"رسالة فی جواز بیع الوقف " (مقاله ترویجی حوزه)

شیخ آقا بزرگ تهرانى در مورد نویسنده این رساله مى نگارد:
او در آران یکى از قصبات تابع کاشان درسال 1250 ق چشم به جهان گشود و مقدمات را نزد پدر بزرگوار، عالم جلیل ملا مهدى آرانى و سید حسین کاشانى(1) پدر بزرگوار سید مصطفى کاشانى(2) معروف فرا گرفت. سپس با مهاجرت به عتبات عالیات عراق از محضر اساتیدى بزرگوار چون ملا محمد ایروانى (3)و شیخ زین العابدین مازندرانى(4) استفاده نمود و موفق به دریافت اجازه شد. سپس به ایران بازگشت و در روستاى آرون به وظایف دینى و وعظ و ارشاد و ترویج دین حنیف پرداخت. اوعالمى وارسته، متقى، صالح، عابد، سرشار از معرفت و داراى اطلاعات فراوان و مخلص در اعمال و اقوال بود.
سال 1325 در 75 سالگى دارفانى را وداع کرد و فرزند برومندش عالم جلیل میرزا احمد بعد از او به وظایف دینى و مذهبى پرداخت(5).
آثار مرحوم آرانى
از مرحوم آرانى آثار علمى متعددى به جا مانده و در کتب تراجم به برخى از آنها اشاره شده است . آنچه تاکنون از آثار ایشان اطلاع یافتیم، از این قرار است:
1- عرائس الاحکام. مرحوم آقا بزرگ تهرانى این شرح را در چهل هزار سطر دانسته، و آن را شرحى مفصل بر الفیه شهید معرفى کرده مى نویسد:
در ابتداى جلد اول این شرح، بحث در باره اصول دین، به تفصیل بحث شده است. این کتاب نزد فرزند برومندش میرزا احمد مى باشد. (ذریعه، ج 18، ص 52 و نقباء البشر، ج 4، ص 1541)
2- حاشیه قوانین (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)
3- حاشیه مکاسب (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)
4- حاشیه رسائل (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)
5- شرح الدرة النجفیه. کتاب الدرة النجفیه از مرحوم سید مهدى بحر العلوم (م 1212 ق) مى باشد و این شرح بر اوائل آن کتاب است. (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)
6- رساله اى در اجتهاد و تقلید. مؤلف در این رساله عدم وجوب تقلید اعلم را ترجیح داده است (ذریعه، ج 1، ص 272)
7- الرسالة الخمریه. علامه تهرانى گوید: «این رساله نزد فرزندش میرزا احمد است.» ( ذریعه، ج 18، ص 52)
8- رساله اى در اصل برائت. (نقباء البشر، ج 4، ص 1541)
9- کشف القناع عن احکام الرضاع. علامه تهرانى گوید: این رساله نزد فرزندشان میرزا احمد مى باشد. (ذریعه، ج 18، ص 52)
10- مجموعه اى فقهى در 436 برگ که محتوى پنج رساله به ترتیب ذیل است:
الف) کتاب الطهاره (1 ر 89 پ)
ب) رساله اى در حکم آب قلیل (89 ر 218 پ) (کپى این رساله در کتابخانه مؤسسه دایرة المعارف فقه اسلامى قم موجوداست.)
ج) شرح کتاب الاقرار (219 ر 245 پ)
د) کشف القناع عن مسائل الرضاع (247 ر 275 پ) این همان رساله اى است که در شماره نه گذشت.
ه) رساله اى در طلاق (276 ر 426 پ)
این مجموعه در کتابخانه امامزاده سید محمد هلال(6) آران موجود است و داراى 436 برگ، در ابعاد 18؛ 23 سانتیمتر است وتوسط فرزند مؤلف به تاریخ سحر 15 ذى حجه 1373 تحریر آن به پایان رسیده است و فیلم این مجموعه در مرکز احیاى میراث اسلامى قم، به شماره 570 نگهدارى مى شود.
11- رساله اى در جواز یا عدم جواز فروختن عین موقوفه به صورت سؤال و جواب (رساله حاضر) نسخه خطى این رساله در پایان مجموعه نفائس المسائل بوده، که خصوصیات آن را به تفصیل خواهیم آورد.
12- نفائس المسائل: کتابى است قطور و محتوى تعدادى از مسائل فقهى در 577 صفحه است . ظاهرا کل مجموعه به خط خودمؤلف است. این کتاب در کتابخانه امام زاده محمد هلالآران به شماره 162 به ثبت رسیده و فیلم آن در مرکز احیاى میراث اسلامى قم، به شماره 283 موجود مى باشد. این نسخه را مرکز چنین معرفى کرده:
در آغاز جلد دوم تقریظ مولى محمد حسین اردکانى(7) در سال 1286 آمده است و در پایان آن، رساله اى در جواز بیع وقف وعدم جواز آن از همان مؤلف به فارسى آمده است.
این بود آنچه از آثار قلمى مرحوم آرانى یافتیم و از تنوع و عمق مباحث آنها مى توان به شخصیت والاى علمى مؤلف پى برد و این که احاطه تام بر گفته هاى فقها و تجزیه و تحلیل عمیق از مسائل دارد.
نسخه حاضر
نسخه اى که در صدد تحقیق آن برآمده ایم رساله اى است که مرحوم آرانى در باره مشروعیت یا عدم مشروعیت فروختن عین موقوفه نوشته وآن را به صورت سؤال و جواب مورد بحث و بررسى قرار داده است.
این نسخه چنان که اشاره شد در آخر کتاب نفائس المسائل بوده و داراى 35 صفحه است (از ص 540 تا 574) و ابعاد هرصفحه 5/17؛ 5/21 سانتیمتر مى باشد.
از خط خوردگى هاى نسخه و تصحیحات فراوان و همچنین از تاریخ فراغت از کتابت آن (11 ربیع الاول 1282) و نیز از تاریخ تقریظ مرحوم ملا محمد حسین اردکانى، به دست مى آید که این نسخه باید به خط خود مرحوم مؤلف باشد.
این رساله پژوهشى فقهى در باره فروش وقف است و سیر اجمالى در این رساله نشان مى دهد که به انبوهى از سخنان فقها در ابواب مختلف فقه استدلال شده و همچنین روایات متعددى مورد بحث و بررسى قرار گرفته است.
چه بسا در ابتدا تصور شود قدرى در استدلال مبالغه صورت گرفته است اما با بررسى دقیق به این نتیجه مى رسیم که مساله فروش وقف از مسائل دشوار فقه است. حتى نزد بزرگان مذهب هم مورد اختلاف قرار گرفته واقوالآنها هم در این زمینه پیچیده و گوناگون است؛ حتى بعضى از فقها در ابواب مختلف، نظرهاى متفاوتى در زمینه فروش وقف داده اند به طورى که مشکل مى توان یک قول شفاف را به یک فقیه نسبت داد.
با رسیدن به این حقیقت، معلوم مى شود که چرا مؤلف این رساله، در حل این مساله و توضیح و پاسخ به هفت سؤالآن، مجبور شده بیش از هفتاد صفحه بنویسد و قبل از ورود به پاسخ از سؤالات هشت مقدمه را مطرح کند و در آخر بگوید: «تفصیل واقعه محتاج به مرافعه است» (8).
براى این که خواننده گرامى با زمینه بیشتر به بررسى این مساله بپردازد و از جهت دیگر عموم مطالعه کنندگان در جریان بحث فروش وقف و سیر تاریخى آن قرار گیرند، برآن شدیم تا به طور خلاصه سیر تاریخى انظار فقها در مساله فروش وقف را مطرح کنیم مخصوصا نظریه هاى فقهاى بزرگ سیصد سال أول عصر غیبت کبرى مانند شیخ صدوق تا زمان علامه حلى را در این مساله بررسى کنیم.
اقوال مجوزان فروش وقف
شیخ صدوق درباره فروش وقف در کتاب من لایحضره الفقیه در ذیل روایت على بن مهزیار(9) مى نویسد:
این وقف وقفى است که بر خود آنها شده بود نه بر اولاد آنها. اگر این وقف براى آنها بود وپس از آنها براى اولادشان و سپس براى فقراى مسلمین تا وقتى که خداوند وارث زمین وآنچه براى آن است بشود، هرگز فروش آن جایز نبود(10).
مؤلف مضمون عبارت صدوق را در همین رساله آورده است.
نظر شیخ مفید
شیخ مفید براى فروش وقف پنچ مورد را در کتاب مقنعه یاد آور شده است:
1. وقف ویران شود وکسى در صدد تعمیر آن نباشد.
2. وقف از حالت سود دهى خارج شود و هیچ منفعتى براى موقوف علیهم نداشته باشد.
3. در موقوف علیهم حالت اضطرارى به وجود آید که محتاج به ثمن آن وقف بشوند.
4. فروش وقف براى موقوف علیهم اصلح باشد.
5 . موقوف علیهم طورى شوند که شرع مانع از کمک به آنها بشود (مثل این که کافر یا مرتد شوند).
شیخ مفید هر یک از این موارد پنج گانه را به طور مستقل مجوز فروش وقف دانسته است(11).
نظر شیخ طوسى
مرحوم شیخ طوسى در کتاب هاى مختلف خویش چند گونه مساله رامطرح کرده است:
الف) در کتاب مبسوط در دو مورد، فروش وقف را جایز دانسته:
1 . ترس از خرابى وقف.
2. ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم(12).
پس با شیخ مفید در دو نکته مخالفت نموده:
1 . شیخ مفید خراب شدن وقف را مطرح فرموده، در حالى که شیخ طوسى فقط به ترس از خراب شدن بسنده کرده.
2 . ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم را شرط دانسته که شیخ مفید اصلا متعرض آن نشده بود.
ب) در کتاب خلاف جواز فروش وقف را فقط در صورتى دانسته که وقف خراب شود وامید به تعمیر آن نباشد(13).
بنا بر این با نظرش در مبسوط در دو جهت اختلاف دیده مى شود:
1 . در کتاب مبسوط ترس از خرابى را مطرح کرده و در کتاب خلاف تحقق خرابى را شرط دانسته.
2 . در خلاف ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم را اصلا مطرح نکرده است.
ب) در کتاب نهایه چهار مورد را مطرح نموده است:
1 . ترس از بین رفتن وقف.
2 . تحقق فساد وقف.
3 ضرورت و نیاز موقوف علیهم به فروش وقف و فروش وقف براى آنها اصلح باشد.
4 . ترس آن باشد که اختلاف بین موقوف علیهم حاصل شود که موجب مفسده بین آن ها بشود(14).
هریک از این چهار مطلب را به طور مستقل مجوز فروش وقف دانسته. تفاوت عبارات این کتاب با عبارات او در کتاب هاى مبسوط وخلاف روشن است.
نظر دیگر فقهاى آن عصر
یحیى بن سعید در جامع الشرائع از شیخ در نهایه پیروى نموده اما شرط اول را این گونه مطرح کرده است: «هنگام ترس از خرابى وقف».(15) شرط دوم را مقید نموده به این که فساد طورى باشد که موجب از بین رفتن نفوس شود.
سید مرتضى در کتاب انتصار دو مورد را مطرح کرده:
1- وقف به صورتى در آید که هیچ سودى در بر نداشته باشد.
2- موقوف علیهم نیاز شدید به فروش آن پیدا کنند(16).
بنا بر این او فقط در دو مورد با شیخ مفید موافقت کرده است.
قاضى ابن براج در کتاب مهذب (17) وابو الصلاح حلبى در کافى (18) حکم کرده اند به عدم جواز فروش وقف مؤبدمطلقا، اما در وقف منقطع همان شرطهاى شیخ در نهایه را مطرح کرده اند.
سلار در فروش وقف فرموده:
اگر وقف طورى شود که به هیچ وجه فایده اى نداشته باشد، یا در موقوف علیهم نیاز شدیدى پیدا شود فروش وقف جایز خواهدشد(19).
ابن حمزه در وسیله، فروش وقف را در صورتى جایز مى داند که ترس از خراب شدن آن باشد یا نیاز شدیدى براى موقوف علیهم پیداشود که نتوانند با وجود آن نیاز، به امور وقف رسیدگى کنند(20).
نظر محقق حلى
محقق حلى در شرایع در کتاب هاى مختلف در این باره چند نظر داده است:
الف) درکتاب تجارت فرموده است:
فروش وقف جایز است در صورتى که ماندن آن، به جهت اختلاف بین موقوف علیهم موجب از بین رفتن آن شود و فروش آن براى آنها بهتر باشد(21).
ب) در کتاب وقف از آنچه در کتاب تجارت فرموده ظاهرا برگشته است و فقط جهت اول را مطرح فرموده. اما این که فروش آن براى آنها بهتر باشد، ذکر نکرده است(22).
ج) سپس در همین کتاب چنین اشکال فرموده:
اگر اختلافى واقع نشود وترس خرابى وقف هم نباشد اما فروختن آن براى موقوف علیهم بهتر باشد، گفته شده است که بیع آن جایزاست. اما موجه نزد من، منع از فروختن در این صورت است(23).
ظاهر جمله اخیر این است که از گفته سابق خود در کتاب تجارت رجوع کرده است و از تقیید جواز فروش به «اذا لم یقع خلف ولاخشی خرابه» چنین برمى آید که جایز مى داند فروش وقف را در یکى از این دو صورت، واین با آنچه در کتاب تجارت وکتاب وقف ذکر فرموده مخالفت دارد.
د) در کتاب مختصر النافع، فرموده است که مطلقا فروش وقف جایز نیست مگر این که اختلافى بین موقوف علیهم پیدا شود که منجر به فساد بشود. در این صورت هم تردید کرده است(24)
نظر علامه حلى
مرحوم علامه حلى در جاهاى مختلف، این بحث را مطرح کرده است.
الف) در کتاب قواعد عین عبارات شرایع را آورده است(25)، لذا اشکالات گذشته به شرائع بر ایشان نیز وارد خواهد بود.
ب) در کتاب تحریر باب متاجر فرموده است:
فروش وقف جایز است اگر بقاى آن منجر به خرابى شود و همچنین اگر خوف وقوع فتنه بین موقوف علیهم باشد.
سپس فرموده: «على خلاف»(26).
ج) در کتاب تحریر باب وقف فرموده است:
بیع وقف به هر حال جایز نمى باشد واگر خانه (موقوفه) خراب شود زمین از وقفیت خارج نخواهد شد وفروش آن جایز نیست واگراختلاف بین موقوف علیهم واقع شود به طورى که خوف خرابى آن باشد طبق روایت اصحاب ما فروش آن جایز نخواهدبود(27).
د) در پایان همین مساله آورده است:
اگر گفته شود که فروش وقف جایز است در صورتى که منافع آن کاملا از بین برود همانند خانه اى که خراب شود و موات شود و قابل تعمیر هم نباشد وبا پول آن، وقف دیگرى خریدارى شود، این سخنى وجیه است(28).
ه) در کتاب قواعد در آخر باب وقف، فروش حصیر مسجد را در صورتى که نتوان در مسجد از آن بهره برد، جایز دانسته است(29).
و) در کتاب تلخیص المرام مى نویسد:
فروش وقف هنگام وقوع اختلاف که موجب خراب شدن وقف باشد، جایز است و بدون آن جایز نیست حتى در صورتى که فروش انفع باشد(30).
اقوال فقهایى که فروش وقف را جایز نمى دانند
عمده کسانى که مانع از فروش وقفند عبارت اند از:
1. مرحوم ابن جنید اسکافى که مطلقا از فروش وقف منع کرده(31).
2. مرحوم ابن ادریس که قائل به حرمت فروش وقف مؤبد است، بلکه ایشان در رابطه با منع از فروش وقف مؤبد ادعاى اجماع کرده است(32).
3. علامه حلى در بعضى از کتاب هایش:
الف) در کتاب ارشاد باب بیع، از فروش وقف منع کرده مگر در صورتى که خراب شود ومنجر به اختلاف بین ارباب وقف شود(33).
واین سخن او با سخنانى که سابقا از او نقل نمودیم در دو نکته اختلاف دارد:
1. در این جا شرط خراب شدن وقف را مطرح فرموده است.
2. خراب شدن را به اختلاف بین ارباب وقف مقید کرده.
ب) در کتاب ارشاد باب وقف، فروش وقف را در صورتى که موجب اختلاف بین ارباب وقف شود و خوف خرابى در آن باشد جایزدانسته (34).
در این جا از عبارات باب وقف از کتاب شرایع وقواعد (35) پیروى کرده است.
ج) در کتاب مختلف مى نویسد:
یجوز بیعه مع خرابه وعدم التمکن من عمارته، او مع خوف فتنة بین اربابه یحصل فیها فساد لایستدرک مع بقائه(36).
منشا اختلاف فقها
منشا اختلاف اقوال ظاهرا صحیحه على بن مهزیار است که در آن جواب دو نامه از امام زمان علیه السلام وجود دارد؛ یکى به عنوان صدر روایت مطرح شده ودیگرى به عنوان ذیل روایت. در صدر آن آمده است: «قال: کتبت الى ابی جعفر(ع): ان فلانا...» درذیل آمده است: «وکتبت الیه: ان الرجل کتب: ان بین... .» عین عبارت آن صحیحه را مؤلف در صفحه 22 آورده است.
کسانى که فروش وقف را جایز دانسته اند نظر به صدر روایت داشته اند و دیگران نظر به ذیل روایت داشته اند.
بررسى روایت على بن مهزیار
اگر قائل به صحت مکاتبه باشیم، صدر آن به هیچ وجه دلالت برجواز فروش وقف ندارد؛ چون وقف خاص مشروط به قبول است وازامام نقل نشده است که وقف را قبول کرد بلکه حضرت فقط حصه اى را که براى او قرار داده شده بود، قبول فرمود، ودستور فروش آن را داد. ذیل روایت صریح است در جواز فروش وقف در صورت خوف فساد از جهت ظهور اختلاف بین موقوف علیهم؛ در حالى که در آن خوف خرابى به هیچ وجه مطرح نشده است. قیدهاى دیگر که بزرگان مطرح کرده اند از این روایت به دست نمى آید(37).
