بررسی آثار بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مسئولان قضایی در قوانین خانواده
آرشیو
چکیده
تغییر و اصلاح قوانین موضوعه بشری, امری بدیهی و اجتناب‌ناپذیر است و به همین دلیل, قانون نیز برای آن راه مشخصی را پیش‌بینی کرده است. از سوی دیگر, قوانین همگی در یک سطح و درجه نیستند و از حیث سلسله مراتب طبقه‌بندی شده‌اند. از دیدگاه حقوقی, قانون پایین‌تر نمی‌تواند ناقض یا اصلاح‌کنندة قانون بالاتر باشد. با وجود این, در نظام حقوقی ما گاهی به این اصل حقوقی بی‌اعتنایی می‌شود و قوانین کشور از طریق وضع آیین‌نامه یا صدور بخش‌نامه تغییر داده شده یا لغو می‌گردد. این نوشتار, نخست جایگاه حقوقی بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها را مورد بررسی قرار می‌دهد و پس از آن, نمونه‌هایی از بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های صادر شده از مقامات قضایی در حوزه خانواده را که با قوانین عادی هماهنگی ندارد, تجزیه و تحلیل می‌نماید.متن
مقدمه
بررسی تحولات حقوقی همواره از اهمیت بالایی برخوردار بوده و هست. این مطالعات، نقاط ضعف, مثبت و نیز موفقیت‌ها و ناکامی‌های حرکت‌های صورت گرفته را به ما نشان می‌دهد و تجربیات با ارزشی را در اختیار ما قرار می‌دهد تا بتوانیم با بهره گیری از این تجربیات، آینده بهتری داشته باشیم.
تحولات حقوقی را از ابعاد گوناگون می‌توان مورد مطالعه قرار داد. گاهی محدوده زمانی یا مکانی معینی مورد مطالعه قرار می‌گیرد. گاهی تحولات رخ داده در قوانین خاص (حقوقی _ جزایی و...) مورد توجه قرار می‌گیرد و...؛ موضوع این نوشتار، بخش کوچکی از این موضوع گسترده است. از حیث زمانی، محدوده مطالعات ما به پس از انقلاب اسلامی ایران محدود می‌شود. از میان قوانین گوناگون، فقط قوانین مدنی، آن هم قوانین مربوط به خانواده را مورد ارزیابی قرار خواهیم داد. تحولات مورد نظر ما نیز، صرفاً اثرات بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مسئولان قضایی در قوانین خانواده است.
پس از انقلاب اسلامی، مسئولان قضایی،از طریق صدور بخش‌نامه یا وضع آیین‌نامه، تغییراتی در قوانین کشور ایجاد کرده‌اند که با توجه با جایگاه حقوقی این قبیل مصوبات ـ که در رتبه‌ای پایین‌تر از قوانین قرار دارند ـ چنین کاری عجیب به نظر می‌رسد. بخشی از این تحولات در سال‌های اول انقلاب و در دوران گذر و تغییر نظام سیاسی رخ داده است که همین موقعیت خاص زمانی می‌تواند توجیه کننده تغییرات مورد مطالعه باشد. اما پس از استقرار و استحکام نظام سیاسی جمهوری اسلامی، کاربرد این ابزار که منجر به تغییر قوانین می‌گردد مورد تأمل است. در این‌جا نخست، مفهوم و جایگاه حقوقی بخش‌نامه و آیین‌نامه و سپس اثرات حقوقی آن در قوانین خانواده بیان می‌شود.
گفتار اول: مفهوم و جایگاه حقوقی بخش‌نامه و آیین‌نامه
پیش از طرح مباحث اصلی، لازم است مفهوم بخش‌نامه و تفاوت آن با واژه‌های مشابه روشن شود. هم‌چنین لازم است جایگاه حقوقی بخش‌نامه‌ها در میان منابع حقوق مشخص گردد.
الف. تعریف بخش‌نامه و آیین‌نامه
در تعریف بخش‌نامه ـ که قبلاً به آن «متحد المال» گفته می‌شد ـ آورده‌اند:
«بخش‌نامه عبارت است از تعلیم یا تعلیمات کلی و یکنواخت (به صورت کتبی) که از طرف مقام اداری به مرئوسین برای ارشاد به مدلول و طرز تطبیق قانون یا آیین‌نامه داده شود و نباید مخالف قانون یا آیین‌نامه باشد...»؛ (لنگرودی, 1372: 105).
این تعریف طولانی که بخشی از آن نقل شده، مورد تأیید حقوق‌دانان قرار گرفته است؛ (موسی‌زاده, 1381: 155). برای شناسایی دقیق بخش‌نامه‌ها، توجه به نکات زیر ضروری است:
1ـ بخش‌نامه منشأ حق و تکلیف جدیدی نمی‌شود، اگر چه در صورت عدم مغایرت آن با مفاد قانون و آیین‌نامه لازم الاجرا است.
2ـ بخش‌نامه قابل استناد در دادگاه نیست؛ مستند احکام قضایی قرار نمی‌گیرد و اصحاب دعوی نیز نمی‌توانند به آن استناد کنند.
3ـ بخش‌نامه فقط در محدوده اداره دارای اثر و برای مرئوسین لازم الاتباع است ولی برای غیر آنان تکلیفی ایجاد نمی‌کند.
4ـ بخش‌نامه مغایر با قانون یا آیین‌نامه بی اعتبار است؛(نجفی اسفاد و محسنی, 1379: 335).
برای تبیین تفاوت بخش‌نامه با آیین‌نامه، شایسته است تعریف آیین‌نامه نیز ذکر شود. در تعریف آیین‌نامه که گاه از آن به «نظام‌نامه» تعبیر می‌شود، آورده‌اند:
«مقرراتی که مقامات صلاحیت‌دار مانند وزیر یا شهردار و غیره وضع نموده و در معرض اجرا می‌گذارند خواه هدف آن تسهیل اجرا و تشریح قانونی از قوانین موضوعه باشد، خواه در مواردی باشد که اساساً قانونی وضع نشده است...»؛ (نجفی اسفاد و محسنی, همان: 336).
بنابر تعریف مزبور، آیین‌نامه ممکن است با هدف تسهیل اجرای قانون و بیان جزئیات آن وضع شود که در این صورت، به آن آیین‌نامه اجرایی گفته می‌شود. این آیین‌نامه‌ها، از نظر ماهیت مکمّل قانون هستند. امّا بعضی آیین‌نامه‌ها مقرراتی را بیان می‌کنند که اساساً در رابطه با آن‌ها هیچ قانونی وضع نشده است. این آیین‌نامه‌ها را آیین‌نامه مستقل می‌نامند؛(لنگرودی, 1372: 1). این نوع آیین‌نامه‌ها گاهی جای‌گزین قانون بوده و با آن تفاوتی ندارند.
در نتیجه، برخلاف بخش‌نامه، آیین‌نامه می‌تواند ایجاد کنندة حق و تکلیف جدیدی باشد و به همین دلیل ممکن است مستند رأی دادگاه قرار گیرد و اصحاب دعوا نیز می‌توانند به آن استناد کنند. از این رو گفته می‌شود: بخش‌نامه‌ها همیشه جنبة اعلامی داشته و شارح هستند، نه مؤسس. حال اگر وزیری با صدور یک بخش‌نامه حق یا تکلیف جدیدی ایجاد کند، این بخش‌نامه در حقیقت آیین‌نامه است که به غلط نام بخش‌نامه بر آن گذاشته‌اند؛ (لنگرودی, 1375: 28 و 29).
ب. جایگاه حقوقی بخش‌نامه‌ها
در بحث از منابع حقوق (صورت‌های ایجاد قواعد حقوق)، به مواردی نظیر قانون، عرف، رویه قضایی و آرا و اندیشه‌های حقوقی پرداخته می‌شود. در این میان، از قانون به عنوان مهم‌ترین منبع حقوق نام برده می‌شود. قانون در معنای خاص به قواعدی گفته می‌شود که با رعایت تشریفات ویژه آن از سوی قوه مقننه (اصل 58 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) یا از راه همه پرسی و به طور مستقیم (اصل 59 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) به تصویب می‌رسد. امّا در معنای عام آن، به تمام مقررات قاعده ساز که از سوی مقامات و سازمان‌های صالح حکومتی وضع می‌شود اطلاق می‌گردد. قانون در این معنا شامل تصویب نامه و آیین‌نامه نیز می‌شود. به این ترتیب، قانون در معنای عام آن، با توجه به سلسله مراتب و درجه اعتبار و قوت، به صورت زیر طبقه بندی می‌شود:
1ـ قانون اساسی؛
2ـ قانون عادی (قانون به معنای خاص)؛
3ـ تصویب نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها.
از این طبقه بندی معلوم می‌شود که قانون عادی نمی‌تواند ناقض قانون اساسی باشد؛ همان‌طور که تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها نیز نباید مغایر قانون عادی باشند.
آیا بخش‌نامه‌ها نیز منبع حقوق هستند؟
در تعریف بخش‌نامه به این نکته اشاره شد که بخش‌نامه نمی‌تواند و نباید حق یا تکلیف جدیدی غیر از آن‌چه در قانون یا آیین‌نامه آمده ایجاد نماید. نتیجه این‌که: بخش‌نامه‌ها هیچ‌گاه ایجاد قاعده حقوقی نمی‌کنند و منبع حقوق نخواهند بود. بعضی از حقوق‌دانان ضمن پذیرش این مطلب و تصریح به این‌که قانون به معنی اعم شامل تصویب نامه و نظام‌نامه [آیین‌نامه] هم هست ولی شامل بخش‌نامه نمی‌شود (لنگرودی, 1372: 517), در جای دیگر چنین گفته اند:
«در اصطلاح دیگر, منابع حقوق عبارت است از قانون (به معنی عام کلمه که شامل تصویب نامه و آیین‌نامه و بخش‌نامه هم باشد) و عرف و عادت و رویه قضایی»؛ (همان: 689).
عبارت اخیر در تناقض با عبارت نخست است.
به هر حال، این‌که در طبقه‌بندی قوانین، بخش‌نامه را هم ذکر می‌کنند، نباید موجب این توهم شود که بخش‌نامه نیز قانون است, بلکه ذکر عنوان بخش‌نامه در ردیف منابع حقوق، با این هدف صورت می‌گیرد که جای مناسب دیگری برای طرح این بحث به نظر نمی‌رسد.
ج. کنترل بخش‌نامه‌ها
از مطالب پیش گفته این نتیجه حاصل شد که بخش‌نامه‌های مغایر با قانون و آیین‌نامه اعتبار ندارد. اینک این پرسش مطرح می‌شود که مرجع کنترل بخش‌نامه‌ها کیست. چگونه می‌توان از صدور این گونه بخش‌نامه‌ها جلوگیری نمود یا آن را ابطال کرد؟ سؤال دیگر این‌که ضمانت اجرای عدم صدور بخش‌نامة مغایر با قانون و آیین‌نامه چیست. در این‌جا به اختصار این دو پرسش را بررسی خواهیم کرد.
1ـ مرجع کنترل بخش‌نامه‌ها
در نظام حقوقی ما برای جلوگیری از وضع مقررات مغایر با اصول قانون اساسی و نیز موازین شرعی، نهادی به نام شورای نگهبان پیش بینی شده است (اصل چهارم قانون اساسی)؛ هم‌چنین دیوان عدالت اداری، مرجع ابطال آیین‌نامه‌های مغایر با شرع و قانون است. از طرفی، قضات دادگاه نیز از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مخالف با قوانین و مقرارت اسلامی‌یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه منع شده اند. در اصل 170 قانون اساسی آمده است:
«قضات دادگاه‌ها مکلف‌اند از اجرای تصویب نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می‌تواند ابطال این‌گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند».
اصل 173 نیز دیوان عدالت اداری را مرجع رسیدگی به شکایات مردم و اعتراضات آنان نسبت به آیین‌نامه‌های دولتی دانسته است. گرچه مقصود از آیین‌نامه در این اصول، آیین‌نامه‌های قوه مجریه است، اما قانون اساسی صلاحیت‌های دیگر دیوان را نفی نکرده است، بلکه در اصل 173، حدود اختیار و عمل آن را به قانون عادی احاله کرده است: «حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند». با توجه به مقررات مذکور در قانون دیوان عدالت اداری در رابطه با صلاحیت‌های این نهاد و نیز رویه عملی آن، رسیدگی به آیین‌نامه‌های قوای دیگر ـ علاوه بر قوه مجریه ـ نیز در صلاحیت این دیوان قرار دارد؛ (هدایت‌نیا, 1382: 52ـ35).
قانون اساسی تصریح می‌کند که: «هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیأت وزیران حق وضع آیین‌نامه و صدور بخش‌نامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد؛ (اصل 183). جز در این اصل، در هیچ جای دیگر، قانون اساسی از اصطلاح بخش‌نامه استفاده نکرده است و در مورد مرجع کنترل آن نیز حکمی ندارد. در قانون دیوان عدالت اداری نیز این اصطلاح نیامده است. اما تعبیراتی به کار رفته است که عموم آن شامل این نوع دستورات اداری نیز می‌شود. عباراتی نظیر: «تصمیمات و اقدامات» و نیز «آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات» که در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری ذکر شد, شامل بخش‌نامه‌ها نیز می‌شود. در عمل نیز دیوان عدالت اداری به شکایت‌های مردم از بخش‌نامه‌های ناقض حقوق مردم رسیدگی کرده است.
