نقد قانون و رویه قضایی در اجرای طلاق

قانونگذاران در کلیه جوامع حقوقی مطابق منطق، عقل و مصلحت، قوانین را وضع و تدوین می‌نمایند. وظیفه قانونگذار در تصویب قانون بسیار خطیر است؛ زیرا از یک سو قانون باید جامع و مانع باشد و از سوی دیگر قوانین هم‌عرض که یکدیگر را تکمیل و ابهام قوانین سابق را برطرف می‌کنند، باید در ارتباطی منطقی با قوانین مقدم‌التصویب باشند. همچنین تصویب ماده واحده‌ها باید به گونه‌ای تنظیم شود که نظم منطقی قوانین مخدوش نشود.
یکی از بخش‌های مهم و حساس که قوانین منطقی را می‌طلبد، «حوزه خانواده» می‌باشد. در این حوزه به جهت اهمیت و فراگیر بودن آن باید قوانینی عقلایی با رعایت مصالح خانواده تنظیم شود. قوانین خانواده شامل دو حوزه کلی «ازدواج» و «طلاق» می‌شود. در این نوشتار یکی از مشکلات پیش‌روی متقاضیان طلاق مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌گیرد. مشکلات عملی در اجرای آرای طلاق‌صادره از محاکم، موجب شد که مقنن در سال 1376 به تصویب ماده واحده‌ای تحت عنوان «قانون تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش» همت گمارد. هدف از این ماده واحده، رفع مشکلات اجرایی احکام طلاق در صورت غیبت یکی از طرفین بود. بررسی موفقیت یا عدم موفقیت قانونگذار در نیل به این هدف، نیازمند توجهی دقیق به جایگاه آزمایش این قانون، یعنی محاکم خانواده است. قضات در دادگاه‌های خانواده تفاسیر متعددی از این قانون می‌کنند، این تفاسیر متعدد در مرحله اول برخاسته از عدم تعیین حدود و ثغور عبارات قانون به شکل دقیق و عدم تعریف از حوزه صلاحیت آن می‌باشد و در مرحله دوم به اجتهاد مقابل نصّ توسط قضات برمی‌گردد.
از آنجا که طرح مشکل، مقدمه تدبیر در رفع مشکل است، لذا در این مقاله ضمن روشن نمودن ابهامات موجود در قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی‌عدم امکان سازش در زمان طلاق» و ذکر رویه‌های عملی به چاره‌اندیشی برخاسته و با طرح مشکلات اجرایی، به ضرورت تسریع در رفع ابهام‌ها پرداخته است.
ماهیت طلاق
طلاق از جمله اعمال حقوقی می‌باشد در مجموع اعمال حقوقی به دو دسته تقسیم می‌شوند:
1)- قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می‌شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخص است که در جستجوی منافع ویژه خود درباره‌ی مفاد پیمان حاکم به توافق می‌رسند؛ مانند: عقد نکاح. (کاتوزیان، 1370: ص9)
2)ـ اعمال حقوقی که با اراده یک طرف واقع می‌شود و احتمال دارد برای انشا کننده حقی به وجود آورد یا دینی بر عهده‌ی وی گذارد یا به رابطه‌ی حقوقی پیش از آن اعتبار بخشد یا بگسلد؛ مانند: طلاق. (همان، ص10)
طلاق در لغت به معنای «گشودن گره، رها کردن و واگذار کردن است». (رک. محقق حلی، 1364: ج2، ص751؛ فیض، 1378: ص334؛ عمید، 1362: ص811) معنای حقوقی طلاق عبارت از: «انحلال عقد دائم» است. (محقق داماد، 1367: ص379) مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» (نجفی، بی‌تا: ج27، ص391) طلاق ایقاعی است که به طور یک طرفه از جانب زوج انجام می‌شود، حتی در مواردی که مطابق ماده 1130 ق.م. حق طلاق به علت عسروحرج زوجه داده شده، باید حاکم به عنوان ولی ممتنع از طرف زوج طلاق را واقع سازد. همچنین در مواردی که مجوز طلاق بر طبق تحقق یک یا چند شرط از شروط ضمن عقد نکاح صادر گردد، باز زوج حق انحصاری خود را برای طلاق در هنگام انعقاد نکاح، حتی با احراز شرایطی به زوجه واگذار می‌کند و زوجه به وکالت از زوج این حق را به اجرا درمی‌آورد.
طلاق از جمله ایقاعات است و اصل در ایقاعات بر رضایت ایقاع کننده می‌باشد و اثر اراده وی در مرتبه اول اهمیت است. بنابراین حتی اجرای طلاق توافقی بدون حضور زوج، ظاهراً با اصل فوق معارض است؛ با وجود اینکه در طلاق توافقی زوجین با یکدیگر در انحلال عقد نکاح با شرایط مورد پذیرش توافق می‌کنند.
شارع مقدس اجرای طلاق را با ایفای کامل حقوق زن، یعنی مهریه و نفقه ایام عده قرار داده و اجرای طلاق از جانب مرد را به معنی طلاق در یک لحظه ندانسته؛ بلکه قطعیت اثر آن را محدود به انقضای مدت عده قرار داده است تا بدین ترتیب اگر تصمیم مرد به طلاق مبتنی بر عقل نبود و خشم زودگذر موجب آن شده، با گذشت ایام عده، مرد امکان رجوع از تصمیم خود را بیابد. همچنین ایجاب[1] در عقد ازدواج از حقوق زن است و زوجه با پیشنهاد ازدواج و بیان «اَنْکَحْتُ» و «زَوَجْتُ» برای همیشه حق زندگی مشترک را به مرد می‌دهد و زوج که طرف قبول[2] نکاح است با بیان «قَبلْتُ» حقوق واگذار شده را از جانب زن می‌پذیرد و در مقابل آن مسئولیت تأمین معاش زوجه را طبق موازین شرعی، قانونی و عرف برعهده می‌گیرد،[3] به همین علت می‌توان در مواقعی به مرد حق داد که هر زمان احساس کند، ادامه‌ی این مسئولیت برای وی زیان‌آور است، حقوق اعطایی از جانب زن را به وی برگرداند و زوجه را رها سازد. همچنین در مواردی زنان می‌توانند خود را از قیود زوجیت رها سازند. موادی که پس از اثبات در محاکم برای زنان راه‌گشا است، عبارت از: ماده 1130 ق.م. قاعده‌ی عسروحرج؛ ماده 1129 ق.م. ترک انفاق توسط زوج؛ ماده 1119 ق.م. شروط ضمن عقد نکاح و ماده 1029 ق.م. مفقودالاثر شدن است.