از جهتى مرحوم شعرانى (م 1393 ق) احتمال دیگرى در این روایت به این صورت داده است که در این وقف هنوز قبض صورت نگرفته و واقف مردد بوده بین این که عین موقوفه را به موقوف علیهم بدهد یا وقف را باطل کرده وقیمت آن را به آنها بدهد. امام درجواب نظر داده که بفروشد و وجه آن را به آنها بپردازد. مرحوم شعرانى در پایان مى گوید:
این از افادات فخر المحققین در ایضاح النافع است و با وجود این احتمال، هرگز نمى توان به این روایت بر جواز فروش وقف استدلال نمود(38).
کسانى که نیاز موقوف علیهم را در جواز فروش وقف شرط دانسته اند احتمالا مدرک آنها باید روایت جعفر بن حنان باشد که مؤلف متن روایت را در صفحه 23 آورده است.
آنان که مانع فروش وقف شده اند، چند دلیل ذکر کرده اند:
الف) اجماع: مؤلف به آن در صفحه 23 اشاره کرده است.
ب) نوشته حضرت امیر در وقف نامه اى که براى چشمه ینبع نوشته، که متن آن را مؤلف در صفحه 11 آورده است.
ج) روایت ابو على بن راشد، که مؤلف متن آن را در ص ده آورده است.
این روایت بنابر صحت سند و تمامیت دلالت، عام مى باشد، که به وسیله دو حدیث سابق (که خاص بودند) تخصیص مى خورد و بایدحمل عام برخاص نمود و به آن دو حدیث عمل نمود.
این بود خلاصه اى از نظر قدماى فقها درباره فروش وقف که مرحوم آرانى به آنها با تفصیل بیشتر و با بیان نظر دیگر فقها در این رساله به آن پرداخته است.
مطالب این رساله
این رساله محتوى 38 مطلب از قرار ذیل است.
1. پیش گفتار مؤلف و بیان علت نوشتن این رساله،
2. متن وقف نامه،
3. هفت سؤال مربوط به عین موقوفه،
4. جواب اجمالى و بیان هشت مقدمه،
5. مقدمه اول : در بیان اقسام و صیغه هاى وقف،
6. اقسام وقف به بیان دیگر،
7. حکم شک درکیفیت وقف،
8. در احکام وقف دو جهتى وسه جهتى،
9. مقدمه دوم: اصل در وقف تشریک است و ترتیب نیاز به دلیل دارد،
10. مقدمه سوم : اصل عدم جواز وقف و عدم نفوذ تصرفات ناقل در آن،
11. برخى از ادله عدم جواز تغییر وقف،
12. الف) اصالت عدم رخصت در تغییر وقف،
13. ب) قاعده وجوب وفا به عقد،
14. ج) اجماعات محکى در کتب اصحاب،
15. د) اجماع عملى حاصل از روش قدما،
16. ه) اجماعات ونصوص مستفیض،
17. و) وقوف صادر از ائمه علیهم السلام،
18. عدم جواز رجوع واقف در وقف،
19. مقدمه چهارم: درجواز بیع وقف فی الجمله،
20. چیزهایى که موجب بطلان وقف مى شود:
21. اول : خراب شدن وقف،
22. دوم: خشک شدن آب چاه،
23. سوم : انقراض علیهم،
24. چهارم : عدم امکان انتفاع علیهم از وقف،
25. مقدمه پنجم :اختلاف فقها در جواز بیع وقف:
26. مقام اول : تحریر محل نزاع،
27. مقام دوم: اقوال فقها،
28. مقام سوم : اخبار وقف و مناقشات در آنها،
29. مقام چهارم: تحقیق وقف و ابطال باطل،
30. بیان تنبیه مربوط به مساله،
31. فروختن وقف در حال فقر و ضرورت ملجئه با وجود اصلحیت،
32. حکم خروج وقف از انتفاع،
33. حکم به استمرار وقف در صورت خروج علیهم از صفت استحقاق،
34. لزوم دانستن غرض واقف از وقف،
35. مقدمه ششم: الحاق صلح به بیع،
36. مقدمه هفتم: سفاهت موجب بطلان معامله،
37. مقدمه هشتم : لزوم تقلید از فقیه در معاملات اختلافى،
38. جواب سؤالات هفتگانه در اول رساله،
در خاتمه لازم به یاد آورى است که چون اغلب عبارت هاى این رساله با کتاب جواهر الکلام، تالیف شیخ محمد حسن نجفى (م 1266ق ) مطابقت داشته، لذا از استخراج تمام موارد صرف نظر نمودیم و در مواردى اکتفا به ذکر جلد و صفحه جواهر در اول و یا آخرعبارات نمودیم.
امید است با تحقیق این رساله زمینه اى براى اطلاع بیشتر در مورد احکام وقف فراهم شده و همچنین تجلیلى از این شخصیت بزرگ علمى باشد.
هذه رسالة فی جواز بیع الوقف
ومقدمة فی ضمن الجواب والسؤال
بسم الله الرحمن الرحیم
الحمد الله رب العالمین والصلاة على محمد وآله الطاهرین
و بعد، چنین گوید بنده نیازمند، مترصد فیوضات در جهانین ،ابن محمد مهدى، محمد على ال آرانى تغمده الله بفضله الربانی: این رساله اى است شریفه و عجاله اى است لطیفه در بیان مساله بیع وقف، که از این رو سیاه خاکسار درگاه اله که بعضى از اخوان مؤمنین سؤال نموده، لهذا باعدم بضاعت وقصور استطاعت وتشویش بال و انقلاب احوال در غایت استعجال، اجابتا لسؤالهم واسعافا لمأمولهم آن را در قالب ترتیب و کسوت ترکیب در آوردم، واسال الله العصمة من الخطا والزلل انه اکرم مسؤول واجل.
صورت سؤال
شخصى ملکى را وقف نموده به این عبارت: وقف مؤبد مخلد صحیح شرعى، و حبس مؤبد صریح ملى نمودم، اقل الطلا ب علما وعملا و اکثرهم خطا و زللا محمد باقر بن عالى جناب مرحمت م آب المغفور اسکنه [ الله ] فى دار السرور الحاج ملا محمد على رحمت الله علیه قربة الى الله و طلبا لمرضاته، همگى قناتى ومجرى المیاه یک طاق(39)من جمله شانزده طاق مدار قنات مزرعه جدیده موسومه به صفر آباد الشهیره به عالیاآباد محمود مع اراضى و صحارى دایره کائنا ما کان را بر صبیه جلیله عفیفه مخدره خردمسمات به خدیجه خاتون زادالله عمرها و ذکور اولاد او و ذکور اولاد ذکور او، طبقا عن طبق، و نسلا بعد نسل، الى ان یرث الله الارض و من علیها.
ب) و بر فرض انعدام اولاد ذکور، بر اولاد ذکور اناث،
ج) و در صورت انعدام اولاد ذکور ذکور و اناث بر اولاد اناث ذکور،
د) و در صورت فقدان اولاد اناث ذکور بر اولاد اناث اناث،
ه) والعیاذ بالله در صورت انعدام این طبقه اناثا و ذکورا، بر اولاد ذکور واقف،
و) و در صورت انعدام اولاد ذکور واقف بر اولاد اناث او، طبقا عن طبق و نسلا بعد نسل،) و نعوذ بالله در صورت انعدام اولاد موقوف علیها و واقف کلا، وقف است بر اولاد ذکور واقف،
ح) و بر فرض انعدام آنها وقف است بر اولاد اناث واقف،(40) ط) و بر فرض انعدام آنها وقف است بر فقراى شیعه اثناعشریه،
و تولیت آن را در عصر خودم مفوض است به خودم، مابقى حیاتى، و بعد بر خود موقوف علیها، وبعد بر اکبر و ارشد اولاد موقوف علیه باشد ذکورا واناثا.
وهر گاه وقف به فقرا رسید تولیت با اورع واتقا[ى] علماى اثنا عشریه است، مقرر بر آن که متولى هر ساله بعد از اخراجات از قناتى وغیره عشر اجاره آن را درماه رمضان به قسط الایام نان خریده، به فقرا[ى] شیعه اثنى عشریه و سادات ذوى الاحترام افطار بدهد، وقفا صحیحا شرعیا و حبسا مخلدا ملیا، بحیث لایباع و لایرهن«فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه على الذین یبدلونه»(41). فی شهر ذى القعدة سنة 1261.
و در حاشیه وقف نامه آمده است:
و بعد، غرض از تحریر و ترقیم این ارقام، خجسته فرجام، میمنت انجام صحیحة البدء و الاختتام، آن که به توفیق ملک علام در اعز ازمنه و اشرف ازمنه بالطوع و الرغبة دون الکراهة و الاجبار و قربة الى الله و طلبا لمرضاته وقف صحیح شرعى و حبس مخلد ملى نمودم اقل العباد علما و عملا و اکثرهم زللا واقف مشار الیه متن به صبیه جلیله مشار الیهاى متن، همگى و تمامى مجرى المیاه هیجده سرجه(42) و چهار دانک ونیم دانک از یک سرجه قنات مزرعه جعفرآباد متن را مع اراضى و صحارى و اشجار تابعه و شایعه، در یک هزار و یک صد و شصت و شش سرجه و دو دانک که به انضمام آب متن و نود [و] سه سرجه و چهار دانک و نیم مى شود، ویک صد و سى و سه سرجه و چهار دانک آب این مزرعه از حاجى ملا عبدالله و ملا محمد است، از اراضى و اشجار من شرکتى ندارند، و اگر بخواهد بگیرند و قیمت و خرج او را باید بدهند وبگیرند، و همگى تمامى مجارى المیاه یک طاق من جمله دوازده طاق مدار قنات تحجیریه موسومه به حسین آباد جدید النسق(43)، و همگى قناتى حجارى نیم طاق من جمله شانزده طاق تحجیریه مسمات به حسن آباد جدید النسق، و همگى و تمامى مجرى المیاه پنجاه و شش سرجه و یک دانک و نیم دانک من جمله نه صدسرجه مدار قنات تحجیریه مسمات به عبد الرحیم آباد مع اراضى و صحارى دایره و بایره و مرتع همه چهار مزرعه واقعات در جنب یکدیگر به حدود معینه مشخصه که اراضى هر یک به دیگرى مى رسد و منتهى مى شود، ومخفى نماند که قیود وشرائط مرقومه ذیل متن از بابت تولیت و موقوف علیهم، ودادن ده یک مال الاجاره را به سادات وفقرا چنان است که مرقوم شد .« فمن بدله بعد ماسمعه فانما اثمه على اذین یبدلونه»(44) تحریرا فى شهر شعبان المعظم سنه 1264ه.
بعد از فوت آن مرحومه عالى جناب ملا احمد که برادر موقوف علیها است مدعى شده که او فقیره شده وعین موقوفه را به من مصالحه نموده به مبلغ چهل تومان.
بیان نمایید:
1. بیع این وقف جایز است یانه؟
2. وبر فرض جواز، به لفظ «صلح» نیز جایز است یا نه؟
3. و بر فرض جواز، در صورت فقر جایز است بیع این وقف یا نه؟
4. و بر فرض جواز، آیا مجرد فقر کفایت مى کند، یا آن که باید بیع آن اصلح باشد به حال او؟
5. وعلى ای تقدیر، موقوف علیها، زوج او متکفل اخراجات ضروریه او بود، علاوه آن که خود آن مالکه، مالک اجاره وقف مبالغى وغیرها از دکاکین بود، محتاج به فروش او نبود، و قریب به هزار تومان ادعا به برادران خود داشت، آیا با وجود این، فقیره است یا ملیه؟!
6. و على ای تقدیر، دراین بیع رضاى پسر موقوف علیها عالى شان «محمدحسین» که در زمان وقف نمودن جد او، طفل بود، و وقف را به جهت رونماى او نمود، شرط است، و او هم داخل موقوف علیه و شریک والده بوده یا نه؟
7. وعلى ای حال، ملک مرقوم صد و پنجاه تومان، بلکه دویست تومان یا علاوه قیمت دارد، و اجاره او هر ماهه مبالغ کلى مى شود، آیا باوجود این، مصالحه نمودن به چهل تومان صحیح است یا نه، یا یکدفعه جایز است فروختن او؟ استدعاء آن که جمیع مراتب محرره را مدللا مشروحا بیان نمایید.
جواب:
تحقیق مطلب محتاج به تمهید چند مقدمه است:
[مقدمه] اول : [اقسام وقف]
وقف به یک اعتبار منقسم مى شود به دو قسم: مؤبد و منقطع. و مراد به مؤبد چنانچه از صدوق در هدایه(45) وابن براج(46) وابوالصلاح(47) وابن ادریس(48) و غیرهم تصریحا وتلویحا ظاهر مى شود آن است که وقف، ارسال به طبقات لاحقه بشود الى ان یرث الله الارض، مثل وقف مذکور در سؤال.
و منقطع آن است که نه چنین باشد، خواه اکتفا به یک صنف ویک طبقه بشود، مثل این که بگوید: «وقف کردم بر اولاد خود یا بر اقرباى خود» یا بعضى از طبقات لاحقه را نیز درج کند مثل این که بگوید: «وقف کردم بر اولاد و اولاد اولاد» یا بگوید: «وقف نمودم بر اولاد واقرباى ایشان واعقاب ایشان» چه اعقاب در معرض فنا و انقراض هستند، و آن منافى تابید است. و این قسم را گاهى «محصور» هم مى نامند.
و به اعتبار دیگر منقسم مى شود به سه قسم: خاص وعام و بر جهت.
مراد به «خاص» آن است که موقوف علیه اشخاصى مخصوصه باشند که نظر در وقف به خصوصیتشان باشد، و من حیث الخصوصیه عنوان وقف باشند، اکر چه در ضبط اشخاص ملاحظه عنوان کلى بشود، مثل وقف بر اولاد یا اخوان یا اخوات، و لازمه این، تقسیم منافع عین موقوفه است مابین جمیع اشخاص و حصص و مراعات بسط و تسویه و تفاضل است على حسب ماقرره الواقف، و اکتفا به یکى دون دیگرى جایز نیست، و دور نیست که از این قبیل باشد وقف بر اقرباى پدرى یا مادرى چنانچه در روایت جعفر بن حنان آتیه بیاید.
و فرقى نیست دراین قسم میان این که اقتصار به یک طبقه بکند یا به طبقات متلاحقه با ملاحظه خصوصیت ولو اجمالا فی عنوان الوقف.
و مراد به «عام» آن است که موقوف علیه ماهیت کلیه باشد، صادق بر اشخاص متعدده، نه خصوص افراد مثل وقف بر فقرا یا علما یاسادات یا نحو ذلک از مشتقات، که منظور وقف بر ذات ماهیت ماخوذه یا بعض از صفات باشد، مثل فقیر یا عالم. از این جهت است که بسط و تسویه در ما بین افراد او لازم نیست، نظر به تحقق موقوف علیه که کلى است در ضمن هر یک.
بلى، اگر موقوف علیه جنس جمعى باشد، بسط اقلا به سه نفر شود؛ نظر به اقل مراتب جمع، مثل فقرا و علما. و اگر افرادى باشد مثل وقف بر ابن سبیل، اکتفا به یکى نیز جایز است، و اگر مشتبه باشد، اصل با افرادى است، نظر به اصالت عدم وجوب بسط و عدم اراده والتفات به اجتماع و عدم تقیید ماهیت کلیه به قید اجتماع، نظر به این که جنس جمعى همان جنس مطلق است که در ضمن اجتماع وانفراد محقق مى شود.
و اصالت عدم تقید به اجتماع اگر چه معارض با اصل عدم انفراد است، لکن بعد از تساقط اصلین رجوع به جنس مطلق مى شود، که اکتفامى شود در وجود او به جنس افرادى، و اصل اشتغال در این مقام که شبهه در تکلیف متولى یا واقف است نه مکلف به جریان ندارد.
و مراد به «وقف بر جهت» آن است که در حین وقف ملاحظه مصلحت جهت خاصه باشد، اگر چه منتفعین به او عامه ناس باشند، ولکن در حین وقف ملاحظه خصوص اهل جهت نشود، بلکه عنوان مخصوص باشد، مثل وقف بر مسجد وانبار وپل و رباط وامثال اینها، که نظر در این وقف ها بر مسجد و انبار وپل است اولا و بالذات، وبه مصلین و ماره ثانیا و بالعرض است، به خلاف وقف عام که ابتداء نظربه مصلحت موقوف علیهم است. از این جهت منافع وقف را در اول یعنى جهت باید صرف اصلاح و مرمت این مکان مخصوص نمود، وجایز نیست که ماره در آن تصرف بکنند، به خلاف ثانى.
و هر گاه شک بشود در وقفى که آیا خاص است یاعام، اصل با عموم است ؛ نظر به اصل عدم وجوب بسط و تسویه، و عدم جواز بیع وسایر تصرفات ناقله، و عدم ملاحظه خصوصیت، و عدم تقید ماهیت به احد الخصوصیتین، فتدبر.
و بسا اوقات مى شود که وقف ذو جهتین مى شود، یعنى خاص و عام، مثل وقف بر زید و فقرا. و بسا مى شود ذو جهات ثلاث، مثل وقف بر زید و فقرا و مسجد .
و بنابر اول، آیا باید منافع وقف تنصیف بشود میان زید و فقرا؟ یا تربیع؛ نظر به این که اقل مراتب جمع سه است؟ دو وجه است، اجود اول [است]؛ نظر به متبادر از ظاهر لفظ که «فقرا.» را معادل «زید» قرار داده، و به جهت آن که فقرا محمول برجنس جمعى است و او یک شیء بیش نیست، تعدد در مصداق او است. و از این جا معلوم شد که در ثانى نیز باید سه قسم بشود :یک ثلث مسجد ودیگرى زید و ثالث فقرا.
و بعضى اوقات مى شود که وقف در اول خاص است و در آخر عام، مثل وقف بر اولاد و بعد بر اولاد اولاد و هکذا، و بر فرض انقراض بر فقرا و هکذا.
پس مى گوییم: شبهه [اى] نیست که وقف مورد سؤال مؤبد است نه منقطع، و در آخر عام است نه خاص، نظر به این که منتهى به فقرامى شود. و شبهه در این است که در اول خاص است نظر به خصوصیت موقوف علیها، یا عام نظر به این که مقرر نموده که ده یک از آن را نان خریده هر ساله در ماه مبارک رمضان افطار فقرا و سادات را نمایند.
