون، مواردی چون «اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینة طفل»  قابل ارجاع به داوری بوده است. از نحوة تنظیم مادّة 676 فهمیده می¬شود که موضوع داوری در این قانون «اختلاف بین زن و شوهر» است. این تعبیر عام بوده و شامل هر نوع دعوی میان زوجین می‌شود. مواردی که در متن مادّه ذکر شده است، از باب مثال بوده و مصادیق اختلاف بین زن و شوهر محسوب می‌شود. بنا بر این مواردی نظیر دعوای مهریه، حضانت طفل و ... نیز به داوری قابل ارجاع بوده است.
قانون حمایت خانواده نیز موضوع داوری را بسیار وسیع در نظر گرفته بود. در مادّة 5 این قانون، تنها رسیدگی به دعوای راجع به «اصل نکاح و طلاق» از ارجاع به داوری استثنا شده بود. بدین ترتیب معلوم می¬شود که قانون¬گذار، موضوع عام داوری در قوانین پیش از انقلاب را در اصلاحات پس از انقلاب محدود کرده است.
2. لزوم ارجاع مطلق دعاوی طلاق به داوری
می¬دانیم که دعوای طلاق انواعی دارد. انواع طلاق با توجه به مستندات قانونی مربوط به هرکدام به شرح زیر است:
1. طلاق به درخواست مرد. بر اساس قوانین موجود، شوهر می¬تواند با رعایت شرایط مذکور در قانون درخواست طلاق نماید. در مادّة 1133 قانون مدنی (اصلاحی4/9/1381) چنین آمده است: «مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.»
2. طلاق به درخواست زن. قانون برای زن هم در مواردی حق درخواست طلاق پیش¬بینی کرده است. در تبصرة الحاقی مادّة 1133 قانون مدنی آمده است:
تبصره: زن نیز می¬تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (1119) ، (1129) و (1130) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید.
مادّة 1119 راجع به طلاق وکالتی از طریق شرط ضمن عقد، مادّة 1129 راجع به ترک انفاق، و مادّة 1130 راجع به عسر و حرج است. ممکن است زوجه از شوهرش کراهت داشته باشد که در این صورت به استناد مادّة 1146 قانون مدنی* می¬تواند درخواست طلاق نماید. همچنین در مورد غیبت زوج نیز قانون¬گذار به زوجه حق داده است در صورتی که شوهرش چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، از دادگاه درخواست طلاق نماید.**
3. طلاق توافقی (مبارات) نیز نوع دیگری از طلاق است. هرگاه زن و شوهر از یکدیگر کراهت داشته باشند، می¬توانند به استناد مادّة 1147 قانون مدنی*** به صورت توافقی از یکدیگر جدا شوند.
مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بین انواع طلاق فرق نگذاشته و به طور مطلق بیان داشته است که دعوای طلاق باید به حکمیت ارجاع شود. در مادّة (1) آیین‌نامة اجرایی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 9/12/1371) به این مطلب تصریح شده است. در این مادّه چنین آمده است:
نسبت به درخواستهای طلاق  که از طرف زوجین  یا یکی از آنها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می‌شود، چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه حل و فصل نگردید، رسیدگی به موضوع با صدور قرار به داوری ارجاع می‌گردد.
بنا بر این، مطابق قانون فعلی، دعوای طلاق باید به حکمیت ارجاع شود، خواه از سوی زوج یا زوجه مطرح شده باشد، یا به صورت توافقی باشد. این در حالی است که در لایحة قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص، طلاقهای توافقی از شمول اصل داوری مستثنا شده بود.
3. ضمانت اجرای مقررات داوری
در بند سابق بیان شد که حکمیت در دعاوی طلاق الزامی است. پرسشی که در این بحث قابلیت طرح دارد این است: اگر دادگاه بدون رعایت مقررات و تشریفات داوری، اقدام به صدور حکم طلاق نماید، آیا حکم صادر شده صحیح است؟ به عبارت دیگر، ضمانت اجرای مقررات مربوط به حکمیت چیست؟ در پاسخ باید گفت: در قانون یا آیین‌نامة اجرایی آن در این باره مطلبی نیامده است. با وجود این، دیوان عالی کشور، در آرای خود احکام طلاق صادر شده بدون رعایت مقررات حکمیت را باطل اعلام نموده است و بر این اساس، ضمانت اجرای مقررات حکمیت، بطلان حکم طلاق است. به عنوان نمونه، شعبة 22 دیوان عالی کشور، در تاریخ 7/5/1372 در رأی شمارة 427، اقدام به صدور رأی به شرح زیر نموده است:
چون از ناحیة دادگاه جهت ایجاد سازش و حل مشکل از طریق مذاکره و ارجاع به داوری اقدامی صورت نگرفته و از حکم صادره نتیجة مثبتی حاصل نمی¬گردد، فلذا دادنامة صادره را نقض و رسیدگی مجدد نیز به نزدیکترین دادگاه مدنی خاص ارجاع می¬شود (بازگیر، 1377: 106).
