شرط کیفرى مالى در بانکدارى بدون ربا (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
1. گفتار اول، شرط کیفرى مالى:
شایسته است که ابتدا در باره شرط کیفرى مالى به طور کلى سخن بگوییم و سپس مساله اشتراط غرامت به هنگام تاخیر در تسویه دیون را مورد بحث قرار دهیم.
1.1. تعریف
شرط جریمه غرامتى است که هریک از خریدار و فروشنده آن را هنگام بستن قرارداد، به عنوان کیفر اخلال هر کدام از آنها در مقتضاى عقد یا در آنچه که در ضمن عقد به آن ملتزم یا متعهد شده اند، تعیین مى کنند و گاه از آن با عنوان «غرامت توافقى» یا «وجه الالتزام» یاد مى شود.
2.1. چند مثال
نمونه هاى بسیارى براى شرط کیفرى در معاملات وجود دارد، مانند آن که فروشنده متعهد شود مبیع را در روز معینى به مشترى تحویل دهد و در صورت تخلف، فلان مبلغ را به مشترى بپردازد، یا خریدار وفروشنده شرط کنند اگر معلوم شد که مبیع متعلق به شخص دیگرى بوده، فروشنده فلان مبلغ را به عنوان غرامت، به مشترى پرداخت کند یا زوج در مقابل زوجه اش متعهد شود که همسر دیگرى اختیار نکند، یا او را طلاق ندهد و در غیر این صورت، مبلغ معینى را به همسر خود غرامت دهد، یا طلبکار شرط کند که اگر مدیون دین خود را درموعد مقرر نپردازد باید به ازاى هر روز یا هر ماه، فلان مبلغ را به عنوان جریمه تاخیر به وى بپردازد.
پیش پرداختى که مشترى در اختیار فروشنده مى گذارد تا در صورت خوددارى وى از خرید، به فروشنده تعلق گیرد، و ضمانتى که مشترى هنگام خریدن ملکى غیر منقول خارج از مقررات ثبتى دولت، برفروشنده شرط مى کند، از دیگر موارد و مصادیق شرط کیفرى مالى بر شمرده شده است.
3.1. حکم شرط جریمه
روشن شد که هدف از شرط کیفرى آن است که ضمانتى باشد در دست مردم نسبت به قراردادهایى که منعقد مى سازند، یا نسبت به آنچه در ضمن قراردادها به آن ملتزم مى شوند، زیرا آنها از این نگران هستندکه طرف مقابل از مقتضاى عقد یا التزام یا تعهد خود نکول کند. بنابر این صحت و نافذ بودن چنین شرطى نیز به آن قرارداد یا التزام بستگى دارد. پس اگر قراردادى که متضمن شرط کیفرى است شرایط صحت را دارا باشد، این شرط نیز صحیح است و گرنه به سبب بطلان اصل قرارداد این شرط نیر باطل خواهد بود، زیرا شرط کیفرى فرع بر آن قرارداد یا التزام است و فرع نیز همیشه تابع حکم اصل خویش مى باشد. بنابر این، هر گاه اصل معتبر نباشد و نتواند طرفین قرارداد را به چیزى ملتزم کند، شرطى که مبتنى بر آن است نیز معتبرنخواهد بود و نمى تواند شخص متعهد را به چیزى الزام کند.
همچنین یکى از شرایط صحت چنین شرطى آن است که مستلزم امر باطلى مانند ربا یا قمار یا اکل مال به باطل نباشد، که در غیر این صورت چنین شرطى باطل خواهد بود، زیرا آنچه که مستلزم امر باطلى است خود نیز باطل مى باشد.
بنابر این ضابطه کلى در صحت شرط کیفرى آن است که مبتنى بر امرى باطل نبوده و مستلزم امر باطلى نیز نباشد. شرط جریمه اگر چنین باشد، صحیح و نافذ بوده و وفاى به آن، وجوب تکلیفى شرعى خواهدداشت، به استناد ادله وجوب وفاى به شرط و به دلیل روایت «المؤمنون او [المسلمون] عند شروطهم» و نیز به استناد ادله وجوب وفاى به عقد، چرا که شرط نیز جزئى از عقد محسوب مى شود. بنابر این، براساس این ضابطه کلى، آن دسته از شروط کیفرى که در زیر به آنها اشاره مى شود، صحیح نخواهند بود:
1. شرط هایى که در ضمن معاملات باطلى باشند که فاقد شرایط صحت عقد از قبیل شرایط صیغه یا عوضین یا متعاقدین هستند، مانند قراردادى که به وسیله فرد نا بالغ بسته شده، یا معاملات ربوى.
2. جایى که شرط کیفرى مبتنى بر التزام باطلى باشد، مانند التزامى که فى نفسه جایز نیست، یا مخالف کتاب و سنت است یا با مقتضاى عقد منافات دارد، یا التزام ابتدایى و یا مجهولى باشد که موجب غرر درمعامله شود، یا التزامى که غیر مقدور باشد یا غرض قابل اعتنایى در آن وجود نداشته باشد. بنابر این اگر انگور را با این شرط بفروشند که خریدار آن را تبدیل به شراب نماید و اگر چنین نکند فلان مبلغ رابپردازد، این شرط کیفرى باطل خواهد بود، زیرا مبتنى بر التزامى است که فى نفسه جایز نبوده و مخالف کتاب و سنت است. یا چیزى را با این شرط بفروشند که مشترى در آن تصرف نکند و در صورت تصرف، فلان مبلغ به فروشنده غرامت بپردازد. یا زوجه در ضمن عقد نکاح شرط کند که زوج از او استمتاع نبرد و الا زوج باید فلان مبلغ به او بپردازد. شرط کیفرى در این موارد نیز باطل است، زیرا با مقتضاى عقد یا حکم آن منافات دارد.
