بررسى سه فرع فقهى در بانکدارى اسلامى (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
در این مقاله به سه فرع فقهى «گشایش اعتبار بازرگانى»، «ضمانت بانکى» و «مشارکت به صورت مشاع» در زمینه بانکدارى مى پردازیم.
گشایش اعتبار بازرگانى
یکى از خدمات معمول بانک ها، گایش اعتبار بازرگانى است. بانکها عادتا این کا را بیشتر براى جلب اطمینان صادرکننده کالا نسبت به وارده کننده (یا خریدار) انجام مى دهنا واحیانا براى جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.
طرح مساله
بانکى که طرف معامله وارد کننده کالاست، براى او به مقدار مشخص اعتبار در نظر مى گیرد که مشترى بتواند با این اعتبار، کالاى مورد نیاز خود را بر حسب مفاد قرار داد، از صادر کننده کالا که معمولا در کشور دیگرى است، خریدارى کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار براى فروشنده کالا (صادر کننده) تضمین مى کند تا از این راه اطمینان اورا به مشترى جلب کند. در مقابل، بانکى که در کشور صادر کننده کالاست و در گشایش اعتبار شرکت دارد، پس ازدریافت اوراق رسمى گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشترى، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه موردقرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کننده کالا (فروشنده) مى پردازد و بعد از تکمیل همه مراحل کار،بانک طرف فروشنده وجهى را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز مى گیرد، که این بیشتر با وساطت بانک بین المللى سومى صورت مى پذیرد.
بانک طرف معامله فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدى را براى خدمتى که در این رهگپر انجام داده، مطالبه مى کند.اگر چه ممکن است از تفاوت پولى نیز استفاده کند، چون احیانا بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلى مى دهد، واو وجه کالا را به پول دیگرى به فروشنده مى پردازد. بدین ترتیب با صرف پول، غالبامبلغى عاید بانک طرف فروشنده مى شود.
بانک محل کار خریدار (وارد کننده کالا) نیز از موارد زیر استفده مى کند:
1. کارمزد معینى از خریدار دریافت مى کند و آن به جهت خدمتى است که به او ارائه مى نماید. این کارمزد از یک سومتناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوى دیگر با نوع معامله و رابطه خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.
2. استفاده از تفاوت پولى در صرف، که چه بسا بانک محل کار خریدار نیز از آن برخوردار مى شود.
3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرر، نسبت به پرداخت بدهى خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تا مدتى که خریدار (وارد کننده کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره اى براى آن محاسبه و منظور مى کند.
4. گاهى خریدار (وارد کننده) از بانک تقاضاى تاءخیر وجه مورد اعتبار را مى کند تا کالا به فروش برسد و با پولى که ازفروش کالا عاید خریدار مى شود حساب بانک را بپردازد.
بانک ها معمولا متناسب با مبلغ و مدت تاخیر باز پرداخت این پول، بهره اى منظور مى کنند که مشترى باید بپردازد. در صورتى که مشترى نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره اى اضافى مطالبه مى کند.
تخریج فقهى
فعالیت یاد شده، در واقع نوعى ضمانت خریدار است در مقابل فروشنده کالا (صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وى بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است، بدین صورت که بانک براى جلب اطمینان خریدار از فروشنده (صادر کننده) ضمانت مى کند.
به هر حال این عمل، تضمینى است که تحت این عنوان صورت مى گیرد و از نظر شرعى اشکالى در آن به نظرنمى رسد. ممکن است بانک ضمانت مکننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومى حواله کند که در محل کار اوست وچون این ضمانت به دستور بانک اول صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اول، پرداخت مى کند.
در مورد کارمزدى که هر یک از این دو بانک مطالبه مى کند نیز اشکالى به نظر نمى رسد، خواه این کارمزد را خریدارمتعهد شده باشد یا فروشنده یا هردو، چون این کارمزد، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و در آمدمشروعى است که هر یک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه مى کند.
قاعده «بطلان ضمان ما لم یجب»
در این جا این اشکال به نظر مى رسد که چنین ضمانى مصداق واضح «ضمان ما لم یجب» است، یعنى ضمان مالى که برذمه کسى ثابت نشده است.
فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکى آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمه کسى ثابت شده باشد. مثلا کسى ثمن را براى بایع از طرف مشترى ضمانت کند یا آن که کسى مهریه اى را براى زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال بر ذمه مشترى یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد و آن در صورتى است که خیارى در میان نباشد، یا مرد بر همسر خود داخل شده باشد یا به طور متزلزل بر ذمه مشترى یا شوهر ثابت شده باشد و آن در صورتى است که خیارى در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، بر همسر خود داخل نشده باشد.
بنابراین ضمانتى که بانکها براى اطمینان خریداز از فروشنده کالا (صادر کننده) یا براى اطمینان فروشنده کالا از خریدارمى کنند، مصداق ضمان ما لم یجب و باطل است، چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن بر ذمه مشترى و قبل از ثبوت بیع بر ذمه بایع صورت گرفته، که همان ضمان ما لم یجب است و فقها بر بطلان آن فتوا داده اند.
صاحب جواهر از محکى تذکرة الفقهاى علامه حلى چنین نقل مى کند:
لو قال لغیره: مهما اعطیت فلانا فهو على لم یصح اجماعا() فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم، چنان که خود صاحب جواهر هم این مطلب را مستقیما از تذکره نقل نمى کند، ولى باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.
بنابراین توضیح، این نوع ضمانت بانکى یک ضمانت باطل ومصداق ضمان ما لم یجب است.
ادعاى اجماع بر بطلان «ضمان ما لم یجب»
علامه حلى در قواعد بر این مساله ادعاى اجماع کرده. ایشان مى گوید که در صحت ضمانت دو شرط لازم است: یکى این که مضمون مالیت داشته باشد و دیگر آن که مضمون در ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلت مضمون له ضمانت کند.
علامه عاملى شارح قواعد در «مفتاح الکرامه» اضافه مى کند:
اجماعا کما فی الغنیه وغیرها کما تستمع فلو قال لغیره: مهما اعطیت فلانا فهو على، لم یصح اجماعا کما التذکره().
شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجله مى نگارد:
لو قال: اقرض فلانا وانا ضامن او بعه نسیئه بضمانى، لم یصح عند المشهور، بل ادعى الاجماع عندنا على بطلان قوله:مهما اقرضت فلانا فهو فی ضمانى.
مورد بحث ما در ضمانت بانکى شبیه مثال هایى است که فقها براى بطلان ضمان ما لم یجب آورده اند. فقط مواردى راکه مقتضى ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضى استثنا کرده اند، از قبیل ضمانت نفقه آینده زوجه. صاحب عروة الوثقى مى گوید:
لکفایة المقتضى وهو الزوجیة()
همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجله مى نویسد:
فالاقوى کفایة مقتضى الثبوت().
امتناع عقلى «ضمان ما لم یجب »
و بعضى اضافه کرده اند که ضمان ما لم یجب اصلا معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمون عنه چیزى را که درذمه مضمون عنه ثابت نشده براى مضمون له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلى» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است().
حال به بررسى این دو دلیل مى پردازیم:
بررسى اجماع
این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حد یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومى باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.
محقق عاملى در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه مى فرماید:
وقد جوزوا ضمان اشیا، کثیره لیست ثابته فی الذمه کضمان الاعیان المغصوبه والعهدة().
صاحب عروه مى نویسد:
لا مانع من ضمان ما لم یجب بعد ثبوت المقتضى، ولا دلیل على عدم صحه ضمان ما لم یجب من نص او اجماع، و ان اشتهر فی الالسن، بل فی جمله من الموارد حکموا بصحته().
همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجه در نقض این اجماع مى فرماید:
مع انهم اتفقوا ظاهرا على الصحه فیما لو قال عند خوف غرق السفینة: الق متاعک فی البحر وعلى ضمانه. وذهب جماعه الى صحه ضمان مال الجعاله قبل العمل مع انه حق غیر ثابت().
مناقشه قاعده عقلى بطلان «ضمان ما لم یجب»:
اگر غرض از ضمان، ضمان ناقل باشد یعنى مضمون را از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل کند این ضمان درصورتى صحیح است که مالى بر ذمه مضمون عنه ثابت باشد و به وسیله ضمان این مال از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل شود... که این مساله، عقلى و قطعى است و هیچ جاى بحث ندارد، و حتى اگر اجماع بر صحت آن وجودداشته باشد یا ضرورتى آن را ایجاب کند، اجماع و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمى کند، چنان که محقق بحرالعلوم دربلغه الفقیه مى نویسد() ولى همه انوا ضمان از این قبل نیست و ما در ادامه بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.
انواع ضمان:
ضمان به دو صورت قابل تصور است: یکى ضمان سه رکنى که عبارت است از: ضمان، مضمون (مال و مضمون له،مانند این که کسى مال دیگرى را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، ومال مضمون، و صاحب مال مضمون له است.
دوم، ضامن چهار رکنى که عبارت است اسز: ضامن، مضمون، مضمون له، ومضمون عنه. مقصود از مضمون عنه کسى است که ضامن، مالى را که بذمه او (مضمون عنه) ثابت شده است به ذمه خود منتقل کند، مانند این که کسى دینى برذمه او ثابت شده باشد و شخص دیگرى دین را به مصلحت مضمون له به ذمه خود بگیرد که او را «ضامن» مى گویند ودین را «مضمون» و دائن را «مضمون له» و مدیون را «مضمون عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» مى نامند.
ضمان سه رکنى:
ضمان سه رکنى دو حالت دارد: یکى حالت قهرى که با قاعده ید بدون عقد حاصل مى شود، از قبیل کسى که بر مالى ید عدوانى داشته باشد، یا ید غیر عدوانى مضمون، یا در مورد کالایى که به عقد فاسد، مشترى قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهرا و بدون عقد، به قاعده ید حاصل مى شود.
حالت دیگر از ضمان سه رکنى، ضمان عقدى است (یا ایقاعى بنابر اختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتى در دریادر اثر فشار بار، در شرف غرق باشد و کسى از صاحب کالا بخواهد که کالاى خود را به ضمانت خود او به دریا برزید که کشتى سبک شود و به او بگوید: کالاى خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.
