رحیم سیاح

شناخت عقد معلق و تعیین جایگاه ان در سوابق فقهی و تبیین ماهیت ان در صور مختلف از موضوعات پرچالش نظام حقوقی ایران است. اما وجود اندیشه ها و تفکرات مختلف در ارتباط با موضوع صحت یا عدم صحت عقد معلق ، سبب ایجاد تشکیک در کارایی در ان شده است. برخی از حقوق دانان اسلامی ،تعلیق در عقود را با استدلال به برهان عقلی و نقلی، عدم استقرار تنجیزو منافات با جزمیّت عقود،باطل می پندارند. با توجه به این که غرض متعاقدین از وضع عقود ایجاد التزام و تحقق آثار به موجب قرارداد است. به نظر می رسد که با پذیرش تعلیق در مُنشأ و الحاق آن به عقود تنجیزی، توجیه تعلیق عقود در حقوق ایران در قالب شرط تعلیقی امکان پذیر می باشد. بدین جهت، باورمندان به صحت تعلیق با روش توصیفی- تحلیلی و با استناد به مصادیقی از تعلیق عقود در فقه و حقوق با استدلال به ضرورت و عقل گرایی در توسعه و بهره مندی از عقود معلّق و اجتناب از بینش ناصحیح فقهی(عدم پذیرش عقد معلق) بر این باور هستندکه می توان انعقاد عقود به نحو معلق را در حقوق ایران بایسته پنداشت. برآیند اینکه،با تحلیل و فایده انگاری تعلیق در عقود و نیز با نقد یکسان انگاری منطق فقه و حقوق در قانون گرایی با نگرشی نوین به جامعه شناختی مدنی(تدوین قوانینی که به مصلحت جامعه است) و رویگردانی از تصور ناروا بودن به کارگیری قیاس در تفسیر فقهی برای تبیین تعلیق در عقود بر پایه عقل گرایی، و پرهیز از ظاهرگرایی و استقلال نظام اندیشه حقوق دانان ضروری است.

با توجه به این که شفافیت مفاد عقود و قراردادها یک اصل انکارناپذیر است و الفاظ و عبارات به کار رفته باید صریح و روشن باشد تا نیازی به تفسیر وتوضیح نباشد. درمواقعی خواسته و ناخواسته مفاد قرارداد مبهم و رازآلود و متعارض با هم بوده که نیازمند تفسیر است که باید رفع ابهام و تعارض از مفاد قرارداد و با استفاده از منابع و رعایت اصول که غالبآ در مرحله اجرای قرارداد، است، صورت می گیرد تا به سهولت بتوان قرارداد را به اجرا گذاشت و با تفسیر اصولی به یکی از طرفین قرارداد ضرری وارد نشود و طرف دیگر بلاجهت دارا نگردد. تفسیر قرارداد، نقطه شروع سایر مباحث مربوط به قراردادها مثل اثبات، توصیف یا عنوان گذاری بر روی نام عقد، تکمیل نقایص و رفع ابهام از قرارداد از طریق عرف و قانون تکمیلی و تعدیل قرارداد است. آن چه درمحدوده تفسیر قرارداد قرارمی گیرد، امری است که به مفاد قرارداد استناد داده می شود، خواه بتوان آن را به قصد طرفین یا عوامل پبرامون قرارداد منتسب دانست. از آن جا که عقد با توافق طرفین شکل می گیرد، زمانی بحث تفسیر قرارداد به عنوان عامل تعیین حدود و دامنه اعمال یک قرارداد مطرح می شود، بایستی همواره قصد مشترک طرفین به عنوان معیار تفسیر مدنظر قرار گیرد. البته هر قراردادی مبتنی بر سیستم حقوقی معینی است و توافق طرفین در داخل آن نظام حقوقی و تا جایی که مقررات آن نظام مجاز شمرده شده باشد، معتبر است. لذا هم محتوای قرارداد و هم تفسیرصورت گرفته از آن، باهدف احراز تعهدات طرفین درمقام اجرا با محدودیت هایی روبرو خواهد بود. علی رغم این که درخصوص تفسیر قرارداد برخلاف کنوانسیون قوانین صریحی در حقوق ایران یافت نمی شود لیکن با استفاده از منابعی فقهی و حقوقی مانند رویه متعارف طرفین و رفتار متعاقب و سکوت آنان و از اصول حقوقی مانند حسن نیت، تفسیربه ضرر تنظیم کننده و تفسیر در پرتو کل قرارداد، رفع ابهام از مفاد قرارداد کرد.