همین شعبه در رأی دیگر مقرر داشته است:
چون ارجاع امر به داوری در ما نحن فیه وظیفة شرعی و قانونی دادگاه بوده و با اقدام در این زمینه و بذل اهتمام و کوشش در اصلاح ذات البین امکان برطرف شدن نزاع و شقاق می¬باشد ...، فلذا دادنامة صادره بدون انجام مراتب فوق واجد نقص رسیدگی اعلام و با نقض آن رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول می‌شود (بازگیر، 1376: 47).
همچنین شعبة هفتم دیوان عالی کشور، در رأی شمارة 1821 مورخ 30/4/1372 در خصوص تجدید نظرخواهی آقای ... به طرفیت ... نسبت به دادنامة شمارة 595 صادر شده از شعبة 11 دادگاه مدنی خاص کرمانشاه، رأیی به شرح زیر صادر نموده است:
نظر به مجموع محتویات پرونده چون دعوی به داوری ارجاع نشده و تکلیف بذل از نظر قبولی زوج روشن نگردیده است، لهذا تجدید نظرخواهی وارد بوده و با نقض دادنامة صادره رسیدگی به شعبة دیگر دادگاه مدنی خاص کرمانشاه محول می¬گردد.
4. نقد و بررسی
از آنچه بیان شد معلوم گردید که در نظم حقوقی کنونی، داوری در حقوق خانواده اختصاص به دعوای طلاق دارد و در سایر دعاوی خانوادگی جریان ندارد. از سوی دیگر، قانون¬گذار بین انواع طلاق فرق نگذاشته و حکم را به صورت کلی بیان نموده است؛ بنا بر این در تمامی انواع طلاق، مقررات داوری اعمال خواهد شد. به نظر می¬رسد که قانون در هر دو جهت قابل انتقاد باشد. دلایلی وجود دارد که حکمیت اختصاص به دعاوی طلاق ندارد و در کلیة اختلافات زناشویی می¬تواند محقق شود. برای تأیید و تقویت این نظریه می¬توان به نکات زیر اشاره نمود:
1. یکی از معانی شقاق، مشقت است. این معنا در مقابل معنای دیگر شقاق است که از ریشة «شقّ» به معنای انشقاق و مفارقت می‌آید. شقاق در معنای مشقت و سختی در کلیة اختلافات زناشویی وجود دارد. در مواردی که زن یا شوهر با یکدیگر مشکلی دارند و بر سر موضوعی میانشان مرافعه¬ای در می‌گیرد، تا زمانی که این مرافعه رفع نشده باشد، آن دو از یکدیگر در زحمت و مشقت هستند. آنان در این شرایط یکدیگر را آزار می¬دهند. بدین ترتیب، موضوع حکمیت محقق شده است.
2. اگر شقاق از ریشة انشقاق و به معنای مفارقت و جدایی باشد، باز هم نمی¬توان موضوع حکمیت را تنها دعوای طلاق دانست؛ زیرا موضوع حکمیت از نظر قرآن «شقاق» نیست، بلکه «خوف شقاق» است. در این صورت هر گونه مرافعه و نزاعی می¬تواند خوف شقاق ایجاد نماید و در صورتی که برای رفع آن چاره اندیشی نشود، ممکن است به شقاق و جدایی منتهی شود.
3. صحیح است که اقدام اطرافیان زن و شوهر به تشکیل محکمة صلح خانوادگی، در صورت مشاهده کوچک¬ترین نشانة ناسازگاری، مداخله در زندگی دیگران محسوب می‌شود، ‌و چه بسا این عمل آنان، مشکل را پیچیده‌تر می‌کند، و به همین دلیل ما  مسائل جزئی و اختلافات معمولی را از موضوع داوری خارج می¬دانیم، ولی این نکته نیز قابل توجه است که مداخلة اطرافیان برای داوری و حل اختلافات، نباید پس از عمیق شدن اختلاف و تصمیم جدی طرفین برای جدایی باشد. زیرا حکمیت یک اقدام پیشگیرانه است و زمانی نتیجه می‌دهد که دو طرف هنوز به یکدیگر علاقه‌مند باشند. بنا بر این مداخلة اطرافیان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصمیم دو طرف برای جدایی، در اکثر موارد بی¬اثر خواهد بود. ظاهراً تعبیر قرآن کریم از موضوع حکمیت به «خوف شقاق»، اشاره به همین مطلب باشد. لذا دعاوی طلاقی که از سوی دادگاه به داوری ارجاع می‌گردد، کمتر به سازش منتهی می‌شود؛ زیرا زن و شوهری که اختلافات آنان به جایی رسیده که برای طلاق راهی دادگاه شده‌اند و علیه یکدیگر طرح دعوا کرده‌اند، امکان سازش و منصرف نمودن آنان ضعیف است. علاوه بر این، شقاق و شکاف واقعاً به وجود آمده و تعبیر «خوف شقاق» بی¬معناست. بنا بر این زمان حکمیت و داوری در قرآن، محدوده‌ای بین جدی شدن اختلاف و قبل از تصمیم نهایی دو طرف برای جدایی است.
