بررسی خاستگاه خیار در قرارداد مضاربه بانکی از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی (مقاله علمی وزارت علوم)

چکیده

امروزه در قراردادهای بانکی در بازار پول، انواع مختلف و متنوعی از تخلفات فقهی و حقوقی دیده می شود. برخی از این تخلفات ناشی از ربوی شدن یا صوری شدن قراردادهاست. از جمله عقود بانکی در راستای تخصیص و تجهیز منابع، عقد مضاربه می باشد که از عقود اسلامی پرکاربرد است و جایگزین مناسبی برای قرض به شمار می آید. یکی از مسائل مورد بحث در مورد این قرارداد بانکی، مسئله ضمان عامل (امین) است که در قرارداد مضاربه بانک به عنوان شرط در ضمن عقد لازم دیگر، تصحیح شده است؛ درحالی که اشکالاتی بر این شرط از جمله خلاف مقتضای عقد مضاربه بودن، مخالفت با قاعده «بطلان ربح مالم یضمن» و مخالف صریح با روایات باب مضاربه از سوی فقهاء مطرح شده است که به دنبال آنها، شرط یادشده را شرطی فاسد تلقی نموده اند.سؤال اصلی این تحقیق، امکان سنجی فقهی اعمال خیار فسخ در عقد مضاربه بانکی در حالت تخلف از شرط فاسد می باشد. در این راستا با بررسی عیوب رضا، لاضرر، حاکمیت اراده، اشتباه و تروّی، نظریه حمایتی به عنوان مبانی و ملاک های خیارات در عقود، جریان خیار به عنوان راهکاری جبران کننده در شرط فاسد عقد مضاربه بررسی شده است. چنانچه مبنای جریان خیار در عقد مضاربه، حاکمیت اراده و شروط صریح و ضمنی اراده طرفین در عقد باشد، می توان جریان خیار در عقد مضاربه مشروط به شرط فاسد ضمان عامل را از منظر فقهی و حقوقی تصحیح کرده و قوانین و مقررات اجرایی حاکم بر آن را نهادینه نمود.