2ـ ضمانت اجرا
دومین پرسش در مورد بخش‌نامه‌ها این است که ضمانت اجرای صدور بخش‌نامه مغایر با قانون چیست. در قانون مجازات عمومی سابق، صدور بخش‌نامه مغایر قانون جرم محسوب می‌شد و برای آن مجازات پیش بینی شده بود. در ماده 280 این قانون آمده است: «هرگاه یکی از وزرا یا مستخدمین دولتی در هر رتبه و مقامی‌که باشند به وسیله وضع نظام‌نامه یا تصویب نامه یا صدور متحد المال و اوامر کتبی دیگر و یا اعمال آن‌ها بدون امر کتبی مقامات مافوق قانون را تغییر دهند یا تفسیر نمایند و یا در اجرای آن تبعیض کنند از خدمات دولتی دائماً منفصل خواهند شد».
در این قانون, تغییر قانون و نیز تفسیر آن جرم دانسته شده است؛ ظاهراً مقصود از تفسیر قانون، تفسیر برخلاف مراد مقنن است که این همان تغییر قانون می‌باشد. در حال حاضر، در قوانین جزایی ما چنین ضمانت اجرایی دیده نمی‌شود.
نکته‌ای که باید به آن توجه نمود این است که دیوان عدالت اداری در پی درخواست یا شکایت یک شخص حقیقی یا حقوقی وارد رسیدگی می‌شود. حال آیا به طور مستقل نیز می‌تواند اقدام کند؟ از عبارت «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم و...» که در اصل 173 قانون اساسی آمده است, هم‌چنین از عبارت «هر کس می‌تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند» (اصل 170)، یا از برخی مواد قانون دیوان عدالت اداری (مثل ماده 25) ممکن است استفاده شود که حق اقدام مستقل از این نهاد سلب شده است, مگر آن‌که گفته شود این عبارت‌ها نافی صلاحیت‌های دیگر دیوان عدالت اداری نیست.
گفتار دوم: نمونه‌هایی از بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مؤثر بر قوانین خانواده
تأثیری که آیین‌نامه‌ها و بخش‌نامه‌های مورد بحث در حوزه قوانین مربوط به خانواده ایجاد کرده‌اند, همگی از یک سنخ نیستند. در بعضی موارد, بخش‌نامه قانون را نسخ و لغو کرده است, مانند بخش‌نامه لغو ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص پیرامون تجدیدنظر بعضی احکام. در مواردی, بخش‌نامه موجب تخصیص قانون شده است, نظیر بخش‌نامه جواز طلاق زوجه غایب مفقودالاثر پیش از انقضای چهار سال به دلیل عسر و حرج. گاهی بخش‌نامه موجب توسعه و تحول مفهوم یک عنوان قانونی شده است, مانند بخش‌نامه جواز طلاق به استناد عسر و حرج. دراین قسمت, تحولات صورت گرفته و دلایل آن را بررسی می‌کنیم:
الف. ماده 1130 قانون مدنی
ماده 1130 قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن‌هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:
1ـ متن اولیه ماده 1130، مصوب 1314 ¬ش؛
2ـ متن اصلاح شدة 8/10/1361 کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی؛
3ـ متن اصلاح شدة 14/8/1370 مجلس شورای اسلامی؛
4ـ متن اصلاح شدة 3/7/1379 مجلس شورای اسلامی‌که به تأیید شورای نگهبان نرسید؛
5ـ متن مصوب 29/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام؛
علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ 31/5/1361 شورای عالی قضایی، با صدور بخش‌نامه‌ای متن اولیه قانون مزبور را تغییر داده است. بخش‌نامه شماره 26517/1 شورای عالی قضایی به شرح زیر است:
«بخش‌نامه به کلیه دادگاه‌های مدنی خاص سراسر کشور
دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه
هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق, به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنان‌چه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازة صدور طلاق از باب ولایت داده شود»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, 1382, ج1:168).
در شرایط زمانی صدور این بخش‌نامه، متن اولیه ماده 1130 قانون مدنی در مورد طلاق اجرا می‌شده است. به دنبال ماده 1129 که به زوجه حق داده است در موارد امتناع زوج از پرداخت نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه، از دادگاه درخواست طلاق کند، ماده 1130 اولیه مقرر داشته بود:
«حکم ماده قبل در موارد ذیل نیز جاری است:
1ـ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد؛
2ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛
3ـ در صورتی که به‌واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
به موجب این قانون، عدم ایفای وظایف زوجیت (مواد 1102 به بعد)، سوء معاشرت (نقض ماده 1103) و بیماری‌های مسری که به سختی درمان می‌شوند، مواردی است که به زن حق می‌دهد از دادگاه تقاضای طلاق کند. مستند بند دوم ماده مزبور، ادله نفی حرج می‌باشد. حرج یا عسر یعنی سخت شدن زندگی برای زن به حدی که عادتاً غیر قابل تحمل باشد. به وجود آمدن این وضعیت ممکن است به دلیل سوء معاشرت شوهر یا ناشی از وضعیت خاص خود زن باشد؛ مانند حالتی که اخلاق زوج ملایم بوده و به تمام وظایف خود پایبند است اما زن از او کراهت شدید دارد، به درجه‌ای که از او متنفر می‌باشد. عبارت بند دوم ماده مزبور فرض اخیر را شامل نمی‌شود, زیرا تصریح به «سوء معاشرت شوهر...» کرده است.
تغییری که بخش‌نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج است. تا پیش از صدور این بخش‌نامه، دادگاه‌ها مجاز بودند در مورد عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر, مداخله نموده و به استناد بند 2 ماده 1130, حکم به طلاق صادر نمایند. امّا در بخش‌نامه شورای عالی قضایی قید «سوء معاشرت شوهر» دیده نمی‌شود. این بخش‌نامه به محاکم اجازه می‌دهد هرگاه زندگی زن با شوهر به هر دلیل حرجی شود، زن را مطلقه سازند. عبارت «ناسازگاری با شوهر» و نیز عبارت «زندگی برای او با شوهرش حرجی است» مطلق بوده و شامل سوء معاشرت، کراهت شدید زوجه و مانند آن می‌شود.
ممکن است ایراد شود که بخش‌نامه شورای عالی قضایی را نباید به مفهوم عامی‌که در بالا ذکر گردید تفسیر کرد، بلکه مقصود شورای عالی قضایی از حرجی شدن زندگی زن با شوهر،همان عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر است. در پاسخ به این اشکال باید گفت: این مفهوم از عسر و حرج در بند دوم ماده 1130 ذکر شده بود و دیگر نیازی به صدور چنین بخش‌نامه‌ای نبود.
در تحولات حقوقی که پس از این بخش‌نامه صورت گرفت و در اصلاحیه‌های بعدی ماده 1130 قانون مدنی، همین مفهوم عام مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است. در اصلاحیه‌ای که پنج ماه پس از صدور این بخش‌نامه، توسط کمیسیون قضایی مجلس صورت گرفت، آمده است:
«... در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و ...».
همین عبارت با کمی‌تغییر در اصلاحیه سال 1370 نیز آمده است. در اصلاحیه سال 1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانون گذار برای اولین بار اقدام به‌تعریف عسر و حرج کرده است:
«عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می‌گردد...»؛ (مرکز تحقیقات شورای نگهبان, 1382: 656).
در این متن که به صورت یک تبصره به ماده 1130 ملحق شد، مصادیق شایع عسر و حرج مانند: اعتیاد زوج، ترک زندگی خانوادگی زوج، محکومیت قطعی زوج و ... در پنج بند ذکر گردیده است, اما در ذیل همین تبصره آمده است: «موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید».
همان‌طور که مشاهده می‌شود،تعریف مذکور نیز عام است و شامل عسر و حرج به وجود آمده از طرف زوج و نیز زوجه می‌گردد. البته این‌که آیا از نظر شرعی، کراهت و تنفر زوجه از زوج می‌تواند موجب تحقق عسر و حرج اصطلاحی بشود یا خیر، موضوع مهمی‌است که بررسی آن مجال دیگری می‌طلبد. صرف نظر از ماهیت فقهی بحث، بخش‌نامه مزبور سبب تحول مفهومی‌و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج گردید.
ب. ماده 1175 قانون مدنی
ماده 1175 قانون مدنی مربوط به حضانت است. در این ماده آمده است:
«طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی».
ماده 1173 نیز در بیان علت قانونی جدا کردن طفل از کسی که حضانت با اوست می‌گوید:
«هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد،محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای مدعی‌العموم، هر تصمیمی‌را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند».
حقوق‌دانان به مواردی از قبیل: ناتوانی در نگه‌داری طفل به دلیل غیبت، بیماری، پیری، حبس و ...، انحطاط اخلاقی و خشونت خارج از حد متعارف, به عنوان علت‌های قانونی جدا کردن طفل از پدر یا مادر اشاره کرده اند؛ (کاتوزیان, 1372: 175).
شورای عالی قضایی با صدور بخش‌نامه‌ای، عامل دیگری را نیز به موارد مذکور در قانون افزود. بخش‌نامه شماره 41965/1ـ27/9/1362 شورای عالی قضایی به شرح زیر است:
«بخش‌نامه به کلیه دادگاه‌های مدنی خاص سراسر کشور
نظر به این‌که محاکم مدنی خاص، حسب اطلاق ماده 1175 قانون مدنی ممنوع از رسیدگی به دعوای عسر و حرج ناشی از گرفتن اولاد از مادر در اثر طلاق یا نحو دیگری که حضانت با پدر است می‌باشند، فلذا با توجه به فتوا که «... و در [ صورت اول ] که مشقت غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»، اطلاق ماده 1175 قانون مدنی خلاف صریح فتوا می‌باشد و با توجه به نامه 6782 شورای محترم نگهبان قانون اساسی، دادگاه‌ها می‌توانند به دعوای عسر و حرج ناشی از مشقت غیر قابل تحمل و زاید بر اصل فراق، رسیدگی نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 275).
علت‌هایی که پیش از این به آن اشاره شد و مواردی که در ماده 1173 به عنوان مجوز جدا نمودن فرزند از پدر یا مادر بیان گردید، همگی ناظر به وضعیت طفل و به خاطر مصالح او می‌باشد. رعایت حال مادر نمی‌تواند مانع جدا سازی فرزند از او و تحویل او به پدری که حضانت با اوست بشود. وابستگی عاطفی بیش از حد مادر به طفل که تحمل جدا کردن طفل از مادر او را سخت و غیر ممکن می‌کند نمی‌تواند علت قانونی ماده 1175 و 1173 قانون مدنی باشد. اما همان‌طور که اشاره شد, طبق فتوای حضرت امام(ره), این امر, به مادر اجازه می‌دهد از طفل خود نگه‌داری کند، هر چند طبق قانون حضانت با پدر طفل می‌باشد. به دلیل اهمیت مسئله، عین فتوای امام خمینی بیان می‌گردد:
سؤال: «اگر عمل به حقّ‌الحضانة مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد، مثل این‌که گرفتن فرزند از مادر بعد از دو سال و ردّ به پدر باعث مشقت غیر قابل تحمل برای مادر باشد (که این مشقت اضافه بر اصل مشقت فراق است که معمولاً متوجه مادر می‌شود)، و یا عمل به حقّ الحضانه باعث فساد و انحراف اخلاقی و تربیتی باشد و کودک را در معرض فساد قرار دهد،در این دو صورت آیا باز حق حضانت ثابت است، یا به علت حرج و فساد ساقط می‌شود؟
پاسخ: «در صورت دوم که کودک در معرض فساد دینی یا اخلاقی قرار می‌گیرد پدر صلاحیت حضانت را مادام که چنین است ندارد، و در صورت اول که مشقت، غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»؛ (امام خمینی, 1381: 214).
روشی که شورای عالی قضایی در تغییر قانون در پیش گرفته، قابل انتقاد است. در متن بخش‌نامه مورد بحث, به نامه 6782 شورای نگهبان اشاره شده و این بخش‌نامه با استناد به آن صادر گردیده است. نامه مزبور به شرح زیر است:
«پیرو نامه شماره 5763 مورخ 17/7/1361، چون از سوی مقامات قضایی و غیرها مکرراً توضیحاتی خواسته می‌شود، لزوماً به اطلاع می‌رسد به نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان در مواردی که قانون به موجب صریح فتاوی رهبر معظَم انقلاب حضرت امام خمینی مدظلّه طبق تحریر الوسیله و توضیح المسائل مغایر با شرع است عمل به آن قانون جایز نیست»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 179).
شورای نگهبان در این نظریه، «انطباق قوانین با موازین اسلامی و عدم مغایرت آن با احکام شرع» که در قانون اساسی ذکر گردیده را به عدم مغایرت قوانین با فتاوای امام خمینی معنا کرده است. مطابق این نظریه، تمام مقرراتی که مطابق بافتوای امام خمینی نباشند، مغایر شرع دانسته شده و عمل به آن مجاز نیست، حتی اگر موافق با فتاوای مشهور فقیهان باشد. ایراد دیگر این نظریه آن است که شورای نگهبان مرجع تشخیص انطباق قوانین با شرع است و فقهای شورای نگهبان باید اعلام کنند کدام متن قانونی مغایر با شرع است، نه این‌که یک معیار کلی اعلام کنند و تشخیص مصادیق آن را به مجریان قانون واگذار نمایند. بنابراین شورای عالی قضایی و هیچ مرجع دیگری غیر از فقهای شورای نگهبان صلاحیت قانونی برای این کار نداشته و اقدام آنان معتبر نمی‌باشد.