مبنا[ى] اشکال بر این است که این قرارداد از بابت شرط ضمن العقد است و موقوف علیه خصوص اولاد است و ده یک نیز از مال اوست باید حسب الشرط مجانا به فقرا و سادات داد یا این که جزء وقف و ده یک عین موقوفه وقف بر سادات و فقرا است، چنانچه بعضى از اجله معاصرین چنین حکم نموده؟
ظاهر وقف نامه به شرط الصق(49) است، بلکه در ذیل حاشیه که گفته: «مخفى نماند که شروط و قیود ذیل متن...الى آخر» صریح در او است، لکن بناء علیه، اشکالى در صحت اصل وقف پیدا مى شود چه بعد از آن که موقوف علیه منحصر در مشار الیهاى متن و اولاد او شد، همه منافع مال او مى شود، و شرط اخراج ده یک به دست متولى که منصوب به جهت مصلحت وقف است و رساندن منافع عین موقوفه به صاحبان او، نه اتلاف مال موقوف علیه، منافى مقتضاى عقد است، چنانچه هر گاه در بیع مزرعه و دکاکین شرط شودکه اجنبى یا بایع همیشه ده یک منافع مبیع را به مصرف فلان برساند، بلا شبهة این شرط فاسد است و موجب فساد عقد مى شود على الاشهر الاظهر بلى اگر شرط مى شد که خود موقوف علیه ده یک منافع را مجانا به فقرا و سادات بدهد ضرر نداشت.
و از این تقریر ظاهر شد که جواب دادن از این به این که هرگاه تصرف متولى در عین موقوفه به جهت رساندن سهم خود موقوف علیه ممضى باشد، و تصرف موقوف علیه بدون اذن او ممضى نباشد، پس در سهم غیر او اولى خواهد بود نظر به ادله جواز نصب متولى ونفوذ تصرفات او بى وجه است؛ چه نصب متولى به جهت اصلاح وقف و رساندن حقوق موقوف علیهم است به ارباب او، نه به اجنبى،پس لابد باید عبارت را از ظاهر خود صرف نمود و فقرا و سادات را جزو موقوف علیهم قرار داد، و تخصیص عنوان موقوف علیه را به مسمات مرقومه و اعقاب او دادن، حمل بر مسامحه یاتغلیب نمود؛ چه جزو عمده است.
مؤید این است، بلکه دلیل بر این است (50) آن که هر گاه این مضمون وقفنامه را به اهل عرف عرض نمایند اشتراک هر دو را دروقف مى فهمند و اثبات حق از براى فقرا و سادات در موقوف علیه بودن و مقتضاى حمل فعل مسلم بر صحت و اصالت صحت عقودنیز این است.
فبناء علیه، وقف مذکور در مبدا امر ذو جهتین است، نه خاص صرف و نه عام صرف وآیا بر فرض مذکور در جواز بیع و نقل، حکم وقف عام دارد یا خاص، یا نسبت به هر جزئى حکم خود را دارد چنانچه بعضى از اجله عصر حکم به جواز نه عشر او نموده اند، نظر به این قاعده چند وجه است، مقتضاى اصل عموم و عدم جواز تغییر وقف و عدم جواز بیع او و نقل اولى است؛ نظر به عدم انصراف ادله جواز به این نحو وقف، بلکه دور نیست بنابر شرط بودن این عمل در وقف نیز حکم وقف عام داشته باشد، فتدبر .
واما مقدمه ثانیه: [اصل در وقف]
اصل در وقوف تشریک است، و ترتیب محتاج به دلیل است، کما صرح به جمع من اعیان علمائنا(51)، به جهت قبح ترجیح بلامرجح، و تساوى نسبت وقف به همه اشخاص موقوف علیهم، و اشتراک همه در استحقاق و موقوف علیه بودن، و اصالت عدم وجوب ملاحظه متولى ترتیب [را] در آنها، و عدم اعتبار واقف نیز ترتیب ر؛ فبناء علیه مى گوییم:
ظاهر اول وقفنامه که مى گوید: «وقف نمودم بر فلانه و ذکور اولاد او و ذکور اولاد ذکور او» اشتراک جمیع است در حاصل وقف برفرض اجتماع در وجود؛ للاصل و التبادر من العطف، و صارفى از این در کلام نیست به جز لفظ «طبقا عن طبق و نسلا بعد نسل» و اوظاهرا قید اولاد باشد، و بیش از افاده اشتراک طبقات لاحقه در وقف نمى کند، کما فهمه جمع من الاجلاء، و در رساله دیگر این مطلب را بسط ى عظیم دادم. و نهایت بیش از اجمال نخواهد بود، و مقتضاى اصل حقیقت و اشتراک بقاى حرف عطف است بر ظاهرخود که اشتراک باشد، فبنا علیه با وجود اجتماع مسمات مرقومه با ولد خود، تصرف در همه عین موقوفه به صلح و غیره ممضى و نافذ نیست، و بر فرض تصرف و عدم اجازه ولد او، بیش از سهم خود که نصف است على الظاهر صحیح نخواهد بود.
مقدمه سوم: [اصل عدم جواز فروش و تصرفات ناقله در وقف](52)
اصل در وقف به جمیع اقسامه عدم جواز تغییر از قرارداد واقف، و عدم نفوذ تصرفات ناقله از بیع و صلح و هبه و نحو اینها است، الاماثبت جوازه؛ لوجوه:
منها: اصالة عدم الرخصة و عدم ترتیب الاثر.
ومنها: قاعدة وجوب الوفاء بالعقود والشروط التی منها الوقف الذی مقتضاه محبوسیة الاصل ابدا کما یفهم منه عرفا، ومن شرطها التابید بل من مقوماته، و لذا اطلق علیه: الصدقة التی اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا منها(53)، بل کاد ان یکون ضروریا کما صرح به بعض الاجلة(54) فیجب الوفاء، و هو ینافی بیعه و صلحه.
ومنها: عموم مکاتبة الصفار عن مولانا العسکری(ع) فی الوقوف وما روی فیها عن آبائه(ع)، فوقع:
الوقوف بحسب ما یوقفهاان شاء الله(55).
وصحیح ابی علی بن راشد:
قال: سالت ابا الحسن(ع) قلت: جعلت فداک اشتریت ارضا الى جنب ضیعتی بالفی درهم فلما وفرت المال خبرت ان الارض وقف؟فقال: لا یجوز شراء الوقوف، و لا تدخل الغلة فی ملکک، ادفعها الى من اوقفت علیه. قلت: لا اعرف لها ربا. قال: صدق بغلتها(56).
نظرا الى سؤال الراوی، فانه یفهم منه معروفیة عدم جواز بیع الوقف فی زمانه(ع) و الى ترک الاستفصال عن اقسام الوقف، هل هو خاص او عام؟ مؤبد او منقطع؟ المفید للعموم، و منعه(ع) منه.
و من اعجب العجائب ماسبق الى بعض الاوهام من ان علة منعه(ع) منه لعله لعدم صدور البیع عن صاحبه، مع ان قوله: «لا یجوز شراء الوقف» او «الموقوف» کما فی بعض النسخ(57) کالصریح فی ان العلة لیست الا الوقفیة .
ومنها: الاجماعات المحکیة فی ظاهر الانتصار(58) والغنیة(59) والشرائع(60) والجواهر(61) والمصابیح(62) وغیرها على عدم جواز بیعه وهبته و غیره من وجوه الانتقالات، المعتضدة بشهادة التتبع فی الفتاوى.
ومنها: الاجماع العملی الحاصل من تتبع طریقة الفقهاء قدیما وحدیثا فی استدلالاتهم لجواز بیع الوقف، حیث ان کل من یقول بجواز البیع فی مورد یقول بدلیل، و لولا تاسیس الاصل المذکور کفتهم الاطلاقات والعمومات فی کل عقد مؤونة البحث والاستدلال بجواز البیع فی خصوص کل مورد .
ومنها: الاجماعات والنصوص المستفیضة الواردة بعدم جواز تغییر الوقف عما قرره الواقف.
ومنها: ملاحظة معنى الوقف من الحبس والتابید وکونه صدقة ونحو ذلک مما ینافی تغییره .
ومنها: ملاحظة الوقوف الصادرة عن الائمة(ع) حیث صرحوا فیها بعدم البیع والهبة والتوراث، کقول امیر المؤمنین(ع) فی وقف عین ینبع فی خبر ایوب بن عطیة المروی عن الصادق(ع):
هی صدقة بتا بت لا فی حجیج بیت الله و عابر سبیله لا تباع و لا توهب و لا تورث فمن باعها او وهبها فعلیه لعنة الله و الملائکة والناس اجمع ین لا یقبل الله منه صرفا و لا عدلا.(63)
واملاء الصادق(ع) فی روایة عجلان ابی صالح:
هذا ما تصدق به فلان بن فلان و هو حی سوی بداره التی فی بنی فلان بحدودها صدقة لا تباع و لا توهب حتى یرثهاوارث السماوات والارض ... الخبر(64).
و روایة الربعی:
تصدق امیر المؤمنین (ع) بدار له فی المدینة فی بنی زریق فکتب: بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن ابی طالب و هوح ی سوی تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقة لا تباع و لا توهب حتى یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض(65).
و صحیحة البجلی:
تصدق موسى بن جعفر بصدقته هذه و هو صحیح صدقة حبسا بتا بتلا مبتوتة لا رجعة فیها و لا رد ابتغاء وجه الله و الدار ال آخرة لا یحل لم ؤمن یؤمن بالله و الیوم ال آخر ان یبیعها و لا یبتاعها و لا یهبها و لا ینحلها و لا یغیر شیئا مما وصفته علیها حتى یرث الله الارض و من على ها(66).
الى غیر ذلک من الاخبار.
ومنها: مادل على عدم جواز رجوع الواقف بعد اتمام شرائطه.
وهذه الوجوه باجتماعها وتضامها وکثرتها مع قطع النظر عن امکان تحصیل الاجماع، بل الضرورة تفید القطع بالاصالة المذکورة وعدم جواز الخروج عنها الا بدلیل قطعی مکافیء لما ذکرنا، وانه یجب الاقتصار فیه عند الشک فی الشرائط المختلف فیها على القدر المتیقن،کما انه لو شک فی استجماع المعاملة الواقعة علیه للشرائط المعلومة کوجود الاسباب المجوزة للبیع من الفقر الشدید او مقارنة التقلید اوالاختلاف بین الموقوف علیهم او نحو ذلک یجب البناء على الوقف؛ تحکیما لاستصحاب احکامه واصالة عدم حصول الشرط على اصالة الصحة کما یظهر من بعض الاجلة فی نظایر المقام، وان کان لی فیه تامل، و الله العالم(67).
لکن اکتفا نمودن در خروج از این اصل به بعض اخبار غیر معتبر السند او الدلالة او الانجبار در غایت اشکال است، فتامل حق التامل.
مقدمه رابعه: [جواز فروختن وقف فى الجمله]:
بدان که شبهه در جواز بیع وقف با خروج از وقفیت نیست بالاجماع المستفاد من تتبع کلماتهم و استدلالاتهم، و به جهت آن که علت منع بیع وقف، لاجل الوقفیه است، و با زوال آن، راه منعى از تصرفات ناقله و غیرها در آن نیست، و خروج از وقفیت به تغییراحد ارکان ومقومات وقف است، از عین موقوفه، و منافع او، و موقوف علیهم، و انتفاع ایشان، نظر به این که وقف عبارت از تحبیس اصل وتسبیل منفعت است بر موقوف علیه به جهت انتفاع.
و واضح است که تحصل و تقوم این معنى به امور اربعه است، سه اولى مدلول علیه به دلالت مطابقت است درعقد، و اخیر به دلالت التزام عرفى، و معلوم است بقاء وقف فرع بقاء این چهار امر است، چنانچه اجاره و اعاره تقوم آن به عین موجره و منفعت او است وباتلف عین موجره یا منفعت او، اجاره و اعاره باطل مى شود، همچنین وقف با تبدیل احد امور اربعه وقفیت باطل مى شود، خواه وقف خاص یا عام یاجهت، یا منقطع یا مؤبد باشد.
ومتفرع مى شود بر اول: بطلان وقف مسجد و پل و رباط و مزرعه و بستان به خرابى و خشکى اشجار و قنات به قسمى که عنوان عین موقوفه بالکلیه زائل واز مصداق عرفى خارج شود، و بطلان وقف مملوک به مردن، و اسب سوارى و دابه کرایه کشى به مردن یا شل شدن، و حصیر و بوریا به مندرس شدن وکهنه شدن، و باب وغلق وغیرهما به شکستن به قسمى که از منفعت بیفتد و هکذا.
و برثانى: بطلان وقف قنات به خشکى که هیچ آب ندهد و از آب بیفتد، یا نقصان فاحشى در آن پیدا شود، و مملوک به جهت خدمت هرگاه به سبب پیرى و مرض و زمانت از خدمت بیفتد، و کسى که مقصود از او کتابت باشد بى چشم بشود، و اسب سوارى و دابه کرایه [ بمیرد ] و کشتى بشکند.
و بر ثالث: بطلان وقف بر جماعت خاصه مثل اولاد یا فقرا قریه خاصه به مردن و منقرض شدن یا از صفت استحقاق بیرون رفتن مثل غنى شدن فقراء و کافر شدن مسلمین و جاهل شدن علما، و بر مدرسه و مسجد و نحو این ها به خرابى و منطمس شدن آن و هکذا.
و بر رابع: بطلان وقف به جهت عدم تمکن موقوف علیه از انتفاع یا به زوال قابلیت انتفاع از او بنفسه مثل وقف بر روشنایى و اندودکارى و فرش مسجد، و خریدن کتب از براى طلاب مدرسه خاصه، هرگاه از ممر دیگر این امور حاصل شود که به هیچ وجه محتاج به این وقف نباشد، یا به جهت طرو مانع خارجى مثل تسلط متقلب و غاصب و سفیه یا دزد کاه شدن کاروانسرا و مزرعه و مسیل وادى شدن وهکذا.
و مخفى نماند که فرقى نیست درجواز بیع یا خرابى میان وقف خاص وعام و جهت، چنانچه معلوم شد .
مقدمه خامسه: [محل نزاع در فروش وقف]
خلاف است در جواز بیع وقف و عدم آن بر اقوال عدیده، و [بحث] تنقیح مى شود به تحریر محل نزاع و ذکر اقوال و اخبار وارده در این باب و تحقیق حق، پس در این باب چند مقام است:
مقام اول : در تحریر محل نزاع.
بدان که شبهه نیست در وقوع خلاف در وقف منقطع، و آیا وقف مؤبد هم داخل در عنوان خلاف هست یا نه؟ ظاهر اطلاق عناوین دخول است؛ بلکه از مصابیح ظاهر مى شود که اکثر بر این رفته اند(68) بلکه به سیورى نسبت داده اند که خلاف را منحصر درمؤبد نموده(69)، اگر چه او اشتباه است؛ چه تجویز بیع را در مؤبد نموده در صورت اول امر وقف به خراب و اختلاف بحیث یعطل و لاینتفع به(70)و در این صورت از وقفیت خارج مى شود و شبهه و نزاع در این هنگام در جواز بیع نیست چنانچه معلوم شد.
و اظهر در نظر اختصاص به اول است به چند وجه:
[وجه] اول: تصریح ابن ادریس در سرائر به عدم خلاف(71) و قطع نمودن سیورى به این نسبت در تنقیح صریحا(72)و صدوق در فقیه ظاهرا، همچنین ظاهر شهید در روضه بلکه از ابن براج و ابو الصلاح در محکى مهذب چنین مستفاد مى شود.
قال فی السرائر بعد منعه عن بیع الوقف مطلقا مؤبدا و منقطعا، و جعله مقتضى مذهبنا، و نقل کلام المفید و الشیخ:
هذا الخلاف الذی حکیناه من اصحابنا انما هو اذا کان الوقف على قوم مخصوصین، و لیس فیه شرطیقتضی رجوعه الى غیرهم، فاما اذاکان الوقف على قوم و من بعدهم على غیرهم و کان الواقف قد اشترط رجوعه الى غیر ذلک الى ان یرث الله الارض، لم یجز بیعه على وجه من الوجوه، بغیر خلاف بین اصحابنا(73).
قال فی الفقیه - بعد نقل خبر ابن مهزیار المتضمن لجواز البیع مع خلف ارباب الوقف -:
قال مصنف هذا الکتاب رحمه الله: هذا وقف کان علیهم دون من بعدهم، و لو کان علیهم و على اولادهم ماتناسلوا و من بعد على فقراءالمسلمین الى ان یرث الله الارض و من علیها لم یجز بیعه ابدا(74).
فقوله: «ابدا» یشعر بالقطع و الاجماع على المنع.
و قال ابن البراج و ابو الصلاح فی المهذب على ما حکاه عنه فی التذکرة:
اذا کان الشیء وقف على قوم و من بعدهم على غیرهم، و کان الواقف قد اشترط رجوعه الى غیر ذلک الى ان یرث الله الارض و من علیها، لم یجز بیعه على وجه من الوجوه. و ان کان وقفا على قوم مخصوصین و لیس فیه شرطیقتضی رجوعه الى غیرهم حسب ماقدمناه و حصل الخوف من هلاکه وافساده او کان باربابه حاجة ضروریة یکون بیعه اصلح لهم من بقائه علیه، او یخاف من وقوع خلف بینهم یؤدی الى فساد، فانه یجوز حینئذ بیعه و صرف ثمنه فی مصالحهم على حسب استحقاقهم، فان لم یحصل شیء من ذلک لم یجزبیعه ایضا(75).
فقولهما: « بوجه من الوجوه» یشعر بالقطع والاتفاق ایضا.
و قال السیوری فی التنقیح:
و الحق انه فی صورة الحبس لایجوز البیع للمحبوس علیهم، اللهم الا اذا اتفقوا مع الحابس، و اما المؤبد فلایجوز بیعه قطعا فی صورة کونه انفع، اما اذا آل الامر الى الخراب لاجل الاختلاف بحیث یعطل و لا ینتفع به اصلا فیجوز بیعه(76).
و قوله: « قطعا» یشعر بدعوى الاجماع علیه.