اجباری نمودن داوری به طور مطلق و در کلیة دعاوی طلاق نیز قابل انتقاد است. زیرا طلاق همیشه و در همه حال امر مذمومی نیست، بلکه گاهی هم ممدوح است. از جهت فقهی، طلاق به «بدعی» و «سنی» تقسیم می¬شود. مقصود از طلاق بدعی، طلاق حرام است، در مقابل طلاق سنی که به معنای جواز (به معنای عام) است. طلاق سنی خود بر سه قسم است: واجب، مستحب و مکروه. طلاق در صورتی واجب می¬شود که مردی همسرش را ظهار کند، یا سوگند یاد نماید که با وی همبستر نشود. در فرض نخست، اگر زنِ مظاهَره به حاکم مراجعه نماید، حاکم مرد مظاهِر را مخیر می¬کند که یا کفاره بپردازد و سپس به همسرش رجوع کند یا وی را مطلقه سازد. بنا بر این، در فرضی که مرد حاضر به پرداخت کفاره و رجوع نشود، طلاق واجب می¬شود (موسوی خمینی، پیشین: 356). همچنین است در مورد ایلاء که با رجوع زن به حاکم، دادگاه شوهرش را مخیر به حنث سوگند و پرداخت کفاره یا طلاق می¬کند. در این مورد هم اگر مرد حاضر به حنث سوگند نشود، طلاق واجب می¬شود (همان: 358).
طلاق در صورتی مستحب است که زوجین با هم اختلاف دارند و به اصطلاح در حال «شقاق» هستند و امیدی به آشتی وجود ندارد. همچنین در فرضی که زوجه پاکدامن نباشد، طلاق ممدوح خواهد بود. شهید ثانی در این خصوص چنین می¬گوید: «... أم محبوباً کالطلاق مع الشقاق و عدم رجاء الوفاق، و إذا لم تکن عفیفة یخاف منها إفساد الفراش.» (مکی عاملی، پیشین، 9: 119؛ سبحانی، 1414: 147).
قسم سوم، طلاق مکروه و مذموم است. در صورتی که زوجین با یکدیگر سازش دارند و مشکلی میان آنان وجود ندارد، طلاق مکروه است. روایاتی که در مذمت طلاق وارد شده است ناظر به همین قسم است (رک: نقوی، 1406: 230؛ احسائی، 1403: 139). طلاق در فرض ناسازگاری زوجین و امید به سازش نیز از مصادیق طلاق مکروه خواهد بود.
بنا بر آنچه گذشت، طلاق در مواردی که زوجین با یکدیگر سازش ندارند و امیدی هم به سازش نیست، مستحب است. حال ارجاع این گونه پرونده¬ها به حکمیت، جز اتلاف وقت و هدر دادن امکانات برای یک عمل مذموم نتیجه¬ای ندارد. بدین ترتیب، برای پیشگیری از طولانی شدن روند دادرسی و عدم تحمیل هزینه‌های اضافی به زوجین، بهتر است با اصلاح قوانین موجود، داوری فقط در صورتی که قاضی آن را مفید تشخیص دهد یا در صورت درخواست زوجین، الزامی باشد.
گفتار سوم: داوری اجباری قراردادی*
قرارداد یا موافقت¬نامة داوری در عقد نکاح از حیث موضوع مورد توافق به چند شکل قابل تصور است:
1. قرارداد رجوع به داوری در دعوای طلاق. ممکن است محتوای موافقت¬نامه، رجوع به داوری در دعوای طلاق باشد؛ به این بیان که طرفین در ضمن قرارداد توافق نمایند، در صورتی که قصد متارکه داشته باشند، به جای رجوع به محاکم قضایی، به داوری مراجعه کنند. نکتة قابل توجه در مورد این قبیل موافقت¬نامه¬ها این است که بر اساس مادّه واحدة «قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» که در حال حاضر اجرا می¬شود، دعاوی طلاق باید به داوری (حکمیت) ارجاع شود. بنا بر این، داوری در دعوای طلاق الزامی است و این الزام ناشی از قانون است. با توجه به این مطلب، معلوم می¬شود که موافقت¬نامة رجوع به داوری در دعوای طلاق بی¬فایده بوده و تحصیل حاصل است. با وجود این، تعیین داور یا داوران در دعوای طلاق احتمالی، یا بیان اختیارات داوران در ضمن عقد نکاح مفید خواهد بود.