با وجود انتقادی که به این نظریه شورای نگهبان از حیث شکلی و ماهوی وارد است، شورای عالی قضایی همین نظریه را مورد توجه قرار داده و با استناد به آن، برخی مقررات را غیر شرعی اعلام نموده است. علاوه بر آن، به قضات دادگستری دستور داده است به فتوای امام خمینی(ره) عمل نمایند. حال آیا مسئولان عالی قضایی صلاحیت این کار را داشته اند؟ آیا این بخش‌نامة مغایر با قانون برای قضات کشور لازم الاتباع بوده و برای آنان تکلیف ایجاد می‌کند؟ پاسخ این پرسش منفی است و قضات کشور هم‌چنان باید به قانون عمل کنند.
ج. ماده 1029 قانون مدنی
ماده 1029 مربوط به طلاق زوجه غایب مفقود الاثر است. در این ماده آمده است:
«هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده 1023، حاکم او را طلاق می‌دهد».
ماده 1023 مورد اشاره مربوط به تشریفات صدور حکم موت فرضی غایب مفقود الاثر است که برای صدور حکم طلاق نیز باید رعایت شود. براساس این مواد، محکمه وقتی حکم طلاق را صادر می‌کند که «در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه‌های کثیر الانتشار تهران اعلان و در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نماید که اگر خبر دارند به اطلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر نخواهد کرد».
آن‌چه در این باب در قانون مدنی آمده, نسبتاً با مبانی فقهی هماهنگ است. صاحب شرایع می‌گوید: «اگر از شخص مفقود هیچ خبری نباشد و کسی هم نباشد که نفقه همسر او را بپردازد، در این صورت اگر همسرش بر این وضع صبر نماید، بحثی نیست، امّا اگر نتواند صبر کند و به حاکم مراجعه کند،حاکم چهار سال تعیین می‌کند و در این مدت از حال غایب جست‌وجو می‌نماید و اگر در این مدت نیز نتوان از وی خبری به دست آورد, حاکم امر می‌کند که زن عده وفات نگه دارد».
در مورد جزئیات این بحث از جهت فقهی اختلاف وجود دارد, از جمله این‌که:
ـ آیا پس از مدت انتظار, طلاق لازم است یا بدون طلاق حاکم امر به عده می‌کند؟
ـ آیا زن باید عده وفات نگه‌دارد یا عده طلاق؟
ـ آیا تعیین مدت از تاریخ رجوع زن به حاکم صورت می‌گیرد یا اگر قبل از رجوع زن به حاکم هم چهار سال گذشته باشد کفایت می‌کند؟
قانون مدنی در هر یک از این مسایل، از یکی از نظریات فقهی تبعیت کرده است. در مورد مسئله نخست گفته است طلاق لازم است. در مورد مسئله دوم هم عده وفات را لازم دانسته است. در مورد مسئله سوم نیز از ماده 1029 استفاده می‌شود که گذشتن چهار سال پیش از مراجعه زن به حاکم کافی است؛ (صفایی و امامی, 1380: 246).
در مورد طلاق زوجه غایب مفقود الاثر، شورای عالی قضایی بخش‌نامه‌ای صادر کرده است که در زیر نقل شده و مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرد:
«در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نیز با توجه به فتوا «... در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج است، نه از جهت نفقه،به طوری که در صبر کردن معرضیت فساد است، حاکم پس از یأس، قبل از مضی چهار سال می‌تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است، جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس»؛** با توجه به نامه مذکور شورای نگهبان، اطلاق ماده 1023 قانون مدنی مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی‌باشد. فلذا محاکم می‌توانند این قبیل دعاوی را با توجه به مسئله 11 و 15 تحریر الوسیله، کتاب الطلاق، مبحث عده وفات و مسئله فوق الذکر حسب مورد رسیدگی و عند الاقتضا حکم طلاق صادر نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان).
به این ترتیب، شورای عالی قضایی، فتاوای امام خمینی را جای‌گزین مقررات قانون مدنی درباب طلاق زوجه غایب مفقود الاثر نموده است. در مورد بحث، امام خمینی نیز معتقد است پس از انقضای مدت، حاکم باید زن را طلاق دهد. هم‌چنین، ایشان معتقداست زن پس از طلاق باید عده وفات نگه دارد. بنابراین، در این دو مورد، بین مقررات قانون مدنی و فتاوای امام خمینی تفاوتی وجود ندارد. امّا در موارد زیر، بین فتاوای امام خمینی و مقررات قانون مدنی تفاوت وجود دارد:
1ـ در مبدأ مدت چهار سال:
امام خمینی قایل است، مبدأ احتساب مدّت چهار سال، پس از مراجعه زن به دادگاه است: «...و اگر صبر نکند و بخواهد ازدواج نماید, امر خودش را پیش حاکم شرعی می‌برد؛ پس حاکم شرع از وقت بردن مرافعه نزد او, به زن چهار سال مهلت می‌دهد...»؛ (امام خمینی, 1379: 324)؛ در حالی که قانون مدنی چنین چیزی را لازم ندانسته است.
2ـ در طلاق, به دلیل عسر و حرج زوجه:
امام خمینی در استفتایی که از ایشان نقل شد، می‌گوید؛ اگر زن به دلیل نداشتن شوهر در معرض فساد باشد، پس از یأس از حیات شوهر، پیش از انقضای مدت چهار سال هم ممکن است از سوی حاکم مطلقه شود.
مستند ایشان در این مورد خاص، عسر و حرج است.
در بخش‌نامه شورای عالی قضایی تفاوت نخست مورد توجه قرار نگرفته است، در حالی که اگرـ با توجه به مبنای شورای نگهبان در نامه مذکور و شورای عالی قضایی در بخش‌نامه مورد اشاره ـ قوانین مغایر با فتوای امام خمینی خلاف شرع باشد، این مورد نیز از مصادیق آن
است. شورای عالی قضایی به فتوای امام در مورد دوم اشاره کرده و گفته است: «اطلاق ماده 1023 [1029] قانون مدنی مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی‌باشد».
این بخش‌نامه توانست تأثیر خود را در قوانین کشور و در دعاوی مربوط به طلاق بر جای بگذارد, به صورتی که در مواردی، قضات به استناد همین فتوای امام خمینی حکم صادر کرده اند. به طور مشخص، در مورد زنی که شوهر او در زمان جنگ مفقود شده است، پیش از گذشت مدت چهار سال از تاریخ غیبت و بدون اعلان در روزنامه‌ها و گذشت مهلت یک سال, حکم
طلاق صادرگردیده است. در قسمتی از این حکم آمده است: «... و خواسته خواهان نسبت به طلاق که زنی جوان است، مشمول بخش‌نامه شماره 41965/1ـ27/9/62 خواهد بود»؛ (کاتوزیان, 1371: 379).
می‌دانیم که احکام قضات بایستی مستند به مواد قانون باشد. تنها در مواردی مثل سکوت, نقص, اجمال یا تعارض قوانین،آنان موظف‌اند به منابع یا فتاوی معتبر استناد کنند. در این مورد، با وجود صراحت قانون، قاضی صادر کنندة رأی تحت تاثیر بخش‌نامه مزبور، اقدام به صدور رأی نموده و حکم خود را مستند به بخش‌نامه کرده است, در حالی که پیش از این اشاره شد که بخش‌نامه قابل استناد در دادگاه نیست. صرف نظر از اشکال شکلی ذکر شده، اشکال ماهوی نیز به این رأی وارد شده است که به جهت رعایت اختصار از ذکر آن خود داری می‌شود.
د. استیفای طلب زوجه (مهریه) از مسکن زوج
براساس قوانین موجود، مسکن متناسب با نیاز و شأن مدیون، جزء مستثنیات دین بوده و قابل توقیف به نفع طلبکاران نمی‌باشد. این موضوع از مسلّمات فقه بوده و در قوانین فعلی به صراحت ذکر شده است. مقررات مربوط به مستثنیات دین در قوانین موضوعه ایران تحولاتی را پشت سر گذاشته است. بررسی و مقایسه این مقررات نشان می‌دهد که قانون گذار در مورد این موضوع، هر بار از یک مبنای فقهی تبعیت کرده است. به عنوان مثال، در بعضی قوانین، اموال «متعهد» و در بعضی قوانین دیگر اموال «محکوم علیه» مستثنا از توقیف شده است. معیار استثنا نیز در بعضی قوانین «حوایج ضروری مدیون» و در قوانین دیگر «متناسب با شأن مدیون بودن» دانسته شده است. در بعضی موارد سیاست قانون گذار، حمایت از مدیون بوده و در موارد دیگر، منافع بستان‌کار مورد توجه قرار گرفته است؛ (هدایت‌نیا, 1382: 249).
در مورد مستثنا شدن «مسکن» مدیون از توقیف نیز تحولاتی صورت گرفته است. در قانون آیین دادرسی سابق (مصوب 1318)، مسئله مستثنیات دین به کلی نادیده گرفته شد. در قانون نحوه اجرای احکام مدنی،گرچه این نقص جبران شد و ماده 65 این قانون به ذکر موارد استثنا اختصاص یافت، اما از مسکن ذکری به میان نیامد. با وجود این، در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا (ماده 69) مسکن نیز جزء مستثنیات دین ذکر گردید.
در فضای پیش از تصویب آیین دادرسی جدید در سال 1379، دادخواست وصول مهر, بیش‌تر از طریق دادگستری انجام می‌گرفت, زیرا در قانون اجرای احکام مدنی، مسکن جزء مستثنیات دین به شمار نیامده بود و زوجه می‌توانست مهریه خود را از طریق توقیف منزل مسکونی شوهرش وصول نماید. در حالی که از طریق دایره‌های اجرای ثبت این کار عملی نبود, زیرا در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا, مسکن جزء مستثنیات دین ذکر شده بود. این اختلاف در رویة وصول طلب زوجه بابت مهریه به وسیله دایره‌های اجرای ثبت و مراجع قضایی موجب بروز اشکالات عملی و طرح این پرسش شد که اگر مسکن شرعاً جزء مستثنیات دین است، طریقه وصول طلب چه تأثیری در آن دارد. این مشکل رئیس قوه قضائیه را بر آن داشت تا نظر شورای نگهبان را در مورد ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی جویا شود. شورای نگهبان در پاسخ به نامه رئیس قوه قضائیه اظهار داشت:
«ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1365 مخصوص اموال منقول است و شامل مسکن نمی‌شود و علی ای حال، مسکن مورد نیاز و متناسب شرعاً از مستثنیات دین است». (نظریه شماره 511/21/76 – 1/3/1376، مندرج در روزنامه رسمی شماره 15233 – 31/3/1376).
به دنبال انتشار این نظریه شرعی، دایره‌های اجرای احکام مدنی دادگستری نیز از توقیف مسکن بدهکار (از جمله زوج) منع شدند.
در تاریخ 25/5/1376، مسئولان عالی قضایی، ماده 69 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا را اصلاح کرده و سه تبصره به آن افزودند. در تبصره 3 الحاقی آمده است:
«در صورتی که بستان‌کار همسر مدیون بوده و بابت وصول مهریه درخواست باز داشت محل سکونت مدیون را بنماید، در این صورت تا نصف از مالکیت مدیون باز داشت می‌شود»؛ (جهانگیر, 1382: 914).
به این ترتیب، مسئولان عالی قضایی، بدون اعتنا به نظر شورای نگهبان به زوجه حق داده‌اند بابت وصول مهریه،منزل مسکونی شوهر خود را (هر چند تا نصف) توقیف نماید. این اصلاحیه خیلی دوام نیاورد و یک سال بعد، در تاریخ 1/6/1377، با مصوبه دیگری، رئیس قوه قضائیه تبصره مذکور را لغو نمود. متن مصوبه اخیر به شرح زیر است:
«نظر به این‌که برابر بند (ه) ماده 69 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا ـ مصوب تیر ماه 1355 ـ و فتاوی مشهور فقهای عظام، مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار و عائله او از مستثنیات دین بوده و قابل باز داشت نمی‌باشد و نظر به این‌که تبصره (3) الحاقی به بند (ه) آیین‌نامه ـ مصوب 25/6/1376 ـ که مقرر می‌دارد: (در صورتی که بستان‌کار همسر مدیون...)، مخالف حکم کلی بند (ه) و مغایر با فتاوای مشهور می‌باشد، لذا لغو تبصره (3) مرقوم اعلام می‌گردد. و در صورتی که واحدهای اجرای ثبت در اجرای تبصره (3) بند (ه)، مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار را توقیف نموده و عملیات اجرایی به پایان نرسیده باشد مکلف‌اند بلافاصله از آن رفع توقیف نموده و عملیات اجرایی را با لحاظ بند (ه) از ماده 69 آیین‌نامه ادامه دهند»؛ (جهانگیر, همان).