انواع طلاق
طلاق ایقاعی است که با قصد و رضای زوج یا نمایندة قانونی وی صورت می‌گیرد و موجب انحلال رابطة زناشویی می‌شود. به پیروی از فقه در قانون مدنی سه نوع طلاق به شرح ذیل وجود دارد:
1)- طلاق به درخواست زوج
مطابق مادة 1133 ق.م. مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد. امروزه ماده واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 و اصلاحیة ماده 1133 ق.م. که در 19/8/1381 تصویب شد، زوجِ خواهان طلاق را ملزم به مراجعه به دادگاه می‌نماید تا پس از صدور گواهی عدم امکان سازش و تقدیم آن به دفترخانة طلاق، نسبت به اجرای صیغة طلاق و ثبت آن اقدام نماید. همچنین مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371، مردی که می‌خواهد بدون دلیل زن خود را طلاق دهد، مکلف به رعایت و پرداخت کلیة حقوق مالی زن، از جمله مهریه (به نرخ روز)، جهیزیه، نفقه و غیره است و این قانون تأسیس اجرت المثل و نحله را به عنوان حق مالی جدیدی برای زوجه قرار داده است.
2)- طلاق به درخواست زوجه
قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، در مواردی برای زن حق طلاق قرار داده است. البته اعطای حق طلاق به زن، خللی به ماهیت ایقاعی بودن طلاق وارد نمی‌سازد، لذا یا حاکم به ولایت از زوج ممتنع صیغة طلاق را جاری می‌سازد یا زوج حق طلاق خود را به صورت وکالت، به زوجه تفویض می‌نماید. موادی از قانون مدنی که برای زن حق تقدیم دادخواست طلاق قرار داده است، به شرح ذیل می‌باشد:
الف)- غیبت زوج
مطابق ماده 1011 ق.م. غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت وی مدت زیادی گذشته و به هیچ وجه خبری از وی نباشد. ماده 1109 ق.م. نیز اجازة صدور حکم فوت فرضی زوج غایب را در موردی قرار داده است که از تاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده، مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند. این مدت بر حسب چگونگی مفقود شدن، محل مفقود شدن و سن شخص غایب متفاوت است که در ماده 1020 ق.م. احصاء شده است. پس از صدور حکم فوت فرضی زوج غایب، زوجه باید عدة وفات نگه دارد؛ اما حکم موضوع ماده 1029 ق.م. به زن غایب حق می‌دهد قبل از صدور حکم فوت فرضی زوج، درخواست طلاق نماید. در این ماده آمده است: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق می‌دهد».
بر خلاف نظر مشهور فقها[4] از متن ماده معلوم می‌شود، شرط رجوع زوجه به حاکم، گذشت چهار سال از زمان غیبت زوج است و حاکم زوجه را مجبور به تحمل چهار سال دیگر از تاریخ مراجعه به دادگاه نمی‌نماید.
ب)- ترک انفاق
ماده 1129ق.م. استنکاف زوج از پرداخت نفقة زن یا عجز زوج از پرداخت نفقه را موجبی برای طلاق دادن زوجه توسط حاکم دانسته است در این ماده آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».
این سؤال مطرح می‌شود که آیا حکم مادة 1129 شامل نفقه گذشته است یا نفقه حال و آینده را نیز شامل می‌شود. یعنی آیا عدم پرداخت نفقة معوقه از موجبات طلاق شمرده می‌شود؟
یکی از حقوقدانان حکم موضوع ماده 1129 ق.م. را منصرف از نفقة گذشته دانسته و می‌نویسد: «نفقة زمان گذشته زن، دین و بر عهده شوهر است و زن می‌تواند در دادگاه اقامه دعوی نموده و آن را از شوهر بخواهد... چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعاً اجرا کند، زن نمی‌تواند درخواست اجبار شوهر به طلاق را نماید؛ زیرا دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشاء آن اگر چه نفقة زمان گذشته است، اما منجر نمی‌شود که حق درخواست طلاق به زن داده شود». (امامی، 1368: ج5، ص233)
اما حقوقدان دیگر معتقد است: اطلاق کلمه نفقه در مواد قانونی مخصوص به فرد شایع در عرف است، لذا دلالت آن بر نفقة گذشته بیشتر از نفقه آینده می‌باشد؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپردازد، می‌گویند شوهر مدتی است که نفقة زوجه را نداده، در حالی که مطالبه نفقة آینده از دادگاه امری غیر متعارف است. صدور حکم طلاق توسط دادگاه در صورتی مجاز است که شوهر از دادن نفقه گذشته استنکاف نماید و این استنکاف نشانة خودداری از نفقه آینده باشد. (رک. کاتوزیان، 1371: ج1، ص372-370)
ج)- عسر و حرج زوجه از زندگی مشترک
«عسر» در مقابل یُسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373: ج2، ص1049) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی است. (همان، ج1، ص284) همچنین به معنای تنگدل شدن و به کار درماندن استفاده می‌شود. (معین، 1379: ج1، ص1347) «نفی عسر و حرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله و منابع چهارگانه فقه (کتاب، سنت، اجماع، عقل) می‌باشد. این قاعده در تمام ابواب فقه، از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است و قاعده در موردی اجرا می‌شود که از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید و با اجرای این قاعده تکلیف برداشته می‌شود. (رک. اسدی، 1383: ش 35-34)
ماده 1130 ق.م. مصوب 1361 و اصلاحیه مورخ 14/8/1370 چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که دوام زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».
با توجه به متن ماده مذکور، شرایط اعمال آن به شرح ذیل است:
الف)- موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق؛ لذا زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی از زندگی زناشویی شده و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید.
ب)- عسر و حرج شخصی زوجه‌؛ عسر و حرج باید با توجه به وضعیت مادی، روحی- روانی و شخصیت زوجه احراز گردد؛ به همین جهت در تشخیص تنگی و مشقت زوجه به عرف مراجعه نمی‌شود.
ج)- دائم بودن رابطة زوجیت؛ با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم، اعمال ماده 1130 ق.م. محدود به نکاح دائم است.
در طلاق‌های موضوع مواد 1130 و 1129 ، 1029 ق.م. حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می‌کند و طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، اجرا می‌کند. متن مواد فوق نیز نحوه اجرای آن را مشخص نموده و قاضی را مجاز دانسته است بر اساس قاعدة «الحاکم ولی الممتنع» به ولایت از زوج ممتنع، صیغه طلاق را جاری سازد.
د)- شروط ضمن عقد نکاح
زوجین هنگام توافق بر عقد نکاح می‌توانند خواسته‌های خود را به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند. (رک. اسدی، 1382: ش21) البته بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به جهت شرایط خاص، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط آن بی حد و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمة عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق برخلاف آن را ندارند.
در ماده 1119 ق.م. آمده است: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید... زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».
مشکلات عدیده‌ای که از حق یک طرفة مرد در طلاق و عدم آشنایی مردم به حقوق خود در جعل شروط ضمن عقد نکاح ناشی می‌شود؛ موجب شد شورای عالی قضایی در سال‌های 1362-1361 طی دستورالعمل‌هایی به سازمان ثبت اسناد و املاک، شروطی را در دو قسمت در عقدنامه‌ها بگنجاند. قسمت «ب» این شروط ناظر به حق طلاق زوجه است و تحقق مواردی را موجب حق رجوع زوجه به دادگاه و درخواست طلاق نموده است.
متن ماده 1119 ق.م. همچنین صدر بند «ب» شروط ضمن عقد نکاح، نحوه اجرای صیغة طلاق را مشخص کرده است. در بند «ب» چنین آمده است: «... زوج به زوجه وکالت بلا عزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید».
