سید ناصر سلطانی

در مشروطیت بسیاری از مفاهیم جدید حقوق عمومی پدیدار شدند. مفهوم برابری در مقابل قانون یکی از این مفاهیم بود. ظهور این مفهوم در افق بحثهای مشروطه خواهان نشان از وقوع تغییراتی در بنیادهای اخلاقی جامعه میداد و از این رو مفهومی بنیادین و یکی از شالوده های استقرار حکومت قانون بود. دفاع از این مفهوم و تفکیک میان دو مفهوم متمایز «برابری در مقابل قانون» و «برابری در قانون» به-مدد سابقه فقهی آن ممکن¬شد. فقه در مقام یک نظام¬حقوقی چنین تفکیکهایی را میشناخت. فقیهان مشروطهخواه به یاری این مفاهیم مغالطات در مفهوم برابری را میگشودند. اما گفتگو درباره برابری تنها بحثی حقوقی نبود بلکه جامعه به¬سوی تجربه ساحتهای تازهای از برابری حرکت میکرد و جدالی پیش از حقوق، برای شناسایی برابری های جدیدی، در جریان بود و در این میانه بود که مغالطه مجال بروز مییافت. تلاش برای تدوین تاریخ این مفاهیم و شرایطی که در آن ظاهر شدند کوششی به سوی تدوین تاریخ مفاهیم حقوق¬عمومی در ایران است. تاریخی که حقوقدانان از آن غافل¬شده اند و آن را به¬تاریخ نویسانی سپرده اند که ابزاری برای تدوین این فرازهای تاریخ مشروطه-خواهی، که خود مهمترین فصل تاریخ حقوق اساسی است، ندارند. تلاش برای استقرار این مفهوم پیش از مشروطیت آغاز شده بود. اما در نظامنامه اساسی اصلی به آن اختصاص نیافت. در هنگامه نوشتن متمم قانون¬اساسی این مفهوم در اصل هشتم پیشبینی شد. تحولات این اصل را تا شکل نهایی آن بررسی خواهیم¬کرد. در بحث های این دوران دو مفهوم از برابری جریان داشت که برای پیگیری و تدوین بحث تفکیک آن دو ضروری است. تعریف مشروطهخواهان را از برابری در مقابل-قانون نشان خواهیم¬داد و این که چگونه و بر چه مبنایی چنین تعریف-دقیقی ممکن¬شد.

مفهوم نمایندگی برای نخستین بار در مجلس اول پدیدار شد. این مفهوم پیش از مشروطیت از جمله مفاهیم مخاطره آمیزی بود که مشروطه خواهان درباره آن تنها در پرده گفتگو می کردند. پس از مشروطیت آنگاه که حق و سهمی برای افراد اهالی مملکت در تصویب و نظارت امور عموم شناخته شد، نظام جدید ناگزیر باید راهی برای جامه تحقق پوشاندن به این حق و سهم می گشود. نمایندگی مفهومی بود که جایگاه تازه افراد اهالی مملکت را صورت تحقق می بخشید. چون جمع شدن تمام نفوس در یکجا ممکن نبود، از این جهت مقرر شد تا نمایندگانی برای هر طبقه در هر ولایت برگزیده شود. نمایندگان اگرچه با انتخابات صنفی و طبقاتی وارد مجلس شدند اما هیچ گاه خود را نماینده صنف و شهر خود نخوانند. بلکه از همان آغاز خود را «وکیل از جانب سی کرور نفوس» و «وکیل تمام مملکت» گفتند. مفهوم نمایندگی هر چند در مشروطیت با واژه وکالت در حقوق شرع معرفی شده است، اما این همانندی تنها اشترک لفظی بوده است و هر یک محتوا و موضوع متفاوتی داشته اند. در نوشته پیش رو فرایند پدیدار شدن این مفهوم و فاصله گرفتن تدریجی آن از وکالت در حقوق خصوصی را، در گفتگوهای نمایندگان مجلس اول، نشان خواهیم داد.

مشروطیت برای استقرار پایه های خود مفاهیم جدیدی را در نظام اندیشه حقوقی در ایران آفرید. این مفاهیم می بایست نسبت خود را با مفاهیم مشابه و مجاور خود روشن می کردند. مجاورت این مفهوم با مفاهیمی مانند وکالت و ولایت در میراث فقهی یکی از مواردی بود که اندیشه مشروطه خواهی می بایست پاسخی برای آن تدارک می کرد. با ورود این مفهوم موضع گیری های متفاوتی درباره نسبت آن با دیگر مفاهیم فقهی حقوقی آغاز و جدالی میان فقیهان درباره مفهوم نمایندگی درگرفت. در این نوشتار موضع گیری های فقیهان حوزه نجف را درباره مفهوم نمایندگی توضیح خواهیم داد. خواهیم دید که در تکوین اندیشه مشروطه خواهی مفاهیم فقهی نقش اساسی داشته اند. در این نوشتار توضیح خواهیم داد که بر چه مبنایی اندیشیدن این مفهوم نزد آخوند خراسانی و نایینی و محلاتی در مقایسه با فضل الله نوری ممکن شد. چگونه در اندیشه فقیهان حوزه نجف، نمایندگان در زمره «عقلای مسلمین و ثقات مومنین» شناخته شدند تا بدین ترتیب امکان تفویض موضوعات عرفیه و امور حسبیه به ایشان فراهم شود. خراسانی و حوزه فکریش در شناختن مفهوم نمایندگی فراتر از همه فقیهان دوران رفته است آن گاه که «زمام کلیه امور مملکت» را «بالاستقلال و الاصاله» از آن «خود ملت» می داند و ملت را «مالک» این امور می شمارد که می توانند این حق و این «مالکیت» را «در مدت مقرره» به نمایندگان «تفویض» کنند.