2. رجوع به داوری در مطلق اختلافات خانوادگی. ممکن است مفاد توافق‌نامة داوری، رجوع به داوری در کلیة اختلافات خانوادگی باشد. در این صورت، این موافقت¬نامه مفید و مهم است. بر اساس قوانین فعلی، به جز دعوای طلاق، سایر دعاوی خانوادگی در محاکم قضایی رسیدگی می¬شود. موافقت¬نامة داوری، طرفین قرارداد را ملزم می¬کند که در صورت بروز هرگونه اختلافی در دوران زندگی مشترک، به داوری مراجعه نمایند و اختلاف را به روش غیرقضایی حل و فصل نمایند.
3. توافق بر داور یا داوران. در قرارداد داوری، ممکن است علاوه بر توافق راجع به اصل داوری، راجع به داور یا داوران نیز توافق صورت بگیرد.
4. تعیین اختیارات داور یا داوران. در قرارداد داوری، همچنین ممکن است راجع به میزان اختیارات داوران توافق صورت بگیرد.
همچنین قرارداد داوری، از حیث نحوة ارتباط آن با عقد نکاح نیز بر چند نوع است. گاهی قرارداد داوری به طور مستقل مورد توافق قرار می¬گیرد و گاهی نیز در ضمن عقد نکاح به صورت شرط مورد توافق قرار می¬گیرد. در مواردی نیز توافق داوری پیش از عقد نکاح صورت می¬پذیرد و عقد مبتنی بر آن صورت می‌گیرد. این تقسیمات اختصاص به عقد نکاح ندارد و کلیت دارد. موافقت¬نامة داوری با توجه به معیار «ذکر در عقد یا خارج آن» و معیار «پیش از اختلاف یا پس از آن» تقسیم می‌شود که در مجموع می¬توان به چهار نوع موافقت-نامه اشاره کرد:
1. موافقت¬نامه¬ای که در ضمن قرارداد دیگری به صورت شرط ضمنی است.
2. موافقت¬نامه¬ای که به صورت جداگانه و به طور مستقل باشد.
3. موافقت¬نامه¬ای که پیش از منازعه صورت گرفته و در آن بر ارجاع اختلافات احتمالی آینده توافق می¬شود.
4. موافقت¬نامه¬ای که پس از اختلاف صورت می¬گیرد و در آن طرفین توافق می¬کنند دعوای خود را نزد یک یا چند داور مرضی¬الطرفین ببرند.
موافقت¬نامه¬های داوری از حیث اعتبار با یکدیگر متفاوت هستند و لازم است به طور جداگانه مورد مطالعه قرار گیرند.
بند اول: توافق داوری درضمن عقد نکاح
مقصود از توافق داوری در عقد نکاح، وقوع آن به صورت شرط ضمن عقد است  که در اصطلاح شرط ارجاع به داوری (Arbitration Clause) نامیده می¬شود. زوج و زوجه در ضمن عقد نکاح توافق می‌کنند که اختلافات احتمالی آینده در زندگی مشترک را از طریق داوری حل و فصل نمایند. هدف اصلی طرفین از گنجاندن شرط ارجاع به داوری در قراردادها، نفی صلاحیت دادگاههای دادگستری است. تردیدی نیست که شروط مذکور در عقد نافذ است و این جای بحث ندارد. شیخ انصاری در بیان شرایط اعتبار شرط می¬گوید: طرفین باید به شرط در متن عقد ملتزم شوند: «أن یلتزم به فی متن العقد.» (انصاری، 1420: 54). بنا بر این، اگر طرفین در ضمن عقد  نکاح در ارجاع کلیة اختلافات آینده یا اختلافات خاصی توافق نمایند، این توافقها لازم الاجرا و نافذ است. قانون مدنی به طور کلی در مورد اعتبار شروط ضمن عقد در مادّة 1119 می¬گوید:
طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند؛ مثل اینکه شرط شود، هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد.
بند دوم: توافق داوری مرتبط با عقد نکاح
ممکن است طرفین عقد نکاح، در مذاکرات پیش از عقد، بر حل اختلافات احتمالی آینده از طریق داوری توافق کنند و عقد را مبتنی بر این توافق جاری سازند. در فقه و حقوق به چنین شرطی، «شرط بنایی» یا «شرط تبانی» می¬گویند. توافق طرفین عقد بیع راجع به زمان تحویل کالا یا مکان آن پیش از معامله، یا توافق طرفین عقد نکاح راجع به میزان مهریه و ماهیت آن از این موارد است. در عقد ازدواج مرسوم است که زوجین پیش از عقد راجع به مهریه و بعضی مسائل دیگر توافق می¬کنند و عقد را مبتنی بر آن جاری می¬سازند. آنان در این صورت خود را بی¬نیاز از ذکر مجدد موارد توافق شده در عقد می¬دانند. آیا چنین شروطی در باب نکاح نافذ و لازم الاجراست؟ در بحث ما، اگر توافق¬نامة داوری به صورت شرط بنایی واقع شود، لازم الوفاست؟
در پاسخ به این پرسش باید گفت: به نظر بسیاری از فقها، شرط بنایی در باب نکاح اعتبار ندارد. صاحب حدائق می¬گوید: از کلام اکثر اصحاب فهمیده می¬شود که شرط در صورتی قابل اعتنا و لازم¬الوفاء است که بین ایجاب و قبول واقع شود تا جزئی از عقد لازم گردد. بنا بر این، اگر شرط پیش از عقد یا پس از آن واقع شود جزء عقد محسوب نمی¬شود و اعتبار ندارد.  فقهایی چون شهید ثانی (مکی عاملی، پیشین، 7: 457)، محمد حسن نجفی (پیشین، 30: 183) و شیخ انصاری در کتاب النکاح (انصاری 1415: 225) بر ضرورت ذکر شروط عقد نکاح بین ایجاب و قبول تأکید نموده¬اند.