3)- طلاق توافقی
در طلاق توافقی زوجه با بذل قسمتی از حقوق مالی خود (مهریه، جهیزیه، نفقه) یا مال دیگری، زوج را راضی به اجرای صیغة طلاق می‌نماید. در این نوع طلاق که می‌تواند از نوع خلع[5] یا مبارات[6] باشد، طرفین، توافق خود را بر شرایط مالی (مهریه، جهیزیه، نفقه ایام عده و نفقه معوقه) و غیر مالی (حضانت فرزندان یا ملاقات آنان) طلاق به محضر دادگاه تقدیم می‌کنند تا دادگاه گواهی عدم امکان سازش را صادر نماید.
اجرای این نوع طلاق با مشکلات فراوانی مواجه می‌باشد؛ زیرا از یک سو حق طلاق با مرد است و از سوی دیگر دلیلی به عنوان استثنای این اصل، از باب ولایت حاکم بر زوج ممتنع وجود ندارد تا قاضی مجاز به اجرای صیغه طلاق از ناحیة زوج شود. در ادامه این نوشتار نحوه اجرای آرای طلاق در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش و رویه‌های مختلف قضات برای اجرای آن مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
تعیین مدت اجرای آرای طلاق
سابقه‌ی تعیین مدت برای اجرای آرای طلاق به قانون حمایت خانواده مصوب 1353 برمی‌گردد. در ماده 21 قانون حمایت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور است. در صورتی‌که ظرف این مدت گواهی مذکور به دفتر طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می‌گردد...».
این ماده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش در صورت امتناع زوج یا زوجه از حضور در دفترخانه، چنین مقرر داشته بود: «...دفاتر طلاق پس از ارائه گواهی عدم امکان سازش از ناحیه‌ی هر یک از زوجین، به طرف دیگر اخطار می‌نمایند ظرف مهلتی که از یک ماه تجاوز ننماید، برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتی‌که ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مکلف است حسب تقاضای یکی از طرفین، صیغه‌ی طلاق را جاری و ثبت نماید».
پس از انقلاب اسلامی، اگرچه ماده21 قانون حمایت خانواده به صورت صریح نسخ نشد و مورد ایراد فقهای محترم شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع واقع نگردید؛ اما در واقع به آن هم عمل نشد.
نبودن مهلت برای اجرای آرای طلاق موجب می‌شود هر یک از زوجین که خواهان رأی طلاق و محکوم‌له آن می‌باشند، بتوانند تا هر زمان که بخواهند نسبت به اجرای آن اقدام نمایند. در این صورت رأی طلاق همانند اهرم فشار در دست یکی از زوجین قرار می‌گیرد و کانون خانواده را بر پایه‌ای سست قرار می‌دهد. یکی از حقوقدانان در این خصوص معتقد است: «ایجاد این فرض (تعیین مدت سه ماه موضوع ماده21 قانون حمایت خانواده) تصمیم مناسبی بود که از سوءاستفاده‌ها جلوگیری می‌کرد و تکلیف خانواده‌ی متزلزل را معین می‌ساخت. ولی در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و ماده1130 ق.م. مدتی برای پایان اعتبار اذن یا حکم دادگاه پیش‌بینی نشده است. لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصیل کند، لیکن آن را اجرا نکند و این امتیاز را وسیله فشار و تهدید بر وی سازد. همچنین زن نیز ممکن است حکم اجبار شوهر به طلاق را وسیله همین‌گونه سوءاستفاده‌ها قرار دهد و کانون خانوادگی را در حالت تزلزل قرار دهد. این نتیجه‌ی ناگوار را عدالت نمی‌پذیرد و جامعه نیز نمی‌تواند از قربانی شدن گران‌بهاترین نهاد خود به آسانی درگذرد». (کاتوزیان، 1371: ج1، صص350-349)
پس از انقلاب اسلامی، مقنن با تصویب قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، بر این بی‌عدالتی پایان داد. این قانون که به صورت ماده واحده‌ای با سه بند در تاریخ 11/8/1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و در مورخ 28/8/1376 مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت به شرح ذیل است:
«گواهی صادره از مراجع قضایی درخصوص عدم امکان سازش بین زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ[7] به دفتر ثبت تسلیم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود. در صورتی‌که ظرف مدت مقرر، گواهی یاد شده جهت اجرای طلاق، تسلیم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مکلف است به طرفین اعلام نماید تا جهت اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن حضور یابند، در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در وقت مقرر، برای مرتبه دوم، حداکثر ظرف مدت یک ماه دعوت و به شرح ذیل عمل خواهد شد:
الف)ـ در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صیغه‌ی طلاق را جاری و پس از ثبت به وسیله‌ی دفترخانه، به اطلاع زوجه رسانده می‌شود.
ب)ـ در صورت امتناع زوج از حضور و اجرای طلاق، دفتر مراتب را تأیید و به دادگاه صادر کننده گواهی اعلام می‌دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعایت جهات شرعی صیغه‌ی طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می‌کند.
ج)ـ‌در صورتی‌که زوج به دفترخانه مراجعه ولی از اجرای صیغه طلاق امتناع نماید، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».
این ماده واحده، اگرچه می‌توانست راهگشا باشد، اما به علت تفاسیر مختلف از آن به ایجاد رویه‌های متشنج و متشتت بین قضات منجر گردید. این اختلاف رویه، به عدم تعریف دقیق از گواهی عدم امکان سازش و تعیین محدوده اجرای قانون باز می‌گردد؛ لذا مناسب است ابتدا به مصادر اختلاف یعنی معنای گواهی عدم امکان سازش و مشروعیت اجرای طلاق بدون رضایت یکی از طرفین اشاره شود و در نهایت به رویه‌های موجود در محاکم خانواده در برخورد با این قانون پرداخت.
گواهی عدم امکان سازش
آنچه در مرحله‌ی اول موجب ابهام در محدوده‌ی اجرای ماده واحده مذکور شده است، اختلاف نظر در تعریف گواهی عدم امکان سازش می‌باشد. این اصطلاح برای اولین بار با تصویب قانون حمایت خانواده وارد نظام حقوقی ایران شد؛ بدون این‌که تعریف دقیقی از آن ارائه شود. قسمت اخیر ماده 6 قانون حمایت خانواده چنین مقرر می‌داشت: «... هرگاه یکی از طرفین به نظر داور معترض بوده یا در موعد مقرر جوابی ندهد یا رأی داور مغایر قوانین موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسیدگی نموده و حسب مورد رأی مقتضی یا گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد».
مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به طور مساوی حق طلاق قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق»، گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده8 چنین آمده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید...». به جهت روشن شدن تعریف «گواهی عدم امکان سازش» و «حکم» فرق این دو بیان می‌شود.