ه ، لغو ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص
از جهت تاریخی،نخستین بار در قانون اصول محاکمات حقوقی ـ مصوب 1329 قمری ـ اصل قابل تجدید نظر بودن احکام پیش بینی شده بود. این مطلب از مواد 484 و 485 این قانون، با توجه به شکل تنظیم آن، استفاده می‌شود. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق ـ مصوب 1318 ـ نیز با صراحت اصل پژوهش پذیری احکام بدوی اعلام شده بود (مواد 475 و...). در قوانین مصوب پس از انقلاب اسلامی، لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص ـ مصوب 1/7/1358 ـ و نیز لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی‌ـ مصوب 10/7/1358 ـ قابل تجدید نظر بودن احکام را پذیرفته بود. دادگاه‌های تجدید نظر به استناد قوانین ذکر شده فعال بوده اند، تا این‌که در سال 1362، با بخش‌نامه شورای عالی قضایی، این محاکم از سازمان قضایی کشور ما حذف گردید. بخش‌نامة مزبور به شرح زیر است:
«نظر به این‌که فقهای شورای نگهبان در پاسخ به استعلام شورای عالی قضایی در خصوص ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، مصوب 1/7/1358 شورای انقلاب، رسیدگی تجدید نظر را فاقد مجوز شرعی دانسته، و طبق اصل چهار قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، کلیه قوانین باید منطبق با موازین شرعی باشد، لذا کلیه دادگاه‌های تجدیدنظر منحل اعلام و لازم است پرونده‌ها را بدون رسیدگی جهت اجرای حکم بدوی به مرجع اولیه دعوت دهند، و در صورتی که حکم تجدید نظر صادر شده و پرونده اعاده گردیده، لکن تاکنون اجرا نشده است، دادگاه‌های بدوی باید حکم اولیه را اجرا نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 223).**
نظر شورای نگهبان در پاسخ به استعلام شورای عالی قضایی که مبنای صدور این بخش‌نامه قرار گرفته است، چنین است:
«... تجدید نظر در حکم حاکم شرع جز در مورد ادعای عدم صلاحیت قاضی از سوی احد متداعیین و در مواردی که حکم مخالف ضرورت فقه و یا غفلت قاضی از دلیل باشد جایز نیست»؛ (مهرپور, 1371: 252).
از مقایسه متن این نظریه با بخش‌نامه‌ای که به استناد بخش‌نامة یاد شده صادر شد، معلوم می‌شود که بین این دو ناسازگاری وجود دارد. شورای نگهبان،تجدید نظر را در سه مورد (ادعای عدم صلاحیت قاضی، صدور حکم مخالف ضرورت فقه، غفلت قاضی از دلیل) مطابق با شرع اعلام نمود, در حالی که شورای عالی قضایی، کلیه محاکم تجدید نظر را منحل اعلام کرد.
صدور این بخش‌نامه اعتراض شورای نگهبان را در پی داشت و این شورا در نامه‌ای، خواستار اصلاح فوری این بخش‌نامه گردید. متن نامه شورای نگهبان به این شرح است:
«در رابطه با نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان دایر بر این‌که «جز در مورد ادعای عدم صلاحیت...» دو بخش‌نامه از سوی شورای عالی قضایی به استناد نظر شورای نگهبان به طور کلی و مطلق صادر شده است و کلیه دعاوی تجدید نظر را اعم از این‌که مشمول استثنای شورای نگهبان باشد یا
نباشد غیر مسموع اعلام کرده و از اجرای احکام دادگاه‌های تجدید نظر مطلقاً جلوگیری
نموده‌اند، علاوه بر این‌که براساس این بخش‌نامه از اجرای احکامی‌که در دادگاه‌های تجدید نظر طبق موازین شرعی صادر شده جلوگیری به عمل آمده و احکام دادگاه‌های بدوی را که بعضاً
مغایر موازین شرعی صادر شده مغایر با نظر فقهای شورا است، دستور فرمایید فوراً بخش‌نامه‌ها
را اصلاح و صریحاً نظر اصلی شورای نگهبان را به اطلاع مقامات قضایی مربوطه برسانند»؛ (مهرپرور, همان).
متعاقب نامة شورای نگهبان بخش‌نامه اصلاحی شورای عالی قضایی به شرح زیر صادر گردید:
«بخش‌نامه اصلاحی (توضیحی) به کلیه دادگاه‌های صلح و صلح مستقل و دادگاه‌های حقوقی و مدنی خاص:
بخش‌نامه‌های شماره 18273/1ـ11/4/1362 و 18275/1ـ11/4/1362 فقط ناظر به تجدید نظر مذکور در ماده 17 لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی‌و تجدید نظر مذکور در ماده 12 لایحه قانونی مدنی خاص (به اصطلاح معمول در محاکم قضایی) هستند و شامل موارد سه گانه:
1ـ ادعای عدم صلاحیت قاضی از سوی احد متداعیین؛
2ـ حکم مخالف ضرورت فقه؛
3ـ غفلت قاضی از دلیل,
نمی‌باشند»؛ (مهرپرور, همان: 256).
برخلاف موارد گذشته، شورای عالی قضایی در این مورد به صورت مستقل عمل نکرده، بلکه صرفاً نظر شرعی شورای نگهبان را به محاکم ابلاغ نموده است؛ گرچه در انتقال نظر شرعی شورای نگهبان نیز دقت لازم را مبذول نداشته است.
و. اجرای طرح تعدیل مهریه در مورد ازدواج‌های گذشته
طرح تعدیل مهریه، با تلاش جمعی از نمایندگان مجلس شورای اسلامی و پس از کسب نظر موافق جمعی از فقهای معاصر, در تاریخ 29/4/1376 از تصویب مجلس گذشت. این طرح به صورت یک تبصره, به ماده 1082 قانون مدنی ملحق گردید. اصل ماده 1082 و تبصره الحاقی آن به شرح زیر است:
ماده 1082: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.
تبصره: چنان‌چه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران تعیین می‌گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد, مگر این‌که زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند».
پس از تصویب این قانون، بحث‌هایی بین حقوق‌دانان و قضات کشور در مورد قابلیت اجرای این قانون در مورد ازدواج‌های پیش از تاریخ تصویب آن, در گرفت. منشأ اختلاف این بود که براساس ماده 4 قانون مدنی، «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد، مگر این‌که در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». از این مسئله به اصل «عطف بما سبق نشدن قانون» تعبیر می‌شود. در مورد این اصل مباحثی مطرح شده است که ورود در آن از هدف این نوشتار خارج است.
در قانون مورد بحث، در مورد امکان اجرای قانون نسبت به گذشته یا آینده هیچ مطلبی نیامده است. اما برخی چنین استدلال نموده‌اند که فلسفه وضع این قانون حمایت از زنانی است که در گذشته ازدواج کرده و به دلیل کاهش ارزش پول، مشکلاتی برایشان ایجاد شده است, حال اگر بنا باشد این قانون در مورد ازدواج‌های گذشته غیر قابل اجرا باشد نقض غرض خواهد بود. قضات کشور نیز در این رابطه رویه گوناگونی اتخاذ نموده اند.
هم‌چنین اداره حقوقی دادگستری، در نظر مشورتی خود، قانون مذکور را شامل ازدواج‌های گذشته ندانسته است. متن نظریه این اداره به این شرح است:
«مطابق ماده 4 قانون مدنی، اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد, مگر این‌که در خود آن قانون تصریح شده باشد، و چون در قانون مورد استعلام، چنین تصریحی موجود نیست، لذا مقررات قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی و آیین‌نامه اجرایی آن شامل ازدواج‌هایی که قبل از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون صورت گرفته است نمی‌شود»؛ (نظریه شماره 7826/7 مورخ 23/10/1378).
به این ترتیب، اداره حقوقی نیز به جمع مخالفین تسری حکم قانون به گذشته پیوست. خودداری برخی دادگاه‌ها در اجرای این قانون نسبت به ازدواج‌های پیش از تصویب این قانون، موجب شد تا دفتر امور زنان قوه قضائیه، در نامه‌ای به رئیس این قوه، دلایلی را برای اثبات شمول این قانون نسبت به گذشته بیان کند و از رئیس قوه بخواهد تا از مجلس شورای اسلامی‌در مورد این قانون استفسار شود. در بخشی از این نامه آمده است:
«احتراماً، حسب اعلام نماینده این دفتر در استان یزد... دادگاه‌های خانواده این استان، قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی را صرفاً نسبت به ازدواج‌های انجام شده پس از مرداد سال 1376 هجری دانسته و اعمال می‌نمایند و دادخواست‌های مربوط به ازدواج‌های ما قبل تاریخ مذکور را که در رابطه با این قانون تقدیم گردیده رد می‌نمایند؛ لذا علی رغم فلسفه وضع قانون یاد شده با اتخاذ این روال، حقوق بانوان در معرض تضییع بوده و در واقع کلیه زحمات و تلاش‌هایی که در راستای احقاق حق بانوان در این چهارچوب صورت گرفته خنثی و بی اثر می‌گردد...
با توجه به مراتب فوق، به نظر می‌رسد که استفسار این قانون از مجلس شورای اسلامی‌ضروری باشد...»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, ج2: 499).
در پی این نامه، مسئولان عالی قضایی به جای استفسار از مجلس شورای اسلامی، اقدام به صدور بخش‌نامه نموده و در آن از قضات خواسته اند تا قانون را در مورد ازدواج‌های پیش از تاریخ تصویب قانون مزبور نیز اجرا نمایند. متن این بخش‌نامه به شرح زیر است:
«... درست است که قانون نسبت به قبل از تصویب خودش اثر ندارد، امّا قانون, راجع به زمان عقد مطلبی ندارد. پیام قانون این است که وقتی می‌خواهند مهریه را بپردازند باید تغییر شاخص قیمت سالانه را حساب کنند. بنابراین، کسانی که قبل از قانون، مهریه همسرشان را پرداخته اند، طبعاً مشمول این قانون نیستند؛ امّا کسانی که پس از تصویب قانون می‌خواهند مهریه همسرشان را بپردازند باید رعایت کنند، عقد هر زمانی واقع شده باشد...»؛ (همان).
به رغم صدور این بخش‌نامه، مشکلات برطرف نشد و هم‌چنان از مراجع قضایی آرای متفاوت صادر می‌شد، تا این‌که از هیأت عمومی دیوان عالی کشور، رأی وحدت رویه‌ای صادر گردید. در قسمتی از این رأی آمده است:
«منظور مقنن از تصویب ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 1376 با توجه به عبارات صدر تبصره و فلسفه وضع آن، حفظ ارزش ریالی مهریه زوجه است که معمولاً برحسب وجه رایج (ریالی) تعیین می‌شود، اگر چه تاریخ وقوع عقد ازدواج، مربوط به زمان قبل از تصویب تبصره مزبور باشد. با این وصف، قانون مرقوم (تبصره الحاقی) با ماده 4 قانون مدنی مباینتی ندارد...».
باتوجه به توضیحات ارایه شده, روشن شد که بخش‌نامه سال 1378 رئیس قوه قضاییه, موجب تسری اثر تبصره الحاقی به ماده 1082 به گذشته شده است.
نتیجه‌گیری
در بررسی بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های وضع شده از سوی مسئولان عالی قضایی کشور, مواردی به عنوان نمونه مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و معلوم شد که از طریق این قبیل مقررات, در قوانین کشور تغییراتی اعم از نسخ قانون, تخصیص قانون یا توسعه مفهوم و دامنه شمول قانون, ایجاد شده است. در انتقاد از این قبیل تحولات, اشاره شد که بخش‌نامه و حتی آیین‌نامه در رتبه‌ای پایین‌تر از قانون قرار داشته و نمی‌توانند و نباید مغایر و منافی با قانون باشد. اگر در مواردی بخش‌نامه و یا آیین‌نامه‌ای ناقض قانون باشد, این بخش‌نامه و یا آیین‌نامه است که اعتبار ندارد و نباید به آن ترتیب اثر داده شود. هرکس می‌تواند ابطال این قبیل مقررات را از دیوان عدالت اداری بخواهد.
در نهایت, اگر قانون نیاز به اصلاح داشته باشد, باید از مجاری قانونی نسبت به اصلاح آن اقدام گردد.
منابع
الف. کتاب‌ها
1ـ جعفری لنگرودی, محمدجعفر, دانشنامه حقوقی, تهران, امیرکبیر, 1375, ج2.
2ـ ـــــــــــــــــــــــــــ , ترمینولوژی حقوق, تهران, گنج دانش, چاپ ششم, 1372.
3ـ محقق حلی, جعفر بن حسن, شرایع الاسلام, بیروت,دارالاضواء, 1403, ج3.
4ـ موسوی خمینی (امام), سید روح‌الله, تحریرالوسیله, قم, مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی, 1379, ج2.
5ـ ـــــــــــــــــــــــ , استفتائات, قم, دفتر انتشارات اسلامی, 1381, ج3.
6ـ روابط عمومی مجلس شورای اسلامی, مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی, 1376.
7ـ صفایی, حسین و امامی, اسدالله, حقوق خانواده, تهران, انتشارات دانشگاه تهران, چاپ هشتم, 1380, ج1.
8ـ عطایی نوری, علی و حسینی, مرتضی, آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور, تهران, خط سوم, 1381.
9ـ کاتوزیان, ناصر, حقوق خانواده, تهران, شرکت سهامی انتشار, چاپ سوم, 1371, ج1.
10ـ ــــــــــــــ , گامی به سوی عدالت, تهران, انتشارات دانشگاه تهران, 1378, ج2.
11ـ ــــــــــــــ , مقدمه علم حقوق, تهران, شرکت سهامی انتشار, چاپ بیست و دوم, 1376.
12ـ موسی‌زاده, رضا, حقوق اداری, تهران, نشر میزان, چاپ سوم, 1381.
13ـ مهرپور, حسین, مجموعه نظریات شورای نگهبان, تهران, سازمان انتشارات کیهان, 1371, ج3.