تبیین «عقد معلّق» و کاربردشناسی آن در اصطلاح فقهی و زمینه سازی تعیین ماهیت آن در معیت مفاهیمی همچون عقود منجّز از موضوعات مهم در حقوق موضوعه ی ایران است. اما وجود اندیشه ها و تفکرات مختلف در ارتباط با موضوع عقد معلّق سبب ایجاد تلقی متفاوت در این زمینه شده است. برخی از حقوق دانان اسلامی تعلیق در عقود را با استدلال به عدم استقرار تنجیز و منافات با جزمیت عقود باطل می پندارند. با توجه به اینکه غرض متعاقدین از وضع عقود ایجاد التزام و تحقق آثار به موجب قرارداد است، با پذیرش تعلیق در انشاءو الحاق آن به عقود تنجیزی، ساختارآفرینی و صحت عقود تعلیقی و اعراض از عدم صحت تعلیق در عقود امکان پذیر است. بر این اساس، باورمندان نظریه یادشده، با روش توصیفی تحلیلی و با اثبات استقرایی مصادیق همگون تعلیق عقود در فقه مانند وصیت، جعاله، وقف و در حقوق اداری، از جمله به مواد قانون مدیریت خدمات کشوری یا شرایط عمومی پیمان، بر آن اند که می توان الزام به انعقاد عقود اداری به نحو معلّق در حقوق ایران را بایسته پنداشت.

در نظام های حقوقی، ایفای تعهدات یکی از اصول اساسی برای حفظ نظم و اعتماد در روابط حقوقی است. عدم ایفای تعهد در حقوق به معنای نقض یا عدم انجام به موقع و صحیح تعهداتی است که یک فرد یا نهاد به موجب قرارداد یا قانون به آن ملزم شده است. این عدم انجام می تواند به شکل های مختلفی مانند عدم اجرای تعهد یا ناقص عمل کردن به تعهد بروز کند. بنابراین، نقض تعهدات قراردادی یا عدم ایفای تعهد، اغلب منجر به ایجاد خسارت برای طرف متعهدٌله می شود. پژوهش با هدف تبیین مبانی نظری جبران خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد در نظام حقوقی ایران و مصر قصد دارد تا با روش توصیفی- تحلیلی دلایل خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد با محوریت شیوه های ضمانت اجرای خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد، راه حل اجرایی دیگر جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد، نحوه ارزیابی خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد پیش از وقوع خسارت را با نگاه تطبیقی پردازش نماید. نتایج این پژوهش نشان می دهد که هر دو نظام، تحت تأثیر فقه اسلامی، اصول مشترکی در جبران خسارت دارند، اما در رویه های قضایی، ضمانت های اجرایی و شرایط مطالبه خسارت تفاوت هایی دارند. حقوق ایران مبتنی بر فقه امامیه و قانون مدنی است که بر لزوم انجام تعهد و جبران خسارت تأکید دارد، در حالی که حقوق مصر با تأثیرپذیری از فقه مالکی و حقوق فرانسه، قواعد منسجم تری برای جبران خسارت، از جمله خسارات معنوی، پیش بینی کرده است. نوآوری در این تطبیق می تواند با استفاده از تجربیات مصر در پیش بینی خسارات غیرمادی و انعطاف پذیری در حل اختلافات، به تقویت ضمانت های اجرایی و توسعه حقوق تعهدات در نظام حقوقی ایران کمک نماید.