حکم عبارت است از: «انشای الزام به چیزی (مال، عقد، ایقاع) یا انشای اثبات امری». (جعفری لنگرودی، 1363: ص544) اساساً حکم، مخصوص دعاوی است. «پس اگر در قلمرو دعوی، رأی قاضی صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأی حکم است. به این ترتیب تصمیم دادگاه در امور حسبی و نیز تصمیمات اداری دادگاه از تعریف حکم خارج است». (همان، ص545)
تفاوت گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق شامل موارد ذیل می‌شود:
1)ـ اخذ گواهی عدم امکان سازش، نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد و صرف درخواست طلاق کافی است؛ اما برای صدور حکم طلاق، تقدیم دادخواست با رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی ضروری است. در دعاوی حقوقی، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست می‌باشد.[8] اما گاهی می‌توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضایی است که از دادگاه می‌شود و تفاوت آن با دادخواست این است که هرگاه خواسته‌ی خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد، با درخواست به دادگاه آن را مطالبه می‌کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست فروش ملک مشاع به علت عدم امکان افراز، تقسیم ملک یا مال مشاع بین مالکان آن و تعیین سهم هر یک از آنها به تقاضای هر کدام از مالکان. انوری، 1381: ج1، ص486) و... اما با دادخواست، می‌توان علیه دیگری اقامه‌ی دعوی نمود و دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم نماید.
2)ـ گواهی عدم امکان سازش نیازمند رسیدگی ماهوی نیست، در حالی‌که صدور حکم طلاق نیازمند بررسی ماهوی است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصمیم مناسب اتخاذ شود.
اجرای رویه‌های متفاوت قضات
در حال حاضر، نسبت به این‌که تصمیم دادگاه بر جدایی زوجین مصداق حکم یا گواهی عدم امکان سازش است، رویه‌های متفاوتی به شرح ذیل اجرا می‌شود:
الف)ـ عده‌ای معتقدند اذن دادگاه به جدایی زوجین فقط در قالب گواهی عدم امکان سازش جای می‌گیرد. مستند این نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 است که بیان می‌دارد: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند...».
ب)ـ گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق‌های توافقی است و اگر طلاق به درخواست یکی از زوجین (اعم از زن یا شوهر) باشد، چون نیازمند رسیدگی ماهوی است، حکم می‌باشد و اطلاق گواهی در این مورد صحیح نیست. مطابق این نظر، طلاق‌های موضوع مواد 1130 و 1133، 1129، 1119، 1019 ق.م. نیاز به رسیدگی ماهوی و صدور حکم دارد؛ اما در طلاق توافقی، با توجه به توافق زوجین به جدایی و شرایط آن، رسیدگی ماهوی لازم نمی‌باشد و دادگاه بر اساس توافق فیمابین گواهی عدم امکان سازش صادر می‌نماید.
ج)ـ در مواردی که زوجین بدون اثبات موضوع و مسأله‌ای حق طلاق دارند و دادگاه برای صدور حکم طلاق نیازمند احراز موضوع خاص نیست، لذا قاضی گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد نمود. بنابراین طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی از موارد صدور گواهی عدم امکان سازش است.
تفکیک حکم طلاق از گواهی
با توجه به اجرای رویه‌های مختلف در دادگاه‌ها، برای حل این مشکل باید راهکاری اتخاذ شود. به نظر می‌رسد یکی از راهکارها طرح موضوع در دیوان عالی کشور و صدور رأی وحدت رویه قضایی یا استفسار از مجلس شورای اسلامی است. در سکوت مراجع فوق، اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه به رفع مشکل پرداخته است، البته نظر اداره حقوقی صرفاً نظر مشورتی می‌باشد و لازم‌الاتباع نیست. در نظریه حقوقی اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است: «قانون تعیین مدت گواهی عدم امکان سازش، همان طور که از عنوان آن پیداست مربوط به گواهی عدم امکان سازش است نه حکم طلاق، بنـابرایـن حکم طلاق مشمول قـانون مذکـور نخـواهد بـود». (نظریه شماره 1557/7-19/2/1381) بنابراین نظریه، حکم طلاق از گواهی عدم امکان سازش تفکیک شده است. البته این نظر دارای اشکال می‌باشد؛ زیرا این اداره موارد صدور گواهی عدم امکان سازش را به صراحت اعلام ننموده و حتی گاه نظرات معارض ارائه کرده است. مثلاً از یک سو امکان صدور گواهی عدم امکان سازش را علاوه بر توافق طرفین در موارد درخواست طلاق از طرف زوجه و زوج، ممکن دانسته و از سوی دیگر طلاق عسرو حرجی را حکم دانسته که شامل موارد صدور گواهی عدم امکان سازش نمی‌شود. این برداشت با استناد به دو نظریه ذیل می‌باشد:
ـ «علاوه بر توافق طرفین ممکن است در موارد دیگر نیز چه از طرف زوجه و چه از طرف زوج تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به عمل آید. زوجه در صورت تحقق شرط وکالت یا عسروحرج یا عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه می‌تواند درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش را مطرح و در صورت احراز شرایط مذکور، دادگاه به تقاضای وی گواهی مورد لزوم را صادر می‌نماید...». (نظریه شماره 5888/7-19/8/1378)
ـ «در صورتی‌که زوجه بر مبنای عسروحرج تقاضای طلاق داده باشد و دادگاه حکم قطعی مبنی بر طلاق صادر نموده است، اجرای آن مقید به زمان نیست». (نظریه شماره 3875/7-27/4/1380)
بنابر مطالب فوق به نظر می‌رسد سومین نظر و رویه بهتر باشد، زیرا مفهوم اقامه دعوی این است که زوج یا زوجین متقاضی طلاق، بخواهند با اقامه‌ی دعوی بر علیه دیگری از دادگاه تقاضای صدور حکم مبنی بر محکومیت طرف مقابل به اجرای صیغه طلاق یا تسلیم شدن در قبال اجرای طلاق نمایند که این اقامه دعوی نیازمند رسیدگی و صدور حکم می‌باشد. مثلاً در دعوی طلاق درخواستی از ناحیه زوجه به واسطه‌ی عدم تحقق شروط ضمن عقد نکاح یا عسروحرج، باید برای دادگاه حقانیت ادعا احراز شود تا بتواند بر مبنای آن در طلاق ناشی از شروط ضمن عقد، حکم به استحقاق زوجه نسبت به حضور در دفترخانه و اجرای صیغه‌ی طلاق از طرف زوج دهد یا در طلاق مستند به عسر و حرج زوجه، زوج را ملزم به حضور در دفترخانه و اجرای صیغه‌ی طلاق نماید و در صورت امتناع زوج، نماینده‌ا‌ی به دفترخانه اعزام نماید تا از طرف زوج ممتنع، صیغه ‌طلاق را اجرا نماید. اما در طلاق توافقی و طلاق از ناحیة زوج خواهان صرفاً تصدیق امری را که همانا عدم امکان سازش است می‌خواهد (نه اقامه دعوی علیه دیگری) و آنچه دادگاه در پایان اجرای تشریفات مقرر در قانون صادر می‌نماید، صرفاً گواهی عدم امکان سازش می‌باشد و حکم بر محکومیت زوجه یا زوجین برای حضور در دفترخانه طلاق یا اجرای صیغه طلاق نمی‌باشد.