همچنین اگر مردى به زنى وعده ازدواج بدهد، چنین وعده اى چون بیش از یک التزام ابتدایى نیست هیچ یک از طرفین نمى توانند براساس این وعده، طرف دیگر را الزام به عقد کنند، از این روى هر شرط کیفرى مبتنى بر چنین وعده اى باطل خواهد بود، مگر این که چنین وعده اى مستلزم خسارتى باشد که باید وعده دهنده آن را جبران نماید. و نیز اگر مشترى هنگام خرید حیوان ماده، در صورت جهل به آبستن بودن آن، شرط کند که حیوان آبستن باشد، چنین شرطى به دلیل جهالت و لزوم غرر باطل است و شرط جریمه مبتنى بر آن نیز باطل خواهد بود. همچنین اگر فروشنده هنگام معامله بپذیرد که زراعت را به خوشه یا رطب را به خرما تبدیل کند و در صورت تخلف، فلان مبلغ را به مشترى بپردازد، به دلیل بطلان اصل عقد، چنین شرطى نیز باطل مى باشد.
4.1. چند تذکر
1. شرط کیفرى را مانند بقیه شروط مى توان به صورت مجانى یا در ازاى دریافت چیزى، اسقاط کرد، زیرا حقى است براى شرط کننده و مى تواند از آن دست بردارد.
2. به مجرد تخلف متعهد از وفاى به تعهد خود، شرط کیفرى بر ذمه اش خواهد آمد. در این صورت شرط کننده مى تواند وى را اجبار کند تا به شرط مزبور عمل کند و اگر از این کار امتناع ورزد، شرط کننده خیار فسخ خواهد داشت. ظاهر آن است که این حق خیار، مشروط به تعذر اجبارنیست، بلکه حتى با تمکن از اجبار، حق خیار وجود خواهد داشت.
3. چه متعهد در اصل نفع مورد نظر شرط کننده اخلال نماید و چه آن را با تاخیر انجام دهد، فرقى در ثبوت شرط کیفرى به هنگام تخلف از انجام تعهد وجود ندارد. مثلا اگر زنى در ضمن عقدى لازم، با مردى شرط کند که در زمان معینى وى را به عقد خود در آورد و گرنه آن مرد، فلان مبلغ را به او بپردازد، در این صورت چه آن مرد اصلا این زن را به عقد خود در نیاورد و چه در انجام عقد تاخیر کند، در هر دوصورت، این شرط بر ذمه متعهد اثبات خواهد شد، زیرا آنچه را که مرد، متعهد بر انجام آن شده، تنها ازدواج نبوده، بلکه ازدواج در زمانى معین بوده که وى از آن تخلف کرده است و لذا کیفر مقرر به عهده وى خواهد آمد.
4. براى تحقق شرط کیفرى لازم نیست که ضررى واقع شود. بنابر این، به مجرد تخلف متعهد از انجام تعهد، این شرط به عهده اش خواهد آمد، هر چند به سبب این تخلف، ضررى متوجه شرط کننده نشود، یاآنکه ضرر ناشى از تخلف، کمتر از کیفر مورد توافق باشد.
5. ظاهرا جایز است براى اطمینان از آنچه که موجب شرط کیفرى مى شود، ضمان یا رهن یا کفالت دریافت شود، زیرا این شرط حقى مالى است که در صورت تخلف متعهد بر ذمه او خواهد آمد. بنابر این دریافت وثیقه براى آن به یکى از طرق یاد شده، جایز است.
6. هرگاه شرط کیفرى مطلق باشد و مقید به ترتیب خاصى نباشد، ظاهرا به محض آن که متعهد از انجام تعهد خود سرباز زند، کیفر به ذمه اش خواهد آمد و در این مورد فرقى میان اختیار و اضطرار نیست.حالت اضطرار مانند آن که متعهد به سبب جنگ، اعتصاب، آتش سوزى، بیمارى و غیره، از روى اضطرار نتواند به تعهد خود عمل نماید.
2. گفتار دوم، شرط کیفر مالى (جریمه دیرکرد) در پرداخت اقساط:
درباره شرط کیفرى گفتیم که قرار دادن چنین شرطى در ضمن قرارداد مانع ندارد، زیرا عموم «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن مى شود. اما در مورد شرط جریمه مالى به هنگام تاخیر در پرداخت اقساط وام امور زیر را باید مورد توجه قرار داد:
اول: همه شرطها و از جمله شرط کیفرى و به تبع آن شرط مالى، اگر در ضمن عقد باطلى شرط شوند، یا با چیزى مانند غرر و امثال آن ملازم باشند که از نظر شرعى باطل است، صحیح نخواهند بود.
دوم: ادعا شده است که شرط گرفتن مبلغى به عنوان جریمه تاخیر در پرداخت اقساط وام، بر قاعده «تعطى» یا «تربى» انطباق دارد که همان رباى جاهلى مى باشد و نهى خاص در مورد آن وارد شده است و لذاچنین معامله اى باطل است.