14ـ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, مجموعه بخش‌نامه‌ها, 1382, ج 1 و 2.
15ـ ــــــــــــــــــــــــــــــــــ , آسیب‌شناسی فقهی قوانین, قم, 1382, ج1.
16ـ جهانگیر, منصور, مجموعه قوانین و مقررات ثبتی, تهران, نشر دیدار, 1382.
17ـ هدایت نیا, فرج‌الله, رواق اندیشه, جایگاه دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایات مردم, قم, مرکز پژوهش‌های صدا و سیما, 1381.
ب. قوانین
18 ـ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
19 ـ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران.
20 ـ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی.
بررسی تحولات حقوقی همواره از اهمیت بالایی برخوردار بوده و هست. این مطالعات، نقاط ضعف, مثبت و نیز موفقیت‌ها و ناکامی‌های حرکت‌های صورت گرفته را به ما نشان می‌دهد و تجربیات با ارزشی را در اختیار ما قرار می‌دهد تا بتوانیم با بهره گیری از این تجربیات، آینده بهتری داشته باشیم.
تحولات حقوقی را از ابعاد گوناگون می‌توان مورد مطالعه قرار داد. گاهی محدوده زمانی یا مکانی معینی مورد مطالعه قرار می‌گیرد. گاهی تحولات رخ داده در قوانین خاص (حقوقی _ جزایی و...) مورد توجه قرار می‌گیرد و...؛ موضوع این نوشتار، بخش کوچکی از این موضوع گسترده است. از حیث زمانی، محدوده مطالعات ما به پس از انقلاب اسلامی ایران محدود می‌شود. از میان قوانین گوناگون، فقط قوانین مدنی، آن هم قوانین مربوط به خانواده را مورد ارزیابی قرار خواهیم داد. تحولات مورد نظر ما نیز، صرفاً اثرات بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مسئولان قضایی در قوانین خانواده است.
پس از انقلاب اسلامی، مسئولان قضایی،از طریق صدور بخش‌نامه یا وضع آیین‌نامه، تغییراتی در قوانین کشور ایجاد کرده‌اند که با توجه با جایگاه حقوقی این قبیل مصوبات ـ که در رتبه‌ای پایین‌تر از قوانین قرار دارند ـ چنین کاری عجیب به نظر می‌رسد. بخشی از این تحولات در سال‌های اول انقلاب و در دوران گذر و تغییر نظام سیاسی رخ داده است که همین موقعیت خاص زمانی می‌تواند توجیه کننده تغییرات مورد مطالعه باشد. اما پس از استقرار و استحکام نظام سیاسی جمهوری اسلامی، کاربرد این ابزار که منجر به تغییر قوانین می‌گردد مورد تأمل است. در این‌جا نخست، مفهوم و جایگاه حقوقی بخش‌نامه و آیین‌نامه و سپس اثرات حقوقی آن در قوانین خانواده بیان می‌شود.
گفتار اول: مفهوم و جایگاه حقوقی بخش‌نامه و آیین‌نامه
پیش از طرح مباحث اصلی، لازم است مفهوم بخش‌نامه و تفاوت آن با واژه‌های مشابه روشن شود. هم‌چنین لازم است جایگاه حقوقی بخش‌نامه‌ها در میان منابع حقوق مشخص گردد.
الف. تعریف بخش‌نامه و آیین‌نامه
در تعریف بخش‌نامه ـ که قبلاً به آن «متحد المال» گفته می‌شد ـ آورده‌اند:
«بخش‌نامه عبارت است از تعلیم یا تعلیمات کلی و یکنواخت (به صورت کتبی) که از طرف مقام اداری به مرئوسین برای ارشاد به مدلول و طرز تطبیق قانون یا آیین‌نامه داده شود و نباید مخالف قانون یا آیین‌نامه باشد...»؛ (لنگرودی, 1372: 105).
این تعریف طولانی که بخشی از آن نقل شده، مورد تأیید حقوق‌دانان قرار گرفته است؛ (موسی‌زاده, 1381: 155). برای شناسایی دقیق بخش‌نامه‌ها، توجه به نکات زیر ضروری است:
1ـ بخش‌نامه منشأ حق و تکلیف جدیدی نمی‌شود، اگر چه در صورت عدم مغایرت آن با مفاد قانون و آیین‌نامه لازم الاجرا است.
2ـ بخش‌نامه قابل استناد در دادگاه نیست؛ مستند احکام قضایی قرار نمی‌گیرد و اصحاب دعوی نیز نمی‌توانند به آن استناد کنند.
3ـ بخش‌نامه فقط در محدوده اداره دارای اثر و برای مرئوسین لازم الاتباع است ولی برای غیر آنان تکلیفی ایجاد نمی‌کند.
4ـ بخش‌نامه مغایر با قانون یا آیین‌نامه بی اعتبار است؛(نجفی اسفاد و محسنی, 1379: 335).
برای تبیین تفاوت بخش‌نامه با آیین‌نامه، شایسته است تعریف آیین‌نامه نیز ذکر شود. در تعریف آیین‌نامه که گاه از آن به «نظام‌نامه» تعبیر می‌شود، آورده‌اند:
«مقرراتی که مقامات صلاحیت‌دار مانند وزیر یا شهردار و غیره وضع نموده و در معرض اجرا می‌گذارند خواه هدف آن تسهیل اجرا و تشریح قانونی از قوانین موضوعه باشد، خواه در مواردی باشد که اساساً قانونی وضع نشده است...»؛ (نجفی اسفاد و محسنی, همان: 336).
بنابر تعریف مزبور، آیین‌نامه ممکن است با هدف تسهیل اجرای قانون و بیان جزئیات آن وضع شود که در این صورت، به آن آیین‌نامه اجرایی گفته می‌شود. این آیین‌نامه‌ها، از نظر ماهیت مکمّل قانون هستند. امّا بعضی آیین‌نامه‌ها مقرراتی را بیان می‌کنند که اساساً در رابطه با آن‌ها هیچ قانونی وضع نشده است. این آیین‌نامه‌ها را آیین‌نامه مستقل می‌نامند؛(لنگرودی, 1372: 1). این نوع آیین‌نامه‌ها گاهی جای‌گزین قانون بوده و با آن تفاوتی ندارند.
در نتیجه، برخلاف بخش‌نامه، آیین‌نامه می‌تواند ایجاد کنندة حق و تکلیف جدیدی باشد و به همین دلیل ممکن است مستند رأی دادگاه قرار گیرد و اصحاب دعوا نیز می‌توانند به آن استناد کنند. از این رو گفته می‌شود: بخش‌نامه‌ها همیشه جنبة اعلامی داشته و شارح هستند، نه مؤسس. حال اگر وزیری با صدور یک بخش‌نامه حق یا تکلیف جدیدی ایجاد کند، این بخش‌نامه در حقیقت آیین‌نامه است که به غلط نام بخش‌نامه بر آن گذاشته‌اند؛ (لنگرودی, 1375: 28 و 29).
ب. جایگاه حقوقی بخش‌نامه‌ها
در بحث از منابع حقوق (صورت‌های ایجاد قواعد حقوق)، به مواردی نظیر قانون، عرف، رویه قضایی و آرا و اندیشه‌های حقوقی پرداخته می‌شود. در این میان، از قانون به عنوان مهم‌ترین منبع حقوق نام برده می‌شود. قانون در معنای خاص به قواعدی گفته می‌شود که با رعایت تشریفات ویژه آن از سوی قوه مقننه (اصل 58 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) یا از راه همه پرسی و به طور مستقیم (اصل 59 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) به تصویب می‌رسد. امّا در معنای عام آن، به تمام مقررات قاعده ساز که از سوی مقامات و سازمان‌های صالح حکومتی وضع می‌شود اطلاق می‌گردد. قانون در این معنا شامل تصویب نامه و آیین‌نامه نیز می‌شود. به این ترتیب، قانون در معنای عام آن، با توجه به سلسله مراتب و درجه اعتبار و قوت، به صورت زیر طبقه بندی می‌شود:
1ـ قانون اساسی؛
2ـ قانون عادی (قانون به معنای خاص)؛
3ـ تصویب نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها.
از این طبقه بندی معلوم می‌شود که قانون عادی نمی‌تواند ناقض قانون اساسی باشد؛ همان‌طور که تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها نیز نباید مغایر قانون عادی باشند.
آیا بخش‌نامه‌ها نیز منبع حقوق هستند؟
در تعریف بخش‌نامه به این نکته اشاره شد که بخش‌نامه نمی‌تواند و نباید حق یا تکلیف جدیدی غیر از آن‌چه در قانون یا آیین‌نامه آمده ایجاد نماید. نتیجه این‌که: بخش‌نامه‌ها هیچ‌گاه ایجاد قاعده حقوقی نمی‌کنند و منبع حقوق نخواهند بود. بعضی از حقوق‌دانان ضمن پذیرش این مطلب و تصریح به این‌که قانون به معنی اعم شامل تصویب نامه و نظام‌نامه [آیین‌نامه] هم هست ولی شامل بخش‌نامه نمی‌شود (لنگرودی, 1372: 517), در جای دیگر چنین گفته اند:
«در اصطلاح دیگر, منابع حقوق عبارت است از قانون (به معنی عام کلمه که شامل تصویب نامه و آیین‌نامه و بخش‌نامه هم باشد) و عرف و عادت و رویه قضایی»؛ (همان: 689).
عبارت اخیر در تناقض با عبارت نخست است.
به هر حال، این‌که در طبقه‌بندی قوانین، بخش‌نامه را هم ذکر می‌کنند، نباید موجب این توهم شود که بخش‌نامه نیز قانون است, بلکه ذکر عنوان بخش‌نامه در ردیف منابع حقوق، با این هدف صورت می‌گیرد که جای مناسب دیگری برای طرح این بحث به نظر نمی‌رسد.
ج. کنترل بخش‌نامه‌ها
از مطالب پیش گفته این نتیجه حاصل شد که بخش‌نامه‌های مغایر با قانون و آیین‌نامه اعتبار ندارد. اینک این پرسش مطرح می‌شود که مرجع کنترل بخش‌نامه‌ها کیست. چگونه می‌توان از صدور این گونه بخش‌نامه‌ها جلوگیری نمود یا آن را ابطال کرد؟ سؤال دیگر این‌که ضمانت اجرای عدم صدور بخش‌نامة مغایر با قانون و آیین‌نامه چیست. در این‌جا به اختصار این دو پرسش را بررسی خواهیم کرد.
1ـ مرجع کنترل بخش‌نامه‌ها
در نظام حقوقی ما برای جلوگیری از وضع مقررات مغایر با اصول قانون اساسی و نیز موازین شرعی، نهادی به نام شورای نگهبان پیش بینی شده است (اصل چهارم قانون اساسی)؛ هم‌چنین دیوان عدالت اداری، مرجع ابطال آیین‌نامه‌های مغایر با شرع و قانون است. از طرفی، قضات دادگاه نیز از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مخالف با قوانین و مقرارت اسلامی‌یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه منع شده اند. در اصل 170 قانون اساسی آمده است:
«قضات دادگاه‌ها مکلف‌اند از اجرای تصویب نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می‌تواند ابطال این‌گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند».
اصل 173 نیز دیوان عدالت اداری را مرجع رسیدگی به شکایات مردم و اعتراضات آنان نسبت به آیین‌نامه‌های دولتی دانسته است. گرچه مقصود از آیین‌نامه در این اصول، آیین‌نامه‌های قوه مجریه است، اما قانون اساسی صلاحیت‌های دیگر دیوان را نفی نکرده است، بلکه در اصل 173، حدود اختیار و عمل آن را به قانون عادی احاله کرده است: «حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند». با توجه به مقررات مذکور در قانون دیوان عدالت اداری در رابطه با صلاحیت‌های این نهاد و نیز رویه عملی آن، رسیدگی به آیین‌نامه‌های قوای دیگر ـ علاوه بر قوه مجریه ـ نیز در صلاحیت این دیوان قرار دارد؛ (هدایت‌نیا, 1382: 52ـ35).
قانون اساسی تصریح می‌کند که: «هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیأت وزیران حق وضع آیین‌نامه و صدور بخش‌نامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد؛ (اصل 183). جز در این اصل، در هیچ جای دیگر، قانون اساسی از اصطلاح بخش‌نامه استفاده نکرده است و در مورد مرجع کنترل آن نیز حکمی ندارد. در قانون دیوان عدالت اداری نیز این اصطلاح نیامده است. اما تعبیراتی به کار رفته است که عموم آن شامل این نوع دستورات اداری نیز می‌شود. عباراتی نظیر: «تصمیمات و اقدامات» و نیز «آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات» که در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری ذکر شد, شامل بخش‌نامه‌ها نیز می‌شود. در عمل نیز دیوان عدالت اداری به شکایت‌های مردم از بخش‌نامه‌های ناقض حقوق مردم رسیدگی کرده است.
2ـ ضمانت اجرا
دومین پرسش در مورد بخش‌نامه‌ها این است که ضمانت اجرای صدور بخش‌نامه مغایر با قانون چیست. در قانون مجازات عمومی سابق، صدور بخش‌نامه مغایر قانون جرم محسوب می‌شد و برای آن مجازات پیش بینی شده بود. در ماده 280 این قانون آمده است: «هرگاه یکی از وزرا یا مستخدمین دولتی در هر رتبه و مقامی‌که باشند به وسیله وضع نظام‌نامه یا تصویب نامه یا صدور متحد المال و اوامر کتبی دیگر و یا اعمال آن‌ها بدون امر کتبی مقامات مافوق قانون را تغییر دهند یا تفسیر نمایند و یا در اجرای آن تبعیض کنند از خدمات دولتی دائماً منفصل خواهند شد».