استفاده از اصطلاح «گـواهی عـدم امکان سـازش» در قـانون حمـایت خانـواده دشواری‌های فراوان داشت. البته «در مواردی که شوهر خواستار طلاق بود این دشواری کمتر احساس می‌شد؛ زیرا در این فرض شوهر طلاق را واقع می‌سازد و اذن به طلاق نیازی به صدور حکم ندارد. در این حال دادگاه سعی می‌کند که بین زن و شوهر را اصلاح کند و چون از این تلاش نتیجه‌ای نمی‌گیرد و درخواست را با قانون منطبق می‌داند، گواهی می‌دهد که سازش بین آنها ممکن نیست و مرد می‌تواند از اختیار قانونی خویش استفاده کند. در واقع دخالت دادگاه بیشتر به عنوان میانجی، مصلح و سرپرست حقوق عمومی است؛ ولی در مواردی که زن به استناد ماده 8 درخواست طلاق می‌کند، نامتناسب بودن تصمیم دادگاه با گواهی عدم امکان سازش مسلم است، زیرا دادگاه باید علاوه بر سعی در اصلاح و حل اختلاف طرفین، درباره‌ی تحقق سببی که زن مورد استناد قرار داده است، شوهر را مجبور به طلاق سازد». (کاتوزیان، 1371: ج1، ص346)
با مداقه در قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 معلوم می‌شود، مقنن اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش» را فقط برای طلاق‌های توافقی و طلاق از ناحیه زوج به کار برده است. این معنا اگرچه صراحتاً در ماده واحده مورد اشاره قرار نگرفته است، اما با عنایت به اینکه صدر ماده واحده با جمله «زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند...» آغاز شده است و دفاتر اسناد رسمی را از ثبت طلاق‌هایی که گواهی عدم امکان سازش برای آن‌ها صادر نشده، منع می‌نماید. لذا طلاق‌های توافقی شامل صدر ماده واحده می‌شوند. همچنین تبصره3 ماده واحده، اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن را در دفترخانه موکول به پرداخت حقوق شرعی و قانونی زوجه، اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن به صورت نقد نموده و فقط طلاق‌های خلع و مبارات را استثنا نموده است. حکم به پرداخت حقوق شرعی زوجه در تبصره3 و تعیین تکلیف پیرامون اجرت‌المثل و نحله در تبصره 6 قانون فوق دلالت بر لزوم درخواست طلاق توسط زوج دارد.
اجرای صیغه طلاق بدون رضایت زوج
اختلاف نظر در شرعی بودن اجرای صیغه طلاق بدون رضایت زوج، علت دیگر اختلاف در چگونگی اجرای قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش می‌باشد. در این رابطه دیدگاه‌های متفاوتی ارائه شده است:
الف)ـ عده‌ای معتقدند طلاق حق ذاتی مرد است و نمی‌توان این حق را از وی سلب نمود و فقط طلاق قضایی استثنا شده است که زوجه با اثبات یکی از علل مندرج در مواد 1130 و 1129، 1029 ق.م. حق طلاق پیدا می‌کند.[9] بنابراین چنانچه گواهی عدم امکان سازش برمبنای توافق طرفین صادر شده باشد یا طلاق به درخواست زوج مورد حکم دادگاه قرار گیرد، زوجه به هیچ‌وجه نمی‌تواند بدون رضایت زوج از دادگاه درخواست اجرای صیغه‌ی طلاق نماید؛ اما چنانچه پس از توافق زوجین بر طلاق، زوجه جهت امضای سند طلاق در دفترخانه حضور پیدا نکند، دادگاه می‌تواند دستور اجرای صیغه طلاق را بدهد. مستند این نظر قید «رعایت جهات شرعی» در بند ب ماده واحده است. بنابراین منظور از رعایت جهات شرعی در بند ب، همان رعایت مفاد قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» می‌باشد و این گروه معتقدند چنانچه گواهی عدم امکان سازش بر مبنای توافق زوجین صادر شده باشد و زوج از اجرای صیغه طلاق منصرف شود، اعزام نماینده خلاف قاعده‌ی فوق بوده و رعایت جهات شرعی نشده است.
ب)ـ برخی دیگر معتقدند در طلاق توافقی زوجین با هم بر جدایی موافقت می‌کنند، لذا رضایت زوج مجوز اعزام نماینده از سوی دادگاه برای اجرای صیغه طلاق در صورت استنکاف زوج است.
ج)ـ بعضی دیگر اظهار می‌دارند توافق زوجین به طلاق در دادگاه، صرفاً تعهد به اجرای صیغه طلاق است. لذا بر اساس گواهی عدم امکان سازش زوجه متعهد می‌شود قسمتی یا تمام مهریه یا مال دیگری را در مقابل طلاق بذل نماید و زوج نیز متعهد به اجرای صیغه طلاق با قبول بذل می‌شود؛ با این تعهد نه بذلی از طرف زوجه شده و نه صیغه طلاقی اجرا شده است، بنابراین هر یک از زوجین می‌توانند از اجرای آن خودداری کنند.
هر کدام از سه نظر فوق نتایج خاصی دارد، طبق نظر اول در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق زوجین، چنانچه زوجه از حضور در دفترخانه امتناع ورزد، زوج می‌تواند نسبت به اجرای صیغه طلاق اقدام نماید و دادگاه هم نماینده‌ای از طرف زوجه جهت امضای طلاق‌نامه اعزام می‌نماید. حال اگر زوج پشیمان شود، دادگاه نمی‌تواند رأساً اقدام به اجرای طلاق نماید و مطابق نظر دوم، امکان اجرای طلاق توافقی در صورت عدم حضور هر یک از زوجین در دادگاه می‌باشد و طبق نظر سوم، اجرای صیغه طلاق توافقی، فقط با حضور طرفین در دفترخانه رسمی طلاق امکان پذیر است.
نحوه اجرای مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش
با توجه به اختلاف نظر بین قضات محترم، در اجرای قانون تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش رویه‌هایی به شرح ذیل در محاکم خانواده اجرا می‌شود.
1)ـ اعزام نماینده
الف)ـ اجرای قانون فوق در کلیه طلاق‌ها؛ قضات محترم مهلت سه ماه مندرج در این قانون را شامل کلیه طلاق‌ها اعم از طلاق توافقی، از ناحیه زوج و به درخواست زوجه، دانسته و پس از انقضای سه ماه، حکم یا گواهی صادره را فاقد اعتبار می‌دانند و با این اعتقاد در کلیه موارد، نماینده‌ای جهت اجرای صیغه طلاق اعزام می‌کنند.
ب)ـ‌اجرای قانون فوق فقط در طلاق از ناحیه زوجه؛ در موردی که طلاق ناشی از شروط ضمن عقد نکاح نباشد، بعضی از قضات اظهار می‌دارند، اعزام نماینده برای اجرای صیغه‌ی طلاق از ناحیه‌ی زوج مستنکف از باب ولایت حاکم بر ممتنع است و مصداق آن فقط در موردی می‌باشد که زوج از اجرای تکالیف شرعی نسبت به زوجه امتناع ورزد، در این حال حاکم زوج را مجبور به طلاق می‌نماید؛ بنابراین فقط در این مورد دادگاه می‌تواند نماینده‌ای جهت اجرای صیغه طلاق اعزام نماید.