به نظر می¬رسد که عبارات فقها در نفی اعتبار شروط غیر مذکور در متن عقد، شامل شرط بنایی نمی¬شود. از این جهت که این گونه شروط، به دلیل ارتباطی که با عقد دارند و عقد مبتنی بر آن جاری شده است، در حکم شرط مذکور در متن عقدند. به نظر جمعی از فقهای معاصر، شروط بنایی در باب نکاح لازم¬الوفا هستند که به عنوان نمونه به بعضی از فتاوا اشاره می‌شود.
مرحوم امام خمینی در پاسخ به این استفتا که مرسوم است در مذاکرات مقدماتی بین خانواده، در بارة مهریه و سایر شروط توافقهایی می¬شود، لیکن در موقع اجرای صیغة عقد نکاح و ثبت قبالة ازدواج، احیاناً در آن شروط ـ از جمله در نوع و مقدار مهریه ـ تغییراتی داده می¬شود، آیا یکی از طرفین می‌تواند با عدول از مندرجات عقد و شروط ضمن عقد (به استثنای مذاکرات قبلی که ممکن است در نوشته¬ای عادی منعکس شده باشد) ادعای جدیدی بنماید، نوشته‌اند:
آنچه در ضمن عقد با رضایت طرفین قرارداد شده، نافذ است؛ و نیز اگر عقد مبنی بر شرط واقع شده باشد، شرط بنایی مذکور هم نافذ است و غیر آن نفوذ ندارد (موسوی خمینی، 1381: 107).
از آیت الله فاضل لنکرانی استفتایی بدین شرح شده است:
زن به مرد می¬گوید، در صورتی که جدای از مهریه مقداری معین طلا به من بدهی، حاضر به ازدواج با تو هستم و مرد قبول می¬کند. بعد از ازدواج، مرد زن را طلاق می¬دهد. آیا زن می‌تواند جدای از مهریه، آن مقدار طلا را هم مطالبه کند؟
ایشان در پاسخ نوشته‌اند:
اگر چنین شرطی در ضمن عقد ازدواج شده باشد، یا عقد مبنی بر آن واقع شده که به منزلة شرط ضمنی بوده است، واجب¬الوفاء است و زن می¬تواند علاوه بر مهریه، طلا را هم بگیرد. ولی اگر شرط ابتدایی بوده است واجب¬الوفاء نیست و زن حق مطالبة الزامی طلا را ندارد؛ گر چه بهتر است زوج به شرط عمل کند (فاضل لنکرانی، 1380: 385).
همان¬طور که مشاهده می¬شود، در فتوای فوق، شرط بنایی به منزلة شرط ضمنی دانسته شده و لازم¬الوفا خوانده شده است. بنا بر این، می¬توان نتیجه گرفت که اگر شرط رجوع به داوری در اختلافات خانوادگی، به صورت شرط بنایی واقع شده باشد، نافذ بوده و اعتبار دارد.
بند سوم: توافق مستقل داوری
توافق داوری ممکن است به نحوی صورت گیرد که بین آن و عقد نکاح هیچ ارتباطی برقرار نباشد؛ اعم از این‌که این توافق پیش از عقد نکاح باشد یا پس از آن. به این گونه توافق‌نامه¬های مستقل در فقه و حقوق، «شرط ابتدایی» یا «شرط بدوی» گفته می¬شود. شرط ابتدایی ممکن است به صورت یک قرارداد مستقل باشد؛ مانند آن‌که شخصی در مقابل یک مؤسسة خیریه متعهد شود مبلغی به آن کمک نماید. همچنین ممکن است ناظر به قرارداد دیگر باشد، ولی بین شرط و آن قرارداد ارتباط برقرار نشده باشد (بجنوردی، 1419: 285)؛ مانند آنکه دختری پیش از عقد ازدواج با مرد خواستگار توافق کند که به تحصیل خود ادامه بدهد. آن دو پس از آن عقد نکاح را جاری می¬کنند، بدون آنکه شرط سابق را در نظر داشته باشند. به همین دلیل، فقها شرطی را که پیش از عقد ذکر شده، ولی طرفین در زمان اجرای عقد آن را فراموش کرده¬اند، در زمرة شروط ابتدایی آورده¬اند (همان؛ موسوی خویی، 1371: 335). با توجه به آنچه بیان شد، شروط مذکور در متن عقد، در هیچ فرضی شرط ابتدایی محسوب نمی¬شوند. همچنین شروطی که پیش از عقد ذکر شده و عقد مبتنی بر آن منعقد می-شود، شرط ابتدایی نخواهند بود.