در این قانون, تغییر قانون و نیز تفسیر آن جرم دانسته شده است؛ ظاهراً مقصود از تفسیر قانون، تفسیر برخلاف مراد مقنن است که این همان تغییر قانون می‌باشد. در حال حاضر، در قوانین جزایی ما چنین ضمانت اجرایی دیده نمی‌شود.
نکته‌ای که باید به آن توجه نمود این است که دیوان عدالت اداری در پی درخواست یا شکایت یک شخص حقیقی یا حقوقی وارد رسیدگی می‌شود. حال آیا به طور مستقل نیز می‌تواند اقدام کند؟ از عبارت «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم و...» که در اصل 173 قانون اساسی آمده است, هم‌چنین از عبارت «هر کس می‌تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند» (اصل 170)، یا از برخی مواد قانون دیوان عدالت اداری (مثل ماده 25) ممکن است استفاده شود که حق اقدام مستقل از این نهاد سلب شده است, مگر آن‌که گفته شود این عبارت‌ها نافی صلاحیت‌های دیگر دیوان عدالت اداری نیست.
گفتار دوم: نمونه‌هایی از بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مؤثر بر قوانین خانواده
تأثیری که آیین‌نامه‌ها و بخش‌نامه‌های مورد بحث در حوزه قوانین مربوط به خانواده ایجاد کرده‌اند, همگی از یک سنخ نیستند. در بعضی موارد, بخش‌نامه قانون را نسخ و لغو کرده است, مانند بخش‌نامه لغو ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص پیرامون تجدیدنظر بعضی احکام. در مواردی, بخش‌نامه موجب تخصیص قانون شده است, نظیر بخش‌نامه جواز طلاق زوجه غایب مفقودالاثر پیش از انقضای چهار سال به دلیل عسر و حرج. گاهی بخش‌نامه موجب توسعه و تحول مفهوم یک عنوان قانونی شده است, مانند بخش‌نامه جواز طلاق به استناد عسر و حرج. دراین قسمت, تحولات صورت گرفته و دلایل آن را بررسی می‌کنیم:
الف. ماده 1130 قانون مدنی
ماده 1130 قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن‌هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:
1ـ متن اولیه ماده 1130، مصوب 1314 ¬ش؛
2ـ متن اصلاح شدة 8/10/1361 کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی؛
3ـ متن اصلاح شدة 14/8/1370 مجلس شورای اسلامی؛
4ـ متن اصلاح شدة 3/7/1379 مجلس شورای اسلامی‌که به تأیید شورای نگهبان نرسید؛
5ـ متن مصوب 29/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام؛
علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ 31/5/1361 شورای عالی قضایی، با صدور بخش‌نامه‌ای متن اولیه قانون مزبور را تغییر داده است. بخش‌نامه شماره 26517/1 شورای عالی قضایی به شرح زیر است:
«بخش‌نامه به کلیه دادگاه‌های مدنی خاص سراسر کشور
دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه
هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق, به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنان‌چه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازة صدور طلاق از باب ولایت داده شود»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, 1382, ج1:168).
در شرایط زمانی صدور این بخش‌نامه، متن اولیه ماده 1130 قانون مدنی در مورد طلاق اجرا می‌شده است. به دنبال ماده 1129 که به زوجه حق داده است در موارد امتناع زوج از پرداخت نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه، از دادگاه درخواست طلاق کند، ماده 1130 اولیه مقرر داشته بود:
«حکم ماده قبل در موارد ذیل نیز جاری است:
1ـ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد؛
2ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛
3ـ در صورتی که به‌واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
به موجب این قانون، عدم ایفای وظایف زوجیت (مواد 1102 به بعد)، سوء معاشرت (نقض ماده 1103) و بیماری‌های مسری که به سختی درمان می‌شوند، مواردی است که به زن حق می‌دهد از دادگاه تقاضای طلاق کند. مستند بند دوم ماده مزبور، ادله نفی حرج می‌باشد. حرج یا عسر یعنی سخت شدن زندگی برای زن به حدی که عادتاً غیر قابل تحمل باشد. به وجود آمدن این وضعیت ممکن است به دلیل سوء معاشرت شوهر یا ناشی از وضعیت خاص خود زن باشد؛ مانند حالتی که اخلاق زوج ملایم بوده و به تمام وظایف خود پایبند است اما زن از او کراهت شدید دارد، به درجه‌ای که از او متنفر می‌باشد. عبارت بند دوم ماده مزبور فرض اخیر را شامل نمی‌شود, زیرا تصریح به «سوء معاشرت شوهر...» کرده است.
تغییری که بخش‌نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج است. تا پیش از صدور این بخش‌نامه، دادگاه‌ها مجاز بودند در مورد عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر, مداخله نموده و به استناد بند 2 ماده 1130, حکم به طلاق صادر نمایند. امّا در بخش‌نامه شورای عالی قضایی قید «سوء معاشرت شوهر» دیده نمی‌شود. این بخش‌نامه به محاکم اجازه می‌دهد هرگاه زندگی زن با شوهر به هر دلیل حرجی شود، زن را مطلقه سازند. عبارت «ناسازگاری با شوهر» و نیز عبارت «زندگی برای او با شوهرش حرجی است» مطلق بوده و شامل سوء معاشرت، کراهت شدید زوجه و مانند آن می‌شود.
ممکن است ایراد شود که بخش‌نامه شورای عالی قضایی را نباید به مفهوم عامی‌که در بالا ذکر گردید تفسیر کرد، بلکه مقصود شورای عالی قضایی از حرجی شدن زندگی زن با شوهر،همان عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر است. در پاسخ به این اشکال باید گفت: این مفهوم از عسر و حرج در بند دوم ماده 1130 ذکر شده بود و دیگر نیازی به صدور چنین بخش‌نامه‌ای نبود.
در تحولات حقوقی که پس از این بخش‌نامه صورت گرفت و در اصلاحیه‌های بعدی ماده 1130 قانون مدنی، همین مفهوم عام مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است. در اصلاحیه‌ای که پنج ماه پس از صدور این بخش‌نامه، توسط کمیسیون قضایی مجلس صورت گرفت، آمده است:
«... در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و ...».
همین عبارت با کمی‌تغییر در اصلاحیه سال 1370 نیز آمده است. در اصلاحیه سال 1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانون گذار برای اولین بار اقدام به‌تعریف عسر و حرج کرده است:
«عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می‌گردد...»؛ (مرکز تحقیقات شورای نگهبان, 1382: 656).
در این متن که به صورت یک تبصره به ماده 1130 ملحق شد، مصادیق شایع عسر و حرج مانند: اعتیاد زوج، ترک زندگی خانوادگی زوج، محکومیت قطعی زوج و ... در پنج بند ذکر گردیده است, اما در ذیل همین تبصره آمده است: «موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید».
همان‌طور که مشاهده می‌شود،تعریف مذکور نیز عام است و شامل عسر و حرج به وجود آمده از طرف زوج و نیز زوجه می‌گردد. البته این‌که آیا از نظر شرعی، کراهت و تنفر زوجه از زوج می‌تواند موجب تحقق عسر و حرج اصطلاحی بشود یا خیر، موضوع مهمی‌است که بررسی آن مجال دیگری می‌طلبد. صرف نظر از ماهیت فقهی بحث، بخش‌نامه مزبور سبب تحول مفهومی‌و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج گردید.
ب. ماده 1175 قانون مدنی
ماده 1175 قانون مدنی مربوط به حضانت است. در این ماده آمده است:
«طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی».
ماده 1173 نیز در بیان علت قانونی جدا کردن طفل از کسی که حضانت با اوست می‌گوید:
«هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد،محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای مدعی‌العموم، هر تصمیمی‌را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند».
حقوق‌دانان به مواردی از قبیل: ناتوانی در نگه‌داری طفل به دلیل غیبت، بیماری، پیری، حبس و ...، انحطاط اخلاقی و خشونت خارج از حد متعارف, به عنوان علت‌های قانونی جدا کردن طفل از پدر یا مادر اشاره کرده اند؛ (کاتوزیان, 1372: 175).
شورای عالی قضایی با صدور بخش‌نامه‌ای، عامل دیگری را نیز به موارد مذکور در قانون افزود. بخش‌نامه شماره 41965/1ـ27/9/1362 شورای عالی قضایی به شرح زیر است:
«بخش‌نامه به کلیه دادگاه‌های مدنی خاص سراسر کشور
نظر به این‌که محاکم مدنی خاص، حسب اطلاق ماده 1175 قانون مدنی ممنوع از رسیدگی به دعوای عسر و حرج ناشی از گرفتن اولاد از مادر در اثر طلاق یا نحو دیگری که حضانت با پدر است می‌باشند، فلذا با توجه به فتوا که «... و در [ صورت اول ] که مشقت غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»، اطلاق ماده 1175 قانون مدنی خلاف صریح فتوا می‌باشد و با توجه به نامه 6782 شورای محترم نگهبان قانون اساسی، دادگاه‌ها می‌توانند به دعوای عسر و حرج ناشی از مشقت غیر قابل تحمل و زاید بر اصل فراق، رسیدگی نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 275).
علت‌هایی که پیش از این به آن اشاره شد و مواردی که در ماده 1173 به عنوان مجوز جدا نمودن فرزند از پدر یا مادر بیان گردید، همگی ناظر به وضعیت طفل و به خاطر مصالح او می‌باشد. رعایت حال مادر نمی‌تواند مانع جدا سازی فرزند از او و تحویل او به پدری که حضانت با اوست بشود. وابستگی عاطفی بیش از حد مادر به طفل که تحمل جدا کردن طفل از مادر او را سخت و غیر ممکن می‌کند نمی‌تواند علت قانونی ماده 1175 و 1173 قانون مدنی باشد. اما همان‌طور که اشاره شد, طبق فتوای حضرت امام(ره), این امر, به مادر اجازه می‌دهد از طفل خود نگه‌داری کند، هر چند طبق قانون حضانت با پدر طفل می‌باشد. به دلیل اهمیت مسئله، عین فتوای امام خمینی بیان می‌گردد:
سؤال: «اگر عمل به حقّ‌الحضانة مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد، مثل این‌که گرفتن فرزند از مادر بعد از دو سال و ردّ به پدر باعث مشقت غیر قابل تحمل برای مادر باشد (که این مشقت اضافه بر اصل مشقت فراق است که معمولاً متوجه مادر می‌شود)، و یا عمل به حقّ الحضانه باعث فساد و انحراف اخلاقی و تربیتی باشد و کودک را در معرض فساد قرار دهد،در این دو صورت آیا باز حق حضانت ثابت است، یا به علت حرج و فساد ساقط می‌شود؟
پاسخ: «در صورت دوم که کودک در معرض فساد دینی یا اخلاقی قرار می‌گیرد پدر صلاحیت حضانت را مادام که چنین است ندارد، و در صورت اول که مشقت، غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»؛ (امام خمینی, 1381: 214).
روشی که شورای عالی قضایی در تغییر قانون در پیش گرفته، قابل انتقاد است. در متن بخش‌نامه مورد بحث, به نامه 6782 شورای نگهبان اشاره شده و این بخش‌نامه با استناد به آن صادر گردیده است. نامه مزبور به شرح زیر است:
«پیرو نامه شماره 5763 مورخ 17/7/1361، چون از سوی مقامات قضایی و غیرها مکرراً توضیحاتی خواسته می‌شود، لزوماً به اطلاع می‌رسد به نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان در مواردی که قانون به موجب صریح فتاوی رهبر معظَم انقلاب حضرت امام خمینی مدظلّه طبق تحریر الوسیله و توضیح المسائل مغایر با شرع است عمل به آن قانون جایز نیست»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 179).
شورای نگهبان در این نظریه، «انطباق قوانین با موازین اسلامی و عدم مغایرت آن با احکام شرع» که در قانون اساسی ذکر گردیده را به عدم مغایرت قوانین با فتاوای امام خمینی معنا کرده است. مطابق این نظریه، تمام مقرراتی که مطابق بافتوای امام خمینی نباشند، مغایر شرع دانسته شده و عمل به آن مجاز نیست، حتی اگر موافق با فتاوای مشهور فقیهان باشد. ایراد دیگر این نظریه آن است که شورای نگهبان مرجع تشخیص انطباق قوانین با شرع است و فقهای شورای نگهبان باید اعلام کنند کدام متن قانونی مغایر با شرع است، نه این‌که یک معیار کلی اعلام کنند و تشخیص مصادیق آن را به مجریان قانون واگذار نمایند. بنابراین شورای عالی قضایی و هیچ مرجع دیگری غیر از فقهای شورای نگهبان صلاحیت قانونی برای این کار نداشته و اقدام آنان معتبر نمی‌باشد.
با وجود انتقادی که به این نظریه شورای نگهبان از حیث شکلی و ماهوی وارد است، شورای عالی قضایی همین نظریه را مورد توجه قرار داده و با استناد به آن، برخی مقررات را غیر شرعی اعلام نموده است. علاوه بر آن، به قضات دادگستری دستور داده است به فتوای امام خمینی(ره) عمل نمایند. حال آیا مسئولان عالی قضایی صلاحیت این کار را داشته اند؟ آیا این بخش‌نامة مغایر با قانون برای قضات کشور لازم الاتباع بوده و برای آنان تکلیف ایجاد می‌کند؟ پاسخ این پرسش منفی است و قضات کشور هم‌چنان باید به قانون عمل کنند.