قال فی الروضة مازجا کلام الماتن فی باب البیع:
الثالثة: یشترط فی المبیع ان یکون طلقا، فلایصح بیع الوقف العام مطلقا الا ان یتلاشى و یضمحل بحیث لایمکن الانتفاع به فی الجهة المقصودة مطلقا کحصیر یبلى الى ان قال : و لو ادى بقاؤه الى خرابه لخلف بین اربابه فی الوقف المحصور فالمشهورالجواز(77).
و الظاهر ان المراد بالمحصور هو الخاص المنقطع؛ لعدم محصوریة المؤبد، فیدخل فی العام، فتخصیصه الخلاف بالمحصور یفید عدم النزاع فی المؤبد. فتدبر
[وجه] دوم: آن که به جهت اختصاص ادله و صورت مستثنیات به منقطع؛ نظر به آن که مدار جواز بیع در صورت مستثنیات آتیه برچند چیز است که فرض آنها در مؤبد نمى شود:
1. یکى اختلاف شدید بین ارباب الوقف،
2. و دیگرى فقر شدید که بیع مورد اصلحیت بیع بشود،
3. و یکى مجرد اصلحیت بیع از براى ایشان،
و ظاهر است که این هر سه فرض نمى شود مگر در صورت اجتماع همه افراد موقوف علیهم که از آن جمله طبقات لاحقه است دروجود، و این در مؤبد ممکن نیست؛ نظر به این که محال است اجتماع همه طبقات در وجود، خصوص هرگاه منتهى به وقف عام بشود؛چه همه طبقات حسب ما قرره الواقف شریک اند در وقف، و حق ایشان متعلق به عین موقوفه است، پس مجرد حصول این امور دریک طبقه باعث حصول اختلاف در ارباب وقف و همه موقوف علیهم نمى شود، و این از قبیل املاک مطلقه نیست که مادام حیات طبقه اولى به هیچ وجه دخلى به ورثه او ندارد، و هر نوع تصرفى بکند از تصرفات ناقله که قطع ملکیت طبقات لاحقه بشود و غیر اینها مثل اجاره دادن زاید از زمان حیات خود جایز است، و به موت او باطل نمى شود، بلکه واقف این ملک را محدود و موزع نموده بر اعمارهر طبقه ترتیبا او تشریکا، به این معنى که تا طبقات لاحقه موجود نشدند حق منحصر به طبقه اولى است، به این معنى که منافع اواختصاص به ایشان دارد نه اصل عین، و بعد از وجود آنها به مجرده، در صورت تشریک شریک مى شوند. و در صورت ترتیب، باموت طبقه اولى، صاحب حق مى شوند و هکذا، پس تصرف طبقه اولى در نقل عین یا اجاره دادن بیش از زمان حیات خود ممضى نیست، مگر هرگاه متولى وقف باشد و به جهت مصلحت بطون لاحقه زیاده از زمان حیات خود اجاره بدهد، بلى اصلحیت بیع نسبت به طبقات لاحقه ممکن است فرض شود، لکن چون او نسبت به هر شخصى مختلف مى شود، ومناط نظر خود موقوف علیه است نه دیگرى، پس از براى طبقه اولى معلوم التحقق نیست.
اگر بگویند: هر گاه متولى از براى وقف مؤبد باشد ملاحظه اصلحیت از براى او ممکن الحصول است.
جواب مى گوییم: نصب متولى به جهت حفظ وقف و رسانیدن غلات او است به مستحقین، نه بیرون بردن عین موقوفه را از وقفیت؛ به این جهت است [که] اصحاب متفق الکلمه اند در تخصیص دادن بیع را به خود موقوف علیهم، و احدى متعرض متولى نشده، فتامل.
و یکى از اسباب مجوزه بیع، خرابى وقف، و دیگرى از انتفاع افتادن او است، و یکى خروج موقوف علیه از استحقاق است یا به جهت منع شرع از تقرب به صله او یا غیر ذلک. و عدم فرض اخیر در مؤبد ظاهر است؛ چه همه طبقات در وجود مجتمع نیستند که فرض خروج از استحقاق ایشان بشود.
و بر فرض تنزل، نهایت آن است که مثل دو قسم اول، باعث خروج از وقفیت مى شود و نزاعى در جواز بیع در این هنگام نیست؛ چه خلاف ظاهرا در بیع وقف با بقاى وقفیت است، اگر چه ممکن است نزاع را تعمیم بدهیم نسبت به دو قسم، به این که نزاع در صورت خرابى مثلا راجع به خروج از وقفیت و عدم خروج شود.
و الحاصل: نظر مجوزین بیع در صورت مسطوره، یا به خروج وقف است از وقفیت، پس از موضع نزاع خارج مى شود، یا به اخبار آتیه است، [و] موارد آنها نیز ظاهر الاختصاص به منقطع است؛ چنانچه معلوم[خواهد ] شد.
[وجه] سوم: آن که جمعى تصریح نموده اند، و ظاهر ادله و کلمات ایشان نیز مقتضى آن است که خلاف در عدم جواز بیع وقف عام نیست، و معلوم است که مؤبد با ابتداء یا بالاخره که او خلاف را به وقف محصور نموده، و در مقابل او عام را ذکر نموده اند.
راه چنان کسانى که مؤبد را نیز داخل در مورد نزاع نموده اند دو چیز مى تواند [باشد]:
یکى: آن که تفصیل میان وقف مؤبد و منقطع را داخل در اقوال مساله نموده اند، مثل شهید در دروس و صیمرى در غایة المرام(78) و غیرهما، و اگر نزاع به منقطع منحصر مى بود این بى معنى مى بود.
و جواب آن است که: این خلاف قول را نسبت به صدوق و سلا ر و ابوالصلاح و سیورى داده، و کلام همه را یافتى که ظاهر در انحصار خلاف به منقطع است.
دوم: این که از صور مستثنیات بیع شمرده اند خرابى عین موقوفه را و او در مجوز بودن بیع فرقى ندارد نسبت به مؤبد و منقطع و عام وخاص.
جواب: آن که اولا، نقض مى کنیم به وقف عام که خروج او را از محل نزاع را از مسلمات شمرده اند، و با وجود آن که این شبهه در آن نیز مى رود، هر جواب در آن گفته شود در این جا نیز مى گوییم.
و ثانیا، مى گوییم که شمردن خرابى را از صور مستثنیات، دلالت به عموم نزاع ندارد؛ چه احتمال دارد خرابى وقف خاص مراد باشد،نهایت این است که وقف در این حکم با خاص شریک خواهد بود به جهت اشتراک در علت که خروج از وقفیت باشد.
مقام دوم: در بیان اقوال مساله
بدان که اختلاف عظیم است میان علما در جواز و عدم جواز:
اول: آن که مطلقا جایز نیست بیع؛ چنانچه مختار ابن جنید(79) و صاحب سرائر(80) مدعیا علیه الاجماع، و فخر الاسلام است على ما حکی عنه، و این قول را نسبت به کافى ابوالصلاح و مهذب ابن براج نیز داده اند، و او ظاهر وقف تحریر است؛ زیرا که جواز را وجیه شمرده در صورت ذهاب منافع بالکلیه(81)، و همچنین شهید در دروس تقویت منع را کلیت داده بعد از آن که اختیار جواز را در بعض صور نموده(82)، و او مختار شیخ حر عاملى در بدایه(83) و ظاهر وسایل(84) و علامه طباطبایى و صاحب جواهر(85) قدس سرهم است؛ چه تضعیف همه اخبار را نموده، و صاحب جواهر جواز را منحصردر صورت خروج از وقفیت داده، و مى توان به این تقریب از جمعى دیگر استنباط این قول را نمود .
دوم: جواز است فی الجملة و در خصوص او اختلافى است. قریب به دوازده موضع تقریبا مى شود، که تصریح به جواز نمودند. باکى نیست به ذکر عبایر ایشان:
عبارت ابن ادریس و ابوالصلاح و ابن براج و صدوق و شهید در روضه و تنقیح گذشت.
قال المفید فی المقنعة:
و الوقوف فی الاصل صدقات لا یجوز الرجوع فیها الا ان یحدث الموقوف علیهم ما یمنع الشرع من معونتهم و القربة الى الله تعالى بصلتهم، او یکون تغیر الشرط فی الوقف الى غیره ادر علیهم و انفع لهم من ترکه على حاله الى ان قال(86): و لیس لارباب الوقف بعد وفاة الواقف ان یتصرفوا فیه ببیع او هبة، و لا یغیروا شیئا من شروطه الا ان یخرب الوقف و لایوجد من یراعیه بعمارة من سلطان و غیره، او یحصل بحیث لایجدی نفعا، فلهم حینئذ بیعه و الانتفاع بثمنه، و کذلک ان حصلت بهم ضرورة الى ثمنه کان لهم حله،و لا یجوز مع عدم ما ذکرناه من الاسباب و الضرورات (87).
و قال الشیخ فی النهایة:
لایجوز بیع الوقف و لا هبته و لاالصدقة به الا ان یخاف على الوقف هلاکه او فساده، او کان بارباب الوقف حاجة ضروریة کان معها بیع الوقف اصلح لهم و اعود علیهم، او یخاف وقوع خلاف بینهم فیؤدی ذلک الى وقوع فساد بینهم، فحینئذ یجوز بیعه و صرف ثمنه بینهم على ما یستحقونه من الوقف .
و فی المبسوط:
وانما یملک ای الموقوف علیه بیعه على وجه عندنا، و هو اذا خیف على الوقف الخراب، او کان باربابه حاجة شدیدة او لایقدرون على القیام به، فحینئذ یجوز لهم بیعه، و مع عدم ذلک لا یجوز بیعه. و عند المخالف لایجوز بیعه على وجه.(88)
و فی الخلاف:
اذا خرب الوقف و لایرجى عوده، فی اصحابنا من قال بجواز بیعه، و اذا لم یختل لم یجز بیعه، و احتج على ذلک بالاخبار.(89)
و فی الاستبصار بعد نقل خبر ابن مهزیار:
فالوجه فی هذا الخبر ان نحمله على جواز بیع ذلک اذا کان بالشرط الذی تضمنه الخبر؛ من ان کونه وقفا یؤدی الى ضرر وقوع اختلاف وهرج ومرج، وخراب الوقف، فحینئذ یجوز بیعه واعطاء کل ذی حق حقه، على ان الذی یجوز بیعه انما یجوز لارباب الوقف لا لغیرهم،و الخبر الاول الذی ذکرناه فی صدر الباب ای خبر ابن راشد الظاهر منه انه کان باعه غیر الموقوف علیه، فلذلک لم یجز بیعه على کل حال .» ثم اکده بخبر جعفر بن حنان فی البیع عند الفقر(90).
و فی الانتصار(91):
مما انفردت الامامیة بالقول بان الوقف متى حصل له الخراب بحیث لایجدی نفعا جاز لمن هو وقف علیه بیعه و الانتفاع بثمنه، و ان ارباب الوقف متى دعتهم ضرورة شدیدة الى ثمنه جاز لهم بیعه، ولا یجوز لهم ذلک مع فقد الضرورة» واحتج على ذلک باتفاق الامامیة، ثم اورد خلاف ابن الجنید و اجاب بانه لا اعتبار به وقد تقدمه اجماع الطائفة و تاخر عنه، وانما عول ابن الجنید فی ذلک على ظنون له وحسبان و اخبار شاذة لایلتفت الى مثلها، قال : « فاما اذا صار الوقف بحیث لایجدی نفعا او دعت اربابه الضرورة الى ثمنه لشدة فقرهم فالاحوط ما ذکرناه من جواز بیعه، لانه انما جعل لمنافعهم، فاذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض فیه ولم یبق منفعة فیه الا من الوجه الذی ذکرناه.(92)
وقال سلار:
ولا یخلو الحال فی الوقف والموقوف علیهم من ان یبقى على الحال التی وقف فیها، او یتغیر الحال فان لم یتغیر الحال فلا یجوز بیع الموقوف علیهم الوقف و لا هبته و لا تغییر شیء من احواله، و ان تغیر الحال فی الوقف حتى لاینتفع به على ای وجه کان، او یلحق الموقوف علیهم حاجة شدیدة، جاز بیعه و صرف ثمنه فیما هو انفع لهم (93).
وقال ابن حمزة فی الوسیلة:
ولایجوز بیعه الا باحد شرطین: الخوف من خرابه، او حاجة بالموقوف علیه شدیدة لایمکن معها القیام به (94).
وقال ابن زهرة:
یجوز عندنا بیع الوقف للموقوف علیه اذا صار بحیث لایجدی نفعا وخیف خرابه، او کانت باربابه حاجة شدیدة و دعتهم الضرورة الى بیعه؛ بدلیل اجماع الطائفة و لان غرض الواقف انتفاع الموقوف علیه، فاذا لم تبق له منفعة الا من الوجه الذی ذکرناه جاز (95).
وقال ابن سعید فی الجامع:
فان خیف خرابه او کان بهم حاجة شدیدة او خیف وقوع فتنة بینهم تستباح(96) فیه الانفس جاز بیعه(97).
وفی النزهة:
لایجوز بیع الوقف الا ان یخاف هلاکه او تؤدی المنازعة فیه بین اربابه الى ضرر عظیم، و یکون فیهم حاجة عظیمة شدیدة و بیع الوقف اصلح لهم(98).
وقال المحقق فی الشرائع فی کتاب البیع:
لایصح بیع الوقف ما لم یؤد بقاؤه الى خرابه لاختلاف بین اربابه، و یکون البیع اعود على الاظهر.(99)
وفی کتاب الوقف:
ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف بحیث یخشى خرابه جاز بیعه، ولو لم یقع خلف و لاخشی خرابه، بل کان البیع انفع لهم. قیل: یجوزبیعه، والوجه المنع(100).
وفی النافع:
لایجوز اخراج الوقف عن شرطه، و لابیعه الا ان یقع خلف یؤدی الى فساده على تردد (101).
وقال العلامة فی المختلف:
الوجه انه یجوز بیعه مع خرابه و عدم التمکن من عمارته، او مع خوف فتنة بین اربابه یحصل باعتبارها فساد لایمکن استدراکه مع بقائه(102).
وفی التذکرة، کتاب البیع:
لایصح بیع الوقف لنقص الملک فیه اذ القصد منه التابید، نعم لو کان بیعه اعود علیهم لوقوع خلف بین اربابه و خشی تلفه او ظهور فتنة بسببه جوز اکثر علمائنا بیعه (103).
وفی کتاب الوقف:
والوجه ان یقال: یجوز بیع الوقف مع خرابه و عدم التمکن من عمارته او مع خوف فتنة بین اربابه یحصل باعتبارها فساد لایمکن استدراکه مع بقائه(104).
وفی بیع التحریر:
لایجوز بیع الوقف مادام عامرا، ولو ادى بقاؤه الى خرابه جاز بیعه، و کذا یباع لو خشی وقوع فتنة بین اربابه مع بقائه على خلاف(105).
و فی وقفه:
لایجوز بیع الوقف بحال، ولو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف ولم یجز بیعها، ولو وقع خلف بین ارباب الوقف بحیث یخشى خرابه جاز بیعه على ما رواه اصحابنا... قال: ولو قیل بجواز البیع اذا ذهبت منافعه بالکلیة کدار انهدمت وعادت مواتا ولم یتمکن من عمارتهاویشترى بثمنه ما یکون وقفا، کان وجها.(106)
وفی القواعد:
لا یصح بیع الوقف الا ان یؤدی بقاؤه الى خرابه لخلف اربابه ویکون البیع اعود (107).
وفی الوقف:
ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف بحیث یخشى خرابه جاز بیعه، ولو لم یقع خلف و لاخشی خرابه بل کان البیع انفع لهم لم یجز بیعه ایضا على رای (108).
وفی الارشاد - فی البیع -:
لایصح بیع الوقف الا ان یخرب و یؤدی الى الخلف بین اربابه على رای(109).
وفی الوقف:
ولا یجوز بیع الوقف الا ان یقع بین الموقوف علیهم خلف یخشى به الخراب (110).
وعن التلخیص:
یجوز عند وقوع الخلف المؤدی الى الخراب و بدونه لا یجوز ولو کان انفع(111).
وقال الشهید فی غایة المراد:
یجوز بیعه فی موضعین: خوف الفساد بالاختلاف، واذا کان البیع اعود مع الحاجة (112).
وفی الدروس - فی کتاب الوقف -:
ولا یجوز بیع الوقف الا اذا خیف من خرابه او خلف اربابه المؤدی الى فساده، و جوز المفید بیعه اذا کان انفع من بقائه، و المرتضى اذادعتهم حاجة شدیدة، والصدوق وابن البراج جواز بیع غیر المؤبد وسد ابن ادریس الباب، و هو نادر مع قوته.(113)
وفی اللمعة فی کتاب البیع:
لایصح بیع الوقف و لو ادى بقاؤه الى خرابه لخلف بین اربابه فالمشهور الجواز (114).
[وقال صاحب الجواهر](115): وقال الصمیری فی غایة المرام فی کتاب البیع:
اجاز المفید والسید بیعه اذا کان انفع لارباب الوقف، والمصنف اشترط فی الجواز حصول الخراب مع ابقائه، و اختاره العلامة وابوالعباس، وهو المعتمد، و اختار فی کتاب الوقف ما اختاره المصنف.
وفی تلخیص الخلاف:
واعلم ان لاصحابنا فی بیع الوقف اقوالا متعددة: اشهرها جوازه اذا وقع بین اربابه خلف وفتنة وخشی خرابه و لایمکن سد الفتنة بدون بیعه، وهو قول الشیخین، واختاره نجم الدین والعلامة.
وقال الحلی:
ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف فخشی خرابه جاز بیعه.
وقال الکرکی فی [جامع المقاصد وعمید الدین فی](116) کنز الفوائد و حواشی التحریر:
والمعتمد جواز البیع فی ثلاثة مواضع:
احدها: ما اذا خرب واضمحل بحیث لاینتفع به کحصیر المسجد اذا رث و جذعه اذا انکسر فیجوز البیع.
ثانیها: ما اذا حصل خلف بین اربابه بحیث یخاف منه الافضاء الى تلف الاموال والنفوس.
وثالثها: ما اذا لحق الموقوف علیهم حاجة شدیدة ولم یکن لهم ما یکفیهم من غلة وغیرها.