ج)ـ اختصاص قانون فوق به طلاق‌های توافقی؛ هرگاه زوج یا زوجه به تنهایی متقاضی طلاق باشند، اجرای صیغه طلاق باید به درخواست متقاضی باشد. پس در مواردی که حکم طلاق برمبنای درخواست زوج یا زوجه صادر شود، زوجه یا زوج نمی‌تواند اجرای حکم را از دادگاه بخواهد. در این قسمت نیز دو رویه موجود است. عده‌ای اعزام نماینده برای اجرای صیغه طلاق را صرفاً محدود به استنکاف زوجه از اجرای گواهی نموده و عده دیگر در صورت استنکاف زوجین، اعزام نماینده را ممکن می‌دانند.
اداره حقوقی قوه قضائیه مطابق نظریه شماره 1483/7-3/5/1379 نظر اول را قبول داشته و چنین اعلام نظر نموده است: «اگر دادگاه حکم قطعی طلاق صادر کرده باشد، به دستور دادگاه در دفاتر طلاق ثبت خواهد شد و عدول یا عدم عدول زوجین از توافق تأثیری ندارد؛ لیکن اگر دادگاه گواهی عدم امکان سازش اگرچه با توافق طرفین صادر کرده باشد، چون گواهی مذکور، حکم طلاق نیست و اجازه طلاق می‌باشد، در این صورت شقوق مختلفی قابل تصور است:
ـ‌اگر گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوج صادر شده باشد، این گواهی فقط اجازه طلاق است و نمی‌توان زوج را مجبور به طلاق نمود، بلکه وی مختار است که از آن اجازه استفاده کند یا بر عکس به زندگی ادامه داده و از طلاق صرف‌نظر کند و طلاق دادن چنین زنی بدون رضایت شوهر مجوز قانونی و شرعی ندارد.
ـ اگر گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوجه و به علت تحقق شرط وکالت مندرج در سند ازدواج باشد، زوجه می‌تواند با استفاده از آن وکالتی که دارد، خود را مطلقه نماید و نیازی به حضور زوج یا نماینده دادگاه نیست.
ـ اگر زوجه درخواست طلاق نمود و بنابر توافق زوجین (و نه به علت شرط وکالت) دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر کرده است، این مورد شامل بند الف خواهد شد و اگر شوهر از توافق عدول کند و نخواهد زوجه‌اش را طلاق دهد، نمی‌توان وی را اجبار به طلاق نمود و مجوزی هم برای انجام طلاق به وسیله دادگاه یا نماینده دادگاه نیست.
ـ اگر به درخواست زوجه و به علت سوءرفتار زوج و وجود عسروحرج بر اساس ماده 1130 ق.م. یا به علت استنکاف یا عجز شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه بر الزام وی به انفاق بر اساس ماده 1129 ق.م. دادگاه حکم اجبار زوج به طلاق را صادر کند، حال در صورت میسر نشدن اجبار، به اذن حاکم طلاق داده می‌شود و نماینده دادگاه، دفتر طلاق و اوراق مربوط را امضا خواهد نمود».
شماری از قضات که معتقد به غیر شرعی بودن اعزام نماینده از ناحیه زوج هستند، برای حل این مشکل پیشنهاد اخذ وکالت از زوج برای زوجه در طلاق را می‌دهند و برخی دیگر برای بلاعزل نمودن وکالت، آن را ضمن عقد خارج لازم دیگری مثل بیع می‌گنجانند. اگرچه این راه‌حل‌ها تا حدی می‌تواند مشکلات را رفع نماید، اما به جهت عدم عمومیت این راه‌حل و همچنین اختیار زوج به دادن وکالت و عدم امکان اجبار وی به این امر، مشکل همچنان باقی است و چه بسیار آرای طلاق توافقی که صادر شد. اما اجرا نشده است.
اختلاف رویه محاکم خانواده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش و مشکلات ناشی از آن قوه قضائیه را وادار به صدور بخشنامه‌ی شماره 13363/77/1-9/12/77 نمود که بر اجرای بند ب و اعزام نماینده توسط دادگاه از ناحیه‌ی زوج مستنکف تأکید دارد. در این بخشنامه آمده است: «...نظر به اینکه قانون مذکور (قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش) پس از تصویب مجلس شورای اسلامی در تاریخ 28/8/76 به تأیید شورای محترم نگهبان رسیده و فاقد ابهام و اجمال می‌باشد، لذا دادگاه‌ها طبق اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی مکلف به رعایت آن می‌باشند و تخلف از اجرای صحیح قانون، موجب تعقیب انتظامی خواهد بود. بدیهی است در هر مورد که در اجرای قانون برای دادگاه‌ها مشکل یا شبهه شرعی پیش آید می‌توانند مراتب را به قوه قضائیه اعلام نمایند و عنداللزوم نظر فقهای محترم شورای نگهبان نسبت به انطباق یا عدم انطباق با موازین شرع استفسار خواهد شد».
البته اجرای بخشنامه‌ها اگر مغایر قانون نباشد، الزامی است؛ اما قضاتی که معتقد به غیر شرعی بودن بند ب می‌باشند، همچنان رویه‌ی خویش را ادامه داده و از اجرای بخشنامه‌ی فوق‌الذکر خودداری می‌نمایند.
2)ـ شمول مدت سه ماهه
قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش،مدت اعتبار گواهی را سه ماه از تاریخ ابلاغ قرار داده است و طبق ماده واحده فوق الذکر گواهی عدم امکان سازش صادره از مراجع قضایی چنانچه ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می‌شود. درخصوص طلاق‌های قضایی نظر به این‌که دادگاه با رسیدگی و ورود در ماهیت امر و احراز حق، مبادرت به صدور حکم می‌کند، تعیین مهلت اعتبار برای حکم با مسلمات حقوق از جمله «اعتبار امر مختومه» معارض است؛ زیرا یکی از اصول مسلم آیین دادرسی اعتبار امر مختومه بوده که این قاعده دارای مبنای منطقی می‌باشد، زیرا «لازمه‌ی منطقی حفظ حقوق فردی این است که همیشه راه تجدید نظر آرای نادرست باز باشد، ولی چون عقل سالم حکم می‌کند که منافع عموم بر حقوق خصوصی افراد رجحان داشته باشد و علاوه بر این امکان اشتباه در دادرسی دوم نیز امکان دارد برای رسیدگی به هر دعوی پایانی معین شده و پس از قطعیت حکم، طرح مجدد آن ممنوع گردیده است. به منظور رسیدن به این مطلوب، برای تصمیمات محاکم اعتبار خاصی قائل شده‌اند که به موجب آن هیچ مرجعی نمی‌تواند حکم را معلق کند یا با صدور تصمیم مخالف، آثار آن را از بین ببرد. همین که رأی دادگاه در موضوعی اعلام شود، احترام‌آن بر اصحاب دعوی واجب می‌گردد. شخصی که از مفاد حکم ناراضی است، تنها می‌تواند از راه‌های پیش‌بینی شده در قوانین نسخ آن را تقاضا کند، ولی حق ندارد از ابتدا همان موضوع را مطرح سازد». (کاتوزیان، 1347: ص2)
بنابراین اعتبار امر مختوم، «ارزش قضایی دعویی است که منتهی به نظر نهایی دادگاه (در هر درجه) شده باشد؛ یعنی دادگاه ختم دادرسی را اعلان نموده و نظر قطعی خود را اعلام کرده باشد». (جعفری لنگرودی، 1368: ص60)
با این وصف چنانچه زوجه با استناد به عسروحرج ناشی از اعتیاد زوج، موفق به دریافت حکم طلاق شود و پس از گذشت سه ماه بنا به دلایلی موفق به اجرای صیغه طلاق نگردد، شمول مهلت سه ماه بر حکم، دارای این اثر سوء است که از یک سو زوجه را از اجرای حکم طلاق به لحاظ انقضای مدت آن منع می‌نماید و از سوی دیگر وی را از اقامه مجدد دعوی طلاق به علت «اعتبار امر مختومه»، محروم می‌کند. بنابراین طلاق‌های از ناحیه زوجه، در قالب حکم است. بدین جهت منطق حقوقی ایجاب می‌کند، اجرای حکم فاقد مهلت باشد و مهلت سه ماه مندرج در این قانون صرفاً شامل گواهی عدم امکان سازش شود.