مشکل بانک هاى اسلامى از همین جا آغاز مى شود چرا که آنها از طریق التزام هاى مدت دار با مشتریان خود معامله مى کنند. و از این روى همواره از مشتریان خود طلبکار خواهند بود و تفاوتى نمى کند که این طلب ناشى از بیع مدت دار یا غیر آن باشد. بانک محاسبات خود را بر اساس پرداخت اقساط در زمان مقرر انجام مى دهد، لذا در صورت تاخیر مشتریان در پرداخت اقساط خود، بانک امکان استفاده از اقساط پرداختى را که در ترازنامه بانک ها مؤثر است نخواهد داشت.
اما بانک هاى ربوى با چنین مشکلى روبه رو نیستند، زیرا در صورت تاخیر مشتریان در پرداخت اقساطشان، سطح در آمدهاى بانک متناسب با مقدار تاخیر افزایش مى یابد.
سوم: به دلیل وجود مشکل مزبور، بانک هاى اسلامى در گرفتن وثیقه و ضمانت مبالغه کرده و تا آنجا در فراهم آوردن فرصت هاى تامین مالى سخت گیرى مى کنند که فقط امکان عقد قرارداد با ثروتمندان باقى مى ماند و چه بسا این بانک ها سطح بهره را حتى بسیار بیشتر از سود ربوى افزایش مى دهند و این کار تمایل مشتریان براى معامله با بانک ها را کاهش مى دهد.
از آنجا که موارد تسویه نکردن وام به دلیل ورشکستگى یا مرگ، احکام خاص خود را دارد، ما متعرض این گونه موارد نخواهیم شد. سخن در باب مواردى است که براى بانک ها به جهت انطباق عنوان ربا این امکان وجود ندارد که هنگام تاخیر در تسویه وام، غرامت دریافت نمایند و در نتیجه، مشتریان در بازپرداخت بدهى هاى خود تعلل مى ورزند. روش هاى مختلفى براى رهایى از این مشکل مطرح شده است که برخى از آنها عبارتند از:
1. همکارى بانک هاى اسلامى و غیر اسلامى در شناسایى افرادى که در باز پرداخت وام خود با تاخیر عمل کرده اند، براى این که آنها را در لیست سیاه قرار دهند.
2. به کارگیرى ابزار فنى به منظور بررسى فایده اقتصادى انجام یک معامله.
3. انتقال از قراردادهاى مبتنى بر سود به قراردادهاى مشارکت و مضاربه و سفارش ساخت و مانند اینها.
4. گرفتن ضمانت هاى کافى.
5. به کارگیرى اقداماتى که خطرات تاخیر در تسویه وام را کاهش مى دهد(1).
این راه حل ها فرصت هاى بانک و آزادى آن را در انعقاد قرارداد و جلب سود و نیز امکان رقابتش را با بانک هاى ربوى کاهش مى دهد.
چهارم: دو راه حلى که در پى مى آیند نیز براى رهایى از این مشکل مطرح شده اند:
1. استفاده از حکم قضایى براى دریافت غرامت، یا حتى تعزیر و جریمه مالى قضایى به عنوان کیفر به تعویق انداختن تسویه وام ، زیرا تعویق در تسویه دین از نظر شرعى حرام مى باشد.
2. شرط کیفرى مالى، هر چند گرایش اغلب فقها استفاده از حکم قضایى براى این منظور است، اما این روش، مشکل مزبور را حل نخواهد کرد، زیرا حتى اگر حکم قضایى بر دریافت غرامت به نفع بانک صادر شود، اغلب گرفتار طولانى بودن زمان اقدامات قضایى خواهد بود. هم چنین حکم قضایى به منظور ممانعت از تاخیر، غرامت تصاعدى را با ادامه تاخیر ثابت نمى کند، خصوصا اگر نقش زمان را در عملیات متنوع بانکى در نظر بگیریم و روش هاى به کارگیرى حیله هاى قانونى را در مقابل احکام قضایى مورد توجه قرار دهیم. به علاوه گرایش دیگرى نزد فقها وجود دارد که یا این روش را ممنوع مى دانند و یا حکم مى کنند که غرامت باید به خزانه عمومى واریز شود.
اما شرط کیفرى تنها با این شبهه روبه رو است که مستلزم ربا مى باشد، به اعتبار این که قرضى است که نفعى را در پى دارد و هر قرضى که نفعى را در پى داشته باشد، ربا است، همه فقها این قاعده راپذیرفته اند.
مى دانیم که قاعده «المؤمنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالا» مورد پذیرش همه فقیهان است، اما سؤال این است که آیا تطبیق این قاعده بر شرط کیفرى، موجب تحلیل حرام مى باشد و درنتیجه شرط باطل است، یا خیر؟
پنجم: این احتمال وجود دارد که اشکال «تحلیل حرام» بر شرط کیفرى وارد نیاید، خصوصا اگر همراه با امورى باشد که به طور کلى چنین شرطى را از شبهه ربا دور سازد. با ملاحظه چند نکته، این مطلب هرچه بیشتر روشن مى شود:
نکته نخست: چنین شرطى طبیعى و متعارف است، زیرا چنان که قبلا بیان شد تاخیر معمولا براى وام دهنده موجب ضرر مى شود. هر چند معتقدیم حیثیت اضرار، حیثیت تقییدیه نیست و حتى اگر تخلف ازشرط موجب ضرر نگردد، باز هم شرط کننده به دلیل تخلف از شرط مى تواند بر اساس قاعده مزبور مطالبه غرامت کند، ولى در اینجا فقط به دیدگاه عادت عرفى اشاره کردیم که چون غالبا تخلف موجب ضررمى شود، شرط جریمه مالى را صحیح مى داند.