وقال الشهید فی الروضة:
والاقوى فی المسالة ما دلت علیه صحیحة علی بن مهزیار عن ابی جعفر الجواد(ع) من [جواز] (117) بیعه اذا وقع بین اربابه خلف شدید، و علله(ع) بانه: ربما جاء فیه تلف الاموال و النفوس، و ظاهر ان خوف ادائه الیهما او الى احدهما لیس بشرط، بل هو مظنة لذلک، قال: و لا یجوز بیعه فی غیر ما ذکرناه وان احتاج الى بیعه ارباب الوقف ولم یکفهم غلته او کان اعود او غیر ذلک مما قیل؛ لعدم دلیل صالح علیه.
وفی المسالک فی کتاب البیع و الوقف نحو من ذلک(118)
صفحه قبل
صفحه بعد
 صفحه قبل
صفحه بعد
وفی المفاتیح - فی البیع -:
ویشترط فیهما الملکیة و تمامها، فلا یصح ما لا یملک الى ان قال: ولا الوقف؛لعدم تمامیة ملکه الا ما دل علیه الصحیح من جوازبیعه مع اختلاف اصحابه، معللا بانه ربما جاء فی الاختلاف تلف الاموال و النفوس. و قیل: انما یجوز مع خشیة خرابه. و فی روایة : اذااحتاجوا ولم یکفهم ما یخرج من الغلة و رضوا کلهم فان کان البیع خیرا لهم باعوا وعمل بها بعضهم ، و منهم من الحق بذلک ما لو خرب وتعطل ولم یبق فیه نفع على ذلک الوجه اصلا، واستحسنه الشهید الثانی لفوات مقصود الوقف من تحبیس الاصل وتسبیل المنفعة کما لوخلق حصیر المسجد او جذعه بحیث لا یصلحان للانتفاع، فیباع للوقود ونحوه، وفی المسالة اقوال اخر مدخولة، ودلیل المنع عام. وحیث یجوز بیعه قیل: یشترى بثمنه ما یکون وقفا على ذلک الوجه ان امکن، ویجب تحصیل الاقرب الى صفته فالاقرب (119).
و فی کتاب الوقف - بعد نقل الاقوال فی صیرورة الوقف ملکا للموقوف علیه او الله، او الفرق بین الخاص فالاول، والجهة فالثانی:
وعلى التقادیر: لیس لاحد التصرف فی اصله ببیع و لا هبة و لا غیر ذلک؛لان ذلک ینافی مقتضى الوقف من تحبیس الاصل، اللهم الا اذاوقع بین الموقوف علیهم خلف و خشی خرابه و کان البیع انفع لهم فحینئذ جاز بیعه کما فی الصحیح، وقد مضى فی مباحث البیع، وکذا لوانقلع نخلة من الوقف او جذع من الشجرة او زمنت الدابة او نحو ذلک بشرط عدم امکان الانتفاع به مع بقاء اصله باجارة ونحوها کما ذکره جماعة، ولکن الاولى ان یشترى بثمنه ما یکون وقفا مراعاة للاقرب الى صفة الاول فالاقرب (120).
و فی الکفایة فی الوقف :
ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف شدید جاز بیعه؛لصحیحة علی بن مهزیار... فذکر الحدیث، ثم قال: واعلم ان کلام الاصحاب مختلف، فمنهم من شرط فی جواز بیعه حصول الاختلاف بین الارباب و خوف الخراب، ومنهم: من اکتفى باحدهما، والمذکور فی کلام الامام(ع) مجرد الاختلاف، فلعل الوجه العمل به ثم ذکر کلام الصدوق فی الفرق بین المؤبد و المنقطع وحمله الروایة على الثانی، ثم قال: ولا یظهر التخصیص فی الروایة، ولعل نظر الصدوق الى ان فی صورة التعمیم لایقصر الحق فی الموجودین، فکیف یسوغ منهم بیعهم، و لو لم یقع خلف وکان البیع انفع لهم قیل: یجوز بیعه، وقیل: لا، و الذی وصل الی فی هذا الباب صحیحة علی بن مهزیار وذکرها ثم ذکر روایة جعفر بن حنان فی البیع عند الفقر وروایة الاحتجاج المتضمنة للبیع مع الاصلحیة وسکت، فظاهره المیل الى العمل بالجمیع (121).
[و فی الجواهر:]
هذا مجموع ماوقفنا علیه من عبارات الاصحاب، وقد تبین منها انهم مابین مانع عن بیع الوقف مطلقا، ومجوز فی الجملة، ومتوقف کالفاضلین والشهید فی النافع وظاهر التحریر واللمعة، وان الاکثر على جوازه فی الجملة.
و الذی یدور علیه اقوال المجوزین من مشترک و مختص؛ثلاثة عشر امرا:
الاول(122): کون الوقف منقطعا غیر مؤبد کما فی النهایة والفقیه والکافی والمهذب.
والثانی: عکسه کما توهم من السیوری، وفیه مامر(123).
الثالث: الضرورة الداعیة الى ثمن الوقف کما فی المقنعة والانتصار والنهایة والمراسم والغنیة وکنز الفوائد وحواشی التحریر وجامع المقاصد.
الرابع: صیرورة الوقف بحیث لایجدی نفعا، کما فی المقنعة والمراسم ومحتمل الانتصار.
والخامس: خراب الوقف مع عدم وجود عامر له کما فی المقنعة و الخلاف و المختلف و وقف التذکرة و ظاهر الانتصار.
والسادس: تادیة بقائه الى خرابه مطلقا کما هو فی ظاهر التحریر فی کتاب البیع، او لوقوع الخلف بین اربابه کما عن تلخیص المرام.
والسابع: خشیة الخراب للوقف، اما مطلقا کما فی النهایة وغایة المرام او لوجود الحاجة الشدیدة المانعة عن عمارته، کما فی ظاهرالمبسوط والوسیلة والجامع، او لوقوع الخلف بین اربابه کما فی المعالم ووقف الشرائع والقواعد والارشاد.
والثامن: الخلف الشدید [بین ارباب الوقف مطلقا] (124) کما فی الروضة والمسالک والتنقیح وکنز الفوائد والریاض، او بشرط التادیة الى الفساد [مطلقا] (125) کما فی الدروس وغایة المراد وکنز الفوائد وحواشی التحریر.
والتاسع: الخراب مع الخلف بین الارباب کما فی بیع الارشاد.
والعاشر: التادیة الى الخراب مع خلف الارباب وکون البیع اعود، کما فی بیع الشرائع والقواعد.
والحادی عشر: الخوف من الخراب معللا بالخلف مع الاعودیة کما فی بیع التذکرة.
والثانی عشر: صیرورته بحیث لایجدی نفعا مع خشیة خرابه کما فی الغنیة وعن الدروس وغایة المراد (126).
والثالث عشر: جوازه اذا کان اعود على الموقوف علیهم وانفع. حکاه الشهید فی الدروس وغایة المراد عن المفید(127)، وتبعه علیه جماعة من المتاخرین، و لکن عبارته التی حکیناها عنه سابقا غیر مطابقة للحکایة، لانه جعله کحدوث ما یمنع الشرع من معونتهم والتقرب الى الله تعالى بصلتهم من اسباب جواز رجوع الواقف فی الوقف، لا من مسوغات جواز البیع للموقوف علیهم، و شتان [ما] بینهما، فالاولى اسقاط هذا القول من الاقوال، وکذا یجب اخراج القولین الاولین عن عداد الاقوال؛نظرا [الى] ما عرفت من رجوعهما الى الاختلاف فی محل النزاع لا فی اصل المسالة، فتعود الاقوال فی المسالة الى تسعة.
مقام ثالث: در ذکر اخبار وارده در این باب است، و آن چند خبر است:
اول: صحیح علی بن مهزیار است، که مشایخ ثلاثه علیهم الرحمه به طرق عدیده روایت نموده اند:
قال: کتبت الى ابی جعفر الثانی(ع) ان فلانا ابتاع ضیعة فاوقفها و جعل لک فی الوقف الخمس، و یسال عن رایک فی بیع حصتک من الارض، او تقویمها على نفسه بما اشتراها، او یدعها موقفة.
فکتب الی: اعلم فلانا انی آمره ان یبیع حقی من الضیعة و ایصال ثمن ذلک الی، و ان ذلک رایی ان شا الله، او یقومها على ف نفسه ان کان ذلک او فق له.
قال: و کتبت الیه: ان الرجل ذکر ان بین من وقف علیهم هذه الضیعة اختلافا شدیدا، و انه لیس یامنوا ان یتفاقم ذلک بینهم بعده، قال فان کان ترى ان یبیع هذا الوقف و یدفع الى کل انسان منهم ما وقف له من ذلک امرته.
فکتب الیه بخطه: و اعلمه ان رایی له ان کان قد علم الاختلاف ما بین اصحاب الوقف ان یبیع الوقف امثل، فانه ربما جاء فی الاختلاف تلف الاموال و النفوس(128).
دوم: خبرى است که مشایخ ثلاثة، نیز با اختلاف در زیاده و نقصان که مضر به مطلب نیست به سند حسن یا صحیح از حسن بن محبوب از علی بن رئاب از جعفر بن حنان روایت نموده اند:
قال: سالت ابا عبد الله (ع) عن رجل وقف غلة له على قرابته من ابیه و قرابته من امه، و اوصى لرجل و لعقبه لیس بینه و بینه قرابة بثلاثمائة د رهم فی کل سنة و یقسم الباقی على قرابته من ابیه و قرابته من امه؟ فقال: جائز للذی اوصى له بذلک.
قلت: ارایت ان لم یخرج من غلة الارض التی وقفها الا خمسمائة درهم؟ فقال: الیس فی وصیته ان یعط ى الذی اوصى له ن الغلة ثلاثمائة د رهم و یقسم الباقی على قرابته من ابیه و قرابته من امه؟ قلت: نعم. قال: لیس لقرابته ان یاخذوا من الغلة شیئا حتى یوفوا الموصى له ثلاثمائة درهم، ثم لهم ما یبقى بعد ذلک.
قلت: ارایت ان مات الذی اوصی له؟ قال: ان مات کانت الثلاثمائة درهم لورثته یتوارثونها بینهم، فاما اذا انقطع ورثته فلم یبق قلت منه م احدکانت الثلاثمائة در هم لقرابة المیت یرد ما یخرج من الوقف ذلک ما بقوا و بقیت الغلة.
قلت: فللورثة من قرابة المیت ان یبیعوا الارض ان احتاجوا و لم یکفهم ما یخرج من الغلة؟ قال: نعم اذا رضوا کلهم و کان البیع خیرا لهم باعوا(129).
سوم: حدیثى است که طبرسى علیه الرحمه در احتجاج از محمد بن عبد الله حمیرى که از ثقات امامیه است از توقیع وقیع جناب خاتم الاوصیاء حضرت قائم عجل الله فرجه نقل کرده، و در اول کتاب ملتزم شده که نقل نکند در احتجاج مگر احادیث مشهوره یا مجمع علیها، یا موافق ادله عقلیه را:
انه کتب الیه: روی عن الصادق (ع) خبر ماثور: اذا کان الوقف على قوم باعیانهم و اعقابهم، فاجتمع اهل الوقف على بیعه و کان ذلک اصلح ل هم ان یبیعوه، فهل یجوز ان یشترى من بعضهم ان لم یجتمعوا کلهم على البیع، ام لا یجوز الا ان یجتمعوا کلهم على ذلک؟ وعن الوقف الذی لا یجوز بیعه؟ فاجاب (ع) : اذا کان الوقف على امام المسلمین فلا یجوز بیعه، و اذا کان على قوم من المسلمین فلیبع کل قوم ما یقدر ون على بیعه مجتمعین و متفرقین ان شاء الله(130).
چهارم: حدیثى است که در احتجاج نیز در همین توقیع از همان بزرگوار نقل مى کند:
وسال: ان لبعض اخواننا ممن نعرفه ضیعة جدیدة محدودة لضیعة خراب للسلطان فیها حصة، و اکرته ربما زرعوا حدودها و یؤذیهم عمال السلطان و یتعرض فی الکل من غلات ضیعة لیس لها قیمة لخرابها، وانما هی بایرة منذ عشرین سنة، وهو متحرج عن شرائها ؛لانه ى قال: ان هذه الحصة من هذه الضیعة کانت قبضت عن الوقف قدیما للسلطان، فان جاز شرائها من السلطان و کان صوابا کان ذلک صلاحاله وعمارة لضیعته وانه یزرع هذه الحصة من القریة البایرة بفضل ماء ضیعته العامرة وینحسم عنه طمع اولیاء السلطان، وان لم یجز ذلک عمل بما تامر به ان شاء الله تعالى.
فاجاب: الضیعة لایجوز ابتیاعها الا من مالکها و رضا منه(131).
پنجم: حدیثى است که شیخ و صدوق علیهما الرحمه به اسناد خود از محمد بن على بن محبوب از محمد بن فرج از على بن معبد روایت نموده اند:
قال: کتب الیه محمد بن احمد بن ابراهیم بن محمد فی سنة ثلاث و ثلاثین و مائتین یساله عن رجل مات و خلف امراة و بنین و بنات،وخ لف لهم غلاما اوقفه علیهم عشر سنین ثم هو حر بعد العشر سنین، فهل یجوز لهؤلاء الورثة بیع هذا الغلام و هم مضطرون اذا کان ع لى ما وصفته لک؟ فکتب: لا یبیعه الى میقات شرطه الا ان یکونوا مضطرین الى ذلک فهو جائز لهم(132).
ششم: حدیثى است که شیخ صدوق علیه الرحمه در فقیه از محمد بن عیسى عبیدى روایت نموده که نوشت احمد بن حمزه به سوى ابی الحسن(ع):
مدبر وقف ثم مات صاحبه و علیه دین لا یفی ماله اذا اوقف؟ فکتب(ع): یباع وقفه فی الدین(133).
و از اکثر نسخ تهذیب «مدین» به یاء دو نقطه تحتانیه و نون در آخر نقل شده(134).
این تمام احادیثى است که در این باب به آن بر خوردیم و عمده در این باب دو خبر اول است، که محط نظر علما است، و از اختلاف افهام از حدیث اول، اقوال مختلف شده و انصاف این است که خروج از اصالت عدم صحت بیع وقف به مجرد این اخبار در غایت اشکال است؛به جهت کثرت مناقشات و ضعف دلالت هر یک:
اما اول پس چند مناقشه در آن مى رود:
مناقشه اول: در سند آن چون مکاتبه است و ایمن از تزویر در آن نیستیم، و با این حال مکافى با اصل و عمومات ونصوص معتضده به اجماعات محکیه ووقوف صادره از ائمه(ع) و غیر اینها، که در اصالت عدم جواز بیع وقف ذکر شد نیست، پس قابل تخصیص آنها نیست.
فان قیل: بعد از ملاحظه صحت سند آن و دعواى شهرت که در لمعه(135) موافق مضمون آن کرده بلکه دعواى اجماع انتصار(136) و ظاهر مبسوط(137) و غنیه مکافى اصل مذکور مى شود. (138)
قلت: با اغماض از دعواى ابن ادریس اجماع بر خلاف(139) و از مخالفت اساطین قدماء مثل ابن جنید و ابن ادریس و سلار و ابوالصلاح و فخر المحققین و خود شهید که مدعى شهرت است و تقویت قول ابن ادریس را نموده، و جماعتى که دعواى قطع نموده اند، و قطع به عدم جواز بیع وقف در مؤبد نموده مى گوییم: کلمات علما بر وتیره واحده نیست، بلکه این مضمون که شهید نقل شهرت بر آن نموده، قبل از آن، کسى قائل به آن نشده، اگر چه قریب به آن را گفته اند.
حاصل آن که شهرت اگر معلوم العدم نباشد لا محاله معلوم الوقوع نیست، و اگر هم باشد، سند ایشان در فهم روایت بر چیزى است که ضعف آن ظاهر خواهد شد.
وادعاى اجماع علماى ثلاثه، مورد آن خلاف مورد شهرت شهید و ابن ادریس است، رجوع به کلام ایشان بنما حقیقت معلوم مى شود.
بلى، مى توان گفت: چون اختلاف اقوال ناشى از اختلاف افهام ایشان در معنى روایت شده، پس همه متفق اند در اعتماد بر این روایت، و این قدر کفایت در اعتبار آن مى کنند، لکن این مطلب در عهده بلوغ معتمدین است و بر حد شهرت، و بر فرض تسلیم، در مکافئه بااصل سابق نیز غایت اشکال است مگر این که قائل شویم: در عام و خاص مطلق مکافئه شرط نیست، چنانچه اظهر در نظر حقیر این است، بلکه اگر به نظر انصاف بنگریم، اگر قوت در سمت (140) این روایت نباشد، نظر به اعتضاد به شهرت و اجماعات منقوله ولو فی الجمله، و به سایر روایات و اعتضاد به اطلاقات بیع و عمومات وفاء به عقود، و این که عمومى در طرف مقابل نیست به جزاجماعات که دلیل لبى هستند، و اصول که معارض به دلیل اجتهادى نمى شوند، لا محاله مکافئه نخواهد بود، پس قابل تخصیص اصل نیست.
مناقشه دوم: مناقشه در دلالت او است نظر به ظاهر سوق حدیث، چه صدر او، چه ذیل آن، و آن این است که: وقف مذکور به قبض موقوف علیه نیامده و لزوم نیافته چنانچه محقق مجلسى و شیخ حر عاملى احتمال داده اند، و از فخر المحققین نقل شده که تنبیه بر این معنى کرده(141) و محقق بهبهانى اختیار این وجه نموده و صاحب ریاض از بعض افاضل تعیین این وجه و منع غیر آن را نقل کرده(142)، وعلامه طباطبایى و صاحب جواهر(143) نیز چنین فهمیده اند، چنانچه ظاهر سوق شهادت مى دهد؛به علاوه سه وجه دیگر نیز احتمال دارد:
وجه اول: آن که صدر حدیث قطعا محمول بر عدم قبض است چه فرض سؤال، عدم علم امام است به اصل وقف، و چه جاى وقوع قبض ازآن و امر او به بیع مستلزم قبض نیست، بلکه دلالت بر قبول هم که شرط تحقق وقف است ندارد، و مجرد امر به بیع شاید به جهت قبول از راه دیگر باشد، یا به جهت آن که خمس مال خود امام بوده و وقف آن باطل است به جهت آن که وقف بر نفس مالک صحیح نیست، یا به جهت فضولى بودن آن، و بطلان آن به جهت آن که وقف محمول بر ایقاف است یعنى واداشتن ملک به جهت آن که بعد وقف بشود، یا نحو این ها. و چون وقف بر امام و سایرین به یک صیغه واقع شده چنانچه ظاهر سؤال این است پس هر محملى که درصدر مى گوییم در ذیل نیز همان محمل باید مقرر بشود.