آنچه بیان شد، مورد قبول همگان نیست و دیدگاههای دیگری نیز وجود دارد. بعضی از فقها گفته¬اند: شرط اگر در متن عقد ذکر شود و ارتباط آن با عقد به نحوی باشد که جزء مبیع محسوب گردد و تخلف از شرط موجب حق خیار برای مشروط¬له بشود، شرط ضمن عقد است؛ اما اگر چنین ارتباطی وجود نداشته باشد، شرط ابتدایی است، حتی اگر در عقد ذکر شده باشد (یزدی، 1378: 119). همچنین بعضی معتقدند شرطی که در عقد ذکر نمی¬شود، در هر حال شرط ابتدایی است، حتی اگر عقد مبتنی بر آن واقع شده باشد (نجفی خوانساری، 1418: 49).
مشهور فقهای امامیه معتقدند که شروط ابتدایی لازم¬الوفا نیستند (انصاری، 1420: 54). بعضی نیز در عدم اعتبار شروط ابتدایی ادعای اجماع نموده¬اند (بجنوردی، پیشین). به نظر آنها شرط ابتدایی در حقیقت شرط نیست. شرط در لغت به معنای «الزام و التزام مذکور در عقد» است (ابن منظور، 1405: 82). بنا بر این، الزام و التزام غیر مذکور در عقد، شرط نامیده نمی‌شود و اطلاق شرط بر آن مجازی است. آنان سپس نتیجه می¬گیرند که ادلة وجوب وفا به شرط شامل شرط ابتدایی نخواهد شد (نجفی، پیشین، 3: 183؛ بجنوردی، پیشین: 255 و 256؛ آملی، 1413: 152؛ اصفهانی، 1418: 170).
در این نکته که شرط در لغت به معنای الزام و التزام مذکور در عقد باشد تردید وجود دارد. به نظر بعضی از فقها، شرط به معنای «مطلق الزام و التزام» است و اطلاق لفظ شرط بر شرط ابتدایی حقیقی است (انصاری، پیشین: 11؛ یزدی، پیشین: 106؛ موسوی خویی، پیشین: 263). به همین دلیل، بعضی از فقها شرط ابتدایی را نافذ دانسته و در تحقق اجماع بر عدم اعتبار چنین شرطی تردید کرده¬اند (نراقی، 1408: 47). از جهت حقوقی نیز شرط ابتدایی معتبر است و بر اعتبار آن دلایل متعددی وجود دارد. از جمله مادّة 10 قانون مدنی می¬گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده¬اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»
همچنین مادّة 455 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز بر اعتبار موافقت¬نامة داوری که به صورت مستقل صورت می¬گیرد تصریح کرده است. در این قانون آمده است:
متعاملین می¬توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می¬توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.
حتی اگر شرط ابتدایی را در قراردادها نافذ بدانیم، در عدم اعتبار این گونه شروط در عقد نکاح تردید وجود ندارد. این مطلب مورد اتفاق و اجماع فقها بوده و نظر مخالفی دیده نشده است.  مدرک این اجماع روایات متعددی است که در این مورد وجود دارد و قدر متیقن از دلالت این روایات، شرط ابتدایی است. به نمونه¬هایی از این روایات اشاره می¬شود. در حدیثی امام صادق(ع) می‌فرماید:
ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح ، وما کان بعد النکاح فهو نکاح (اشعری، 1408: 87) ؛ آنچه از شروط که پیش از [عقد] نکاح ذکر شده باشد، [عقد] نکاح آن را از بین می¬برد و آنچه پس از [عقد] نکاح باشد، جزء نکاح خواهد بود.
در مستدرک الوسائل آمده است: عبارت «بعد النکاح» در حدیث فوق، به «بعد الایجاب» حمل شده است و بنا بر این، مقصود از آن شروط مذکور در عقد است (نوری طبرسی، 1408: 462).
در حدیث دیگری از امام صادق(ع) آمده است: اگر پیش از عقد نکاح شرایطی مورد توافق قرار گرفته و سپس عقد جاری شده باشد، باید مجدداً همان شروط ذکر شوند و مورد توافق قرار گیرند، در غیر این صورت اعتباری ندارند:
إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضیت به و أوجبت التزویج فاردد علیها شرطک الاول
بعد النکاح، فإن أجازته فقد جاز و إن لم تجزه فلا یجوز علیها ما کان من الشرط قبل النکاح
(کلینی، 1388: 456).