امروزه عقود اسلامی از ابزارهای فقه اقتصادى در جهت تغییر نگرش به تسهیلات بدون ربا بر خلاف بانکداری متعارف یا مرسوم می باشد. با تأکید بر رویه عملی بانک ها و تحلیل اقتصادی حقوق مبتنی بر رویه قضایی نشان دهنده این مهم است که بانک عموماً در پی آن است میزان معینی از سود را بدون توجه به نتایج واقعی به دست آورد که اشاعه چنین تفکری معامله منعقده را به سوی معامله ربوی با تصور ابهام در توزیع سود میان عامل و بانک سوق می دهد و این تصویر را ایجاد می کند که عمل حقوقی واقع شده مورد تأیید فقه و قانون مدنی نیست. پژوهش به روش توصیفی-تحلیلی در صدد است ضمن بررسی مفهوم شناسی و معارفه عقد ابضاع در تجهیز و تخصیص منابع پولی بانکداری اسلامی-ایرانی، شاخصه عدم کارایی برخی عقود بر مبنای واقع گرایی را تبیین و شمّ الفقاهه ناصواب و ناکامی بانکداری بدون ربا در عمل به دلیل درک نادرست از کارکرد و وظایف عقود را تحلیل کند. به نظر می رسد برایند برون رفت از این معضل مستلزم ساختارآفرینی در اجرا با محوریت واکاوی ظرفیت های مغفول آیات الاحکام (کنز العرفان) و احکام القرآن (جصاص) با کاربردسازی و فایده انگاری عقد ابضاع در بانکداری بدون ربا  با جبران نارسایی های پدیده کژمنشی به کارایی عقود از طریق ایجاد تسهیلات با تأییدگری موضع فقه اقتصادی و قانون مدنی می باشد .

براساس قانون مدنی ماده 308"غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان و اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم "در حکم غصب" است. چنانچه مشاهده می گردد قانون گذار به تبعیت از نظر فقها، قصد عدوان که در غصب موجود است را از ابتدا نیاورده؛ دلیل اطلاق چنین تصرفاتی به "در حکم غصب" به این علت است که اولاً: ارکانی که برای غصب وجود دارد در اینجا کامل نیست؛ ثانیاً: ماهیت و مفهوم ذیل ماده 308 ق.م باصدر ماده یکی نیست؛ ثالثا: قانون گذار خواسته حکم صدر ماده 308 را به ذیل آن تصریح دهد. در واقع، دو موضوع ماهیتاً با هم فرق دارند و فقط در حکم باهم مشترکند. لذا دومی را می گوییم در حکم اولی. این نظر هرچند اقوی به نظر می رسد ولی جامع و مانع نیست. با توجه به این که برخی ازمصادیق غصب بالاخص درعناوین دولتی، دارای وصف کیفری و تنبیهی می باشند، ولی"درحکم غصب" در بعضی مصادیق مانند مقبوض به عقد فاسد و عدم تخلیه منزل توسط مستاجر دارای وصف کیفری نیستند؛ هم چنین، با فرض پذیرش این که غصب ماده 308ق.م صرفاً وجه مدنی داشته باشد، مشاهده می گردد که مصادیقی از جمله خیانت در امانت، که از مصادیق در حکم غصب هستند، دارای وصف کیفری اند، اما غصب در ماده 308 ق.م فاقد وصف کیفریست. اهمیت و ضرورت مقاله به این دلیل می باشد که، تفاوت های حکمی غصب و در حکم غصب مسبب تفارق اندیشه بین فقها و حقوق دانان، توسعه دامنه ی مصادیق "تصرفات در حکم غصب" و افتراق در رسیدگی قضایی گردیده است. برآیند این که، می توان اظهار داشت که تاسیس نهاد "در حکم غصب" ماده 308 ق.م در فقه و حقوق ایران موضوعیت ندارد.