وجه دوم: قوله: «یدفع الى کل انسان حقه» صریح در این مطلب است.
وجه سوم: امر امام(ع) را به بیع و حال آن که اگر وقف باشد بیع وظیفه موقوف علیه است نه واقف، و ظاهرا اطلاقى نباشد چنانچه یافتى ازعبایر علما که متفق الکلمه اند بر این مطلب، و ذکر اختلاف موقوف علیهم مستلزم قبض ایشان نیست؛چه شاید مراد مسائل از اختلاف ایشان تباین طبیعت و عداوت ایشان باشد که منشا اختلاف است بر فرض قبض، نه تحقق آن به سبب امر دیگر که مورث اختلاف درملک وقف بشود تقدیرا، پس چاره نیست از این که یا وقف را حمل بر حبس کنند که عین موقوفه ملک واقف باشد و اختیار بیع دست او باشد، یا بر وقف عدم قبض و احتمال توکیل واقف از قبل موقوف علیهم در غایت خفت(144) است، و بر فرض تساوى با سایراحتمالات، حدیث مجمل خواهد بود و از استدلال ساقط خواهد شد. و احتمال وصیت هم در وقف مى رود چنانچه صاحب وسایل اختیار این وجه را کرده (145) مستند به این که در اخبار بسیار، وقف استعمال در وصیت شده، و احتمال حبس در نظر قاصراقرب است.
مناقشه سوم: آن که صدر حدیث از حجیت ساقط است، نظر به این که جواز بیع در آن خلاف اجماع است؛زیرا که داخل در هیچ یک ازصور مجوزه بیع نیست، و اختلاف مذکور در ذیل حدیث مجوز بیع وقف مذکور در صدر نیست، نظر به این که دو وقف است هر چندبه یک صیغه خوانده شده. و این اگر چه باعث خروج ذیل از حجیت نیست لکن باعث ضعف آن مى شود، و آن را از مکافئه اصل وعمومات ادله عدم صحت بیع مى اندازد، خصوص با ملاحظه ضعف دلالت چنانچه معلوم شد.
مناقشه چهارم: این حدیث با حدیث ثانى معارض است به عموم و خصوص من وجه؛زیرا که معتبر در تجویز فقر موقوف علیهم با رضاى همه و خیریت بیع است، خواه اختلاف بشود میان ایشان یا نشود، و در این حدیث معتبر اختلاف است، خواه فقر و رضا و خیریت بیع باشد یا نباشد. ماده تعارض، صورت اختلاف و عدم فقر، و عکس است، و چون مرجح معتبرى با احدهما نیست پس باید تساقط نمایند ورجوع به اصل بقاى وقف بر وقفیت مى شود. بلى هرگاه اختلاف با فقر جمع شود رضاى کل و اصلحیت بیع این فرد متفق علیه بین الروایتین است.
مناقشه پنجم: بر فرض تمامیت، حدیث ظاهر در منقطع است نه مؤبد؛چنانچه صدوق و دیگران فهمیده اند(146)، نظر به این که ذکر اعقاب را نکرده به هیچ وجه، و فرض سؤال و جواب هم اختصاص به واقعه خاصه است، عمومى در آن متصور نیست، پس استدلال نمودن به عموم این حدیث نسبت به مؤبد چنانچه صاحب کفایه توهم کرده بى وجه است.
واما حدیث دوم: پس در آن نیز چند مناقشه مى رود:
مناقشه اول: در سند آن که جعفر بن حنان است، محقق در نکت النهایه و شهید در مسالک و جمعى دیگر مثل شیخ و صاحب حاوى نسبت وقف به آن داده اند(147)، ودر وجیزه او را تضعیف نموده، و کسى مدحى از او نکرده، و جابر معتبرى هم در آن نیست، مگر یکى از سه امر که توهم مى شود:
اول: تکیه فحول علما بر او.
دوم: اعتضاد به دعواى اجماع که از انتصار و غنیه(148) و مبسوط(149) ظاهر مى شود.
سوم: اشتمال سند قبل از آن بر حسن بن محبوب از علی بن رئاب از جعفر بن حنان، و او «ممن اجمعت العصابة على تصحیح ما یصح عنه» است.
جواب از اول: آن که:
اولا، معلوم نیست که اعتماد همه فحول علما بر این حدیث باشد، بلکه جمعى این حدیث را در حبس ذکر نموده اند، و جمعى از ایشان کسانى هستند که عمل به خبر واحد نمى کنند مثل سیدین و ابن براج و امثالهم، و دلیل ایشان بعضى از امور اعتباریه است که تنبیه بر آن خواهد شد، و در عبایر ایشان اشاره به آن شده.
وثانیا، مجرد اعتماد تا سر حد شهرت عظیمه نرسد جابر حدیث نمى شود.
وثالثا، عبایر ایشان به حسب تادیه مختلف است، بعضى ضرورت شدیده را اعتبار نموده اند مثل سید و مفید و اضرابهما، و برخى حاجت عظیمه شدیده با اصلحیت بیع و خلف را اعتبار نموده اند، و جمعى غیر از این، چنانچه در تامل در عبایر ظاهر مى شود، پس مجرد مضمون حدیث معلوم الانجبار نیست.
وجواب دوم:
اولا، معارضه به اجماع ابن ادریس است صریحا(150)، و صدوق و سلار و ابو الصلاح و سیورى و شهید در روضه، بر عدم جواز بیع مؤبد ظاهرا.
وثانیا، اجماع سید در صورت ضرورت شدیده است، نه مجرد فقر، واجماع ابن زهره در ضرورت شدیده با فقر وخوف خراب مجتمعا، واجماع مبسوط در صورت حاجت شدیده با عدم قدرت بر پا داشتن وقف است، وآن دخلى به مضمون این خبر ندارد.
و ثالثا، اجماع منقول جابر روایت ضعیفه نمى شود ؛زیرا که جابر شهرت عظیمه است که معلوم نیست، واجماع منقول بنا بر آن ،معاضد روایت است، وآن بنا بر ظنون مطلقه است ودعواى حصول ظن، چنانچه مختار ما است.
و بالجمله: تعویل بر این روایت در تخصیص عمومات واصول عظیمه سابقه در غایت اشکال است، و در جواهر این خبر را نیز مکاتبه شمرده وتضعیف نموده وآن معلوم نیست ؛زیرا که ظاهر خبر در استبصار وفقیه سماع است، و بر فرض ثبوت، وجهى دیگر بر ضعف خبر خواهد بود.
وجواب سوم:
اولا، آن که بعضى از علماى رجال به جاى «حسن بن محبوب»، «حسن بن على بن فضال» را ذکر نموده اند، پس معلوم نیست که ابن محبوب از اصحاب اجماع باشد تا جابر ضعف خبر باشد.
و ثانیا، آن که در افاده این عبارت وثاقت مجرد صاحب اجماع را، یا کل رجالى که سابق بر او هستند، یا مجرد اعتبار حدیث را فی الجمله، اقوال بسیار است، و در کتب درایه مذکور است، اقوى قول اخیر است؛نظر به ظاهر فهم اهل عرف، و این که مى بینیم محمدبن ابی عمیر و غیره که از اصحاب اجماع اند از خلاف مذهب حدیث بسیار نقل مى کنند، پس چاره نیست مگر حمل عبارت را برتصحیح به طریق قدما که مظنون الصدور بودن حدیث باشد، فبناء علیه مقتضاى منطوق آیه نبا عدم تعویل به چنین خبرى است بدون تبین، نظر به این که فسقى اعظم از عدم ایمان نیست، و در اکتفا به تبین ظنى اشکال است، اقوى عدم اعتماد بر او است؛نظر به ظهورتبین و تثبت علمى.
و بر فرض تسلیم اجماع مذکور، زیاده از ظن به صدق مضمون خبر حاصل نمى شود، پس اعتماد بر آن جایز نیست، خصوصا درتخصیص عمومات کذائیه.
و ثالثا، اعتماد بر این اجماع نیز مشکل است مگر به حجیت ظنون مطلقه، نظر به این که این اجماع مصطلح نیست؛زیرا که اتفاقى که کاشف از قول معصوم باشد در این مقام معلوم نیست، بلکه دور نیست که موقع آن نباشد، و ظاهرا از قبیل امارات رجالیه است که مبناى آن بر ظنون مطلقه است، و تکیه بر آن در تخصیص اصل و عمومات معتضده به شهرت عظیمه و اجماعات محکیه و ادله اعتباریه درغایت اشکال است، و ادعاى آن که ظنون رجالیه مثل ظنون لفظیه از ظنون خاصه ثابته به اجماع و سیره علما [باشد] ممنوع است وبر مدعى است اثبات.
و همچنین اگر اجماع را بر معنى مصطلح حمل کنیم ؛زیرا که زائد از اجماع منقول نیست ، و بر فرض حجیت نیز مبناى آن بر ظنون مطلقه است.
مناقشه دوم: در دلالت حدیث است به چند وجه:
الاول: نظر به این که وقف را غله قرار داده و آن منافع ملک مزروع است. قال فی المجمع:
الغلة: الدخل الذی یحصل من الزرع و التمر و اللبن و الاجارة و البناء و نحو ذلک، و جمعها «الغلات» و اغلت الضیاع. و فلان یغل على عیاله ای یاتیهم بالغلة (151).
و وقف تعلق به عین مى گیرد نه منافع؛زیرا که او تحبیس عین و تسبیل ثمره است، پس باید حمل نمود وقف را بر وصیت، چنانچه شیخ حر عاملى علیه الرحمه در وسایل کرده(152) و علامه مجلسى نیز احتمال داده، و جمعى دیگر متابعت او نموده. و حمل غله بر نفس عین که غله از او بر داشته مى شود اولى از حمل وقف بر وصیت نیست، بلکه ثانى اظهر است ؛نظر به کثرت استعمال وقف در وصیت در اخبار؛چنانچه شیخ حر در وسایل تصریح نموده بر این(153).
و الثانى: قول او که مى گوید: «و اوصى لرجل و لعقبه لیس بینه و بینه قرابة بثلاثمائة درهم فی کل سنة.» چه وصیت ظاهر در تملیک شیء است که متعلق به ما بعد موت باشد، و این منافات با وقفیت عین دارد بر قرابت ابوین؛زیرا که او منجز است و به مجرد وقوع وقف تصرف رافع از او ساقط مى شود، پس وصیت به او ممضى و نافذ نیست، پس ظاهر او خلاف اجماع است، و از صحت ساقط است، پس باید وقف را حمل بر وصیت نموده یا بر حبس، چنانچه جمعى از علما مثل محقق و غیره به این حدیث استدلال نموده اندکه وقف منقطع الاخر رجوع به حبس مى کند، و بعد از موت منتقل به ورثه واقف مى شود نه موقوف علیه، چنانچه دلالت مى کند تخصیص جواز بیع را به ورثه از قرابت میت.
و احتمال بعید مى رود که مراد از وصیت شرط ضمن العقد باشد در وقف.
و بالجمله، حدیث باید از ظاهر خود صرف بشود نظر به مخالفت او اجماع را.
والثالث: قوله: «فللورثة من قرابته ان یبیعوا...الخ» زیرا که تخصیص بیع را به ورثه واقف که از موقوف علیهم باشند یعنى اقرباى ابوین بنابر وقفیت بى معنى است، با نظر به این که عین موقوفه بنا بر اقوى در وقف خاص منتقل به موقوف علیه مى شود پس تخصیص به ورثه واقف بى معنى است، مگر آن که وقف را حمل بر حبس کنیم، که عین بر ملکیت واقف باقى است و بعد از موت، مال ورثه او باشد، چنانچه مفهوم شد.
والرابع: این که بر فرض تمامیت حدیث ظاهر در منقطع، بلکه صریح در او است، نظر به این که ذکر اعقاب را نکرده، و ارسال وقف را «الى ان یرث الله الارض» نکرده، و از این جهت در ذیل جز حکم به رجوع ملک به ورثه واقف نموده چنانچه یافتى، به علاوه آن که در صحت بیع شرط رضاى کل را نموده، و در مؤبد رضاى جمیع طبقات متصور نیست، نظر به عدم اجتماع در وجود.
و اگر گفته شود: موقوف علیه مطلق قرابت است و ارسال طبقات لاحقه هم هست، جواب مى گوییم:
1. علاوه بر آن که خلاف ظاهر خبر است، پس باید رجوع به وقف عام بشود نه مؤبد، چه مطلق قرابت نیز در معرض انقراض است، پس «الى ان یرث الله الارض» وقف نخواهد بود، پس مؤبد نیست.
و وقف عام هم نیز مشکل مى شود؛نظر به این که در وقف عام تقسیم و بسط لازم نیست، و وراثت از براى بطون لاحقه متصور نیست، و حال آن که در حدیث مى فرماید: «ثم یقسم بینهم یتوارثون» و این دلالت بر وقف خاص دارد، فتدبر.
2. و ایضا لازم که وقف عام نیز جایز باشد بیع او، و او خلاف اجماع است.
مناقشه سوم:
 در معارضه او است با خبر اول به عموم و خصوص من وجه در صورت حصول فقر موقوف علیهم، و خیریت بیع با رضاى همه به او، و عدم اختلاف، و با تساقط و عدم مرجح مرجع اصالت عدم صحت بیع وقف است، و ترجیح خبر اول به صحت سند ودعواى شهرت معارض است به مکاتبه بودن آن، دون این مورد [که در] دعواى شهرت هر دو شریک اند.
مناقشه چهارم:
 معارضه مفهوم قول او : «اذا رضوا کلهم» با حدیث توقیع که مى فرماید: «فلیبع کل قوم ما یقدرون على بیعه مجتمعین ومت فرقین» به تباین؛نظر به این که مفهوم این حدیث مقتضى عدم جواز بیع است در صورت عدم رضاى جمیع، به خلاف توقیع.
و ادعاى این که این اشتراط رضاى همه در این حدیث در بیع جمیع ملک است نه ابعاض او ، به خلاف توقیع، مدفوع است به علاوه براطلاق اشتراط به این که خلاف ظاهر سوق حدیث است.
و اگر توهم بشود اعمیت مفهوم این حدیث نظر به این که در منطوق شرط کرده مقارنت رضاى همه را با خیریت بیع، و مفهوم آن اعم است؛نظر به این که رفع مرکب به رفع احد جزئین مى شود، و حدیث توقیع اخص است؛نظر به دلالت بر صحت در خصوص رضاى بعض، پس تخصیص مى دهیم مفهوم این حدیث [را] به منطوق توقیع، جواب مى گوییم:
اولا، منع مى کنیم اعتبار مقارنت رضاى جمیع را با خیریت به طریق ترکیب، بلکه ظاهر عطف استقلال هر یک از دو شرط است درصحت بیع، پس مفهوم آن اعم نخواهد بود.
و ثانیا، بر فرض تسلیم مى گوییم: حدیث توقیع نیز به یک اعتبار اعم است، چه اعم است از آن که با فقر باشد یا بدون فقر، در بیع اصلح باشد یا نه، به خلاف اول که اختصاص به صورت فقر و خیریت بیع دارد، پس معارضه به عموم من وجه راجح مى شود، و با تساقط رجوع به اصل عدم بیع مى شود و اگر گویند: اعتبار فقر در این حدیث در سؤال شده نه جواب، و دو حدیث توقیع چون در سیاق بیان خبر ماثور از امام جعفر صادق(ع) شده، و او اعتبار اصلحیت بیع را نموده، پس حدیثین مساوى مى شود، جواب مى گوییم: لفظ «نعم» درجواب سؤال در حدیث اول دال بر اعتبار آنچه در سؤال ذکر شده هست، و اما حدیث توقیع دخلى به فرموده امام جعفر صادق(ع)ندارد؛نظر به این که متون او شهادت بر این مى دهد که آن بزرگوار در مقام تاسیس قاعده کلیه است، فتدبر.
مخفى نماند از آنچه ذکر شد تا به حال معلوم شد که حدیث، بر فرض تمامیت، بیش از جواز در صورت فقر با خیریت بیع و رضاى همه افاده نمى کند، پس مطلق فقر کفایت نمى کند، و بیع بعضى دون رضاى دیگران نیز کفایت نمى کند، فتدبر.
و اما حدیث ثالث: پس در آن نیز چند مناقشه مى رود:
اول: در سند او نظر به مکاتبه بودن و حذف سند را در احتجاج قبل از حمیرى، و عدم معلومیت حال او در مدح و قدح او نهایت جابرى که ممکن است از براى او، ضمان صاحب احتجاج در اول کتاب این که ذکر نکند در او مگر آنچه را که مجمع علیه باشد یامشهور اهل سیر و تواریخ، از این جهت سند او را ذکر کرده. و این ادعا بر فرض تسلیم او، و بقاى بر او تا آخر کتاب، با وجود آن که معلوم نیست، اگر معلوم الخلاف نباشد، چه بسیار از اخبارى که در او ذکر مى شود بیش از اخبار آحاد نیست، بیش از افاده مدح یکى ازعلماى رجال و تصحیحات ایشان بعضى اخبار را نمى کند، و به مجرد این تخصیص عمومات و اصول و قواعد مسلمه را دادن خالى ازاشکال نیست، چه مبنى بر حال، نیز بر اجتهاد است، و هر کس متعبد به ترجیح و اجتهاد خود است، نه تقلید غیر، و این واضح است.
دوم: آن که مبنا، استدلال به آن حدیث منقول از حضرت امام صادق(ع) است که در سؤال ذکر شده، یا به توقیع حضرت قائم ارواحنا فداه است.
اما اول: علاوه بر ارسال و عدم معلومیت تقریر امام(ع)، نظر به اعراض از ظاهر سؤال و تغییر جواب را از رؤوس سؤال، ظاهر اوخلاف اجماع است؛زیرا که تجویز بیع در صورت اجتماع همه اهل وقف بر او داخل در هیچ یک از صور مجوزه نیست، و تخصیص دادن به دو حدیث سابق با وجود آن که نسبت به صحیح ابن مهزیار عموم من وجه است، فرع مکافئه مفقوده در مقام است. به علاوه منافى توقیع حضرت قائم است که حاکم بر او است.