در صحت چنین ضمانتى هیچ اختلافى نیست و بارها بر صحت این ضمانت نقل اجماع شده است()، ولى درتوجیه آن فقها نظرهاى مختلفى را گفته اند.
توجیه صحت این ضمانت از باب جعاله
علامه در تذکره و تحریر این مساله را مصداق جعاله دانسته اند و از متاخران صاحب جواهر در کتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علامه بحرالعلوم در بلغه الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.
محقق بحر العلوم در بلغه الفقیه مى فرماید:
لو قال: الق متاعک فی البحر وعلى ضمانه... فان عمل الالقاء المتمول باعتبار الملقى محترم مبذول للامر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه باجرته المساویة لقیمه المتاع. ویشهد لذلک ما فی الجواهر عن محکى التذکرة فی هذا الفرع حیث قال: ولو قلنا: انه جعالة خلصنا من الالزام وعلیه فالضمان بالقیمة، وان کان المتاع مثلیا ولو لا تضمنه التعلیق على الشرط وهو الالقاء المنافى للتنجز المعتبر فی صحة الا ذلک، لا ما قیل: انه من ضمان ما لم یجب، نظرا الى ان ضمان الاعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمته بعد التلف، وهو غیر متحقق حین الضمان ومقتضاه البطلان الا ان صحته المقام بالاجماع....()
محصل سخن محقق بحرالعلوم این است که «الق متاعک فی الحبر وعلى ضمانه» نوعى جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتى، کارى محترم است که به لحاظ ارزش مالى آن کالا این کار ارزش مالى دارد و این عمل را مضمون له که صاحب کالا است به امر ضامن و براى او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهده ضامن است واجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایى است که به دریا انداخته است.
بنابراین این ضمانت به اندازه قیمت کالا اندازه گیرى مى شود هر چند که کالا مثلى باشد. (چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهاى آن کار را متعهد شده است).
این توضیح را محقق بحرالعلوم در توجیه جعاله بودن این تعهد ارائه مى دهد، سپس اضافه مى کند که آنچه سبب این توجیه شده که خالى از تکلف نیست مساءله تعلیق در ضمانت است، یعنى تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا در دریا. چون شرط صحت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل مى کند. بنابراین براى توجیه صحت این ضمانت که اجماع بر صحت آن هست ناچار مى شویم آن را نوعى جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق در این مساءله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان مى دانستیم نه جعاله.
سپس اضافه مى کند که البته مساءله ضمان ما لم یجب مانع از تصحیح ضمانت در این مساءله نیست، چون صحت این عمل از مواردى است که فقها بر آن اجماع کرده اند.
نقد کلام بحر العلوم
بى شک حمل تعهد در «الق متاعک فی البحر وعلى ضمانه» بر جعاله تکلف آشکارى است، و سبب این تکلف، مساله تعلیق است، چون شرط ضمان، تنجز است.
ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلق ضمان منافاتى با تنجز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم مى خورد، تعلیق در متعلق ضمان است، اما خود ضمان منجز است، از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلى منجز است، ولى ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگ موصى مى شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددى براى آن مشاهده شده است.
بنابراین دلیلى براى حمل این ضمانت که ظاهر در ضمان است بر جعاله وجود ندارد.
منافات این تعهد با قاعده ضمان ما وجب:
دلیل دیگرى که سبب شده بعضى این ضمانت را حمل بر جعاله کنند این است که این تعهد مصداق ضمان ما لم یجب است و ضمان ما لم یجب به عقل و اجماع باطل است.
و جواب این اشکال آن که: مورد قاعده معروف بطلان ضمان ما لم یجب، ضمان چهار رکنى است که مضمون عنه رکن چهارم آن باشد. اما در ضمان سه رکنى که مورد بحث ما است وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا مى کند. یعنى وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.
و قاعده معروف بطلان ضمان ما لم یجب ناظر به صورتى است که متعلق ضمانت، مالى باشد که بر ذمه کسى ثابت شده باشد و این فقط در مورد ضمان چهار رکنى محقق مى شود.
ضمان چهار رکنى:
این ضمان حتما نیاز به عقد دارد. مثل این که کسى دینى را از ذمه کسى به ذمه خود بگیرد که در این صورت خود او«ضامن» است و دین «مضمون» و دائن و «مضمون له» و مدیون «مضمون عنه». در این نوع ضمان گفته شده حتما بایدمضمون به ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد و الا چیزى که به ذمه مضمون عنه ثابت نشده باشد،چگونه به ذمه ضامن (فرع) منتقل مى شود؟
و جواب آن که ضمان ما لم یجب یک ضمان تعلیقى است و تعلیق در این مساءله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن.
اما محال، تعلیق در اصل ضمان است، چون تعلیق در خود ضمان به معناى عدم ضمان است، چنان که تعلیق در انشابه معناى عدم انشا است. ولى تعلیق در منشاء (یعنى تعلیق در متعلق انشا) بى اشکال است، مانند وصیت تملیکى که انشاى وصیت فعلى و منجز است و متعلق وصیت، ملکیت معلق به بعد از مرگ موصى است().
تنها دلیلى که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است. شیخ در مکاسب مى فرماید:
«العمدة فی المسالة هو الاجماع» ولى این اجماع مدرکى است و مستند آن ظاهرا ادله اى است که فقها به آن اعتمادکرده اند نه قول معصوم.
ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولى تعلیق در متعلق ضمان بى اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان مى نویسد:
السابع: التنجیز، فلو علق الضمان على شرط کان یقول: انا ضامن لما على فلان ان اذن لى ابى، وانا ضامن ان لم یف المدیون الى زمان کذا...، بطل على المشهور لکن لا دلیل علیه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامة الا دعوى الاجماع فی کل العقود.
وما قبلا توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکى باشد و نمى توان قول معصوم را از آن کشف کرد.
بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عمومات وفا به عقود و شروط است و مانعى براى این شمول دیده نمى شود.
مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال مى کند:
قد عرفت ان الضمان اشغال الضامن ذمته بما اشتغلت به ذمه المضمون عنه وهو یتوقف على اشتغال ذمة المضمون عنه لیصح القصد الیه. فاذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شى ء، لم یمکن للضامن قصد اشغال ذمته به ولا انشاء ذلک،فلا ضمان، ولا عقد، کى یتمسک بالعمومات الدالة على صحة الضمان او صحة العقود. ولذلک لم یصح ضمان ما لم یجب. اما ما سیجب وما سیثبت فیمکن ضمانه على نحو الواجب المعلق او على نحو الواجب المشروط والثانى تعلیق فى الانشاء مانع عن صحته والاول وان کان جائزا لکنه غیر ثابت بالنسبة الى المضمون عنه، فکیف یکون ثابتا بالنسبة الى الضامن وهو تابع له؟!()
در جواب این اشکال باید گفت:
اولا، این تعلیق از سنخ واجب معلق است نه از سنخ واجب مشروط وتعلیق در خود ضمان نیست بلکه در متعلق ضمان است.
ثانیا، این سنخ ضمان بدون هیچ ماع عقلى مشمول عمومات و اطلاقات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم»مى شود و عدم ثبوت مال، بر ذمه مضمون عنه، ضمان تعلیقى را براى ضامن ممتنع نمى کند.
حال که مشکلى از لحاظ اجماع و عقل براى تصحیح این نوع ضمان نبود، مى توانیم جهت تصحیح آن به عمومات واطلاقاتى از قبیل «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» تمسک جوییم.
تمسک به آیه 72 سوره یوسف:
دیگراز ادله اى که فقها برصحت ضمان ما لم یجب اقامه کرده اند، آیه 72 از سوره یوسف است:
قالوا نفقد صواع الملک ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم.
با این تقریب که در آیه شریفه، مال جعاله اى که براى یابنده پیمانه شاه (صواع الملک) معین شده است، که یک بار شترباشد، از طرف منادى تضمین شده است (وانا به زعیم).
وخود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهده جاعل، لازم و ثابت مى شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذورى قطعا ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلما بى اشکال است. ولى قبل از عمل، ضمان مال جعاله ازمصادیق ضمان ما لم یجب است.
در سوره یوسف آیه 72 چنین ضمانى از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «وانا به زعیم». این مطلب به ضمیمه استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانى را اثبات مى کند.
محقق عاملى در تصحیح این نوع ضمان مى نگارد:
واحتج علیه فی المبسوط والخلاف والغنیة بقوله تعالى: «ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم»().
شیخ طوسى در خلاف مى نویسد:
یصح ضمان مال الجعالة اذا فعل ما شرط الجعالة له وللشافعى فیه وجهان: احدهما مثل ما قلناه والثانى لا یصح ضمانه.
دلیلنا قوله تعالى: «ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم» وهذا نص().
مقصود شیخ از عبارت «اذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحت ضمان بعد از عمل باشد، چون در این صورت قطعاضمان صحیح است و نیازى به استدلال به آیه 72 سوره یوسف نیست.
بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن مى تواند مال جعاله را براى عامل تضمین کند که در صورتى که عامل عمل را کاملا انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعاله عامل به ذمه ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «وانا به زعیم».
به همین آیه شریفه ابن قدامه در مغنى() و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین() و بهوتى در کشف القناع() از فقهاى برجسته عامه استدلال کرده اند.
توضیحى در تفسیر آیه 72 سوره یوسف
این آیه شریفه را دو گونه مى تواند تفسیر کرد:
تفسیر اول: منادى به نمایندگى از طرف شاه یا حضرت یوسف (ع) این ندا را داده بود: هر که پیمانه شاه را بیاورد بارشترى به او مى دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمه «زعیم» به معناى ملتزم است و همچنان که انسان مى تواند ملتزم به تعهد دیگرى شود، مى تواند ملتزم به تعهد خود شود.
یا آن که خود منادی شخصا چنین مال جعاله و التزامى را متعهد شده باشد براى کسى که پیمانه (صواع) شاه را بیاوردنه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر مى فرماید:
والایة الشریفة محمولة على ارادة التعهد العرفى لا العقدى، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حق فی ذمه الجاعل،او على اراده بیان الجعل منه (یعنى من المؤذن على ذلک لا على الملک)().
ضمانت در این جا (اگر معناى این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنى است و دلیلى بر مدعا نمى شود. و به نظرمى رسد این تفسیر، تفسیر مقبولى است.
تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنى باشد و منادى دو مطلب را اعلام خمى کند؟
یکى جعاله اى از ناحیه حضرت یوسف براى کسى که پیمانه شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.
مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله اى است که حضرت یوسف براى آورنده پیمانه شاه معین کرده است. این ضمانت ازطرف خود منادى است و به نیابت از ناحیه حضرت یوسف (ع) نیست.
این ضمان، ضمان چهار رکنى است و براى مدعاى ما (صحت ضمان ما لم یجب) دلیل مناسبى است.
ممکن است به تفسیر بالا کسى اشکال کند که در صورتى که اصل جعاله قبل از انجام کار، عقد جایزى است ضامن، چه چیزى را ضمانت مى کند؟ مگر مى شود فرع، زاید بر اصل باشد؟
به این اشکال چند جواب داده اند:
جواب اول آن که هر چند جعاله عقد جایز است، ولى با انجام عمل، لازم مىشود و این مقدار براى ضمانت کافى است. صاحب جواهر مى فرماید:
و کذا یصح ضمان ما لیس بلازم ولکن یؤول الى اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل... وفاقا للمحکى عن المبسوط والتحریر والمختلف ومجمع البرهان والتذکرة...()
جواب دوم آن که جعاله براى جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان ما لم یجب نیست.
همچنین صاحب جواهر مى گوید:
نعم [لو] قلنا: ان عقد الجعالة سبب تام فی الثبوت فی الذمة، وان عرض له البطلان بعدم اتمام العمل او بالفسخ او نحوذلک اتجه حینئذ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلا، وان کان معرضا للبطلان لانه لا ینافى صحة الضمان().
سپس صاحب جواهر این توضیح را مى دهد:
وکذا یصح لو قلنا بان العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، وبعدمه ینکشف بطلانه.()
احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عهده جاعل را به ذمه بگیرد و ضمانت کند،چون شاه تعهد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بار شترى طعام خواهد داد، و منادى، تعهد ملک را براى کسى که پیمانه را بیاورد، ضمانت مى کند و به ذمه مى گیرد. ایشان مى نویسد:
حیث ان المورد من الجعل الذى لا یثبت فی الذمة الا بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لما لم یجب، ولیس الا لثبوت عهدة الجعل فی ذمة الملک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة، فافهم واغتنم().
در این صورت ضامن، چیزى را که به ذمه شاه ثابت شده ضمانت نکرده است، چون قبل از انجام دادن کار چیزى برذمه شاه ثابت نشده که ضامن به ذمه بگیرد، بلکه ضامن فقط تهدى را که ملک داده (ولمن جاء به حمل بعیر) تضمین مى کند و این، معنایى معقول و بى اشکال است.
خلاصه، این آیه شریفه را دلیل بر صحت ضمان ما لم یجب آورده اند، ولى به نظر مى رسد که تفسیر نخست نزدیک تربه معناى آیه شریفه باشد و بنابر آن تفسیر، ضمانت در آیه از موارد ضمانت سه رکنى است و براى مدعاى ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیه شریفه، استدلال به آن براى این مدعا صحیح نیست.
برگشت به اصل مساله گشایش اعتبار
توضیح گذشته درباره تخریج فقهى ضمانت هاى بانکى بود. اینک بار دیگر به اصل مساله (گشایش اعتبار) برمى گردیم، و در باره تخریج فقهى جوانب دیگر این مساله گفتگو مى کنیم.
یکى دیگر از مباحث فقهى گشایش اعتبار استفاده اى است که هر یک از دو بانک طرف معامله خریدار و فروشنده ازتفاوت ارزى دو نوع پول مى کند. این استفاده از نظر فقهى بدون اشکال است. و در این صورتى است که وجه پرداختى به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلا به پول رایج محلى باشد. ووجهى که بانک از خریدار یا بانک طرف معامله اودریافت مى کند از نوع پول رایج کشور خریدار باشد.
در این صورت چون نوع پولى که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، بر عهده خریدار است و بانک مى تواند همان پولى را که به فروشنده داده و برعهده خریدار است در ذمه خود او به پول رایج دیگرى به خود او بفروشد. تفاوتى که در این معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار مى شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمى شود.
اما وجهى را که بانک در صورت تاخیر مشترى در بازپرداخت بدهى خود دریافت مى کند، مى تواند به عنوان شرط درضمانت غرامت، تخریج و تصحیح کرد.
با این توضیح که پولى را که بانک طرف خریدار به فروشنده کالا مى دهد، دو صورت دارد: این پول قرضى باشد که بانک طرف خریدار به وى داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. در این صورت این مبلغ داخل در ملک خریدار مى شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشنده کالا مى دهد.
در این فرض هر وجه اضافه اى که بانک در صورت تاخیر مشترى در باز پرداخت بدهى خود از مشترى دریافت مى کند، حکم رباى قرض را دارد و حرام است.
صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و در خواست خریدار پرداخت هاست و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هر ونه خسارت وارد به بانک است. در این صورت نه خریدار مالک این وجه مى شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانى است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است().
بر اساس توضیح فوق، تفاوتى که بانک، در صورت تاخیر پرداخت، از خریدار مطالبه مى کند، مشمول عنوان «ربا» نخواهد شد، چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومى است که نبه با بیع مطابقت مى کند و نه با قرض. این تفاوت، در ضمن شرط ى است که در این ضمانت آمده و ظاهرا بدون اشکال بوده و براى خریدار الزام آوراست.
ضمانت بانکى
دیگر از امور رایج در بانکدارى، نوعى قرارداد و تعهد، معروف به «ضمانت بانکى» است. براساس این قرارداد، بانک متعهد مى شود که یک طرف معامله را براى دیگرى ضمانت کند، که در صورت تخلف واخلال طرف اول در قرارداد، بانک، قرارداد را براى طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتى را که در متن قراداد پیش بینى شده، به طرف دوم بپردازد.
طرح مساله
اگر دو شخص حقیقى یا حقوقى با یکدیگر قرارداد ببندند که یکى براى دیگرى، در مقابل وجهى کارى انجام دهد (مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) براى این که طرف دوم، که این تعهد براى او صورت گرفته، از انجام تعهد توسط طرف اول اطمینان پیدا کند، از او ضامن مى خواهد، که در صورت اخلال به تعهد خود، آن ضامن به جاى او قرارداد را اجرا کند.
معمولا این ضمانت را بانک بر عهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگرى ضمانت مى کنند. این عمل به «ضمانت بانکى» یا «بانکى گارانتى» معروف است. در این میان، آنچه مى تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:
- معمولا بانک ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئى از آن را از متعهد مى گیرند و وتا پایان مدت قرارداد نزد خود نگاه مى دارند.
- بانک در مقابل این خدمت، کارمزدى تعیین مى کند که متناسب با نوع ضمانت است.
- در صورت تخلف طرف اول (متعهد)، طرف دوم (کسى که تعهد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را ازبانک مطالبه مى کند.
- بانک این وجه را از حساب متعهد کسر یا از وى دریافت کرده و به طرف دوم مى دهد.
- در صورتى که این وجه در حساب متعهد نبوده و بانک، از طرف (متعهد) آن را به متعهد له بپردازد، چنانچه متعهد درپرداخت آن تاخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبه اصل وجه، مبلغى را نیز به عنوان بهره این پول، از مشترى (متعهد)دریافت مى کند.
تخریج فقهى
این ضمانت، در برگیرنده دو قراداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفى معامله صورت مى پذیرد:
قرارداد اول
قرارداد اول میان بانک و طرف اول معامله (متعهد)() صورت گرفته است. در این قرارداد طرف اول معامله (متعهد) از بانک مى خواهد که او را در معامله میان طرفین براى طرف دوم (متعهد له)که این معامله براى نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهدصورت گرفته است، متعهد مسوول جبران همه خسارت هایى است که بانک در این ضمانت متحمل مى شود. ظاهرا در این مساله اختلافى نیست و صاحب جواهر بر آن ادعاى اجماع قطعى کرده است. مى نویسد:
ویرجع الضامن على المضمون عنه بما اداه ان ضمن باذنه ولو ادى بغیر اذنه، بلا خلاف اجده فیه، بل الاجماع بقسمیه علیه وفى الخبر: «سالته عن قول الناس: الزعیم غرام: فقال: لیس على الضامن غرم، الغرم على من اکل المال»(). وفى آخر: عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح علیه؟ قال: لیس له الا الذى صالح علیه().
کل ذلک مضافا الى اصاله احترام مال المسلم، وضمانه الا اذا بذله على جهة التبرع به، والتادیة، وان کانت بغیر اذنه، الاان الضمان الذى هو سبب فی وجوبها قد کان باذنه، بل فی الحقیقة الاذن فیه اذن فیها().
صاحب جواهر در این مساله سه دلیل اقامه مى کند بر این که متعهد که دستور ضمانت را به ضامن در مورد بحث(بانک) داده است مسوول تدارک همه خسارت هاى وارده بر اوست:
اول: اجماع به هر دو قسم خود.
دوم: احادیثى که در این مورد آمده. وقتى از امام (ع) درباره روایت معروف «الزعیم غارم» سوال مى کنند، امام (ع)مى فرماید: «زعیم غارم نیست، بلکه غرامت بر کسى است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنى شخصى که ملتزم مى شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسى متحمل شود که به ضامن دستور ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگرى از امام در این باره سؤال مى کنند که کسى مبلغى را ضمانت کرده، بعد با مضمون له به نحوى مصالحه مى کند امام مى فرماید: ضامن مى تواند از مضمون عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمون له مصالحه کرده است، نه بیشتر.
سوم: قاعده معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او براى جلب اطمینان متعهد له ضمانت کرده است، بنابراین، قاعده احترام اقتضا مى کند کسى که به او دستور چنین ضمانتى را داده، خسارت او را نیز جبران کند.
این بود خلاصه سخنان صاحب جواهر (ره) در این مساله. بنابر این چنانچه کسى به دیگرى دستور ضمانت بدهد، وضامن متحمل خسارتى شود، و این ضمانت به نیت تبرع نباشد، قاعده احترام مال مؤمن ایجاب مى کند که دستوردهنده، ضامن همه خسارت هاى وارده بر ضامن باشد.
ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن
در ضمان سه رکنى دو گونه ضمان غرامت تصور مى شود: یکى ضمان غرامتى است که مستقیما به امر شارع صورت مى پذیرد و آن، در مورد قاعده ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسى مال دیگرى را تلف کند، یا دست عدوانى مثلا بر مال کسى بگذارد شارع او را قهرا ضامن مى داند، واو مسئول برگرداندن عین آن مال مى باشد، و در صورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل (در موارد مثلى) یا قیمت (در موارد قیمى) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» مى گویند.
نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتى است که به سبب تکلیف کسى به کارى یا به پرداخت مالى، از طرف دستوردهنده، بر عهده او ثابت مى شود. از قبیل آن که کسى از دیگرى بخواهد خانه اى براى او بسازد، که این امر (استیفاى کارعامل) خواه ناخواه موجب ضمانت دستور دهنده مى شود، و شخصى که دستور داده باید متحمل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.
همچنین اگر کسى به دیگرى بگوید: از طرف من صدقه اى بده در این موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را براى مامور آکه به دستور او صدقه داده ضامن باشد و به او بپردازد.
این ضمانت، نوعى ضمان غرامت است، ولى نه به حکم شارع، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال،مامور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت براى آمر مى شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است.و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکى قاعده احترام مال مسلمان که قبلا در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله اى عقلایى است که عقلا اقدام به آن مى کنند، و مشمول اطلاقات وعمومات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» مى باشد.
بنابراین، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنى است (ضامن، مضمون له و مضمون) در مقابل ضمانتى که در قرارداددوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنى است.
داخل شدن مضمون در ملک آمر براى یک لحظه
براى تصحیح این نوع ضمانت مشکلى که به نظر مى رسد این است که در این استیفایى، وقتى معامله محقق مى شود که: «مضمون»، هر چند براى یک لحظه باشد در ملک آمر که امر به ضمانت داده داخل شود، چون این نوع ضمان یک نوع معامله معاوضه اى است (داد و ستد)، ومقتضاى آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم مى آید که مضمون براى یک لحظه هم که باشد در ملک امردهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزى شود که آمر دستور داده است.
مواردى نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده، مثلا کسى پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریدارى کندقطعا آزاد مى شوند. شیخ طوسى در تهذیب از محمد بن مسلم از یکى از آن دو بزرگوار روایت کرده است:
اذا ملک الرجل والدیه او عمته او اخته او خالته اعتقوا.
مقتضاى جمع بین صحت معامله و حصول عتق، آن است که براى یک لحظه پدر و مادر در ملک فرزند خود بیایند وبعد خود به خود آزاد شوند.
همچنین نظیر آن که بعضى گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیه خود مى شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.
در این مورد هم مى توان گفت: مال مضمون، براى یک لحظه، قبل از صرف در موردى که آمر دستور داده، در ملک آمرداخل مى شود و در عوض غرامت آن را آمر باید به مامور تملیک کند.
این مالکیت (لحظه اى و آنى) هر چند معامله را داخل در بیع یا قرضى که موضوع ربا است نمى کند و التزام به آن سبب ربوى شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نقرض، ولى به نظر بنده هیچ ضرورت عقلى براى این مالیکت لحظه اى و آنى وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه اى وآنچه گفته شد، در ضمانت معاوضه اى شرط است نه در ضمان غرامت.
جعاله یا اجاره:
همچنین ممکن است ضمانت بانکى را که متعهد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهد، او را براى طرف دوم «متعهد له» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک در مقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهد دارد. این قرارد اول بود.
قرارداد دوم
قرارداد دوم عبارت است از ضمانتى که بانک از طرف دوم (متهد) به سود طرف دوم (متعهد له) انجام مى دهد، وبه موجب این قرارداد، بانک تعهد مالى طرف اول را براى طرف دوم تضمین مى کند، که اگر طرف متعهد تخلف کرد،بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهد له بپردازد.
این یک قرارد چهار رکنى است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهد له به عنوان «مضمون له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است، یعنى «مضمون»، ومتعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمون عنه» است.
ضمانت به معناى به عهده گرفتن
در خور توجه است که ضمانت در این موارد به معناى معروف نقل از ذمه اى به ذمه دیگر چنان که در تعریف ضمان مى گویند نیست. همچنین به معناى ضمیمه ذمه اى به ذمه دیگر هم نیست.
بستانکار در این معامله در ابتدا به بانک مراجعه نمى کند، بلکه به طرف خود که همان بدهکار باشد رجوع مى کند، وچنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهى خود سرباز زد، بستانکار مى تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود در موردضمانت این بدهى عمل کند، چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهى خود را بپردازد. و در صورتى که بدهکار بدهى خود را، به هر دلیلى، نپرداخت، از آن جا که اداى دین از طرف مدین بدل مثلى ندارد، ضامن ناچارمى شود بدل قیمى آن را به بستانکار بپردازد، درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند واگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندى نداشت لازم است قیمت آن رابپردازد.
بنابراین ضامن لازم است بدل قیمى اداى دین را بپردازد و بدل قیمى این ادا طبعا همان قیمت دین است. این نوع ضمانت یک نوع قرارداد و عقد شایعى است که در بازارهاى دنیا معمول است، و بدون هیچ اشکالى مشمول عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط مى شود، و مانعى از لحاظ شرع براى آن به نظر نمى رسد.
بازگشت به مساله ضمانت بانکى
حال بعد از توضیحى که درباره انحلال ضمانت بانکى به دو قرارداد جداگانه دادیم، بر مى گردیم به تحلیل و تخریج شرعى ضمانت بانکى و تخریج فقهى مبلغ اضافه اى که بانک ها غیر از کار مزد خود، در صورت تاخیر پرداخت وجه الضمان، از متعهد مطالبه مى کنند. این ضمانت یک ضمانت شرعى است و ادله ضمان شامل هر گونه تعهدى مى شودکه کسى نسبت به دیگرى داده است. از این رو اشکالى در اصل این قرارداد به نظر نمى رسد.
به موجب این قرارداد هر مبلغى را که بانک در صورت تخلف طرف اول در معامله خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اول ملزم به پرداخت آن به بانک خواهد بود، زیرا این ضمانت به درخواست طرف اول بوده، وباپذیرش مسوولیت از سوى او صورت گرفته است. بنابراین طرف اول، مسوول هرگونه خسارتى است که از این طریق به بانک وارد مىر ود.
همچنین مسوول پرداخت کارمزدى است که باید به موجب قرارداد، به بانک بدهد.
اما در مورد مبلغ اضافه اى که بانک از طرف اول، به علت تاخیر در پرداخت وجه ضمانت مى گیرد.
بانک ها معمولا هنگام تخلف طرف اول از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت مى کنند و اگر طرف اول در پرداخت آن مبلغ به بانک تاخیر ورزد، وجه اضافه اى نیز از متعهد مطالبه مى کنند.
براى تخریج فقهى وجه اضافى که بانک جهت تاخیر پرداخت مبلغ ضمانت، دریافت مى کند، طرح زیر را مى توان به عنوان یک پیشنهاد فقهى مورد مطالبعه قرار داد، وما قبلا هم به آن اشاره کرده بودیم.
پولى را که بانک به عنوان ضمانت بانکى در صورت تخلف متعهد، به متعهد له مى دهد دو صورت دارد:
1- قرضى است که به درخواست متعهد، بانک به متعهد مى دهد و سپس به درخواست خود او، بانک این وجه را، به وکالت از طرف متعهد، به متعهد له مى پردازد.
در این صورت متعهد مالک این پول مى شود، و بانک به عنوان وکیل متعهد، این پول را به متعهد له براى جبران تخلف متعهد مى دهد.
در این صورت اگر متعهد که از بانک قرض گرفته است قرض خود را موعد تعیین شده به بانک پس ندهد و تاخیرى حاصل شود بانک نمى تواند در ازاى این تاخیر وجه اضافه اى از متعهد مطالبه کند، چون این کار مصداق رباى قرض است و حرام است.
2- صورت دوم آن که پولى را که بانک به دستور متعهد و براى ضمانت او به سود طرف دوم معامله (متعهد له) به متعهد له مى ودهد... به عنوان ضمانتى است که بانک از طرف خود مستقیما به متعهد له مى دهد، و به هیچ وجه،عنوان قرض به متعهد و وکالت از طرف متعهد را ندارد، ولى چون این پول به دستور و درخواست متعهد داده شده،قطعا ضمانت جبران آن به عهده متعهد است و او باید ضمانت این خسارت را که بانک کرده جبران کند و این خود نوعى ضمانت غرامت است، که به سبب امر و دستور متعهد بر متعهد واجب مى شود، نه به سبب امر مستقیم شرعى از قبیل ضمانت غرامت در مورد ید عدوانى یا اتلاف، که مستقیما به دستور شرع، بر صاحب ید واجب مى شود. این ضمانت نه قرض است و نه بیع و هیچ یک از این دو عنوان بر این ضمانت منطبق نمى شود. و ضامن (بانک) مى توانددر ضمانت خود اضافه بر مال الاجاره یا جعلى که مى گیرد شرط کند که اگر متعهد در پرداخت ضمانت تاخیر کند،اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه اى نیز باید بپردازد، و این شرط براى متعهد ملزم خواهد بود، و این اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بیع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهى بى اشکال به نظرمى رسد.
با این لحاظ باید در این مساله تامل بیشترى کرد تا از لحاظ فقهى تامین بیشترى داشته باشد، و آنچه در این جا و مساله قبل مطرح شد فقط به عنوان یک پیشنهاد فقهى براى مطالعه و تامل است.
مشارکت به صورت مشاع
در سرمایه گذارى در بانک ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت مى گیرد و معمولا بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهى اشکالى به نظر مى رسد که قابل توجه و تامل است.
آن اشکال این است که مشارکت سرمایه هاى مردمى در عملیات مضاربه اى، که بانک مستقیم یا غیر مستقیم به آن اقدام مى کند، به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد، و چاره اى غیر از این براى آن تصور نمى شود، زیرا درعملیات بانکى، مشارکت غیر مشاع به جهت کثرت این گونه مشارکتها از نظر اجرایى تقریبا غیر ممکن است.
در مشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک ها در خلال سال مالى، به طور مرتب سپرده هاى مردم رامى پذیرند و براى مضاربه، به طرف دوم مضاربه (عامل) داده یا خود به کار مى گیرند. در این صورت سرمایه اى که طرف اول (مضاربه) در نیمه دوم سال به بانک مى دهد، چگونه مى توان آن را در عملیاتى که در نیمه اول سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخص شده، سهیم کرد؟
جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان در عملیات جارى بانک، و استفاده از سود کل عملیات به نحومشاع، به مقدار سهمى که مضارب در آن سرمایه دارد، بى اشکال است، خواه این عملیات بانکى مقارن با سرمایه گذارى مضارب آغاز شده و با باز پس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد (که فرض نادرى است)، یا این که عملیات قبل از سرمایه گذارى مضارب شروع شده و بعد از بازپس گرفتن سرمایه از سوى او به کار خود ادامه دهد (که غالباچنین است).
زیرا اگر مضارب در نیمه راه کار تولید یا تجارت، سرمایه خود را از عامل بازپس بگیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد،نسبت به مقدار زمانى که سرمایه مضارب در عملیات مضاربه سهیم بوده است، اشکالى ندارد که با قرارداد پیشین، سهمى از سود براى او منظور شود و از این بابت اشکال عمده اى به نظر نمى رسد.
به فرض اگر سرمایه اى که مضارب در بانک سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانک به مبلغ صد میلیون تومان، در صدعمل مضاربه متساوى سرمایه گذارى کرده باشد، و مبلغ کل سرمایه ایى را که بانک در تعداد صد عمل مضاربه سرمایه گذارى کرده است، مثلا به هزار سهم، و هر سهم را به یک صد هزار تومان تقسیم کنیم... هر یک از این عملیات صدگانه مضاربه با یکهزارم هر سهم از هزار سهم به طور مشاع کار مى کنند و سرمایه یک صد هزار تومانى که مضارب در بانک سپرده به طور مشاع در همه این عملیات سهیم خواهد بود، بدین صورت که در هر یک از عملیات صدگانه به مقدارهزار تومان به نحو مشاع سهیم خواهد بود.
بنابراین، چنین سرمایه اى در همه عملیات صدگانه، مشارکت خواهد داشت، و چون یک هزارم کل سرمایه در همه معاملات است، بنابراین یک هزارم کل سود نیز در پایان مدت مضاربه، از آن سرمایه این مضارب مى شود.
و در صورتى که سرمایه مضارب، تنها در بخشى از مدت سرمایه گذارى، شرکت کرده باشد، ضرب در کسر کل مدت مى شود.
بنابراین تا این جا، مشارکت به نحو مشاع در عملیات جارى بانک، به هر یک از صورت هاى آن، بدون اشکال است.
عمده اشکال در صورتى است که عمل مضاربه در تجارت قبلا در بخشى از سال مالى، پیش از سپرده گذارى سرمایه هاى جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط در این فرض است که باید براى توجیه مشارکت مشاع سرمایه هاى جدید راهى اندیشید. البته این فرض مانند فرض اول نادر نیست و زیاد اتفاق مى افتد.
براى پاسخ به این اشکال فرض زیرا را مطرح مى کنیم و در صورتى که این فرض از جهت فقهى قانع کننده باشد، مى توان آن را پاسخى بر این اشکال در نظر گرفت.
فرض چنین است که سرمایه اى که مضارب به بانک مى سپرد با این شرط باشد که به نسبت، در کلیه سودهاى عملیات سال مالى جارى سهیم باشد حتى عملیات بازرگانى که به اتمام رسیده است. براى روشن شدن مطلب، بهتر است مساله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود، و حل تداخل و پیچیدگى هاى آن را به فرمول هاى ریاضى محول کنیم.
فرض کنیم که قبلا کارى به وسیله بانک، به حجم یک صد هزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است.پس از آن، عمل دیگرى صورت مى گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصى پس ازانجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه اى به مبلغ یک صد هزار تومان، یعنى نصف کل سرمایه اى که براى عمل دوم لازم است، در این کار با بانک شرکت مى کند. على القاعده سود او 500/12 تومان مى شود، ولى ممکن است که او در مشارکت خود شرط کند که او را در سود هر دو عمل، به نسبت شرکت دهند. یعنى او را در یک سوم ازسود مجموع هر دو عمل سهیم کنند، زیرا در این صورت کل سرمایه عمل اول و دوم، سى صد هزار تومان است وسهم مضارب جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل او و دوم 000/45 تومان خواهد بود که سهم سرمایه گذار جدید یک سوم آن، یعنى 000/15 تومان مى شود، نه 500/12 تومان (که بر اساس فرض اول بود).
اگر چنین شر یا وضعى بى اشکال باشد، مشکل فقهى این گونه مشارکت هاى مشاع حل مى شود، و حل مشکل تداخل و پیچیدگى مسائل آن را، که بر آمده از کثرت عملیات است، مى توان به محاسبه هاى ریاضى واگذار کرد.
گشایش اعتبار بازرگانى
یکى از خدمات معمول بانک ها، گایش اعتبار بازرگانى است. بانکها عادتا این کا را بیشتر براى جلب اطمینان صادرکننده کالا نسبت به وارده کننده (یا خریدار) انجام مى دهنا واحیانا براى جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.
طرح مساله
بانکى که طرف معامله وارد کننده کالاست، براى او به مقدار مشخص اعتبار در نظر مى گیرد که مشترى بتواند با این اعتبار، کالاى مورد نیاز خود را بر حسب مفاد قرار داد، از صادر کننده کالا که معمولا در کشور دیگرى است، خریدارى کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار براى فروشنده کالا (صادر کننده) تضمین مى کند تا از این راه اطمینان اورا به مشترى جلب کند. در مقابل، بانکى که در کشور صادر کننده کالاست و در گشایش اعتبار شرکت دارد، پس ازدریافت اوراق رسمى گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشترى، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه موردقرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کننده کالا (فروشنده) مى پردازد و بعد از تکمیل همه مراحل کار،بانک طرف فروشنده وجهى را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز مى گیرد، که این بیشتر با وساطت بانک بین المللى سومى صورت مى پذیرد.
بانک طرف معامله فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدى را براى خدمتى که در این رهگپر انجام داده، مطالبه مى کند.اگر چه ممکن است از تفاوت پولى نیز استفاده کند، چون احیانا بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلى مى دهد، واو وجه کالا را به پول دیگرى به فروشنده مى پردازد. بدین ترتیب با صرف پول، غالبامبلغى عاید بانک طرف فروشنده مى شود.
بانک محل کار خریدار (وارد کننده کالا) نیز از موارد زیر استفده مى کند:
1. کارمزد معینى از خریدار دریافت مى کند و آن به جهت خدمتى است که به او ارائه مى نماید. این کارمزد از یک سومتناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوى دیگر با نوع معامله و رابطه خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.
2. استفاده از تفاوت پولى در صرف، که چه بسا بانک محل کار خریدار نیز از آن برخوردار مى شود.
3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرر، نسبت به پرداخت بدهى خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تا مدتى که خریدار (وارد کننده کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره اى براى آن محاسبه و منظور مى کند.
4. گاهى خریدار (وارد کننده) از بانک تقاضاى تاءخیر وجه مورد اعتبار را مى کند تا کالا به فروش برسد و با پولى که ازفروش کالا عاید خریدار مى شود حساب بانک را بپردازد.
بانک ها معمولا متناسب با مبلغ و مدت تاخیر باز پرداخت این پول، بهره اى منظور مى کنند که مشترى باید بپردازد. در صورتى که مشترى نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره اى اضافى مطالبه مى کند.
تخریج فقهى
فعالیت یاد شده، در واقع نوعى ضمانت خریدار است در مقابل فروشنده کالا (صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وى بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است، بدین صورت که بانک براى جلب اطمینان خریدار از فروشنده (صادر کننده) ضمانت مى کند.
به هر حال این عمل، تضمینى است که تحت این عنوان صورت مى گیرد و از نظر شرعى اشکالى در آن به نظرنمى رسد. ممکن است بانک ضمانت مکننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومى حواله کند که در محل کار اوست وچون این ضمانت به دستور بانک اول صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اول، پرداخت مى کند.
در مورد کارمزدى که هر یک از این دو بانک مطالبه مى کند نیز اشکالى به نظر نمى رسد، خواه این کارمزد را خریدارمتعهد شده باشد یا فروشنده یا هردو، چون این کارمزد، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و در آمدمشروعى است که هر یک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه مى کند.
قاعده «بطلان ضمان ما لم یجب»
در این جا این اشکال به نظر مى رسد که چنین ضمانى مصداق واضح «ضمان ما لم یجب» است، یعنى ضمان مالى که برذمه کسى ثابت نشده است.
فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکى آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمه کسى ثابت شده باشد. مثلا کسى ثمن را براى بایع از طرف مشترى ضمانت کند یا آن که کسى مهریه اى را براى زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال بر ذمه مشترى یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد و آن در صورتى است که خیارى در میان نباشد، یا مرد بر همسر خود داخل شده باشد یا به طور متزلزل بر ذمه مشترى یا شوهر ثابت شده باشد و آن در صورتى است که خیارى در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، بر همسر خود داخل نشده باشد.
بنابراین ضمانتى که بانکها براى اطمینان خریداز از فروشنده کالا (صادر کننده) یا براى اطمینان فروشنده کالا از خریدارمى کنند، مصداق ضمان ما لم یجب و باطل است، چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن بر ذمه مشترى و قبل از ثبوت بیع بر ذمه بایع صورت گرفته، که همان ضمان ما لم یجب است و فقها بر بطلان آن فتوا داده اند.
صاحب جواهر از محکى تذکرة الفقهاى علامه حلى چنین نقل مى کند:
لو قال لغیره: مهما اعطیت فلانا فهو على لم یصح اجماعا() فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم، چنان که خود صاحب جواهر هم این مطلب را مستقیما از تذکره نقل نمى کند، ولى باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.
بنابراین توضیح، این نوع ضمانت بانکى یک ضمانت باطل ومصداق ضمان ما لم یجب است.
ادعاى اجماع بر بطلان «ضمان ما لم یجب»
علامه حلى در قواعد بر این مساله ادعاى اجماع کرده. ایشان مى گوید که در صحت ضمانت دو شرط لازم است: یکى این که مضمون مالیت داشته باشد و دیگر آن که مضمون در ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلت مضمون له ضمانت کند.