«رجوع از اذن سابق بیمار» از موضوعات مهم در فقه پزشکی است که متأسفانه جایگاه شایسته خود را در مطالعات فقهی نیافته و امروزه خلأی در روابط بیمار و پزشک ایجاد نموده است. در انگاره اثبات یا انکار مسئولیت پزشک، با وضع عدم امتناع از درمان در اثنای رجوع بیمار از اذن سابق، و با ژرف نگری در ذیل ماده ۳۰۸ ق.م، با تلقی مالکیت به عنوان تسلط انسان بر اعضای بدن و احتساب تصرف در مال بیمار (بدن) با استیلای پزشک در درمان، مسئولیت پزشک جلوه گر شود؛ این نظر هرچند اقوی به نظر می رسد، ولی نمی تواند صواب باشد. پزشکان برای عدم رجوع بیمار بعد از اذن ابتدایی به ادله جلوگیری از اضرار به نفس و ممنوعیت القا در هلاکت، قاعده درء و مسئولیت اخلاقی پزشک استناد نموده اند؛ در مقابل، بیماران با استدلال به سلطه بر نفس، فساد اذن در صورت رجوع بیمار، و استصحاب، قائل به مسئولیت تکلیفی و وضعی پزشک هستند. محقق در صدد است با روش توصیفی-تحلیلی و پذیرش مسئولیت پزشکان در صورت عدم امتناع از درمان با وجود رجوع از اذن سابق توسط بیمار در مواقع غیرضروری و قائل شدن به عدم رجوع از اذن درمان توسط بیمار با وجود ضرورت، به تعارضات مطروحه با چاره جویی جبران خسارت بیمار توسط دولت خاتمه دهد.

چکیده ملاحظه ی ظاهری "تصرفات غاصبانه" با "در حکم غصب" بیانگر تفاضل مفهوم و تطابق احکام می باشد؛ زیرا که برخی از مصادیق غصب بالاخص در عناوین دولتی(ماده 555 بخش تعزیرات ق.م.ا) دارای وصف کیفری و تنبیهی می باشند، در صورتی که "درحکم غصب" در بعضی مصادیق مانند مقبوض به عقد فاسد(ماده366ق.م) دارای وصف کیفری نیستند؛ و بالعکس، استنکاف از رد امانت به مالک (در حکم غصب، ماده 674 بخش تعزیرات ق.م.ا) دارای وصف کیفری است، اما غصب اموال شخصی فاقد وصف کیفریست. با تبیین تعارضات، نمی توان بیان نمود که دومی در حکم اولی است، بلکه نهادهایی هستند با احکام متعارض. با این وجود، فقها، اقتباس نظریه ی "در حکم غصب" "ضمان ید" و ملحق به غصب می دانند؛ این نظر هرچند اقوی به نظر می رسد ولی جامع و مانع نیست. اهمیت و ضرورت این مقاله به این دلیل می باشد که، تعارضات غصب و در حکم غصب با وجود رابطه عموم و خصوص من وجه در احکام و مصادیق، مسبب تفارق اندیشه بین فقها و حقوقدانان، توسعه دامنه ی مصادیق "تصرفات در حکم غصب" و افتراق در رسیدگی قضایی گردیده است. برآیند اینکه، می توان اظهار داشت که تاسیس نهاد "در حکم غصب" در فقه و حقوق ایران موضوعیت ندارد. محقق در صدد است تا با روش توصیفی- تحلیلی جهت چاره جویی و تاسیس نهاد "رجوع از تصرفات ترخیص مسبق" که نهادی نو ظهور می باشد، همچنین، عدم تجانس در مفهوم و کثرت مصادیق را زایل، و با تبیین مبادی تصوری این کاوش، گزارشی برای استکشاف نظریه اقوی از طریق پیشنهادهای قابل پی گیری ارائه نماید. کلید واژه ها: تصرفات ترخیص مسبق، در حکم غصب، شبه غصب، غصب