در بررسی نظرات ارائه شده معلوم می‌شود، تصویب قانون فوق صرفاً با نظر اول هماهنگ بوده و دارای فایده می‌باشد.[10] در توضیح باید به تفسیر سه بند ماده واحده‌ی فوق پرداخت:
بند «الف»، به امتناع زوجه از حضور اشاره داشته و در این حالت به زوج اجازه‌ی اجرای صیغه‌ی طلاق را می‌دهد؛ اما مشخص نیست متقاضی طلاق زوج یا زوجه است. چنانچه متقاضی طلاق زوج باشد، با استناد به ماده 1133ق.م. بدون هیچ تردیدی صرفاً زوج می‌تواند نسبت به اجرای صیغه طلاق اقدام نماید و نیازی به تصریح این حق به طور مجزا در قانون نیست؛ اما چنانچه متقاضی طلاق زوجه باشد و زوج درخواست اجرای آن را نماید، این قاعده کلی که «اجرای هر حکمی صرفاً به درخواست خواهان است» مخدوش می‌گردد، به‌ویژه آن که دعوی طلاق که به درخواست زوجه اقامه می‌گردد، به جهت ورود قاضی در ماهیت، یعنی احراز حق طلاق برای زوجه به واسطه عسروحرج یا شروط ضمن عقد، صرفاً با صدور حکم، قابل مختومه شدن می‌باشد.
ـ بند ب، در صورتی‌که زوجین هر دو متقاضی طلاق باشند و زوج از حضور در دادگاه امتناع ورزد، دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع با رعایت جهات شرعی، صیغه طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می‌کند. بنابراین استناد به بند ب صرفاً در طلاق توافقی مؤثر می‌باشد؛ زیرا چنانچه زوجه بر اساس مواد 1130 و 1129، 1029 ق.م. حق طلاق را به دست آورده باشد اعزام نماینده از سوی دادگاه برای اجرای صیغه طلاق، نیازی به تصریح در قانون خاصی نداشته و مطابق مواد فوق‌الذکر، دادگاه به ولایت از ممتنع نسبت به اجرای صیغه طلاق با اعزام نماینده اقدام می‌نماید و چنانچه زوجه، حق طلاق را به واسطه شروط ضمن عقد به دست آورده باشد، در اجرای صیغه طلاق نیز دارای وکالت بوده و نیازی به اعزام نماینده از سوی دادگاه ندارد. پس آن‌چه باقی می‌ماند اجرای طلاق توافقی است که زوج از حضور در دفترخانه استنکاف ورزد بدین جهت قائلین به نظر دوم و سوم که اعزام نماینده را در چنین حالتی غیر شرعی می‌دانند، در عمل بند ب را از فایده تهی دانسته و عمل به آن را ممکن نمی‌دانند.
لازم به ذکر است، منظور از قید «رعایت جهات شرعی» مندرج در بند ب رعایت شرایط شرعی حین اجرای صیغه‌ی طلاق از جمله «حضور عدلین» و «طهر غیر مواقعه» زوجه است. البته تفسیر کلمه «جهات شرعی» به قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» فاقد وجاهت منطقی است؛ زیرا رعایت انحصار حق طلاق مرد، در مرحله‌ی رسیدگی و صدور حکم است، در حالی‌که قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش»، برای تعیین چگونگی اجرای احکام طلاق است.
نتیجه
با در نظر گرفتن رویه‌های عملی قضات محترم در اجرای قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش» معلوم می‌شود اکثر قضات با عدول از قانون یا تفسیر نوعی به گونه‌ای عمل می‌کنند که سود حاصل از آن فقط متوجه زوج می‌شود و صرفاً گروه اول که معتقد به اجرای قانون در کلیه آرای طلاق هستند، حقی مساوی برای زنان و مردان در نظر گرفته‌اند.
بنابراین تصویب ماده واحده‌ها باید با در نظر گرفتن قوانین دیگر باشد تا بتواند در ساختار قانونی جای گیرد. به عنوان نمونه، مقنن در سال 1376 به احیای ماده21 قانون حمایت خانواده اقدام نمود، بدون توجه به این‌که ماده 8 قانون حمایت خانواده که به زوجین به طور مساوی حق طلاق داده بود به طور ضمنی توسط ماده 1133 ق.م. که حق طلاق مرد را بی‌قید و شرط دانسته است؛ نسخ گردیده است. ماده 8 تمام رأی‌های دادگاه به جدایی زوجین را به عنوان گواهی عدم امکان سازش آورده بود. لذا این سؤال مهم مطرح می‌شود که آیا تصویب ماده واحده‌ی فوق با ساختار قانونی فعلی در زمینه طلاق قابل انطباق است؟
اجمال و ابهام این قانون به قدری است که عملاً آن را از حیز انتفاع ساقط نموده و در نتیجه امنیت قضایی مراجعین به محاکم خانواده را دچار مخاطره نموده. امروزه هیچ‌کس نمی‌داند، صدور رأی طلاق در اجرا به چه سرنوشتی دچار خواهد شد؛ زیرا این سرنوشت بستگی به نظر قاضی در تفسیر قانونی بس موسع و مبهم دارد، لذا ورود قانونگذار در توضیح عبارات قانون و تعیین محدوده اجرای آن و به طور کلی اصلاح آن، با در نظر گرفتن اقسام طلاق و نحوه اجرای آن ضروری می‌باشد.
