ضمان عهده

به موجب ضمانت نامه بانکی، صادرکننده در مقابل ذینفع تعهد می نماید که مبلغ معینی را به عنوان تضمین اجرای قرارداد پایه پرداخت کند. ظاهراً مشابه با این نهاد در عقد بیع، «ضمان عهده» است، یعنی چنانچه پس از مبادله عوضین، کاشف به عمل آید که مبیع یا ثمن، مستحق للغیر باشد، ضمانت از خریدار یا فروشنده نسبت به مورد معامله مطرح می شود که در این خصوص، مسأله ماهیت فقهی و حقوقی ضمانت نامه بانکی در مقایسه با ضمان عهده قابل طرح است. به موجب این تحقیق که به روش توصیفی- تحلیلی و با هدف تحلیل ماهیت فقهی و حقوقی ضمانت نامه بانکی صورت گرفته می توان گفت؛ اگرچه ممکن است ضمان عهده و ضمانت نامه بانکی برای تضمین یک تعهد آینده، استعمال شوند ولی ضمانت نامه بانکی، نه با قواعد و معیارهای حاکم بر ضمان سنتی، بلکه باید با قواعد بین المللی و ویژگی های این سند مد نظر واقع شود. امروزه بر اساس مبانی فقهی و حقوقی و عرف تجاری بین المللی و نیز با توجه به افتراق ضمانت نامه بانکی از ضمان عهدی، ضمانت نامه مذکور را می توان قراردادی مستقل دانست که طرفین آن بانک و ذینفع هستند.

قانون مدنی به تبع فقه، عقد ضمان را ناقل ذمه دانسته و موضوع ضمان را به اموال کلی یا دیون محدود کرده است. هر چند نتیجه این تعریف نادرستی ضمان از اعیان خارجی است اما همین قانون در ماده ۶۷۹ به این نتیجه پایبند نمانده و همداستان با اغلب فقیهان، حکم به درستی ضمان عهده که خود قسمی از ضمان اعیان مضمونه است، داده است. بسیاری از فقیهان معاصر با استفاده از نهاد «عهده» که بر خلاف «ذمه» ظرف اموال خارجی است، ضمان اعیان را عقدی مستقل از ضمان دیون قلمداد کرده و با استناد به عمومات، حکم به صحت ضمان اعیان اعم از مضمونه و غیر مضمونه و نیز درستی بیمه مالی که در تصرف مالک آن است، کرده اند. بر پایه این تحلیل، نتیجه اعتبار نمودن عین خارجی بر عهده این است که ضامن، نخست ملزم به ردّ عین و در فرض تلف، ضامن ردّ بدل به مالک می گردد. با توجه به عمومات قانونی هم چون ماده ۱۰ قانون مدنی، حکم به درستی اعیان مضمونه در حقوق موضوعه نیز با مانع خاصی روبرو نیست.

مبانی در مباحث نظری پایه های ساختمان استدلال را تشکیل می دهند؛ ازاین رو، اتخاذ مبنا در هر مسئله بنای متفاوتی را پایه گذاری می کند. نمود این امر در مباحث ماهوی حقوق مدنی، که عمدتاً برگرفته از فقه اسلامی است، تبلور فراوانی دارد. یکی از اشکالات عمده ای که در نوشته های سابق وجود داشت و حقوق دانان معاصر درپی رفع آن بوده اند جدانکردن قواعد عمومی از قواعد اختصاصی است. استاد کاتوزیان ازجمله کسانی است که با نوشتن دوره قواعد عمومی قراردادها در انجام این مهم سعی کرد. درعین این تلاش شایسته و قابل تقدیر کتاب های ایشان، که متون درسی دروس حقوقی در دانشگاه های کشور است، در بحث های اختصاصی از اشکال یادشده خالی نیست و هم چنان قواعد عمومی در لابه لای قواعد اختصاصی دیده می شود. این امر به خودی خود ایرادی ندارد، خصوصاً این که تمامی مباحث و مطالب برای این که به پختگی برسد نیازمند گذشت زمان و کار بلیغ است؛ آن چه ایراد به نظر می رسد نداشتن مبنای واحد و درنتیجه، احداث بناهای متعدد در مسائل هم گون است. در این مقاله برخی از این اضطراب ها موردبررسی قرار گرفته است.

علی رغم وجود مباحث گسترده فقهی راجع به جایگاه احکام تکلیفی در باب عقود، کتب اندیشمندان حقوقی و البته آرای نظام قضایی در این زمینه ساکت است. بی توجهی حقوق دانان به تفاوت احکام وضعی و تکلیفی، در بسیاری موارد موجب از بین رفتن مرز میان حقوق اموال و حقوق تعهدات شده است. برای مثال، برخی از حقوق دانان برای تعهد ناشی از شرط فعل قائل به مالیت شده یا آنکه تعهد به نفع ثالث را موجب حکم وضعی مدیونیت دانسته اند. به این ترتیب پرسش اصلی در پژوهش حاضر تمایز آثار احکام تکلیفی از احکام وضعی و جایگاه هرکدام در حقوق تعهدات است. شناسایی مصادیق احکام تکلیفی در قانون مدنی با توجه به آثار آن ازجمله عدم مالکیت، عدم ایجاد دین و عدم توارث، می تواند در تفسیر مواد قانونی و همین طور آرای دستگاه قضایی مؤثر باشد. در مقاله حاضر با استفاده از روش توصیفی- تحلیلی و بر اساس منابع کتابخانه ای سعی شده است که جایگاه احکام تکلیفی در مواد مربوط به شرط فعل، تفسیر ماده 959 قانون مدنی، غصب و ضمان عهده در پرتو آرای امام خمینی موردبررسی قرار گیرد. تحلیل حکم تکلیفی نشان می دهد متعلق آن ابتدائاً فعل مکلف بوده و ممکن است موضوع آن فعل، مال یا انجام عملی باشد و بخش اخیر بستر طرح حکم وضعی در تعهدات است. شناخت آرای امام در این باب می تواند بستری مناسب جهت قاعده مند کردن ضمان عرفی بر مبنای ضمان عهده باشد.