ج. ماده 1029 قانون مدنی
ماده 1029 مربوط به طلاق زوجه غایب مفقود الاثر است. در این ماده آمده است:
«هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده 1023، حاکم او را طلاق می‌دهد».
ماده 1023 مورد اشاره مربوط به تشریفات صدور حکم موت فرضی غایب مفقود الاثر است که برای صدور حکم طلاق نیز باید رعایت شود. براساس این مواد، محکمه وقتی حکم طلاق را صادر می‌کند که «در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه‌های کثیر الانتشار تهران اعلان و در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نماید که اگر خبر دارند به اطلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر نخواهد کرد».
آن‌چه در این باب در قانون مدنی آمده, نسبتاً با مبانی فقهی هماهنگ است. صاحب شرایع می‌گوید: «اگر از شخص مفقود هیچ خبری نباشد و کسی هم نباشد که نفقه همسر او را بپردازد، در این صورت اگر همسرش بر این وضع صبر نماید، بحثی نیست، امّا اگر نتواند صبر کند و به حاکم مراجعه کند،حاکم چهار سال تعیین می‌کند و در این مدت از حال غایب جست‌وجو می‌نماید و اگر در این مدت نیز نتوان از وی خبری به دست آورد, حاکم امر می‌کند که زن عده وفات نگه دارد».
در مورد جزئیات این بحث از جهت فقهی اختلاف وجود دارد, از جمله این‌که:
ـ آیا پس از مدت انتظار, طلاق لازم است یا بدون طلاق حاکم امر به عده می‌کند؟
ـ آیا زن باید عده وفات نگه‌دارد یا عده طلاق؟
ـ آیا تعیین مدت از تاریخ رجوع زن به حاکم صورت می‌گیرد یا اگر قبل از رجوع زن به حاکم هم چهار سال گذشته باشد کفایت می‌کند؟
قانون مدنی در هر یک از این مسایل، از یکی از نظریات فقهی تبعیت کرده است. در مورد مسئله نخست گفته است طلاق لازم است. در مورد مسئله دوم هم عده وفات را لازم دانسته است. در مورد مسئله سوم نیز از ماده 1029 استفاده می‌شود که گذشتن چهار سال پیش از مراجعه زن به حاکم کافی است؛ (صفایی و امامی, 1380: 246).
در مورد طلاق زوجه غایب مفقود الاثر، شورای عالی قضایی بخش‌نامه‌ای صادر کرده است که در زیر نقل شده و مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرد:
«در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نیز با توجه به فتوا «... در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج است، نه از جهت نفقه،به طوری که در صبر کردن معرضیت فساد است، حاکم پس از یأس، قبل از مضی چهار سال می‌تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است، جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس»؛** با توجه به نامه مذکور شورای نگهبان، اطلاق ماده 1023 قانون مدنی مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی‌باشد. فلذا محاکم می‌توانند این قبیل دعاوی را با توجه به مسئله 11 و 15 تحریر الوسیله، کتاب الطلاق، مبحث عده وفات و مسئله فوق الذکر حسب مورد رسیدگی و عند الاقتضا حکم طلاق صادر نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان).
به این ترتیب، شورای عالی قضایی، فتاوای امام خمینی را جای‌گزین مقررات قانون مدنی درباب طلاق زوجه غایب مفقود الاثر نموده است. در مورد بحث، امام خمینی نیز معتقد است پس از انقضای مدت، حاکم باید زن را طلاق دهد. هم‌چنین، ایشان معتقداست زن پس از طلاق باید عده وفات نگه دارد. بنابراین، در این دو مورد، بین مقررات قانون مدنی و فتاوای امام خمینی تفاوتی وجود ندارد. امّا در موارد زیر، بین فتاوای امام خمینی و مقررات قانون مدنی تفاوت وجود دارد:
1ـ در مبدأ مدت چهار سال:
امام خمینی قایل است، مبدأ احتساب مدّت چهار سال، پس از مراجعه زن به دادگاه است: «...و اگر صبر نکند و بخواهد ازدواج نماید, امر خودش را پیش حاکم شرعی می‌برد؛ پس حاکم شرع از وقت بردن مرافعه نزد او, به زن چهار سال مهلت می‌دهد...»؛ (امام خمینی, 1379: 324)؛ در حالی که قانون مدنی چنین چیزی را لازم ندانسته است.
2ـ در طلاق, به دلیل عسر و حرج زوجه:
امام خمینی در استفتایی که از ایشان نقل شد، می‌گوید؛ اگر زن به دلیل نداشتن شوهر در معرض فساد باشد، پس از یأس از حیات شوهر، پیش از انقضای مدت چهار سال هم ممکن است از سوی حاکم مطلقه شود.
مستند ایشان در این مورد خاص، عسر و حرج است.
در بخش‌نامه شورای عالی قضایی تفاوت نخست مورد توجه قرار نگرفته است، در حالی که اگرـ با توجه به مبنای شورای نگهبان در نامه مذکور و شورای عالی قضایی در بخش‌نامه مورد اشاره ـ قوانین مغایر با فتوای امام خمینی خلاف شرع باشد، این مورد نیز از مصادیق آن
است. شورای عالی قضایی به فتوای امام در مورد دوم اشاره کرده و گفته است: «اطلاق ماده 1023 [1029] قانون مدنی مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی‌باشد».
این بخش‌نامه توانست تأثیر خود را در قوانین کشور و در دعاوی مربوط به طلاق بر جای بگذارد, به صورتی که در مواردی، قضات به استناد همین فتوای امام خمینی حکم صادر کرده اند. به طور مشخص، در مورد زنی که شوهر او در زمان جنگ مفقود شده است، پیش از گذشت مدت چهار سال از تاریخ غیبت و بدون اعلان در روزنامه‌ها و گذشت مهلت یک سال, حکم
طلاق صادرگردیده است. در قسمتی از این حکم آمده است: «... و خواسته خواهان نسبت به طلاق که زنی جوان است، مشمول بخش‌نامه شماره 41965/1ـ27/9/62 خواهد بود»؛ (کاتوزیان, 1371: 379).
می‌دانیم که احکام قضات بایستی مستند به مواد قانون باشد. تنها در مواردی مثل سکوت, نقص, اجمال یا تعارض قوانین،آنان موظف‌اند به منابع یا فتاوی معتبر استناد کنند. در این مورد، با وجود صراحت قانون، قاضی صادر کنندة رأی تحت تاثیر بخش‌نامه مزبور، اقدام به صدور رأی نموده و حکم خود را مستند به بخش‌نامه کرده است, در حالی که پیش از این اشاره شد که بخش‌نامه قابل استناد در دادگاه نیست. صرف نظر از اشکال شکلی ذکر شده، اشکال ماهوی نیز به این رأی وارد شده است که به جهت رعایت اختصار از ذکر آن خود داری می‌شود.
د. استیفای طلب زوجه (مهریه) از مسکن زوج
براساس قوانین موجود، مسکن متناسب با نیاز و شأن مدیون، جزء مستثنیات دین بوده و قابل توقیف به نفع طلبکاران نمی‌باشد. این موضوع از مسلّمات فقه بوده و در قوانین فعلی به صراحت ذکر شده است. مقررات مربوط به مستثنیات دین در قوانین موضوعه ایران تحولاتی را پشت سر گذاشته است. بررسی و مقایسه این مقررات نشان می‌دهد که قانون گذار در مورد این موضوع، هر بار از یک مبنای فقهی تبعیت کرده است. به عنوان مثال، در بعضی قوانین، اموال «متعهد» و در بعضی قوانین دیگر اموال «محکوم علیه» مستثنا از توقیف شده است. معیار استثنا نیز در بعضی قوانین «حوایج ضروری مدیون» و در قوانین دیگر «متناسب با شأن مدیون بودن» دانسته شده است. در بعضی موارد سیاست قانون گذار، حمایت از مدیون بوده و در موارد دیگر، منافع بستان‌کار مورد توجه قرار گرفته است؛ (هدایت‌نیا, 1382: 249).
در مورد مستثنا شدن «مسکن» مدیون از توقیف نیز تحولاتی صورت گرفته است. در قانون آیین دادرسی سابق (مصوب 1318)، مسئله مستثنیات دین به کلی نادیده گرفته شد. در قانون نحوه اجرای احکام مدنی،گرچه این نقص جبران شد و ماده 65 این قانون به ذکر موارد استثنا اختصاص یافت، اما از مسکن ذکری به میان نیامد. با وجود این، در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا (ماده 69) مسکن نیز جزء مستثنیات دین ذکر گردید.
در فضای پیش از تصویب آیین دادرسی جدید در سال 1379، دادخواست وصول مهر, بیش‌تر از طریق دادگستری انجام می‌گرفت, زیرا در قانون اجرای احکام مدنی، مسکن جزء مستثنیات دین به شمار نیامده بود و زوجه می‌توانست مهریه خود را از طریق توقیف منزل مسکونی شوهرش وصول نماید. در حالی که از طریق دایره‌های اجرای ثبت این کار عملی نبود, زیرا در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا, مسکن جزء مستثنیات دین ذکر شده بود. این اختلاف در رویة وصول طلب زوجه بابت مهریه به وسیله دایره‌های اجرای ثبت و مراجع قضایی موجب بروز اشکالات عملی و طرح این پرسش شد که اگر مسکن شرعاً جزء مستثنیات دین است، طریقه وصول طلب چه تأثیری در آن دارد. این مشکل رئیس قوه قضائیه را بر آن داشت تا نظر شورای نگهبان را در مورد ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی جویا شود. شورای نگهبان در پاسخ به نامه رئیس قوه قضائیه اظهار داشت:
«ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1365 مخصوص اموال منقول است و شامل مسکن نمی‌شود و علی ای حال، مسکن مورد نیاز و متناسب شرعاً از مستثنیات دین است». (نظریه شماره 511/21/76 – 1/3/1376، مندرج در روزنامه رسمی شماره 15233 – 31/3/1376).
به دنبال انتشار این نظریه شرعی، دایره‌های اجرای احکام مدنی دادگستری نیز از توقیف مسکن بدهکار (از جمله زوج) منع شدند.
در تاریخ 25/5/1376، مسئولان عالی قضایی، ماده 69 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا را اصلاح کرده و سه تبصره به آن افزودند. در تبصره 3 الحاقی آمده است:
«در صورتی که بستان‌کار همسر مدیون بوده و بابت وصول مهریه درخواست باز داشت محل سکونت مدیون را بنماید، در این صورت تا نصف از مالکیت مدیون باز داشت می‌شود»؛ (جهانگیر, 1382: 914).
به این ترتیب، مسئولان عالی قضایی، بدون اعتنا به نظر شورای نگهبان به زوجه حق داده‌اند بابت وصول مهریه،منزل مسکونی شوهر خود را (هر چند تا نصف) توقیف نماید. این اصلاحیه خیلی دوام نیاورد و یک سال بعد، در تاریخ 1/6/1377، با مصوبه دیگری، رئیس قوه قضائیه تبصره مذکور را لغو نمود. متن مصوبه اخیر به شرح زیر است:
«نظر به این‌که برابر بند (ه) ماده 69 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا ـ مصوب تیر ماه 1355 ـ و فتاوی مشهور فقهای عظام، مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار و عائله او از مستثنیات دین بوده و قابل باز داشت نمی‌باشد و نظر به این‌که تبصره (3) الحاقی به بند (ه) آیین‌نامه ـ مصوب 25/6/1376 ـ که مقرر می‌دارد: (در صورتی که بستان‌کار همسر مدیون...)، مخالف حکم کلی بند (ه) و مغایر با فتاوای مشهور می‌باشد، لذا لغو تبصره (3) مرقوم اعلام می‌گردد. و در صورتی که واحدهای اجرای ثبت در اجرای تبصره (3) بند (ه)، مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار را توقیف نموده و عملیات اجرایی به پایان نرسیده باشد مکلف‌اند بلافاصله از آن رفع توقیف نموده و عملیات اجرایی را با لحاظ بند (ه) از ماده 69 آیین‌نامه ادامه دهند»؛ (جهانگیر, همان).
ه ، لغو ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص
از جهت تاریخی،نخستین بار در قانون اصول محاکمات حقوقی ـ مصوب 1329 قمری ـ اصل قابل تجدید نظر بودن احکام پیش بینی شده بود. این مطلب از مواد 484 و 485 این قانون، با توجه به شکل تنظیم آن، استفاده می‌شود. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق ـ مصوب 1318 ـ نیز با صراحت اصل پژوهش پذیری احکام بدوی اعلام شده بود (مواد 475 و...). در قوانین مصوب پس از انقلاب اسلامی، لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص ـ مصوب 1/7/1358 ـ و نیز لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی‌ـ مصوب 10/7/1358 ـ قابل تجدید نظر بودن احکام را پذیرفته بود. دادگاه‌های تجدید نظر به استناد قوانین ذکر شده فعال بوده اند، تا این‌که در سال 1362، با بخش‌نامه شورای عالی قضایی، این محاکم از سازمان قضایی کشور ما حذف گردید. بخش‌نامة مزبور به شرح زیر است:
«نظر به این‌که فقهای شورای نگهبان در پاسخ به استعلام شورای عالی قضایی در خصوص ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، مصوب 1/7/1358 شورای انقلاب، رسیدگی تجدید نظر را فاقد مجوز شرعی دانسته، و طبق اصل چهار قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، کلیه قوانین باید منطبق با موازین شرعی باشد، لذا کلیه دادگاه‌های تجدیدنظر منحل اعلام و لازم است پرونده‌ها را بدون رسیدگی جهت اجرای حکم بدوی به مرجع اولیه دعوت دهند، و در صورتی که حکم تجدید نظر صادر شده و پرونده اعاده گردیده، لکن تاکنون اجرا نشده است، دادگاه‌های بدوی باید حکم اولیه را اجرا نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 223).**
نظر شورای نگهبان در پاسخ به استعلام شورای عالی قضایی که مبنای صدور این بخش‌نامه قرار گرفته است، چنین است:
«... تجدید نظر در حکم حاکم شرع جز در مورد ادعای عدم صلاحیت قاضی از سوی احد متداعیین و در مواردی که حکم مخالف ضرورت فقه و یا غفلت قاضی از دلیل باشد جایز نیست»؛ (مهرپور, 1371: 252).