پیشنهاد
بنابر مطالب فوق پیشنهاد می‌شود از عبارت «گواهی عدم امکان سازش» در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق رفع ابهام شود و در قانون، مصادیق تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش منحصر در طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی گردد. زیرا در طلاق‌هایی که به درخواست زوجه است، دادگاه برخلاف اصل انحصار حق طلاق مرد، ماهیتاً وارد رسیدگی می‌شود و با احراز حالت عسر و حرج زوجه یا تحقق شروط ضمن عقدی که به زوجه حق طلاق می‌دهد، «حکم» صادر می‌نماید و این دارای وجاهت منطقی و عقلی است و با قواعد مسلم حقوقی از جمله اعتبار امر مختومه هم منطبق می‌باشد.
 
فهرست منابع:
× اسدی، لیلا: «تحلیل قوانین حقوقی زنان»، فصلنامه کتاب زنان، پاییز 1382.
× اسدی، لیلا: «جایگاه عسر و حرج»، فصلنامه ندای صادق، تابستان و پاییز 1383.
× امام خمینی، سید روح الله: «تحریر الوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1368.
× امامی، حسن: «حقوق مدنی»، تهران، انتشارات اسلامیه، چ چهارم، 1368.
× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوق»، تهران، نشر گنج دانش، چ چهارم، 1368.
× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی»، تهران، نشر گنج دانش، چ اول، 1363.
× سیاح، احمد: «ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوین (المنجد)»، تهران، ‌انتشارات اسلام، چ شانزدهم، 1373.
× عمید، حسن: «فرهنگ فارسی عمید»، انتشارات امیرکبیر، چ بیست و دوم، 1362.
× فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چ نهم، 1378.
× کاتوزیان، ناصر: «اعتبار قضیه محکوم بها در امور مدنی»، تهران، نشر دانشگاه تهران، چ دوم، 1347.
× کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی (ایقاع)»، تهران، نشر یلدا، چ اول، 1370.
× کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی (خانواده)»، تهران، نشر انتشار و بهمن برنا، چ سوم، 1371.
× کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)»، تهران، انتشارات بهنشر، چ اول، 1364.
× محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت، لبنان، چ دوم، 1412.
× محقق داماد، سید مصطفی: «حقوق خانواده (نکاح و انحلال آن)» چاپ وزارت ارشاد اسلامی، چ دوم، 1367.
× معین، محمد: «فرهنگ فارسی»، تهران، انتشارات امیرکبیر، چ پانزدهم، 1379.
× نجفی، محمد حسین: «جواهر الکلام»، دارالکتب الاسلامیه، تهران، بی‌تا.
× یزدی، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمه فارسی شرایع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.
× ــــــــ : «مجموعه نشست‌های قضایی»، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، تهران، چ اول، 1382.

 
پیوستها
 
[1] - ایجاب به معنای پیشنهاد است. «در قانون مدنی تعریفی از ایجاب وجود ندارد. در فقه هم نصی نیست، ولی فقها در عقود مختلف عقاید مختلف دارند. مثلاً در بیع قصد انشاء یا بیع را ایجاب می‌دانند و عقیده دارند که باید ایجاب مقدم بر قبول باشد... در هر عقدی نخستین قصدی که ابراز می‌شود ایجاب است». (جعفری لنگرودی، 1368: ص99)
[2] - «قبول عبارت است از قصد انشائی که در جهت عکس ایجاب قرار گرفته و در ایجاد اثر یک عقد، مکمل ایجاب است و به طور خلاصه می‌توان آن را قصد انشاء مکمل قصد انشاء دیگر نامید».(جعفری لنگرودی، 1368: ص526)
[3] - «هر توافق از برخورد دو عنصر متضاد و در عین حال سازگار تشکیل می‌شود. متضاد از این جهت که هر کدام حاوی و نمودار سود یکی از دو طرف قرارداد است... سازگار به این اعتبار که سرانجام هر دو عنصر یک هدف مشترک را دنبال می‌کند و تا با هم جمع نشود، توافق نیز انجام نمی‌گردد. این دو عنصر سازنده را ایجاب و قبول می‌گویند». (کاتوزیان، حقوق مدنی، 1364: ج1، ص286)
[4] - یکی از فقها معتقد است: در صورت رجوع زن به حاکم، حاکم وی را مکلف می‌کند چهار سال صبر کند و از زوج جستجو نماید. چنانچه خبری از زوج به دست نیامد، صبر کند و در این مدت از بیت المال، نفقه زن را بپردازد و اگر بعد از گذشت چهار سال خبری به دست نیامد زوجه را امر به نگه‌داشتن عده وفات نماید. (محقق حلی، 1364: ص783) امام خمینی (ره) در این مورد می‌فرماید: حاکم حق دارد زن را طلاق دهد و مطابق نظر ایشان اگر زن در غیبت شوهر صبر نکند و بخواهد ازدواج کند، امر خود را پیش حاکم شرعی می‌برد و حاکم از زمان مرافعه نزد او، به زن چهار سال مهلت می‌دهد و در این مدت از زوج تفحص می‌شود. حال اگر فوت و حیات وی معلوم نشود و زوج غایب ولی داشته باشد، یعنی کسی که به سفارش و تفویض یا به توکیل شوهر امور او را تصدی نماید، حاکم به وی امر می‌کند که زن را طلاق دهد و اگر ولیّ زوج غایب اقدام به طلاق نکند حاکم او را مجبور به آن می‌کند و اگر غایب، ولی نداشته باشد یا اقدام به طلاق نکند و اجبارش هم امکان نداشته باشد، حاکم او را طلاق می‌دهـد. (امـام خمینی، 1368: ص607)
[5] - ماده 1146 ق.م.: «طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد، اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد».
[6] - طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد، ولی در این صورت عوض باید زائد بر میزان مهر نباشد.
[7] - نظریه شماره 8308/7-9/12/1378 اداره حقوقی قوه قضائیه: «آغاز مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، تاریخ ابلاغ گواهی به محکوم‌علیه است. صدور اجرائیه در مورد گواهی عدم امکان سازش ضرورتی ندارد...». نظریه شماره 10143/7-25/10/1380 اداره حقوقی قوه قضائیه: «...چنانچه گواهی عدم امکان سازش ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی، به دفتر طلاق تسلیم نشود، فاقد اعتبار خواهد بود». همچنین مطابق نظریه شماره 9497/7-19/12/1380 تسلیم گواهی عدم امکان سازش ظرف مدت سه ماه به دفتر ثبت طلاق، یک تکلیف قانونی و ضروری است و توسل زوج به اقامه دعوی اعسار و تقاضای تقسیط مهریه، وی را از انجام به موقع تکلیف قانون مزبور بی‌نیاز نمی‌کند.
[8] - ماده 48 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379: «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می‌باشد».
[9] - همچنین اعطای وکالت در طلاق توسط زوج به زوجه در قالب شروط ضمن عقد نیز با توجه به اصل «آزادی اراده طرفین» مندرج در ماده 10 ق.م. و ماده 1119 ق.م. همان قانون از موارد دیگری است که زوج حق خود را در طلاق، به زوجه تفویض می‌نماید.
[10] - قائل شدن نفع عملی برای نظر اول به معنای تأیید آن نظر نمی‌باشد.