و ایضا بیش از جواز در صورت وقف منقطع را نمى رساند، چنانچه ظاهر است، و مجرد ذکر اعقاب کفایت در تابید نمى کند تا ارسال «الى ان یرث الله الارض و من علیها»، چه ظاهر از اعقاب، طبقه ثانیه است، و بر فرض شمول بر جمیع طبقات لاحقه چون در معرض انقراض اند از منقطع بودن بیرون نمى رود، پس لابد باید یک تاویلى و خلاف ظاهرى در آن مرتکب شد، از حمل بر حبس یا وصیت یانحو این ها.
و اما ثانى: پس دور نیست که وقف بر امام مسلمین کنایه باشد از وقف مؤبد، چنانچه ادعاى ظهور او را نمودند در جواهر الکلام؛نظر به این که مراد از امام مسلمین داخل منقطع چه در معرض انقراض و انقطاع هستند، و ظاهر او خلاف اجماع و معارض با اخبار سابقه است، با وجود آن که معنى «ما یقدرون على بیعه» ظاهر در منع بیع اصل عین است، چه قدرت بر بیع او شرعا نظر به اصل و عمومات وقف و مفهوم اصل وقف حاصل نیست، پس لابد باید حمل نمود بیع را بر صلح قدر استحقاق از منافع عین موقوفه و نحو اینها، وتخصیص دادن او را به اخبار سابقه با وجود آن که معارضه با حدیث ثانى که اعتبار رضاى همه را نموده به طریق تباین موقوف به مکافئه است، که مفقود است در این مقام؛نظر به انجبار اخبار سابقه به عمل جمعى از اصحاب، و رجحان این حدیث نظر به احدثیت وغیرذلک، علاوه بر آن که یافتى اخبار سابقه غیر تام الدلاله بودند.
سوم: معارضه به اخبار سابقه به نحوى که اشاره به انها شد...الى غیر ذلک، ودر مستند نیز مناقشه در این حدیث نموده به این که دلالت ندارد به آن که هر چه را قادر بر بیع او هستند جایز است بیع او، بلکه مراد بیان حکم اجتماع و افتراق است، و موضع دلالت را صدرحدیث که ماثور از حضرت صادق است گرفته؛نظر به تقریر حضرت قائم(154) و ضعف او ظاهر است؛زیرا قول او که مى فرماید: «فلیبع کل قوم ما یقدرون على بیعه» صریح در تجویز بیع مقدور البیع [است] نهایت اجمال در «ما یقدرون» است.
و اما تقریر حضرت خبر مروى از حضرت صادق را معلوم نیست، بلکه عدول حضرت از جواب به روش سؤال دور نیست ظاهر درخلاف باشد، فتدبر.
اما حدیث چهارم:
پس علاوه بر آنچه ذکر [شد] از ضعف سند، ضعیف است دلالت آن به آن که ظاهر سؤال آن است که چون معلوم نیست ملکیت سلطان، آیا جایز است خریدن از او با این حالت؟ نه این که سؤال از شراء وقف، از این جهت عدول نمودند درجواب فرمودند: یا شراء ملک از مالک یا به اذن و اجازه او باشد. و بر فرض تسلیم،آن اشکالى که در سابق مى رفت از مخالفت ظاهر آن با اجماع و معارضه با سایر اخبار و عدم مکافئه با اصل و عمومات در این جا نیز مى رود، علاوه بر آن که احدى استدلال به این حدیث نکرده، با وجود آن که این حدیث با حدیث سابق در یک توقیع است ظاهرا، و این نیز از اقواى موهنات است.
و اما حدیث پنجم:
پس با قطع نظر از اضمار و عدم توثیق على بن معبد در رجال،اگر چه خالى از مدحى نیست، مناقشه مى شود دردلالت آن به این که: وقف محمول بر حبس است؛نظر به توقیت به ده سال ، و وقف موقت نمى شود، یا بر وصیت، و على ای حال بیع آن درصورت مفروضه جایز است.
و اما حدیث ششم:
با قطع نظر از سند نیز محمول بر وصیت یا وقف منجز است در مرض الموت با استغراق دین، و آن از مورد مساله خارج است؛نظر به عدم نفوذ وصیت و عدم صحت وقف، بلکه مطلق منجزات در چنین صورتى، فتدبر، با اغماض از قصور معارضه ازاخبار سابقه به وجوه عدیده.
این بود مدارک مساله وقف، و دیگر مدرکى نیست، و از این جا معلوم شد که بر فرض جواز بیع وقف، خریدن وقفى دیگر از ثمن اولازم نیست، نظر به این که از اخبار چنین مستفاد نشد.
مقام چهارم: در تحقیق حق و ابطال باطل است
بدان که عمده ادله مجوزین وقف دو خبر اول بود، و به جهت اختلاف ایشان در معنى آنها، اقوال ایشان نیز مختلف شده، و بعضى ادله دیگر ذکر[ شده ] در بیع وقف در صورت خرابى عین موقوفه، و بعضى دیگر هم ممکن است در بعضى صور دیگر، و حق آن است که در چند صورت بیع وقف جایز است نه از بابت اخبار، بلکه از وجوهى دیگر که اشاره مى شود به آنها در ضمن هر یک از صور:
صورت اول: هر گاه بقاء بر وقفیت مؤدى به خرابى وقف بشود و انطماس او بالکلیه، یا زوال عنوان وقف، مثل بستان و مسجد که مقصوداز وقف، بستانیت یا مسجدیت باشد، خواه به جهت اختلاف شدید موقوف علیهم یا عدم تمکن از قیام ایشان به عمارت وقف یا غیر ازاینها باشد، به چند وجه [است]:
اول: آن که ابقاء وقف تضییع مال است، و آن حرام است بالاجماع و عمومات النهی عن الاسراف و التبذیر و نحوها، پس باید او رافروخت، پس منع شرعى از او برطرف مى شود، و عموم ادله مشروعیت بیع، افاده صحت بیع را مى کند.
و توهم این که این دلیل مستلزم وجوب بیع است، و او خلاف اجماع است، مدفوع است، اولا، به منع اجماع؛چه احدى متعرض این مساله نشده تا این که استنباط اجماع بشود؛چه غالب کلمات علما در بیان صحت بیع و عدم صحت است، نه وجوب و عدم وجوب.
و ثانیا، بر فرض تسلیم، وجوب به اجماع دفع مى شود و جواز باقى مى ماند.
دوم: این که ابقاء وقف عبث است و تجویز عبث قبیح است بر شارع، پس جواز بیع قوى است، چنانچه معلوم شد.
سوم: این که بیع آن محض احسان است، و«ما على الم حسنین من سبیل» (155) و منع احسان بودن در صورت مفروضه نظر به اصالت منع بیع وقف مکابره است، چه شمول ادله منع بر صورت مفروضه، اول دعوى است، بلکه ممنوع است، چنانچه معلوم شد.
و ادعاى عدم استلزام نفى سبیل بر صحت و لزوم بیع را، بعد از معلومیت اذن شارع بلکه واقف چنانچه معلوم شد، و شمول عمومات بیع بر مقام را، در غایت ضعف است.
به علاوه آن که عموم نفى سبیل مقتضى عدم ضمان مشترى و بایع است در اتلاف عین موقوفه و منافع او است.
و همچنین حرمت تصرف او را بیش از این از صحت بیع مطلوب نیست.
چهارم: معلومیت اذن شاهد حال از واقف در بیع چنین صورتى مقتضى اذن شارع بیع و سایر انتقالات [است] و بالکلیه عمومات منع بیع وقف مرتفع مى شود، و نظر به این که منع شارع ناظر به منع واقف است و با اذن او مجالى از براى منع شارع نیست و به این تقریربسیارى از اشکالات که در مستند کرده رفع مى شود.
و مؤید این وجوه است حدیث على بن مهزیار.
تنبیهات
الاول: مدار در تادیه به خراب آیا بر علم به او است یا مظنه کفایت مى کند؟ مقتضاى اصل اول است، و ثانى هر گاه منجر به خوف بشود خالى از قوت نیست.
ونظر به این که بناى واقف در ابتدا بر طمانینه به انتفاع است، چنانچه در جواهر تصریح کرده، و بر فرض خوف، طمانینه بر طرف مى شود، و به علاوه وجود ضرر و الم مستلزم اذن در بیع است، فتدبر.
الثانى: فرقى در جواز بیع در این صورت میان وقف عام و خاص و مؤبد و منقطع نیست، لکن در مؤبد احوط بلکه اقوى وجوب خرید ملک دیگر است و وقف نمودن بر مصرف مشخص این وقف از قبل واقف؛نظر به ملاحظه وجوب تبعیت غرض واقف مهما امکن، وبیش از این قدر اذن در جواز بیع از حال واقف معلوم نیست، فتدبر.
الثالث: جواز بیع در این صورت مختص است به اقرب زمان به خرابى عین موقوفه، پس اگر بدانیم که چندى قابل بقا به نحو استقامت هست بیع جایز نیست، اقتصارا فیما خالف الاصل على موضع الضرورة.
صورت دوم: فقر شدید موقوف علیهم و ضرورت ملجئه با اصلحیت بیع نسبت به حال ایشان نظر به اجماعات ظاهره از مبسوط و غنیه وانتصار، با دعواى شهرت که از کلام بعضى مستفاد مى شود، و اذن شاهد حال واقف هر گاه معلوم باشد که وقف به جهت محض مصلحت موقوف علیهم است، و مؤید این است خبر جعفر بن حنان اگر دلالت آن تمام نباشد، پس بناء علیه این صورت اختصاص به وقف منقطع دارد، نه مؤبد، چه در مؤبد ملاحظه اصلحیت واقع منظور است که ابدا وقف بماند و ثواب آن آنا ف آنا عاید شود، نه مجرد مصلحت موقوف علیهم، و مجرد فقر بدون خیریت بیع کافى نیست، بلکه دور نیست که قائلى هم نداشته باشد؛چه اغلب ایشان مقید به ضرورت یا اصلحیت نموده اند، و حدیث جعفر بن حنان که مدرک ایشان است نیز مقید به خیریت بیع و رضاى همه است، فلاحظ وتامل.
صورت سوم: هر گاه وقف از وقفیت خارج شود به انهدام عین موقوفه یا به زوال منفعت آن یا به عدم انتفاع موقوف علیهم یا به بطلان غرض واقف از وقف و به عبارة اخرى: زوال احد مقومات اربعه وقف که در مقدمه رابعه اشاره شد با بعضى امثله و مناط در زوال وانهدام مقومات و ارکان، ملاحظه عنوان غرض واقف در خصوصیت عین موقوفه است، پس عبرت به زوال و نقصان فاحش در همان عنوان است، اگر چه عین باقى باشد در عنوان دیگر، و منفعتى دیگر غیر منفعت منظوره واقف در آن باشد، و ظاهرا شرط باشد عدم رجاء عود او به حال اول، یا عدم تمکن از اقامه به قسم اول، پس در وقف مسجد هر گاه عنوان مجموع ابنیه من حیث الترکیب باشد عرصه از وقفیت خارج مى شود، چنانچه بعضى تصریح کرده اند، و اگر نه چنین باشد عرصه بر وقفیت باقى خواهد بود، چنانچه مشهوراست، اگر چه آنچه از میان رفته از وقفیت خارج مى شود ؛نظر به این که عقد واحد نسبت به اجزاى متعلق خود منحل به عقود متعدده مى شود، و به بطلان بعضى باقى باطل نمى شود، چنانچه در تبعض صفقه مقرر نمودیم.
و على اى حال، دلیل بر جواز بیع در این صورت بعد از ظهور اجماع و فحواى جمیع ادله که در صورت اول ذکر شد آن است که بعد از خروج از وقفیت و عود عین موقوفه به ملکیت طلقه تامه مثل سایر املاک مى شود، دلیلى بر منع بیع نمى ماند، چه منع من باب الوقفیه بود و بعد از زوال او راهى بر منع آن نیست، و استصحاب را هم مجالى نیست ؛نظر به تغیر موضوع.
و توهم این که امور اربعه که مقوم وقف است در ابتداى عمل شرط بودند، نه [در] استدامت، و کفایت مى کند استصحاب حکم وقفیت، ظاهر الفساد است، چه بقاى وقف معنى ندارد الا آن که آنچه در اول حادث شده حکم به ثبات او بکنیم، و استصحاب حکم شیء فرع بقاى موضوع است، که معلوم الزوال است در این مقام.
مخفى نماند که یافتى مناط خروج از وقفیت، زوال همان عنوان منظور واقف است، پس اگر از حال واقف معلوم باشد اراده تابیدخصوص عین موقوفه و انتفاع از آن به هر نحو که ممکن باشد، نمى توان به مجرد زوال یک منفعت عین یا زوال صورت ترکیبیه با بقاءاجزاء و قابل انتفاع بودن آنها به قسم دیگر، حکم به خروج وقفیت یا جواز بیع نمود. پس هر گاه خود واقف تصریح نماید به تابید به این که بگوید : «الى ان یرث الله الارض» یا این که بگوید : «لا یباع و لا یوهب» اصل در امثال این مقام عدم جواز بیع است، الى ان یعلم من حاله که مادام الوقفیه نباید این نحو تصرفات ناقله در آنها بشود، و در آن وقف لازم است فرو ریختن عین موقوفه و خریدن چیزى دیگر که مثل اول وقف باشد ، تبعا لغرض الواقف مهما امکن. و اگر این نحو تشدید از وقف معلوم نشود به مقتضاى اذن شاهد حال مى توان آن را در سایر مصارف بر صرف نمود.
بارى تحقیق این مقالات محتاج به بسط ى زاید از این است که مقام گنجایش آن را ندارد، و این قدر که در این مقام ذکر شد با آنچه درمقدمه اشاره به آن شد کافى است از براى خبیر ماهر، و اى بسا مجرد اصلحیت کفایت مى کند در جواز بیع؛چنانچه از بعضى از اخبارسابقه مفهوم مى شود و جمعى قائل به آن شده بلکه مختار ما در کتاب وقف این بوده یا نه؟ اشکال است.
دور نیست در وقف منقطع که معلوم باشد منظور واقف مجرد مصلحت بینى موقوف علیه بوده کفایت بکند، چنانچه در مؤبد که معلوم باشد ملاحظه مصلحت خود واقف به جهت کثرت عوائد وقف بیع وقف و خریدن چیزى که ادر بر عوائد وقف باشد و اکثر ثوابا باشد ووقف نمودن، هر گاه اذن شاهد حال در آن باشد، موقوف علیهم هم جمیعا راضى باشند، دور نیست جایز باشد، لیکن ملاحظه احتیاط مهما امکن اقرب به نجات است، فتدبر.
و اما هر گاه موقوف علیهم از صفت استحقاق بیرون روند، دور نیست اقوى وجوب ابقاء وقف باشد به حال خود و صرف منافع آن را درسایر مصارف بر نمودن، الاقرب فالاقرب، اولى باشد.
و بالجمله، باید در هر موضع ملاحظه غرض واقف را نمود مهما امکن با رضاى موقوف علیه و به تفاوت مقامات متفاوت مى شود.
اگر گویند: مجرد رضاى واقف کفایت نمى کند، چه او عین را از ملکیت خود خارج نمود و شارع حکم وقفیت که مانع از تصرفات است بر او نمود، پس مناط رخصت شارع است، جواب مى گوییم: چون سند منع شارع وقفیت است، و او ناشى از عدم رضاى واقف و عقدخاص او شده، پس منع شارع دایر مدار حصول غرض و عدم حصول او است، فتامل.
مقدمه سادسه: [عدم الحاق صلح به بیع]
آنچه از ادله سابقه تا به حال معلوم شد، جواز بیع و عدم جواز بیع بود، و آیا صلح نیز ملحق به بیع است یا نه؟ ندیدم کسى را که متعرض آن شده باشد مگر بعض اجله معاصرین در اثناى صحبت اشکال مى نمود ؛نظر به این که جمیع اخبار مجوزه، به لفظ «بیع» وارد شده [است] اما صلح و سایر وجوه انتقالات در تحت اصالت منع باقى است.
تحقیق مطلب آن است: اگر بیع وقف به جهت خروج از وقفیت باشد مثل حصیر بالى و بوریاى بالیه و جذع منکسر و قدر منکسر وهکذا، دور نیست نقل و انتقالات او به هر صیغه باشد جایز باشد؛چه آن مثل سایر اعیان است در ملک طلق بودن، و آنچه مناط منع است در آن نیست تا داخل در تحت اصل باشد.
و اما اگر به جهت دیگر باشد که وقفیت باقى باشد مثل صورت فقر شدید که بالغ بر حد ضرورت باشد، اگر مناط جواز بیع، اخبار سابقه باشد، چنانچه ظاهر اکثر علما است، الحاق صلح به بیع خالى از اشکال نیست؛چه دلیل الحاق یکى از چند وجه مى شود باشد:
یکى: عمومات صلح و «اوفوا بالعقود».
و یکى: حمل نمودن لفظ «بیع» را در اخبار بر تمثیل و اراده مطلق وجوه ناقله.
و ثالث: به تنقیح المناط؛نظر به آن که مناط منع وقفیت است، نه خصوص بیع و صلح.
و رابع: مفهوم علت در صحیح ابن مهزیار که مى فرماید: «فانه ربما جاء فیه تلف النفوس و الاموال» و مقتضاى فهم عرفى از این کلام رفع این غائله است به هر نحو باشد.
خامس: اشملیت صلح نسبت به سایر عقود؛چه متعلق او عین و منفعت و حقوق انتفاع مى تواند بود، به خلاف بیع که مختص به نقل عین است، مؤید این است آن که تا به حال بر خورد نکردیم به موردى که بیع او جایز و صلح او جایز نباشد.
سادس: دلالت فحواى آنچه دلالت بر صحت بیع مى کند بر جواز صلح نیز دلالت دارد، نظر به این که در صلح، بعضى امور مغتفراست که در بیع مغتفر نیست.