نکته دوم: هر چند معس ر بودن بدهکار موجب مى شود که تخلف وى از تسویه وام مصداق ظلم نباشد، ولى این موضوع مانع ثبوت شرط و نتایج آن بر ذمه او نمى شود. بر این اساس هر گاه بدهکار قدرت پرداخت پیدا کرد، بر وى واجب است که دین خود را بپردازد، زیرا شرطى که قبلا آن را پذیرفته اقتضاى چنین امرى را دارد و این مطلب با ناتوانى وى از پرداخت بدهى در هنگام ادا منافات ندارد.
نکته سوم: علت تفاوت این مورد با «تعطى» یا «تربى» این است که در اینجا وام دهنده قبل از هر چیز از بدهکار مى خواهد طلبش را بپردازد و پس از آن که وى از پرداخت طلب تخلف کرد، از وى درخواست مى کند تا به شرط مورد توافقشان عمل کند. و این مورد با مورد «تعطى» یا «تربى» که از ابتدا مبتنى بر رباست، تفاوت دارد چنان که با قاعده «کل قرض جر نفعا فهوربا» نیز فرق دارد، زیرا این نوع قرض فى نفسه موجب نفع نمى شود و تنها در صورت تخلف مدیون، موجب مبلغ اضافه اى مى شود که آن را در ضمن عقد شرط کرده اند. و این مطلبى است که همه فقهاء در موردى مانند پیش بها(بیعانه) آن را پذیرفته اند.همچنین مجمع فقه اسلامى در نشست هفتم خود به طور جدى بر نوعى از فروش اقسطى صحه مى گذارد که طلبکار و بدهکار توافق کنند که اگر بدهکار از پرداخت هر کدام از اقساط امتناع ورزد، در صورتى که وى معسر نباشد، همه آن اقساط، حال شوند.
حکم به حال شدن دین به سبب مرگ مدیون نیز مؤید دیدگاه ما است. با توجه به اینکه حال شدن اقساط، سود اقتصادى در پى دارد، آیا مى توان گفت که این مورد نیز مصداق قرضى است که نفعى را در پى دارد و بنابر این، ربا است؟
آنچه که مانع تطبیق قاعده «کل قرض جر نفعا فهو ربا» بر مورد ما مى شود و در نتیجه مانع مى گردد که مصداق رباى جاهلى باشد، وجود عنوان تخلف است که موضوع شرط را محقق مى سازد.
آنچه این مطلب را به ذهن نزدیک مى سازد ملاحظه این نکته است که مورد ما داراى آثار اقتصادى ربا نمى باشد، بلکه با جهت گیرى هاى عدالت اسلامى که اسلام آن را نسبت به هردو سوى معامله مورد توجه قرار مى دهد، سازگار است. (لاتظلمون و لاتظلمون)(2)
باز هم آنچه که این مطلب را به ذهن مى سازد این نکته است که عرف، قاعده (کل قرض جر نفعا فهو ربا» را بر موردى منطبق نمى داند که طلبکار اقدام به قرض دادن مى کند و از ابتدا مى داند که بدهکار قطعا هدیه مناسبى به وى خواهد داد. همچنین عرف، قاعده مزبور را بر موردى که بانک بدهکار را تشویق به هدیه دادن مى کند و یا به او وعده مى دهد که وى را در قرض هاى آینده از مشتریان ممتاز خود قرارخواهد داد، منطبق نمى داند. شهید صدر مى گوید: «هرکس که چیزى را به بانک ببخشد، بانک او را از مشتریان درجه اول خود قرار خواهد داد».(3)
بلکه نظر وى این است که: «بانک مى تواند شرط کند که قرض گیرنده هنگام پرداخت قرض، باید مبلغى مساوى با ارزش دو عنصر سود آورى که بانک آنها راملغى کرده است (عنصر غرامت بابت وام هاى ازدست رفته و عنصر سود سرمایه) براى مدت مثلا پنج سال به بانک قرض بدهد و هیچ مانع شرعى دراین مورد وجود ندارد، زیرا چنین موردى ربا نمى باشد.»(4)
این مورد نظیر موردى است که بانک ها و مؤسسه هاى اسلامى شرط مى کنند که وام گیرنده باید در نزد آنها حساب جارى افتتاح کند، اگر چه اعتقاد نگارنده بر این است که قاعده «کل قرض جر نفعا فهو ربا» بر دومثال اخیر منطبق است، اما در اطلاق این قاعده به عنوان یک قاعده فراگیر، شک وجود دارد.
به هر حال، شرط پرداخت مبلغى معین در صورت تخلف از تسویه وام از دیدگاه شرعى بدون مانع است. برخى از فقهاى امامیه و غیر امامیه به چنین دیدگاهى گرایش دارند.
ششم: به منظور اینکه این مورد کاملا از شبهه ربا فاصله پیدا کند، پیشنهاد مى شود که مبلغ جریمه مالى بیش از قیمت فایده رایج باشد و نیز پیشنهاد مى گردد که این شرط به گونه اى عنصر تعویق انداختن را اثباتا دربر داشته باشد.