علامه عاملى شارح قواعد در «مفتاح الکرامه» اضافه مى کند:
اجماعا کما فی الغنیه وغیرها کما تستمع فلو قال لغیره: مهما اعطیت فلانا فهو على، لم یصح اجماعا کما التذکره().
شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجله مى نگارد:
لو قال: اقرض فلانا وانا ضامن او بعه نسیئه بضمانى، لم یصح عند المشهور، بل ادعى الاجماع عندنا على بطلان قوله:مهما اقرضت فلانا فهو فی ضمانى.
مورد بحث ما در ضمانت بانکى شبیه مثال هایى است که فقها براى بطلان ضمان ما لم یجب آورده اند. فقط مواردى راکه مقتضى ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضى استثنا کرده اند، از قبیل ضمانت نفقه آینده زوجه. صاحب عروة الوثقى مى گوید:
لکفایة المقتضى وهو الزوجیة()
همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجله مى نویسد:
فالاقوى کفایة مقتضى الثبوت().
امتناع عقلى «ضمان ما لم یجب »
و بعضى اضافه کرده اند که ضمان ما لم یجب اصلا معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمون عنه چیزى را که درذمه مضمون عنه ثابت نشده براى مضمون له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلى» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است().
حال به بررسى این دو دلیل مى پردازیم:
بررسى اجماع
این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حد یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومى باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.
محقق عاملى در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه مى فرماید:
وقد جوزوا ضمان اشیا، کثیره لیست ثابته فی الذمه کضمان الاعیان المغصوبه والعهدة().
صاحب عروه مى نویسد:
لا مانع من ضمان ما لم یجب بعد ثبوت المقتضى، ولا دلیل على عدم صحه ضمان ما لم یجب من نص او اجماع، و ان اشتهر فی الالسن، بل فی جمله من الموارد حکموا بصحته().
همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجه در نقض این اجماع مى فرماید:
مع انهم اتفقوا ظاهرا على الصحه فیما لو قال عند خوف غرق السفینة: الق متاعک فی البحر وعلى ضمانه. وذهب جماعه الى صحه ضمان مال الجعاله قبل العمل مع انه حق غیر ثابت().
مناقشه قاعده عقلى بطلان «ضمان ما لم یجب»:
اگر غرض از ضمان، ضمان ناقل باشد یعنى مضمون را از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل کند این ضمان درصورتى صحیح است که مالى بر ذمه مضمون عنه ثابت باشد و به وسیله ضمان این مال از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل شود... که این مساله، عقلى و قطعى است و هیچ جاى بحث ندارد، و حتى اگر اجماع بر صحت آن وجودداشته باشد یا ضرورتى آن را ایجاب کند، اجماع و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمى کند، چنان که محقق بحرالعلوم دربلغه الفقیه مى نویسد() ولى همه انوا ضمان از این قبل نیست و ما در ادامه بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.
انواع ضمان:
ضمان به دو صورت قابل تصور است: یکى ضمان سه رکنى که عبارت است از: ضمان، مضمون (مال و مضمون له،مانند این که کسى مال دیگرى را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، ومال مضمون، و صاحب مال مضمون له است.
دوم، ضامن چهار رکنى که عبارت است اسز: ضامن، مضمون، مضمون له، ومضمون عنه. مقصود از مضمون عنه کسى است که ضامن، مالى را که بذمه او (مضمون عنه) ثابت شده است به ذمه خود منتقل کند، مانند این که کسى دینى برذمه او ثابت شده باشد و شخص دیگرى دین را به مصلحت مضمون له به ذمه خود بگیرد که او را «ضامن» مى گویند ودین را «مضمون» و دائن را «مضمون له» و مدیون را «مضمون عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» مى نامند.
ضمان سه رکنى:
ضمان سه رکنى دو حالت دارد: یکى حالت قهرى که با قاعده ید بدون عقد حاصل مى شود، از قبیل کسى که بر مالى ید عدوانى داشته باشد، یا ید غیر عدوانى مضمون، یا در مورد کالایى که به عقد فاسد، مشترى قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهرا و بدون عقد، به قاعده ید حاصل مى شود.
حالت دیگر از ضمان سه رکنى، ضمان عقدى است (یا ایقاعى بنابر اختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتى در دریادر اثر فشار بار، در شرف غرق باشد و کسى از صاحب کالا بخواهد که کالاى خود را به ضمانت خود او به دریا برزید که کشتى سبک شود و به او بگوید: کالاى خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.
در صحت چنین ضمانتى هیچ اختلافى نیست و بارها بر صحت این ضمانت نقل اجماع شده است()، ولى درتوجیه آن فقها نظرهاى مختلفى را گفته اند.
توجیه صحت این ضمانت از باب جعاله
علامه در تذکره و تحریر این مساله را مصداق جعاله دانسته اند و از متاخران صاحب جواهر در کتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علامه بحرالعلوم در بلغه الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.
محقق بحر العلوم در بلغه الفقیه مى فرماید:
لو قال: الق متاعک فی البحر وعلى ضمانه... فان عمل الالقاء المتمول باعتبار الملقى محترم مبذول للامر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه باجرته المساویة لقیمه المتاع. ویشهد لذلک ما فی الجواهر عن محکى التذکرة فی هذا الفرع حیث قال: ولو قلنا: انه جعالة خلصنا من الالزام وعلیه فالضمان بالقیمة، وان کان المتاع مثلیا ولو لا تضمنه التعلیق على الشرط وهو الالقاء المنافى للتنجز المعتبر فی صحة الا ذلک، لا ما قیل: انه من ضمان ما لم یجب، نظرا الى ان ضمان الاعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمته بعد التلف، وهو غیر متحقق حین الضمان ومقتضاه البطلان الا ان صحته المقام بالاجماع....()
محصل سخن محقق بحرالعلوم این است که «الق متاعک فی الحبر وعلى ضمانه» نوعى جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتى، کارى محترم است که به لحاظ ارزش مالى آن کالا این کار ارزش مالى دارد و این عمل را مضمون له که صاحب کالا است به امر ضامن و براى او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهده ضامن است واجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایى است که به دریا انداخته است.
بنابراین این ضمانت به اندازه قیمت کالا اندازه گیرى مى شود هر چند که کالا مثلى باشد. (چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهاى آن کار را متعهد شده است).
این توضیح را محقق بحرالعلوم در توجیه جعاله بودن این تعهد ارائه مى دهد، سپس اضافه مى کند که آنچه سبب این توجیه شده که خالى از تکلف نیست مساءله تعلیق در ضمانت است، یعنى تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا در دریا. چون شرط صحت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل مى کند. بنابراین براى توجیه صحت این ضمانت که اجماع بر صحت آن هست ناچار مى شویم آن را نوعى جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق در این مساءله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان مى دانستیم نه جعاله.
سپس اضافه مى کند که البته مساءله ضمان ما لم یجب مانع از تصحیح ضمانت در این مساءله نیست، چون صحت این عمل از مواردى است که فقها بر آن اجماع کرده اند.
نقد کلام بحر العلوم
بى شک حمل تعهد در «الق متاعک فی البحر وعلى ضمانه» بر جعاله تکلف آشکارى است، و سبب این تکلف، مساله تعلیق است، چون شرط ضمان، تنجز است.
ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلق ضمان منافاتى با تنجز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم مى خورد، تعلیق در متعلق ضمان است، اما خود ضمان منجز است، از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلى منجز است، ولى ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگ موصى مى شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددى براى آن مشاهده شده است.
بنابراین دلیلى براى حمل این ضمانت که ظاهر در ضمان است بر جعاله وجود ندارد.
منافات این تعهد با قاعده ضمان ما وجب:
دلیل دیگرى که سبب شده بعضى این ضمانت را حمل بر جعاله کنند این است که این تعهد مصداق ضمان ما لم یجب است و ضمان ما لم یجب به عقل و اجماع باطل است.
و جواب این اشکال آن که: مورد قاعده معروف بطلان ضمان ما لم یجب، ضمان چهار رکنى است که مضمون عنه رکن چهارم آن باشد. اما در ضمان سه رکنى که مورد بحث ما است وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا مى کند. یعنى وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.
و قاعده معروف بطلان ضمان ما لم یجب ناظر به صورتى است که متعلق ضمانت، مالى باشد که بر ذمه کسى ثابت شده باشد و این فقط در مورد ضمان چهار رکنى محقق مى شود.
ضمان چهار رکنى:
این ضمان حتما نیاز به عقد دارد. مثل این که کسى دینى را از ذمه کسى به ذمه خود بگیرد که در این صورت خود او«ضامن» است و دین «مضمون» و دائن و «مضمون له» و مدیون «مضمون عنه». در این نوع ضمان گفته شده حتما بایدمضمون به ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد و الا چیزى که به ذمه مضمون عنه ثابت نشده باشد،چگونه به ذمه ضامن (فرع) منتقل مى شود؟
و جواب آن که ضمان ما لم یجب یک ضمان تعلیقى است و تعلیق در این مساءله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن.
اما محال، تعلیق در اصل ضمان است، چون تعلیق در خود ضمان به معناى عدم ضمان است، چنان که تعلیق در انشابه معناى عدم انشا است. ولى تعلیق در منشاء (یعنى تعلیق در متعلق انشا) بى اشکال است، مانند وصیت تملیکى که انشاى وصیت فعلى و منجز است و متعلق وصیت، ملکیت معلق به بعد از مرگ موصى است().
تنها دلیلى که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است. شیخ در مکاسب مى فرماید:
«العمدة فی المسالة هو الاجماع» ولى این اجماع مدرکى است و مستند آن ظاهرا ادله اى است که فقها به آن اعتمادکرده اند نه قول معصوم.
ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولى تعلیق در متعلق ضمان بى اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان مى نویسد:
السابع: التنجیز، فلو علق الضمان على شرط کان یقول: انا ضامن لما على فلان ان اذن لى ابى، وانا ضامن ان لم یف المدیون الى زمان کذا...، بطل على المشهور لکن لا دلیل علیه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامة الا دعوى الاجماع فی کل العقود.
وما قبلا توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکى باشد و نمى توان قول معصوم را از آن کشف کرد.
بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عمومات وفا به عقود و شروط است و مانعى براى این شمول دیده نمى شود.
مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال مى کند:
قد عرفت ان الضمان اشغال الضامن ذمته بما اشتغلت به ذمه المضمون عنه وهو یتوقف على اشتغال ذمة المضمون عنه لیصح القصد الیه. فاذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شى ء، لم یمکن للضامن قصد اشغال ذمته به ولا انشاء ذلک،فلا ضمان، ولا عقد، کى یتمسک بالعمومات الدالة على صحة الضمان او صحة العقود. ولذلک لم یصح ضمان ما لم یجب. اما ما سیجب وما سیثبت فیمکن ضمانه على نحو الواجب المعلق او على نحو الواجب المشروط والثانى تعلیق فى الانشاء مانع عن صحته والاول وان کان جائزا لکنه غیر ثابت بالنسبة الى المضمون عنه، فکیف یکون ثابتا بالنسبة الى الضامن وهو تابع له؟!()
در جواب این اشکال باید گفت:
اولا، این تعلیق از سنخ واجب معلق است نه از سنخ واجب مشروط وتعلیق در خود ضمان نیست بلکه در متعلق ضمان است.
ثانیا، این سنخ ضمان بدون هیچ ماع عقلى مشمول عمومات و اطلاقات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم»مى شود و عدم ثبوت مال، بر ذمه مضمون عنه، ضمان تعلیقى را براى ضامن ممتنع نمى کند.
حال که مشکلى از لحاظ اجماع و عقل براى تصحیح این نوع ضمان نبود، مى توانیم جهت تصحیح آن به عمومات واطلاقاتى از قبیل «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» تمسک جوییم.
تمسک به آیه 72 سوره یوسف:
دیگراز ادله اى که فقها برصحت ضمان ما لم یجب اقامه کرده اند، آیه 72 از سوره یوسف است:
قالوا نفقد صواع الملک ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم.
با این تقریب که در آیه شریفه، مال جعاله اى که براى یابنده پیمانه شاه (صواع الملک) معین شده است، که یک بار شترباشد، از طرف منادى تضمین شده است (وانا به زعیم).
وخود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهده جاعل، لازم و ثابت مى شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذورى قطعا ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلما بى اشکال است. ولى قبل از عمل، ضمان مال جعاله ازمصادیق ضمان ما لم یجب است.
در سوره یوسف آیه 72 چنین ضمانى از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «وانا به زعیم». این مطلب به ضمیمه استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانى را اثبات مى کند.
محقق عاملى در تصحیح این نوع ضمان مى نگارد:
واحتج علیه فی المبسوط والخلاف والغنیة بقوله تعالى: «ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم»().
شیخ طوسى در خلاف مى نویسد:
یصح ضمان مال الجعالة اذا فعل ما شرط الجعالة له وللشافعى فیه وجهان: احدهما مثل ما قلناه والثانى لا یصح ضمانه.
دلیلنا قوله تعالى: «ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم» وهذا نص().
مقصود شیخ از عبارت «اذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحت ضمان بعد از عمل باشد، چون در این صورت قطعاضمان صحیح است و نیازى به استدلال به آیه 72 سوره یوسف نیست.
بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن مى تواند مال جعاله را براى عامل تضمین کند که در صورتى که عامل عمل را کاملا انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعاله عامل به ذمه ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «وانا به زعیم».
به همین آیه شریفه ابن قدامه در مغنى() و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین() و بهوتى در کشف القناع() از فقهاى برجسته عامه استدلال کرده اند.
توضیحى در تفسیر آیه 72 سوره یوسف
این آیه شریفه را دو گونه مى تواند تفسیر کرد:
تفسیر اول: منادى به نمایندگى از طرف شاه یا حضرت یوسف (ع) این ندا را داده بود: هر که پیمانه شاه را بیاورد بارشترى به او مى دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمه «زعیم» به معناى ملتزم است و همچنان که انسان مى تواند ملتزم به تعهد دیگرى شود، مى تواند ملتزم به تعهد خود شود.
یا آن که خود منادی شخصا چنین مال جعاله و التزامى را متعهد شده باشد براى کسى که پیمانه (صواع) شاه را بیاوردنه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر مى فرماید:
والایة الشریفة محمولة على ارادة التعهد العرفى لا العقدى، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حق فی ذمه الجاعل،او على اراده بیان الجعل منه (یعنى من المؤذن على ذلک لا على الملک)().
ضمانت در این جا (اگر معناى این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنى است و دلیلى بر مدعا نمى شود. و به نظرمى رسد این تفسیر، تفسیر مقبولى است.
تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنى باشد و منادى دو مطلب را اعلام خمى کند؟
یکى جعاله اى از ناحیه حضرت یوسف براى کسى که پیمانه شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.
مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله اى است که حضرت یوسف براى آورنده پیمانه شاه معین کرده است. این ضمانت ازطرف خود منادى است و به نیابت از ناحیه حضرت یوسف (ع) نیست.
این ضمان، ضمان چهار رکنى است و براى مدعاى ما (صحت ضمان ما لم یجب) دلیل مناسبى است.
ممکن است به تفسیر بالا کسى اشکال کند که در صورتى که اصل جعاله قبل از انجام کار، عقد جایزى است ضامن، چه چیزى را ضمانت مى کند؟ مگر مى شود فرع، زاید بر اصل باشد؟
به این اشکال چند جواب داده اند:
جواب اول آن که هر چند جعاله عقد جایز است، ولى با انجام عمل، لازم مىشود و این مقدار براى ضمانت کافى است. صاحب جواهر مى فرماید:
و کذا یصح ضمان ما لیس بلازم ولکن یؤول الى اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل... وفاقا للمحکى عن المبسوط والتحریر والمختلف ومجمع البرهان والتذکرة...()
جواب دوم آن که جعاله براى جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان ما لم یجب نیست.
همچنین صاحب جواهر مى گوید:
نعم [لو] قلنا: ان عقد الجعالة سبب تام فی الثبوت فی الذمة، وان عرض له البطلان بعدم اتمام العمل او بالفسخ او نحوذلک اتجه حینئذ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلا، وان کان معرضا للبطلان لانه لا ینافى صحة الضمان().
سپس صاحب جواهر این توضیح را مى دهد:
وکذا یصح لو قلنا بان العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، وبعدمه ینکشف بطلانه.()
احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عهده جاعل را به ذمه بگیرد و ضمانت کند،چون شاه تعهد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بار شترى طعام خواهد داد، و منادى، تعهد ملک را براى کسى که پیمانه را بیاورد، ضمانت مى کند و به ذمه مى گیرد. ایشان مى نویسد:
حیث ان المورد من الجعل الذى لا یثبت فی الذمة الا بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لما لم یجب، ولیس الا لثبوت عهدة الجعل فی ذمة الملک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة، فافهم واغتنم().
در این صورت ضامن، چیزى را که به ذمه شاه ثابت شده ضمانت نکرده است، چون قبل از انجام دادن کار چیزى برذمه شاه ثابت نشده که ضامن به ذمه بگیرد، بلکه ضامن فقط تهدى را که ملک داده (ولمن جاء به حمل بعیر) تضمین مى کند و این، معنایى معقول و بى اشکال است.
خلاصه، این آیه شریفه را دلیل بر صحت ضمان ما لم یجب آورده اند، ولى به نظر مى رسد که تفسیر نخست نزدیک تربه معناى آیه شریفه باشد و بنابر آن تفسیر، ضمانت در آیه از موارد ضمانت سه رکنى است و براى مدعاى ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیه شریفه، استدلال به آن براى این مدعا صحیح نیست.
برگشت به اصل مساله گشایش اعتبار
توضیح گذشته درباره تخریج فقهى ضمانت هاى بانکى بود. اینک بار دیگر به اصل مساله (گشایش اعتبار) برمى گردیم، و در باره تخریج فقهى جوانب دیگر این مساله گفتگو مى کنیم.
یکى دیگر از مباحث فقهى گشایش اعتبار استفاده اى است که هر یک از دو بانک طرف معامله خریدار و فروشنده ازتفاوت ارزى دو نوع پول مى کند. این استفاده از نظر فقهى بدون اشکال است. و در این صورتى است که وجه پرداختى به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلا به پول رایج محلى باشد. ووجهى که بانک از خریدار یا بانک طرف معامله اودریافت مى کند از نوع پول رایج کشور خریدار باشد.
در این صورت چون نوع پولى که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، بر عهده خریدار است و بانک مى تواند همان پولى را که به فروشنده داده و برعهده خریدار است در ذمه خود او به پول رایج دیگرى به خود او بفروشد. تفاوتى که در این معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار مى شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمى شود.
اما وجهى را که بانک در صورت تاخیر مشترى در بازپرداخت بدهى خود دریافت مى کند، مى تواند به عنوان شرط درضمانت غرامت، تخریج و تصحیح کرد.
با این توضیح که پولى را که بانک طرف خریدار به فروشنده کالا مى دهد، دو صورت دارد: این پول قرضى باشد که بانک طرف خریدار به وى داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. در این صورت این مبلغ داخل در ملک خریدار مى شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشنده کالا مى دهد.
در این فرض هر وجه اضافه اى که بانک در صورت تاخیر مشترى در باز پرداخت بدهى خود از مشترى دریافت مى کند، حکم رباى قرض را دارد و حرام است.
صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و در خواست خریدار پرداخت هاست و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هر ونه خسارت وارد به بانک است. در این صورت نه خریدار مالک این وجه مى شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانى است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است().
بر اساس توضیح فوق، تفاوتى که بانک، در صورت تاخیر پرداخت، از خریدار مطالبه مى کند، مشمول عنوان «ربا» نخواهد شد، چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومى است که نبه با بیع مطابقت مى کند و نه با قرض. این تفاوت، در ضمن شرط ى است که در این ضمانت آمده و ظاهرا بدون اشکال بوده و براى خریدار الزام آوراست.
ضمانت بانکى
دیگر از امور رایج در بانکدارى، نوعى قرارداد و تعهد، معروف به «ضمانت بانکى» است. براساس این قرارداد، بانک متعهد مى شود که یک طرف معامله را براى دیگرى ضمانت کند، که در صورت تخلف واخلال طرف اول در قرارداد، بانک، قرارداد را براى طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتى را که در متن قراداد پیش بینى شده، به طرف دوم بپردازد.