جواب از اول: آن که این عمومات بیش از مشروعیت اصل عقد صلح را افاده نمى کند، اما آیا فلان چیز قابل صلح هست یا نه؟ دخل به این عمومات ندارد، و وجوب وفاى به عقد صلح بعد احراز ارکان است، از این جهت است که جمعى از معاصرین مثل استاد افخم ووالد مفخم(156) و شیخ معاصر معظم منع از مصالحه حق الرجوع زوجه نموده اند، و با این کلام عمومات را جواب گفته اند. و اگرعقود را حمل بر عقود معهوده زمان خطاب بکنیم منع ابلغ خواهد بود.
و از ثانى: به این که بر تمثیل و اراده مطلق وجوه انتقال مجاز است، بدون قرینه ارتکاب او غیر مجوز است.
و از ثالث: بر فرض حجیت او، بنا بر قول به مطلق ظن، بیش از ظنى افاده نمى کند، و تخصیص دارد به اصول متقنه و عمومات محکمه سابقه را که نسبت به همه عقود على السویه بود، در غایت اشکال است؛ نظر به فقد مکافئه مشترطه و لو فی حمل العام المطلق على الخاص کما هو المشهور، بل المتفق علیه ظاهرا الا من نادر، خصوص با ملاحظه اختلاف صلح و بیع در بسیارى از احکام مثل ثبوت خیارات و شفعه در بیع دون صلح، و ثبوت ربا در بیع و اختلاف در صلح، و هکذا.
و بالجمله: مرجع این کلام به قیاس عین موقوفه است در صورت جواز بیع به ملک طلق ، و او باطل است.
و از رابع: به آن که بیش از افاده وجوب، رفع امرى که باعث اتلاف نفوس و اموال مى شود، افاده نمى کند. و اما به چه نحو باید رفع بشود؟ دلیلى بر تعمیم نیست، و اطلاق این علت در مقام بیان حکم آخر است اگر اطلاق مناسب مقامى در آن فرض بشود و الا فلا، فلاحظ وتامل .
و از پنجم: اشملیت صلح از بیع نسبت به اصناف مستلزم اشملیت در خصوص اشخاص هر صنفى نیست؛ زیرا که کفایت نمى کند دراشملیت به این که در هر صنفى بعض اشخاص او جائز الصلح باشد. نمى بینى صلح حقوق جایز است با وجود آن که صلح حق الولایه و حق الزوجیه و حق التعلیم جایز نیست؟ و در صلح حق الرجعه و حق المضاجعه و حق النفقه خلاف است؟ و صلح قدر قسمت خوداز منافع وقف جایز نیست؟ پس در تعمیم اشخاص محتاج به دلیل هستیم و او مفروض الانتفاء است.
و از ششم: به آن که آنچه مغتفر است در صلح فی الجمله جهالت است در متعلق او به چیز دیگر، پس علت منع در این مقام اگرجهالت مى بود بر فرض ثبوت بیع صلح به نحوى ثابت مى شد، و چنین نیست، بلکه به جهت امورى دیگر است، از آن جمله عدم اذن واقف است وعدم رخصت شارع، و رخصت واذن در بیع که اعرف وجوه انتقال است مستلزم رخصت در صلح که اصل تشریع او به جهت تشاجر است، و معلوم نیست معهودیت او در زمان شارع از براى نقل و انتقال اعیان ،بلکه متداول لفظ «بیع» بوده نیست.
و با این مطلب روشن شد قوت منع صحت عقد صلح در این مقام، فتدبر.
واما اگر مبناى تجویز بیع در این مقام فرار از اضاعه مال یا از عبث یا نفى سبیل از محسن (157) یا نحو اینها باشد، جواز صلح قوتى دارد، و احوط بلکه اولى اقتصار بر لفظ است مطلقا، فتدبر.
مقدمه هفتم: [سفاهت موجب بطلان معامله]
از جمله مبطلات معامله سفهیت است، و او معامله به ما دون ثمن المثل است به اضعاف مضاعف که از طریقه غالب عقلا خارج باشد،نه این که خود معامل سفیه باشد، زیرا که او داخل در عنوان دیگر است، بلکه مراد معامله به ما دون ثمن المثل است به اضعاف مضاعف با علم، و عدم انضمام غرض معتد به غیر مقام محبات، که مقصود معامل بخشش به من یعامل معه باشد، مثل بیع وقف به جهت اضطرار به مادون ثمن المثل. و اگر بدون علم باشد داخل در غرر است، که او نیز از وجوه مفسده معامله است.
دلیل بر این مطلب بعد از اجماع مصرح به در کلام بعضى از مهره، و مستفاد از ظاهر کلام ایشان در بیع ما لا ینتفع به مثل الحشرات و غیرها عموم نهى است از اکل مال به باطل، با عدم مخرج، و اصالت فساد معامله.
و مبناى اصاله صحت : تداول این عقود است در زمان خطاب و امضاى معصوم است او را. و معلوم نیست وقوع او در محضر معصوم تاردع یا امضا[ى] او محقق نشود.
و عموم «اوفوا بالعقود»(158) و «احل الله البیع» (159)و «الصلح جایز» (160) و «تجارة عن تراض» (161) همه منصرف به فرد شایع و عقود متداوله زمن خطاب مى شوند و این نحو معامله معهود نبوده، پس در تحت اصل فساد و عموم اکل مال به باطل و معقد وفاق علما باقى است، تفصیل در این مقام زائد بر این گنجایش ندارد.
مقدمه هشتم: [تقلید در معاملات مورد اختلاف]
در معاملات خلافیه، لازم است تقلید، مثل عبادات نهایت جواز اکتفا است در معاملات به تقلید لاحق، به این که بعداز وقوع عمل بااختلاف متعاملین بناى عمل را براى مجتهد مترافع الیه گذارند، هر گاه مستجمع شرائط فتوى و ترافع باشد، یا آن که خود ایشان بعد ازعلم به اختلاف علماء تقلید یک مجتهد متفق علیه فیما بینهما را که اهلیت داشته باشد بکنند؛ نظر به عموم نهى از اکل مال به باطل، وعدم ترجح هر یک از صحت و فساد بر دیگرى بدون مرجح، و او نیست در حق عوام مگر بناى عمل را به راى بعضى از علماء گذارند، و هر گاه شک بشود در تقلید و عدم تقلید مثل مورد سؤال که موقوف علیهاى مصالحه متوفات شده، و شبهه در تقلید و عدم تقلید است، مقتضاى اصل صحت فعل مسلم، مقارنه تقلید است، لکن مقتضاى اصل عدم تقلید و اصل فساد معامله عدم مقارنت عمل است به تقلید،و در ترجیح احدهما بر دیگرى سه قول است، ثالث آنها و او حق است بناء عمل به ظنون اجتهادیه است، چنانچه مختار محقق قمى(ره) است ، و بر فرض تقدم قاعده حمل بر صحت چون مقام ترافع است، و اصل صحت نسبت به غیر جاهل احدى نمى کند؛ به جهت معارضه حمل قول مدعى فساد، نیز بر صحت مطلب بدون بینه با حلف مدعى صحت بر تقلید بنابر تقدیم اصل صحت ،یامدعى فساد بر عدم علم به او بنا بر تقدیم مدعى فساد تمام نمى شود.
و دور نیست در این مقام، چون مدعى صحت که طارى براصول است مقدم باشد، و احتمال قوى در عکس مى رود؛نظر به این که مراداصل صحت بر غلبه است، لکن چون غلبه شخصیه الحال با عدم تقلید است؛نظر به این که بناى عامه ناس در این زمان خاصه نسوان،خصوصا در معاملات، که غالب ملاها اعتقادشان آن است که اصلا تقلید در آنها واجب نیست، و علاوه بر این معارض است اصل صحت عمل در احدهما به صحت قول از جانب دیگرى، و ظاهرا این اقوى باشد، نظر به قوت ظن شخصى که با وجود او مجال ازبراى اصل صحت نیست، پس اصول سالم از معارض است، پس اقوى تقدیم قول مدعى فساد، نهایت تسلط قسمى بر او هست بر نفى علم به مقارنه تقلید.
[جواب از سؤال هاى هفت گانه]
و اذا ثبتت هذه المقدمات فنقول:
سؤال مشتمل بر چند مساله بود :
اول: آیا بیع این وقف جایز است یا نه؟
جواب: جایز نیست به چند وجه:
وجه اول: آن که ظاهرا خلاف اجل باشد:
اما اولا، به جهت آن که این وقف مؤبد است و تا به حال نه قائل صریحى و نه دلیل معتبرى بر جواز بیع او دیدیم، بلکه صریح سرائر وظاهر فقیه و کافى ابو الصلاح و مهذب ابن براج و تنقیح و روضه، اجماع بر عدم جواز او است، و صریح عبارت ایشان در بیان محل نزاع ذکر شد.
و ثانیا، این که انتهاى وقف به وقف عام است، مثل فقراء، و حق ایشان متعلق به طبقه اولى و ثانیه هست، هر چند خاص باشند، و قائل صریحى نیز تا به حال و دلیلى معتبر بر جواز بیع او ندیدیم، بلکه ظاهر اطلاق بعضى که ادعاى اتفاق بر عدم جواز بیع وقف که این ظهوردر وقف عام نموده اند، عدم جواز بیع او است اجماعا.
و ثالثا، در هر طبقه شرط شده که عشر او به سادات و فقرا برسد، ویافتى ذات وجهین دارد، و اطلاقات کلمات علما منصرف نمى شود به جواز بیع چنین وقفى، بلکه ظاهر اطلاق منع بیع وقف عام، عدم جواز چنین بیعى است، اگر چه شرط بدانیم این قرار را.
رابعا، این انتقال به لفظ «صلح» واقع شده، و یافتى که تا به حال بر نخوردیم به کسى که تجویز او را نموده باشد، با وضوح اصالت منع،اگر چه بنا بر بعضى وجوه ممکن است به الحاق صلح به بیع، کما مر.
و خامسا، تصریح نموده در آخر وقف نامه به «لایباع و لا یرهن، فمن بدله بعد ماسمعه» و او صریح در عدم رضاى واقف است به انتقال او، با وجود این، تجویز بیع خلاف اجماع است حتى در نزد بعض کسانى که توهم جواز بیع وقف مؤبد را نموده، و خلاف صحیح مروى از امام حسن عسکرى (ع) است : «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها ان شاء الله» و سادسا، این معامله که به مادون ثمن المثل است به چندین مراحل، اگر با علم موقوف علیهاى مصالحه بوده، سفه است، و او بالاجماع باطل است، و اگر بدون علم بوده غرر است، و او نیز بالاجماع باطل است.
وجه ثانى: بر خلاف این بیع است که این امر صور مجوزه بیع وقف بنا بر قول به جواز بیع نیست؛ زیرا که او منحصر است در خرابى وقف یا تادیه به خراب که مشرف به او باشد، یا فقر شدید و ضرورت ملجئه با اصلحیت بیع، و مفروض مقام هیچ کدام نیست.
واما مجرد فقر بر فرض ثبوت، قائلى را به تجویز بیع با آن ندیدیم؛ زیرا که همه مقید نموده اند فقر را به شدت یا ضرورت مطلقا یا با خیریت بیع، و مورد سؤال هیچ کدام نیست.
وجه سوم: دلیلى بر جواز بیع نیست در این مقام؛ زیرا که مدرک او یا خبر جعفر بن حنان است، و یافتى که او بر فرض دلالت، مقیدبر رضاى همه و خیریت بیع است، و یا اجماع منقول انتصار است و یافتى [که] او مقید به ضرورت است که مستلزم اصلحیت بیع است. و یا خروج از وقفیت به واسطه فقر، و او ظاهر البطلان است، و یا به اذن واسطه شاهد حال واقف است، و او مختص است به جایى که معلوم باشد که وقف به جهت محض مصلحت موقوف علیهم، نه واقف و در این مقام که مؤبد است، چنین نیست .
وجه چهارم: ظاهر عبارت وقف نامه دلالت بر تشریک بطون لاحقه دارد، چنانچه در مقدمه ثانیه اشاره به او شد، چون گفته : «وقف نمودم بر فلانه و اولاد ذکر او» و مفروض اجتماع سائل است، با والده خود در وجود، پس مجرد صلح والده بدون رضاى او غیر جایز[است]، بنا بر ظاهر خبر جعفر بن حنان که متضمن اشتراط همه است، چنانچه در اصل مساله مقرر نمودیم.
وجه پنجم: بر فرض کفایت مجرد فقر، شرط است فقر جمیع موقوف علیهم چنانچه ظاهر خبر سابق و معقد اجماعات محکیه است، پس مجرد فقر والده سائل بدون فقر سائل کفایت نمى کند در صحت بیع؛ للاصل .
وجه ششم: چون بیع وقف خلاف اصول عدیده و اجماعات محکیه و عمومات کثیره است باید اقتصار نمود در خروج بر قدر ضرورت و یقین، پس در صورت حاجت باید تدریجا فروخته، هر دفعه به قدر حاجت، نه یکدفعه چنانچه مورد سؤال است.
وجه هفتم: چون شرط است در صحت بیع مع الفقر اصلحیت بیع عین موقوفه از عدم بیع، یا بیع غیر او، چون عین موقوفه منافع او اکثروجودا و معتبرترین املاک است، پس با وجود دکاکین وغیر او که مورد سؤال است بیع او اگر غیر مصلحت نباشد، لا محاله اصلح نخواهد بود.
واما خصوص دعاوى که با خوان(162) داشته معادل یک هزار وپانصد تومان تقریبا، اگر شرعا ثابت نباشد ولى به حلف و احلاف منافات او با اصلحیت خالى از اشکال نیست، و لکن چون تمکن از مرافعه و لو به حلف و احلاف معلوم الحصول است، و مفروض این است که خود عالمه به مالک بودن این اعیان بوده، مصالحه وقف قبل از مرافعه نمودن در غایت اشکال است، بلکه ظاهرا منافات کلى بااصلحیت داشته ، پس با وجود آن بیع از غیر مجوز است(163)، واگر این مصالحه را با سایر دعاوى به یک صیغه مصالحه نموده بلااشکال مصالحه باطل است؛ چه یک قسط ى از مال المصالحه در مقابل او حقوق است، اول باید او مصالحه بشود و وجه او اخذ شود وصرف مایحتاج بشود بعد این مصالحه واقع بشود، فتدبر.
وجه هشتم: یافتى که امثال این مسائل، صحت و فساد او دایر مدار تقلید مجتهد جامع الشرائط است و لو بعد وقوع المصالحه، و اگربدون تقلید مصالح فوت شود احتمال بطلان مى رود، و احتمال صحت به تقلید وارث نیز مى رود، و او ظاهرا اقوى باشد، و چون مبناى ترجیح در مقام تعارض اصل و ظاهر بر ظنون اجتهادیه است و در این مقام قوت ظن با اصل است؛ نظر به غلبه شخصیه در امثال عوام الناس، خاصه نسوان، خاصه اهل قرى، سیما در معاملات که با عدم تقلید است، پس بیان صحت بر تقلید وارث است که محمدحسین باشد یا باطل است من اصله، و اگر مشاجره بشود میان وارث و جناب مصالح له، یعنى اول بناى تقلید را براى مجتهد مانع صحت بگذارد، و او بنا را بر راى مصحح، باید مرافعه بشود.
و على اى حال بدون حلف و احلاف و مرافعه حکم به صحت مصالحه ظاهرا خلاف اجماع باشد.
وجه نهم: چون جناب مدعى اقرار به وقفیت مجارى مذکوره دارد، و مدعى مصالحه است، و دعواى او به میت راجع مى شود، و درصورت اثبات مصالحه محتاج به قسم استظهارى است على احد القولین، و قبل از حلف که خود مثبت دعوى است حسب الاقرار، اودر ظاهر شرع حکم به بطلان مصالحه باید نمود تا قسم یاد نماید.
و اگر بگوید: بناى عمل را به راى مجتهدى مى گذارم که حلف را در دعوى عین بر میت واجب نمى داند، وارث مى تواند بگوید: من بنارا به راى مجتهد موجب مى گذارم ، ولکن هر گاه امر ایشان به ترافع انجامید مجتهد مترافع الیه به راى خود عمل مى نماید.
سؤال دوم: آیا بیع به لفظ «صلح» جایز است یا نه؟
جواب: ظاهرا مشکل باشد، مگر در بعضى صور که در مقدمات ذکر شد، و مفروض غیر آنها است.
سؤال سوم: در صورت فقر جایز است یا نه؟ و آیا مطلق فقر کافى است یا خیریت شرط است؟
جواب: فقر شدید بالغ الى حد الضرورة مع الاصلحیه مجوز است، نه مطلق؛ لعدم الدلیل على ازید منه.
سؤال چهارم: «زوج او متکفل اخراجات او بود...الى آخر .» .
جواب: با وجود این ملیه است و بیع او جایز نیست .
سؤال پنجم: رضاى پسر موقوف علیه شرط است یانه؟
جواب: بلى؛ نظر به تشریک، چنانچه معلوم شد،و بر فرض مصالحه مجموع دو سهم پسر صحیح نیست قطعا، و همچنین سهم مادر بنابر عدم جریان تبعض صفقه در غیر بیع، و الا صحیح [است] کما هو الاظهر عندی .
سؤال ششم: ملک مرقوم قریب به صد و پنجاه تومان یا دویست تومان [است] و اجاره او مبلغ کلى مى شود ، آیا با وجود این به چهل تومان مصالحه نمودن صحیح است یا نه؟
جواب: صحیح نیست؛ زیرا که [اگر جاهل] بوده سفه است و معامله [سفهیه] باطل [است] والا غرور است و او نیز مبطل است على الاقوى .
سؤال هفتم: رفع حاجت به فروختن جزءا فجزءا مى شد، آیا[فروختن جمیع] را دفعتا جایز است یا نه؟
جواب: جایز نیست؛ زیرا که او منافى مراعات اصلحیت است [و] تفصیل ادله در ضمن بیان شد.
این بود حقیقت جواب هاى سؤال، لکن تفصیل واقعه محتاج به مرافعه است.
نعوذ بالله من طغیان القلم، انه غافر الخطایا واللمم، والصلاة والسلام على عباده الذین اصطفى، ونشکره على جزیل عطائه، وجمیل آلائه،وتکاثر نعمائه، حمدا مدى فضله ومنتهى علمه وثنائه.
تم بعون الله ضحوة الیوم الحادی عشر من شهر ربیع المولود سنة 1283.