شایسته است که ابتدا در باره شرط کیفرى مالى به طور کلى سخن بگوییم و سپس مساله اشتراط غرامت به هنگام تاخیر در تسویه دیون را مورد بحث قرار دهیم.
1.1. تعریف
شرط جریمه غرامتى است که هریک از خریدار و فروشنده آن را هنگام بستن قرارداد، به عنوان کیفر اخلال هر کدام از آنها در مقتضاى عقد یا در آنچه که در ضمن عقد به آن ملتزم یا متعهد شده اند، تعیین مى کنند و گاه از آن با عنوان «غرامت توافقى» یا «وجه الالتزام» یاد مى شود.
2.1. چند مثال
نمونه هاى بسیارى براى شرط کیفرى در معاملات وجود دارد، مانند آن که فروشنده متعهد شود مبیع را در روز معینى به مشترى تحویل دهد و در صورت تخلف، فلان مبلغ را به مشترى بپردازد، یا خریدار وفروشنده شرط کنند اگر معلوم شد که مبیع متعلق به شخص دیگرى بوده، فروشنده فلان مبلغ را به عنوان غرامت، به مشترى پرداخت کند یا زوج در مقابل زوجه اش متعهد شود که همسر دیگرى اختیار نکند، یا او را طلاق ندهد و در غیر این صورت، مبلغ معینى را به همسر خود غرامت دهد، یا طلبکار شرط کند که اگر مدیون دین خود را درموعد مقرر نپردازد باید به ازاى هر روز یا هر ماه، فلان مبلغ را به عنوان جریمه تاخیر به وى بپردازد.
پیش پرداختى که مشترى در اختیار فروشنده مى گذارد تا در صورت خوددارى وى از خرید، به فروشنده تعلق گیرد، و ضمانتى که مشترى هنگام خریدن ملکى غیر منقول خارج از مقررات ثبتى دولت، برفروشنده شرط مى کند، از دیگر موارد و مصادیق شرط کیفرى مالى بر شمرده شده است.
3.1. حکم شرط جریمه
روشن شد که هدف از شرط کیفرى آن است که ضمانتى باشد در دست مردم نسبت به قراردادهایى که منعقد مى سازند، یا نسبت به آنچه در ضمن قراردادها به آن ملتزم مى شوند، زیرا آنها از این نگران هستندکه طرف مقابل از مقتضاى عقد یا التزام یا تعهد خود نکول کند. بنابر این صحت و نافذ بودن چنین شرطى نیز به آن قرارداد یا التزام بستگى دارد. پس اگر قراردادى که متضمن شرط کیفرى است شرایط صحت را دارا باشد، این شرط نیز صحیح است و گرنه به سبب بطلان اصل قرارداد این شرط نیر باطل خواهد بود، زیرا شرط کیفرى فرع بر آن قرارداد یا التزام است و فرع نیز همیشه تابع حکم اصل خویش مى باشد. بنابر این، هر گاه اصل معتبر نباشد و نتواند طرفین قرارداد را به چیزى ملتزم کند، شرطى که مبتنى بر آن است نیز معتبرنخواهد بود و نمى تواند شخص متعهد را به چیزى الزام کند.
همچنین یکى از شرایط صحت چنین شرطى آن است که مستلزم امر باطلى مانند ربا یا قمار یا اکل مال به باطل نباشد، که در غیر این صورت چنین شرطى باطل خواهد بود، زیرا آنچه که مستلزم امر باطلى است خود نیز باطل مى باشد.
بنابر این ضابطه کلى در صحت شرط کیفرى آن است که مبتنى بر امرى باطل نبوده و مستلزم امر باطلى نیز نباشد. شرط جریمه اگر چنین باشد، صحیح و نافذ بوده و وفاى به آن، وجوب تکلیفى شرعى خواهدداشت، به استناد ادله وجوب وفاى به شرط و به دلیل روایت «المؤمنون او [المسلمون] عند شروطهم» و نیز به استناد ادله وجوب وفاى به عقد، چرا که شرط نیز جزئى از عقد محسوب مى شود. بنابر این، براساس این ضابطه کلى، آن دسته از شروط کیفرى که در زیر به آنها اشاره مى شود، صحیح نخواهند بود:
1. شرط هایى که در ضمن معاملات باطلى باشند که فاقد شرایط صحت عقد از قبیل شرایط صیغه یا عوضین یا متعاقدین هستند، مانند قراردادى که به وسیله فرد نا بالغ بسته شده، یا معاملات ربوى.
2. جایى که شرط کیفرى مبتنى بر التزام باطلى باشد، مانند التزامى که فى نفسه جایز نیست، یا مخالف کتاب و سنت است یا با مقتضاى عقد منافات دارد، یا التزام ابتدایى و یا مجهولى باشد که موجب غرر درمعامله شود، یا التزامى که غیر مقدور باشد یا غرض قابل اعتنایى در آن وجود نداشته باشد. بنابر این اگر انگور را با این شرط بفروشند که خریدار آن را تبدیل به شراب نماید و اگر چنین نکند فلان مبلغ رابپردازد، این شرط کیفرى باطل خواهد بود، زیرا مبتنى بر التزامى است که فى نفسه جایز نبوده و مخالف کتاب و سنت است. یا چیزى را با این شرط بفروشند که مشترى در آن تصرف نکند و در صورت تصرف، فلان مبلغ به فروشنده غرامت بپردازد. یا زوجه در ضمن عقد نکاح شرط کند که زوج از او استمتاع نبرد و الا زوج باید فلان مبلغ به او بپردازد. شرط کیفرى در این موارد نیز باطل است، زیرا با مقتضاى عقد یا حکم آن منافات دارد.
