سید مهدی علامه

بند 1 ماده 233 قانون مدنی، یکی از شرایط اختصاصی صحت شرط را سازگاری آن با مقتضای عقد می داند. اما نسبت به مبنای بطلان شرطِ خلاف مقتضای عقد و اینکه ضابط در تعیین و تمییز مقتضای ذات از اطلاق چیست، ساکت است. لذا حکم مذکور جامع و روشن نبوده، ناکافی است. این نقص و اجمال، موجب اختلاف نظر بین نویسندگان حقوق مدنی شده است. نگارندگان با استفاده از روش توصیفی تحلیلی، ابتدا مبانی نظری حکم مذکور شامل برهان عقلی و برهان نقلی را در آثار فقهی احصا و تبیین نموده، سپس از بین تفاسیر موجود در معیار تشخیص اقتضای ذات از اطلاق، نظریه عناصرشناسی عقود را ترجیح داده، برمی گزینند. پس هر شرطی که ضد یکی از عناصر عمومی یا اختصاصی عقدی باشد، به جهت تضاد درون آن شرط در رابطه با آن عقد، مانع تحقق عقد و مخالف مقتضای ذات عقد است.

عاقدان قبل از انشای قرارداد در پی مذاکرات مقدماتی یا برپایه عادت و رویهٔ مسلّم تجاری ممکن است الزاماتی را پذیرا شوند و عقد را مبتنی بر آن جاری سازند، ولی در ضمن عقد به آن تصریح نکنند یا به تکرار آن در متن قرارداد، لزومی نیابند. در اعتباربخشی و شناسایی شرطِ توافق شده قبل از عقد که آن را شرط تبانی، بِنائی یا تواطی نیز نامیده اند و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به این گونه شروط، اختلاف پدید آمده است. شرط تبانی ازاین رو توسط فقیهان بزرگی پذیرفته شده است که آن را نه بیگانه از عقد که مرتبط یا قیدِ معنوی عقد و ملحق به شروط ضمن عقد دانسته اند. ازنظر مشهور فقها، شرط معتبر آن است که با عقد گره خورَد و با آن درگیر شود و به تعبیر دیگر در صُلب عقد، انشا شود. در طرح پیشِ رو با روش توصیفی تحلیلی، اعتبار شروط بنائی بررسی شده است . ازآنجاکه شرط تبانی در قلمروِ انشا قرار ندارد و در حکم شرط ابتدایی است، اعتباربخشی و منشأ اثر یافتن آن و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به این نوع توافق که نه به صراحت (دلالت مطابقی) و نه اشاره (دلالت التزامی) در متن عقد ذکر نشده است به آسانی ممکن نیست و پذیرش آن، در مرحلهٔ ثبوت و اثبات با تبعات زیان بارِ حقوقی و موانعِ جدی روبه رو است. 

ماده 190 قانون مدنی ایران درباره شرایط اساسی صحت معامله و راجع به توافقات مستقل و اصلی بوده و قانون گذار در سرایت این شرایط به شروط ضمن عقد تصریح ندارد. سکوت قانون مدنی در دامنه شمول ماده 190 نسبت به شروط ضمن عقد، موجب اختلاف نظر بین حقوق دانان گردیده است. از طرفی مواد 232 و 233، شرایط اختصاصی صحت شرط را بازتاب داده است؛ اما این شرایط نسبت به زمان حاضر کامل و کافی نبوده، پاسخ گوی مسائل نوظهور در این عرصه نیست. تغییر شرایط و ظهور پدیده های تازه اجتماعی، ضرورت توسعه و بازنگری در شرایط صحت شرط را می طلبد. در طرح پیشِ روی با استفاده از روش توصیفی تحلیلی، شرایط اختصاصی صحت شرط با تأسیس دو شرط اجتهادی و بدیع یعنی لزوم سازگاری شرط با قواعد زیربنایی و مرور زمان تکمیل و تشریح شده است. همچنین در شرایط عمومی صحت شرط (اعتبار شرط)، نظریات تازه بر مبنای فقه امامیه و حقوق مدنی ایران، کانون مطالعه قرار گرفته است؛ به نحوی که شرط ضمن عقد در شرایط اساسی (به کلی یا در برخی عناوین) تابع قواعد عمومی قراردادها می باشد.

قانون مدنی ایران در ماده 239 اثر تخلّف از شرط فعل را حقِّ فسخ و الزام به روش ترتّبِ رتبی الزام بر حقِّ فسخ دانسته است. اگر شرط را موجدِ حق و اثر وجودی آن را حمایت از منافع مشروط له بدانیم، احکام و مقررات شرط باید به نوعی تنظیم و تفسیر شود که در مقام عمل به فریاد مشروط له برسد. ترتیب مقرر در ماده 239 نه تنها این توقّع را برآورده نمی سازد، بلکه گاهی خود، موجب عُسرت و تحمیل ضرر ناروا بر مشروط له و نقض قاعده لزوم جبران کامل خسارت قراردادی و تزلزل اصل موازنه می شود. از طرفی حقِّ فسخ نیز ترجیحی بر الزام ندارد تا موجب تقدیم باشد. پس تمهید هر دو حق، یعنی خیار فسخ و امکان الزام به نحو تخییر و در صورت امضاء معامله، مطالبه عوض شرط به عنوان خسارت بنا بر مصلحت و غبطه مشروط له در هر مورد، نظر برگزیده است که به شیوه توصیفی تحلیلی موضوع پژوهش حاضر قرار دارد.  

استصحاب چه به عنوان اماره و چه عنوان اصل کاربرد زیادی در فقه و حقوق دارد. در تفسیر قرارداد کشف اراده در اولویت است. برای کشف اراده در قرارداد ابتدا اولویت با الفاظ و عبارات به کار رفته در متن قرارداد است و اگر قرارداد مبهم، مجمل و یا ناقص بود ،که اکثر قراردادها این چنین است، نوبت به عرف، قوانین تکمیلی ، انصاف و عدالت می رسد. اگر باز هم دادرس در کشف اراده با توجه به موارد مذکور، موفق نشد، اینجا نوبت به استصحاب می رسد. اینکه ما استصحاب را اصل بدانیم یا اماره در کاشفیت اراده متفاوت است، زیرا استفاده از اصل در موارد رفع تحیر است و کاشف از اراده واقعی نیست واراده ظاهری را بیان می کند، ولی اگر استصحاب را اماره بدانیم و چون اماره ظن آور است لذا کاشفیت واقعی دارد و می تواند در تفسیر قرارداد کشف اراده واقعی کند.