از آنچه بیان شد نتیجه می¬گیریم که اگر موافقت¬نامة داوری در نکاح، به صورت شرط ابتدایی و یک تعهد مستقل واقع شود، اعتباری ندارد.
نتیجه‌گیری
از آنچه در این تحقیق بیان شد، نتایج زیر به دست می‌آید:
1. داوری را در دعاوی خانوادگی در صورتی می¬توان اجباری نمود که شرایط آن موجود باشد. این شرایط عبارت است از:
الف. متوقف بودن سازش به داوری و فقدان راه حلهای دیگر؛
ب. وجود داوران واجد شرایط؛
ج. مذموم بودن طلاق (در مواردی که طلاق واجب یا مستحب باشد، حکمیت موضوع خود را از دست خواهد داد).
2. داوری در دعاوی خانواده در نظم حقوقی کنونی، منحصراً در دعوای طلاق اجباری است و در سایر دعاوی خانواده جریان پیدا نمی¬کند.
3. ضمانت اجرای مقررات داوری در دعوای طلاق، بطلان حکم طلاق است.
4. اطلاق قانون مبنی بر ضرورت ارجاع کلیة انواع دعاوی طلاق به داوری با مبانی فقهی ناسازگار است.
5. قراردادهای داوری در صورتی که به صورت شرط ابتدایی و یک قرارداد مستقل (خارج از عقد نکاح) میان زوجین مورد توافق قرار گیرد، اعتباری نخواهد داشت.
 


منابع
1.    ابن بابویه قمی، علی، فقه الرضا (ع)، قم، آل البیت، چاپ اول، 1406 ق.
2.    ابن براج طرابلسی، عبد العزیز، المهذب، قم، جامعة مدرسین، 1406 ق، ج 2.
3.    ابن فهد حلی، جمال الدین ابی العباس احمد بن محمد، المهذب البارع، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1407 ق، ج3.
4.    ابن قدامه، عبدالله، المغنی، بیروت، دار الکتاب العربی، بی‌تا، ج8.
5.    ابن منظور، ابی‌الفضل جمال الدین محمد بن مکرم، لسان العرب، دار احیاء التراث العربی، چاپ اول، 1405 ق، ج 7.
6.    احسائی، ابن ابی‌الجمهور، عوالی اللئالی، قم، سید الشهداء، چاپ اول، 1403 ق، ج 2.
7.    اردبیلی (مقدس اردبیلی)، احمد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، جامعة مدرسین، 1403 ق، ج12.
8.    اشعری، احمد بن عیسى، النوادر، قم، مؤسسة الامام المهدی، چاپ اول، 1408 ق.
9.    اصفهانی، شیخ محمد حسین، حاشیة المکاسب، علمیه، چاپ اول، 1418 ق، ج 5.
10.    آملی، شیخ محمد تقی، کتاب المکاسب و البیع (تقریر بحث آیت الله نائینی)، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1413 ق، ج 2.
11.    انصاری، المکاسب، قم، مجمع الفکر الاسلامی، چاپ اول، 1420 ق، ج 6.
12.    انصاری، شیخ مرتضی، القضاء و الشهادات، قم، باقری، چاپ اول، 1415 ق.
13.    انصاری، شیخ مرتضی، کتاب النکاح، قم، باقری، چاپ اول، 1415 ق.
14.    بازگیر، یدالله، آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی3، انتشارات ققنوس، چاپ اول، سال 1377.
15.    بازگیر، یدالله، داوری و احکام راجع به آن، تهران، انتشارات فردوسی، چاپ اول، 1380.
16.    بجنوردى، سید محمد حسن، القواعد الفقهیة، قم، نشر الهادی، چاپ اول، 1419 ق، ج 3.
17.    بحرانی، یوسف، الحدائق الناظرة، قم، جماعة المدرسین، بی‌تا، ج24.
18.    بهوتی، منصور بن یونس، کشاف القناع، بیروت، دار الکتب العلمیة، چاپ اول، 1418 ق، ج5.
19.    جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، تهران، کتابخانة گنج دانش، چاپ چهارم، 1375، ج3.
20.    جوادی آملی، عبدالله، زن در آینه جلال و جمال، قم، مرکز نشر اسراء، چاپ اول، 1375.
21.    حرّ عاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی‌تا، ج15.
22.    حسینی نقوی، سید حامد، خلاصة عبقات الانوار، قم، سید الشهداء، 1406 ق.
23.    حسینی عاملی، سید جواد، مفتاح الکرامة، بیروت، دار التراث، 1418 ق، ج 20.
24.    حلی (محقق)، ابو جعفر نجم الدین جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، قم، امیر، چاپ دوم، 1409 ق، ج2.
25.    حلی، ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر، قواعد الأحکام، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چاپ اول، 1413 ق، ج 3.
26.    حلی، ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر، مختلف الشیعة، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چاپ اول، 1412 ق، ج7.