همچنین اگر مردى به زنى وعده ازدواج بدهد، چنین وعده اى چون بیش از یک التزام ابتدایى نیست هیچ یک از طرفین نمى توانند براساس این وعده، طرف دیگر را الزام به عقد کنند، از این روى هر شرط کیفرى مبتنى بر چنین وعده اى باطل خواهد بود، مگر این که چنین وعده اى مستلزم خسارتى باشد که باید وعده دهنده آن را جبران نماید. و نیز اگر مشترى هنگام خرید حیوان ماده، در صورت جهل به آبستن بودن آن، شرط کند که حیوان آبستن باشد، چنین شرطى به دلیل جهالت و لزوم غرر باطل است و شرط جریمه مبتنى بر آن نیز باطل خواهد بود. همچنین اگر فروشنده هنگام معامله بپذیرد که زراعت را به خوشه یا رطب را به خرما تبدیل کند و در صورت تخلف، فلان مبلغ را به مشترى بپردازد، به دلیل بطلان اصل عقد، چنین شرطى نیز باطل مى باشد.
4.1. چند تذکر
1. شرط کیفرى را مانند بقیه شروط مى توان به صورت مجانى یا در ازاى دریافت چیزى، اسقاط کرد، زیرا حقى است براى شرط کننده و مى تواند از آن دست بردارد.
2. به مجرد تخلف متعهد از وفاى به تعهد خود، شرط کیفرى بر ذمه اش خواهد آمد. در این صورت شرط کننده مى تواند وى را اجبار کند تا به شرط مزبور عمل کند و اگر از این کار امتناع ورزد، شرط کننده خیار فسخ خواهد داشت. ظاهر آن است که این حق خیار، مشروط به تعذر اجبارنیست، بلکه حتى با تمکن از اجبار، حق خیار وجود خواهد داشت.
3. چه متعهد در اصل نفع مورد نظر شرط کننده اخلال نماید و چه آن را با تاخیر انجام دهد، فرقى در ثبوت شرط کیفرى به هنگام تخلف از انجام تعهد وجود ندارد. مثلا اگر زنى در ضمن عقدى لازم، با مردى شرط کند که در زمان معینى وى را به عقد خود در آورد و گرنه آن مرد، فلان مبلغ را به او بپردازد، در این صورت چه آن مرد اصلا این زن را به عقد خود در نیاورد و چه در انجام عقد تاخیر کند، در هر دوصورت، این شرط بر ذمه متعهد اثبات خواهد شد، زیرا آنچه را که مرد، متعهد بر انجام آن شده، تنها ازدواج نبوده، بلکه ازدواج در زمانى معین بوده که وى از آن تخلف کرده است و لذا کیفر مقرر به عهده وى خواهد آمد.
4. براى تحقق شرط کیفرى لازم نیست که ضررى واقع شود. بنابر این، به مجرد تخلف متعهد از انجام تعهد، این شرط به عهده اش خواهد آمد، هر چند به سبب این تخلف، ضررى متوجه شرط کننده نشود، یاآنکه ضرر ناشى از تخلف، کمتر از کیفر مورد توافق باشد.
5. ظاهرا جایز است براى اطمینان از آنچه که موجب شرط کیفرى مى شود، ضمان یا رهن یا کفالت دریافت شود، زیرا این شرط حقى مالى است که در صورت تخلف متعهد بر ذمه او خواهد آمد. بنابر این دریافت وثیقه براى آن به یکى از طرق یاد شده، جایز است.
6. هرگاه شرط کیفرى مطلق باشد و مقید به ترتیب خاصى نباشد، ظاهرا به محض آن که متعهد از انجام تعهد خود سرباز زند، کیفر به ذمه اش خواهد آمد و در این مورد فرقى میان اختیار و اضطرار نیست.حالت اضطرار مانند آن که متعهد به سبب جنگ، اعتصاب، آتش سوزى، بیمارى و غیره، از روى اضطرار نتواند به تعهد خود عمل نماید.
2. گفتار دوم، شرط کیفر مالى (جریمه دیرکرد) در پرداخت اقساط:
درباره شرط کیفرى گفتیم که قرار دادن چنین شرطى در ضمن قرارداد مانع ندارد، زیرا عموم «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن مى شود. اما در مورد شرط جریمه مالى به هنگام تاخیر در پرداخت اقساط وام امور زیر را باید مورد توجه قرار داد:
اول: همه شرطها و از جمله شرط کیفرى و به تبع آن شرط مالى، اگر در ضمن عقد باطلى شرط شوند، یا با چیزى مانند غرر و امثال آن ملازم باشند که از نظر شرعى باطل است، صحیح نخواهند بود.
دوم: ادعا شده است که شرط گرفتن مبلغى به عنوان جریمه تاخیر در پرداخت اقساط وام، بر قاعده «تعطى» یا «تربى» انطباق دارد که همان رباى جاهلى مى باشد و نهى خاص در مورد آن وارد شده است و لذاچنین معامله اى باطل است.