از مقایسه متن این نظریه با بخش‌نامه‌ای که به استناد بخش‌نامة یاد شده صادر شد، معلوم می‌شود که بین این دو ناسازگاری وجود دارد. شورای نگهبان،تجدید نظر را در سه مورد (ادعای عدم صلاحیت قاضی، صدور حکم مخالف ضرورت فقه، غفلت قاضی از دلیل) مطابق با شرع اعلام نمود, در حالی که شورای عالی قضایی، کلیه محاکم تجدید نظر را منحل اعلام کرد.
صدور این بخش‌نامه اعتراض شورای نگهبان را در پی داشت و این شورا در نامه‌ای، خواستار اصلاح فوری این بخش‌نامه گردید. متن نامه شورای نگهبان به این شرح است:
«در رابطه با نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان دایر بر این‌که «جز در مورد ادعای عدم صلاحیت...» دو بخش‌نامه از سوی شورای عالی قضایی به استناد نظر شورای نگهبان به طور کلی و مطلق صادر شده است و کلیه دعاوی تجدید نظر را اعم از این‌که مشمول استثنای شورای نگهبان باشد یا
نباشد غیر مسموع اعلام کرده و از اجرای احکام دادگاه‌های تجدید نظر مطلقاً جلوگیری
نموده‌اند، علاوه بر این‌که براساس این بخش‌نامه از اجرای احکامی‌که در دادگاه‌های تجدید نظر طبق موازین شرعی صادر شده جلوگیری به عمل آمده و احکام دادگاه‌های بدوی را که بعضاً
مغایر موازین شرعی صادر شده مغایر با نظر فقهای شورا است، دستور فرمایید فوراً بخش‌نامه‌ها
را اصلاح و صریحاً نظر اصلی شورای نگهبان را به اطلاع مقامات قضایی مربوطه برسانند»؛ (مهرپرور, همان).
متعاقب نامة شورای نگهبان بخش‌نامه اصلاحی شورای عالی قضایی به شرح زیر صادر گردید:
«بخش‌نامه اصلاحی (توضیحی) به کلیه دادگاه‌های صلح و صلح مستقل و دادگاه‌های حقوقی و مدنی خاص:
بخش‌نامه‌های شماره 18273/1ـ11/4/1362 و 18275/1ـ11/4/1362 فقط ناظر به تجدید نظر مذکور در ماده 17 لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی‌و تجدید نظر مذکور در ماده 12 لایحه قانونی مدنی خاص (به اصطلاح معمول در محاکم قضایی) هستند و شامل موارد سه گانه:
1ـ ادعای عدم صلاحیت قاضی از سوی احد متداعیین؛
2ـ حکم مخالف ضرورت فقه؛
3ـ غفلت قاضی از دلیل,
نمی‌باشند»؛ (مهرپرور, همان: 256).
برخلاف موارد گذشته، شورای عالی قضایی در این مورد به صورت مستقل عمل نکرده، بلکه صرفاً نظر شرعی شورای نگهبان را به محاکم ابلاغ نموده است؛ گرچه در انتقال نظر شرعی شورای نگهبان نیز دقت لازم را مبذول نداشته است.
و. اجرای طرح تعدیل مهریه در مورد ازدواج‌های گذشته
طرح تعدیل مهریه، با تلاش جمعی از نمایندگان مجلس شورای اسلامی و پس از کسب نظر موافق جمعی از فقهای معاصر, در تاریخ 29/4/1376 از تصویب مجلس گذشت. این طرح به صورت یک تبصره, به ماده 1082 قانون مدنی ملحق گردید. اصل ماده 1082 و تبصره الحاقی آن به شرح زیر است:
ماده 1082: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.
تبصره: چنان‌چه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران تعیین می‌گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد, مگر این‌که زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند».
پس از تصویب این قانون، بحث‌هایی بین حقوق‌دانان و قضات کشور در مورد قابلیت اجرای این قانون در مورد ازدواج‌های پیش از تاریخ تصویب آن, در گرفت. منشأ اختلاف این بود که براساس ماده 4 قانون مدنی، «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد، مگر این‌که در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». از این مسئله به اصل «عطف بما سبق نشدن قانون» تعبیر می‌شود. در مورد این اصل مباحثی مطرح شده است که ورود در آن از هدف این نوشتار خارج است.
در قانون مورد بحث، در مورد امکان اجرای قانون نسبت به گذشته یا آینده هیچ مطلبی نیامده است. اما برخی چنین استدلال نموده‌اند که فلسفه وضع این قانون حمایت از زنانی است که در گذشته ازدواج کرده و به دلیل کاهش ارزش پول، مشکلاتی برایشان ایجاد شده است, حال اگر بنا باشد این قانون در مورد ازدواج‌های گذشته غیر قابل اجرا باشد نقض غرض خواهد بود. قضات کشور نیز در این رابطه رویه گوناگونی اتخاذ نموده اند.
هم‌چنین اداره حقوقی دادگستری، در نظر مشورتی خود، قانون مذکور را شامل ازدواج‌های گذشته ندانسته است. متن نظریه این اداره به این شرح است:
«مطابق ماده 4 قانون مدنی، اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد, مگر این‌که در خود آن قانون تصریح شده باشد، و چون در قانون مورد استعلام، چنین تصریحی موجود نیست، لذا مقررات قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی و آیین‌نامه اجرایی آن شامل ازدواج‌هایی که قبل از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون صورت گرفته است نمی‌شود»؛ (نظریه شماره 7826/7 مورخ 23/10/1378).
به این ترتیب، اداره حقوقی نیز به جمع مخالفین تسری حکم قانون به گذشته پیوست. خودداری برخی دادگاه‌ها در اجرای این قانون نسبت به ازدواج‌های پیش از تصویب این قانون، موجب شد تا دفتر امور زنان قوه قضائیه، در نامه‌ای به رئیس این قوه، دلایلی را برای اثبات شمول این قانون نسبت به گذشته بیان کند و از رئیس قوه بخواهد تا از مجلس شورای اسلامی‌در مورد این قانون استفسار شود. در بخشی از این نامه آمده است:
«احتراماً، حسب اعلام نماینده این دفتر در استان یزد... دادگاه‌های خانواده این استان، قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی را صرفاً نسبت به ازدواج‌های انجام شده پس از مرداد سال 1376 هجری دانسته و اعمال می‌نمایند و دادخواست‌های مربوط به ازدواج‌های ما قبل تاریخ مذکور را که در رابطه با این قانون تقدیم گردیده رد می‌نمایند؛ لذا علی رغم فلسفه وضع قانون یاد شده با اتخاذ این روال، حقوق بانوان در معرض تضییع بوده و در واقع کلیه زحمات و تلاش‌هایی که در راستای احقاق حق بانوان در این چهارچوب صورت گرفته خنثی و بی اثر می‌گردد...
با توجه به مراتب فوق، به نظر می‌رسد که استفسار این قانون از مجلس شورای اسلامی‌ضروری باشد...»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, ج2: 499).
در پی این نامه، مسئولان عالی قضایی به جای استفسار از مجلس شورای اسلامی، اقدام به صدور بخش‌نامه نموده و در آن از قضات خواسته اند تا قانون را در مورد ازدواج‌های پیش از تاریخ تصویب قانون مزبور نیز اجرا نمایند. متن این بخش‌نامه به شرح زیر است:
«... درست است که قانون نسبت به قبل از تصویب خودش اثر ندارد، امّا قانون, راجع به زمان عقد مطلبی ندارد. پیام قانون این است که وقتی می‌خواهند مهریه را بپردازند باید تغییر شاخص قیمت سالانه را حساب کنند. بنابراین، کسانی که قبل از قانون، مهریه همسرشان را پرداخته اند، طبعاً مشمول این قانون نیستند؛ امّا کسانی که پس از تصویب قانون می‌خواهند مهریه همسرشان را بپردازند باید رعایت کنند، عقد هر زمانی واقع شده باشد...»؛ (همان).
به رغم صدور این بخش‌نامه، مشکلات برطرف نشد و هم‌چنان از مراجع قضایی آرای متفاوت صادر می‌شد، تا این‌که از هیأت عمومی دیوان عالی کشور، رأی وحدت رویه‌ای صادر گردید. در قسمتی از این رأی آمده است:
«منظور مقنن از تصویب ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 1376 با توجه به عبارات صدر تبصره و فلسفه وضع آن، حفظ ارزش ریالی مهریه زوجه است که معمولاً برحسب وجه رایج (ریالی) تعیین می‌شود، اگر چه تاریخ وقوع عقد ازدواج، مربوط به زمان قبل از تصویب تبصره مزبور باشد. با این وصف، قانون مرقوم (تبصره الحاقی) با ماده 4 قانون مدنی مباینتی ندارد...».
باتوجه به توضیحات ارایه شده, روشن شد که بخش‌نامه سال 1378 رئیس قوه قضاییه, موجب تسری اثر تبصره الحاقی به ماده 1082 به گذشته شده است.
نتیجه‌گیری
در بررسی بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های وضع شده از سوی مسئولان عالی قضایی کشور, مواردی به عنوان نمونه مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و معلوم شد که از طریق این قبیل مقررات, در قوانین کشور تغییراتی اعم از نسخ قانون, تخصیص قانون یا توسعه مفهوم و دامنه شمول قانون, ایجاد شده است. در انتقاد از این قبیل تحولات, اشاره شد که بخش‌نامه و حتی آیین‌نامه در رتبه‌ای پایین‌تر از قانون قرار داشته و نمی‌توانند و نباید مغایر و منافی با قانون باشد. اگر در مواردی بخش‌نامه و یا آیین‌نامه‌ای ناقض قانون باشد, این بخش‌نامه و یا آیین‌نامه است که اعتبار ندارد و نباید به آن ترتیب اثر داده شود. هرکس می‌تواند ابطال این قبیل مقررات را از دیوان عدالت اداری بخواهد.
در نهایت, اگر قانون نیاز به اصلاح داشته باشد, باید از مجاری قانونی نسبت به اصلاح آن اقدام گردد.
منابع
الف. کتاب‌ها
1ـ جعفری لنگرودی, محمدجعفر, دانشنامه حقوقی, تهران, امیرکبیر, 1375, ج2.
2ـ ـــــــــــــــــــــــــــ , ترمینولوژی حقوق, تهران, گنج دانش, چاپ ششم, 1372.
3ـ محقق حلی, جعفر بن حسن, شرایع الاسلام, بیروت,دارالاضواء, 1403, ج3.
4ـ موسوی خمینی (امام), سید روح‌الله, تحریرالوسیله, قم, مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی, 1379, ج2.
5ـ ـــــــــــــــــــــــ , استفتائات, قم, دفتر انتشارات اسلامی, 1381, ج3.
6ـ روابط عمومی مجلس شورای اسلامی, مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی, 1376.
7ـ صفایی, حسین و امامی, اسدالله, حقوق خانواده, تهران, انتشارات دانشگاه تهران, چاپ هشتم, 1380, ج1.
8ـ عطایی نوری, علی و حسینی, مرتضی, آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور, تهران, خط سوم, 1381.
9ـ کاتوزیان, ناصر, حقوق خانواده, تهران, شرکت سهامی انتشار, چاپ سوم, 1371, ج1.
10ـ ــــــــــــــ , گامی به سوی عدالت, تهران, انتشارات دانشگاه تهران, 1378, ج2.
11ـ ــــــــــــــ , مقدمه علم حقوق, تهران, شرکت سهامی انتشار, چاپ بیست و دوم, 1376.
12ـ موسی‌زاده, رضا, حقوق اداری, تهران, نشر میزان, چاپ سوم, 1381.
13ـ مهرپور, حسین, مجموعه نظریات شورای نگهبان, تهران, سازمان انتشارات کیهان, 1371, ج3.
14ـ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, مجموعه بخش‌نامه‌ها, 1382, ج 1 و 2.
15ـ ــــــــــــــــــــــــــــــــــ , آسیب‌شناسی فقهی قوانین, قم, 1382, ج1.
16ـ جهانگیر, منصور, مجموعه قوانین و مقررات ثبتی, تهران, نشر دیدار, 1382.
17ـ هدایت نیا, فرج‌الله, رواق اندیشه, جایگاه دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایات مردم, قم, مرکز پژوهش‌های صدا و سیما, 1381.
ب. قوانین
18 ـ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
19 ـ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران.
20 ـ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی.
تبلیغات