مذاکرات مجلس نخست که بخشی از آن، هم‌زمان با مذاکرات نخستین مجلس بنیاد یافته صورت پذیرفت ، از مهم‌ترین سندهای تاریخ حقوق اساسی به شمار می‌رود. این سند به دنبال توجه به پژوهش‌های تاریخی و هم‌زمان با صدمین سالگرد جنبش مشروطه، به کوشش غلام حسین میرزا صالح، ویراسته و به سرمایه انتشارات مازیار در 1384 چاپ شد. مذاکرات مجلس اول در همان روزگار نیز در روزنامه مجلس منتشر می‌شد و پس از آن نیز مجلس، آنها را در جُنگی گرد می‌آورد. پژوهندگان تاریخ مشروطه از دهه‌های پیش امیدوار بودند که «چاپ تازه و کامل‌تری از صورت مذاکرات مجلس مؤسَّس انتشار یابد. برخی اسناد مهم و متن طرح قوانینی که به مجلس داده شد، اما تصویب آنها مجمل ماند، باید به آن افزوده شود ». چنان‌که روشن خواهد شد، کاستی‌های مذاکرات نخستین مجلس مؤسس، از دیدگاه تاریخ حقوق اساسی، بسی بیش از این است، اما به‌رغم همه کمبودهای متن مذاکرات، باید پرسید که ویراستار در این چاپ تازه، کدام سندها را بر چاپ پیشین آن افزوده و تا چه اندازه آن خواسته را بر آورده؛ یعنی آیا میرزا صالح توانسته است که سندی کامل‌تر و متفاوت با نمونه سده پیش از خود به پژوهش‌گران عرضه کند؟

فقدان آگاهی تاریخی، مشروطه خواهی را به یک دوره کوتاه، در فهم ما، محدود کرد. در حالی که جستجوی «حد یقفی» بر «مقام لاحد» دیرینه ای دورتر از 13 مرداد 1285 داشت. در فقدان آگاهی تاریخی، «مبادی تاریخیه سابقه» تدریجاً فراموش شد. یکی از آثار این مفهوم از تاریخ و دوره تاریخی در رویکرد ما به حقوق اساسی نمایان گشت. غیبت آگاهی تاریخی، حقوق اساسی را از سنت و مبادی تاریخی اش، یعنی تاریخ مشروطه خواهی در ایران، جدا کرد. در ناآگاهی از سنت های حقوق اساسی در ایران، نظام حکومتی «دول خارجه»، نه «مذاق مملکت» و نه «مشروطیت و آزادی ایران» در مطالعه حقوق اساسی موضوع، محور و معیارِ بحث شد. از دیدگاه ما، درس های حقوق اساسی در نظر به شرایط طرح اندیشه مشروطه خواهی «در ایران» و از گذر مسائل و مفاهیم آن آغاز نشد. از همین رو به نظر می رسد محل نزاع در حقوق اساسی به درستی تحریر نشده است. توضیح خواهیم داد که چگونه گریز از شناخت «مقتضای» تاریخی «قانون اساسی ملی»، دست یافتن به «اساس» مبتنی بر «مذاق مملکت» را هر روز به تأخیر می اندازد. این نوشتار با نشان دادن توانایی مفاهیم حقوق اساسی در توضیح معنای کوشش های مشروطه خواهانه، که مفاهیم تاریخ مشروطه رأیارای آن نیست، آغاز می شود. در ادامه این دیدگاه را، در حقوق اساسی ایران، نقد خواهیم کرد که در فهم و توضیح حکومت قانون در ایران به مواد تاریخی آن اعتنا ندارند و حقوق اساسی ایران را در بیرون زادگاه مفاهیم تاریخی آن توضیح می دهند. هدف، آشکار کردن ضرورتِ رویکردی از زاویه تاریخ حقوق اساسی به میراث مشروطه خواهی است، تا از این راه بتوان گفتگویی را برای «تجدید نسخه» حقوق اساسی آغاز کرد، تعریفی که بتواند آن را نه تنها در متون قانونی، که در ساختار واقعی قدرت و همچنین در دوره تاریخی بلندتری جستجو کند.

با انقلاب مشروطیت ، اولین تجربه های قانونگذاری مدرن را آغاز کردیم ، و در قوانین وضع شده توسط این مجالس تا به امروز ، دریافت ما از مفاهیم نمایان شده است . امروزه برخی از این دریافت ها ، با گسترش و دقتی که در زبان حق ها پدیده آمده ، نیازمند بازخوانی و سامان دوباره هستند . کنکاش در محتوای مفاهیم حقوقی و سامان دادن به آنها ، با رویکرد کمتر کردن آشفتگی جاری و هماهنگی با زبان جهانی حق ها ، از یک سو محتوای حق ها را محصل تر و روشن تر خواهد کرد و از سوی دیگر نظم بیشتری برای دستگاه مفاهیم در نظام حقوقی ما به ارمغان خواهد آورد ...