مشکل بانک هاى اسلامى از همین جا آغاز مى شود چرا که آنها از طریق التزام هاى مدت دار با مشتریان خود معامله مى کنند. و از این روى همواره از مشتریان خود طلبکار خواهند بود و تفاوتى نمى کند که این طلب ناشى از بیع مدت دار یا غیر آن باشد. بانک محاسبات خود را بر اساس پرداخت اقساط در زمان مقرر انجام مى دهد، لذا در صورت تاخیر مشتریان در پرداخت اقساط خود، بانک امکان استفاده از اقساط پرداختى را که در ترازنامه بانک ها مؤثر است نخواهد داشت.
اما بانک هاى ربوى با چنین مشکلى روبه رو نیستند، زیرا در صورت تاخیر مشتریان در پرداخت اقساطشان، سطح در آمدهاى بانک متناسب با مقدار تاخیر افزایش مى یابد.
سوم: به دلیل وجود مشکل مزبور، بانک هاى اسلامى در گرفتن وثیقه و ضمانت مبالغه کرده و تا آنجا در فراهم آوردن فرصت هاى تامین مالى سخت گیرى مى کنند که فقط امکان عقد قرارداد با ثروتمندان باقى مى ماند و چه بسا این بانک ها سطح بهره را حتى بسیار بیشتر از سود ربوى افزایش مى دهند و این کار تمایل مشتریان براى معامله با بانک ها را کاهش مى دهد.
از آنجا که موارد تسویه نکردن وام به دلیل ورشکستگى یا مرگ، احکام خاص خود را دارد، ما متعرض این گونه موارد نخواهیم شد. سخن در باب مواردى است که براى بانک ها به جهت انطباق عنوان ربا این امکان وجود ندارد که هنگام تاخیر در تسویه وام، غرامت دریافت نمایند و در نتیجه، مشتریان در بازپرداخت بدهى هاى خود تعلل مى ورزند. روش هاى مختلفى براى رهایى از این مشکل مطرح شده است که برخى از آنها عبارتند از:
1. همکارى بانک هاى اسلامى و غیر اسلامى در شناسایى افرادى که در باز پرداخت وام خود با تاخیر عمل کرده اند، براى این که آنها را در لیست سیاه قرار دهند.
2. به کارگیرى ابزار فنى به منظور بررسى فایده اقتصادى انجام یک معامله.
3. انتقال از قراردادهاى مبتنى بر سود به قراردادهاى مشارکت و مضاربه و سفارش ساخت و مانند اینها.
4. گرفتن ضمانت هاى کافى.
5. به کارگیرى اقداماتى که خطرات تاخیر در تسویه وام را کاهش مى دهد(1).
این راه حل ها فرصت هاى بانک و آزادى آن را در انعقاد قرارداد و جلب سود و نیز امکان رقابتش را با بانک هاى ربوى کاهش مى دهد.
چهارم: دو راه حلى که در پى مى آیند نیز براى رهایى از این مشکل مطرح شده اند:
1. استفاده از حکم قضایى براى دریافت غرامت، یا حتى تعزیر و جریمه مالى قضایى به عنوان کیفر به تعویق انداختن تسویه وام ، زیرا تعویق در تسویه دین از نظر شرعى حرام مى باشد.
2. شرط کیفرى مالى، هر چند گرایش اغلب فقها استفاده از حکم قضایى براى این منظور است، اما این روش، مشکل مزبور را حل نخواهد کرد، زیرا حتى اگر حکم قضایى بر دریافت غرامت به نفع بانک صادر شود، اغلب گرفتار طولانى بودن زمان اقدامات قضایى خواهد بود. هم چنین حکم قضایى به منظور ممانعت از تاخیر، غرامت تصاعدى را با ادامه تاخیر ثابت نمى کند، خصوصا اگر نقش زمان را در عملیات متنوع بانکى در نظر بگیریم و روش هاى به کارگیرى حیله هاى قانونى را در مقابل احکام قضایى مورد توجه قرار دهیم. به علاوه گرایش دیگرى نزد فقها وجود دارد که یا این روش را ممنوع مى دانند و یا حکم مى کنند که غرامت باید به خزانه عمومى واریز شود.
اما شرط کیفرى تنها با این شبهه روبه رو است که مستلزم ربا مى باشد، به اعتبار این که قرضى است که نفعى را در پى دارد و هر قرضى که نفعى را در پى داشته باشد، ربا است، همه فقها این قاعده راپذیرفته اند.
مى دانیم که قاعده «المؤمنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالا» مورد پذیرش همه فقیهان است، اما سؤال این است که آیا تطبیق این قاعده بر شرط کیفرى، موجب تحلیل حرام مى باشد و درنتیجه شرط باطل است، یا خیر؟
پنجم: این احتمال وجود دارد که اشکال «تحلیل حرام» بر شرط کیفرى وارد نیاید، خصوصا اگر همراه با امورى باشد که به طور کلى چنین شرطى را از شبهه ربا دور سازد. با ملاحظه چند نکته، این مطلب هرچه بیشتر روشن مى شود:
نکته نخست: چنین شرطى طبیعى و متعارف است، زیرا چنان که قبلا بیان شد تاخیر معمولا براى وام دهنده موجب ضرر مى شود. هر چند معتقدیم حیثیت اضرار، حیثیت تقییدیه نیست و حتى اگر تخلف ازشرط موجب ضرر نگردد، باز هم شرط کننده به دلیل تخلف از شرط مى تواند بر اساس قاعده مزبور مطالبه غرامت کند، ولى در اینجا فقط به دیدگاه عادت عرفى اشاره کردیم که چون غالبا تخلف موجب ضررمى شود، شرط جریمه مالى را صحیح مى داند.