27.    حلی، احمدبن ادریس، السرائر، قم، موسسة النشر الاسلامی، چاپ دوم، 1410 ق، ج 2.
28.    حلی، قواعد الاحکام، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چاپ اول، 1413 ق.
29.    راغب اصفهانی، حسین بن محمد، مفردات فی غریب القرآن، دفترنشر الکتاب، چاپ اول، 1404 ق.
30.    روحانی، سید محمد صادق، فقه الصادق، قم، مؤسسة دار الکتاب، چاپ سوم، 1412 ق، ج22.
31.    زیدان، عبد الکریم، المفصل فی احکام المرأة و بیت المسلم، بیروت، مؤسسة الرسالة، چاپ سوم، 1420 ق، ج 8 .
32.    سبحانی، جعفر، نظام الطلاق، قم، مؤسسة الامام الصادق (ع)، چاپ اول، 1414 ق.
33.    سید سابق، فقه السنة، بیروت، دار الکتاب العربی، بی‌تا، ج 2.
34.    شمس، عبدالله، «موافقت¬نامه داوری و صلاحیت دادگاه»، مجله تحقیقات حقوقی، سال 1382.
35.    صدوق، محمد بن علی بن حسین، المقنع، قم، مؤسسة الامام الهادی، 1415 ق.
36.    طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چاپ اول، 1419 ق، ج10.
37.    طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن بن علی، المبسوط، تهران، المکتبة المرتضویة،
1387 ق، ج4.
38.    عروسی حویزی، عبد علی بن جمعه، نورالثقلین، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ چهارم، 1412 ق، ج 1.
39.    فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، قم، امیر العلم، چاپ دهم، 1380، ج2.
40.    قرطبی، محمد بن احمد، الجامع لاحکام القرآن، بیروت، مؤسسة التاریخ العربی، 1405 ق.
41.    قمی، میرزا ابوالقاسم، غنائم الایام (چاپ سنگی)، خراسان، مکتب الاعلام الاسلامی، چاپ اول، 1417 ق.
42.    کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، دار الکتب الاسلامیة، چاپ سوم، 1388 ق، ج 5.
43.    متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، 1378، ج1.
44.    محقق حلی، ابی القاسم نجم الدین جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، تهران، انتشارات استقلال، چاپ دوم، 1409 ق.
45.    محمد زادة اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، تهران، انتشارت ققنوس، چاپ اول، 1379.
46.    محمدی گیلانی، محمد، قضا و قضاوت در اسلام، تهران، نشر سایه، چاپ اول، 1378.
47.    مدنی، سید جلال الدین، آیین دادرسی، تهران، گنج دانش، 1372.
48.    مرعشی، سید محمد حسن، دیدگاههای نو در حقوق کیفری اسلام، نشر میزان، چاپ اول، 1379، ج2.
49.    مصلحی، علی¬حسین و صادقی، محسن، «نگاهی به شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات»، نامه مفید، سال 1383، شمارة 46.
50.    مکی عاملی (شهید اول)، محمد بن جمال الدین، اللمعة الدمشقیة، قم، دار الفکر، چاپ اول، قم، 1411 ق.
51.    مکی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، شرح اللمعة، قم، انتشارات داوری، اول، 1410 ق، ج 5.
52.    مکی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چاپ اول، 1413 ق، ج 8.
53.    موسوی خمینی، سید روح الله، استفتائات، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1381، ج3.
54.    موسوی خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیلة، نجف الاشرف، آداب، چاپ دوم،
1409 ق، ج2.
55.    موسوی سبزواری، سید عبد الاعلی، مهذّب الأحکام، قم، مکتبة آیة الله السید السبزواری، چاپ چهارم، 1413 ق، ج 25.
56.    موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا، کتاب القضاء، قم، دار القرآن الکریم، بی تا، ج1.
57.    موسوی خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، وجدانی، چاپ سوم، 1371، ج5.
58.    مومن سبزواری، محمد باقر، کفایة الاحکام، قم، مهر، بی‌تا.
59.    مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، تهران، دار الکتب الاسلامیة، 1353 ـ 1366، ج 3.
60.    نجفی خوانساری، شیخ موسی، حاشیة المکاسب، مؤسسة النشر الاسلامی، چاپ اول، 1418 ق، ج3.
61.    نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، تهران، المکتبة الاسلامیة، چاپ چهارم، 1374، ج3 و 30 و 31.
62.    نراقی، مولی احمد، عوائد الایام، قم، مکتبة البصیری (چاپ سنگی)، 1408 ق.
63.    نوری طبرسی، میرزا حسین، مستدرک الوسائل، بیروت، آل البیت، چاپ اول، 1408ق، ج14.
64.    نووی، محی الدین بن شرف، المجموع، دار الفکر، بی‌تا، بی‌جا، ج16.
65.    یزدی، سید محمد کاظم سید محمد کاظم، حاشیة المکاسب، اسماعیلیان، 1378، ج2.