نکته دوم: هر چند معس ر بودن بدهکار موجب مى شود که تخلف وى از تسویه وام مصداق ظلم نباشد، ولى این موضوع مانع ثبوت شرط و نتایج آن بر ذمه او نمى شود. بر این اساس هر گاه بدهکار قدرت پرداخت پیدا کرد، بر وى واجب است که دین خود را بپردازد، زیرا شرطى که قبلا آن را پذیرفته اقتضاى چنین امرى را دارد و این مطلب با ناتوانى وى از پرداخت بدهى در هنگام ادا منافات ندارد.
نکته سوم: علت تفاوت این مورد با «تعطى» یا «تربى» این است که در اینجا وام دهنده قبل از هر چیز از بدهکار مى خواهد طلبش را بپردازد و پس از آن که وى از پرداخت طلب تخلف کرد، از وى درخواست مى کند تا به شرط مورد توافقشان عمل کند. و این مورد با مورد «تعطى» یا «تربى» که از ابتدا مبتنى بر رباست، تفاوت دارد چنان که با قاعده «کل قرض جر نفعا فهوربا» نیز فرق دارد، زیرا این نوع قرض فى نفسه موجب نفع نمى شود و تنها در صورت تخلف مدیون، موجب مبلغ اضافه اى مى شود که آن را در ضمن عقد شرط کرده اند. و این مطلبى است که همه فقهاء در موردى مانند پیش بها(بیعانه) آن را پذیرفته اند.همچنین مجمع فقه اسلامى در نشست هفتم خود به طور جدى بر نوعى از فروش اقسطى صحه مى گذارد که طلبکار و بدهکار توافق کنند که اگر بدهکار از پرداخت هر کدام از اقساط امتناع ورزد، در صورتى که وى معسر نباشد، همه آن اقساط، حال شوند.
حکم به حال شدن دین به سبب مرگ مدیون نیز مؤید دیدگاه ما است. با توجه به اینکه حال شدن اقساط، سود اقتصادى در پى دارد، آیا مى توان گفت که این مورد نیز مصداق قرضى است که نفعى را در پى دارد و بنابر این، ربا است؟
آنچه که مانع تطبیق قاعده «کل قرض جر نفعا فهو ربا» بر مورد ما مى شود و در نتیجه مانع مى گردد که مصداق رباى جاهلى باشد، وجود عنوان تخلف است که موضوع شرط را محقق مى سازد.
آنچه این مطلب را به ذهن نزدیک مى سازد ملاحظه این نکته است که مورد ما داراى آثار اقتصادى ربا نمى باشد، بلکه با جهت گیرى هاى عدالت اسلامى که اسلام آن را نسبت به هردو سوى معامله مورد توجه قرار مى دهد، سازگار است. (لاتظلمون و لاتظلمون)(2)
باز هم آنچه که این مطلب را به ذهن مى سازد این نکته است که عرف، قاعده (کل قرض جر نفعا فهو ربا» را بر موردى منطبق نمى داند که طلبکار اقدام به قرض دادن مى کند و از ابتدا مى داند که بدهکار قطعا هدیه مناسبى به وى خواهد داد. همچنین عرف، قاعده مزبور را بر موردى که بانک بدهکار را تشویق به هدیه دادن مى کند و یا به او وعده مى دهد که وى را در قرض هاى آینده از مشتریان ممتاز خود قرارخواهد داد، منطبق نمى داند. شهید صدر مى گوید: «هرکس که چیزى را به بانک ببخشد، بانک او را از مشتریان درجه اول خود قرار خواهد داد».(3)
بلکه نظر وى این است که: «بانک مى تواند شرط کند که قرض گیرنده هنگام پرداخت قرض، باید مبلغى مساوى با ارزش دو عنصر سود آورى که بانک آنها راملغى کرده است (عنصر غرامت بابت وام هاى ازدست رفته و عنصر سود سرمایه) براى مدت مثلا پنج سال به بانک قرض بدهد و هیچ مانع شرعى دراین مورد وجود ندارد، زیرا چنین موردى ربا نمى باشد.»(4)
این مورد نظیر موردى است که بانک ها و مؤسسه هاى اسلامى شرط مى کنند که وام گیرنده باید در نزد آنها حساب جارى افتتاح کند، اگر چه اعتقاد نگارنده بر این است که قاعده «کل قرض جر نفعا فهو ربا» بر دومثال اخیر منطبق است، اما در اطلاق این قاعده به عنوان یک قاعده فراگیر، شک وجود دارد.
به هر حال، شرط پرداخت مبلغى معین در صورت تخلف از تسویه وام از دیدگاه شرعى بدون مانع است. برخى از فقهاى امامیه و غیر امامیه به چنین دیدگاهى گرایش دارند.
ششم: به منظور اینکه این مورد کاملا از شبهه ربا فاصله پیدا کند، پیشنهاد مى شود که مبلغ جریمه مالى بیش از قیمت فایده رایج باشد و نیز پیشنهاد مى گردد که این شرط به گونه اى عنصر تعویق انداختن را اثباتا دربر داشته باشد.