طرح مساله
اگر دو شخص حقیقى یا حقوقى با یکدیگر قرارداد ببندند که یکى براى دیگرى، در مقابل وجهى کارى انجام دهد (مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) براى این که طرف دوم، که این تعهد براى او صورت گرفته، از انجام تعهد توسط طرف اول اطمینان پیدا کند، از او ضامن مى خواهد، که در صورت اخلال به تعهد خود، آن ضامن به جاى او قرارداد را اجرا کند.
معمولا این ضمانت را بانک بر عهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگرى ضمانت مى کنند. این عمل به «ضمانت بانکى» یا «بانکى گارانتى» معروف است. در این میان، آنچه مى تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:
- معمولا بانک ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئى از آن را از متعهد مى گیرند و وتا پایان مدت قرارداد نزد خود نگاه مى دارند.
- بانک در مقابل این خدمت، کارمزدى تعیین مى کند که متناسب با نوع ضمانت است.
- در صورت تخلف طرف اول (متعهد)، طرف دوم (کسى که تعهد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را ازبانک مطالبه مى کند.
- بانک این وجه را از حساب متعهد کسر یا از وى دریافت کرده و به طرف دوم مى دهد.
- در صورتى که این وجه در حساب متعهد نبوده و بانک، از طرف (متعهد) آن را به متعهد له بپردازد، چنانچه متعهد درپرداخت آن تاخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبه اصل وجه، مبلغى را نیز به عنوان بهره این پول، از مشترى (متعهد)دریافت مى کند.
تخریج فقهى
این ضمانت، در برگیرنده دو قراداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفى معامله صورت مى پذیرد:
قرارداد اول
قرارداد اول میان بانک و طرف اول معامله (متعهد)() صورت گرفته است. در این قرارداد طرف اول معامله (متعهد) از بانک مى خواهد که او را در معامله میان طرفین براى طرف دوم (متعهد له)که این معامله براى نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهدصورت گرفته است، متعهد مسوول جبران همه خسارت هایى است که بانک در این ضمانت متحمل مى شود. ظاهرا در این مساله اختلافى نیست و صاحب جواهر بر آن ادعاى اجماع قطعى کرده است. مى نویسد:
ویرجع الضامن على المضمون عنه بما اداه ان ضمن باذنه ولو ادى بغیر اذنه، بلا خلاف اجده فیه، بل الاجماع بقسمیه علیه وفى الخبر: «سالته عن قول الناس: الزعیم غرام: فقال: لیس على الضامن غرم، الغرم على من اکل المال»(). وفى آخر: عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح علیه؟ قال: لیس له الا الذى صالح علیه().
کل ذلک مضافا الى اصاله احترام مال المسلم، وضمانه الا اذا بذله على جهة التبرع به، والتادیة، وان کانت بغیر اذنه، الاان الضمان الذى هو سبب فی وجوبها قد کان باذنه، بل فی الحقیقة الاذن فیه اذن فیها().
صاحب جواهر در این مساله سه دلیل اقامه مى کند بر این که متعهد که دستور ضمانت را به ضامن در مورد بحث(بانک) داده است مسوول تدارک همه خسارت هاى وارده بر اوست:
اول: اجماع به هر دو قسم خود.
دوم: احادیثى که در این مورد آمده. وقتى از امام (ع) درباره روایت معروف «الزعیم غارم» سوال مى کنند، امام (ع)مى فرماید: «زعیم غارم نیست، بلکه غرامت بر کسى است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنى شخصى که ملتزم مى شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسى متحمل شود که به ضامن دستور ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگرى از امام در این باره سؤال مى کنند که کسى مبلغى را ضمانت کرده، بعد با مضمون له به نحوى مصالحه مى کند امام مى فرماید: ضامن مى تواند از مضمون عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمون له مصالحه کرده است، نه بیشتر.
سوم: قاعده معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او براى جلب اطمینان متعهد له ضمانت کرده است، بنابراین، قاعده احترام اقتضا مى کند کسى که به او دستور چنین ضمانتى را داده، خسارت او را نیز جبران کند.
این بود خلاصه سخنان صاحب جواهر (ره) در این مساله. بنابر این چنانچه کسى به دیگرى دستور ضمانت بدهد، وضامن متحمل خسارتى شود، و این ضمانت به نیت تبرع نباشد، قاعده احترام مال مؤمن ایجاب مى کند که دستوردهنده، ضامن همه خسارت هاى وارده بر ضامن باشد.
ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن
در ضمان سه رکنى دو گونه ضمان غرامت تصور مى شود: یکى ضمان غرامتى است که مستقیما به امر شارع صورت مى پذیرد و آن، در مورد قاعده ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسى مال دیگرى را تلف کند، یا دست عدوانى مثلا بر مال کسى بگذارد شارع او را قهرا ضامن مى داند، واو مسئول برگرداندن عین آن مال مى باشد، و در صورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل (در موارد مثلى) یا قیمت (در موارد قیمى) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» مى گویند.
نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتى است که به سبب تکلیف کسى به کارى یا به پرداخت مالى، از طرف دستوردهنده، بر عهده او ثابت مى شود. از قبیل آن که کسى از دیگرى بخواهد خانه اى براى او بسازد، که این امر (استیفاى کارعامل) خواه ناخواه موجب ضمانت دستور دهنده مى شود، و شخصى که دستور داده باید متحمل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.
همچنین اگر کسى به دیگرى بگوید: از طرف من صدقه اى بده در این موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را براى مامور آکه به دستور او صدقه داده ضامن باشد و به او بپردازد.
این ضمانت، نوعى ضمان غرامت است، ولى نه به حکم شارع، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال،مامور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت براى آمر مى شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است.و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکى قاعده احترام مال مسلمان که قبلا در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله اى عقلایى است که عقلا اقدام به آن مى کنند، و مشمول اطلاقات وعمومات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» مى باشد.
بنابراین، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنى است (ضامن، مضمون له و مضمون) در مقابل ضمانتى که در قرارداددوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنى است.
داخل شدن مضمون در ملک آمر براى یک لحظه
براى تصحیح این نوع ضمانت مشکلى که به نظر مى رسد این است که در این استیفایى، وقتى معامله محقق مى شود که: «مضمون»، هر چند براى یک لحظه باشد در ملک آمر که امر به ضمانت داده داخل شود، چون این نوع ضمان یک نوع معامله معاوضه اى است (داد و ستد)، ومقتضاى آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم مى آید که مضمون براى یک لحظه هم که باشد در ملک امردهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزى شود که آمر دستور داده است.
مواردى نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده، مثلا کسى پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریدارى کندقطعا آزاد مى شوند. شیخ طوسى در تهذیب از محمد بن مسلم از یکى از آن دو بزرگوار روایت کرده است:
اذا ملک الرجل والدیه او عمته او اخته او خالته اعتقوا.
مقتضاى جمع بین صحت معامله و حصول عتق، آن است که براى یک لحظه پدر و مادر در ملک فرزند خود بیایند وبعد خود به خود آزاد شوند.
همچنین نظیر آن که بعضى گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیه خود مى شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.
در این مورد هم مى توان گفت: مال مضمون، براى یک لحظه، قبل از صرف در موردى که آمر دستور داده، در ملک آمرداخل مى شود و در عوض غرامت آن را آمر باید به مامور تملیک کند.
این مالکیت (لحظه اى و آنى) هر چند معامله را داخل در بیع یا قرضى که موضوع ربا است نمى کند و التزام به آن سبب ربوى شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نقرض، ولى به نظر بنده هیچ ضرورت عقلى براى این مالیکت لحظه اى و آنى وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه اى وآنچه گفته شد، در ضمانت معاوضه اى شرط است نه در ضمان غرامت.
جعاله یا اجاره:
همچنین ممکن است ضمانت بانکى را که متعهد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهد، او را براى طرف دوم «متعهد له» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک در مقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهد دارد. این قرارد اول بود.
قرارداد دوم
قرارداد دوم عبارت است از ضمانتى که بانک از طرف دوم (متهد) به سود طرف دوم (متعهد له) انجام مى دهد، وبه موجب این قرارداد، بانک تعهد مالى طرف اول را براى طرف دوم تضمین مى کند، که اگر طرف متعهد تخلف کرد،بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهد له بپردازد.
این یک قرارد چهار رکنى است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهد له به عنوان «مضمون له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است، یعنى «مضمون»، ومتعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمون عنه» است.
ضمانت به معناى به عهده گرفتن
در خور توجه است که ضمانت در این موارد به معناى معروف نقل از ذمه اى به ذمه دیگر چنان که در تعریف ضمان مى گویند نیست. همچنین به معناى ضمیمه ذمه اى به ذمه دیگر هم نیست.
بستانکار در این معامله در ابتدا به بانک مراجعه نمى کند، بلکه به طرف خود که همان بدهکار باشد رجوع مى کند، وچنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهى خود سرباز زد، بستانکار مى تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود در موردضمانت این بدهى عمل کند، چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهى خود را بپردازد. و در صورتى که بدهکار بدهى خود را، به هر دلیلى، نپرداخت، از آن جا که اداى دین از طرف مدین بدل مثلى ندارد، ضامن ناچارمى شود بدل قیمى آن را به بستانکار بپردازد، درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند واگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندى نداشت لازم است قیمت آن رابپردازد.
بنابراین ضامن لازم است بدل قیمى اداى دین را بپردازد و بدل قیمى این ادا طبعا همان قیمت دین است. این نوع ضمانت یک نوع قرارداد و عقد شایعى است که در بازارهاى دنیا معمول است، و بدون هیچ اشکالى مشمول عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط مى شود، و مانعى از لحاظ شرع براى آن به نظر نمى رسد.
بازگشت به مساله ضمانت بانکى
حال بعد از توضیحى که درباره انحلال ضمانت بانکى به دو قرارداد جداگانه دادیم، بر مى گردیم به تحلیل و تخریج شرعى ضمانت بانکى و تخریج فقهى مبلغ اضافه اى که بانک ها غیر از کار مزد خود، در صورت تاخیر پرداخت وجه الضمان، از متعهد مطالبه مى کنند. این ضمانت یک ضمانت شرعى است و ادله ضمان شامل هر گونه تعهدى مى شودکه کسى نسبت به دیگرى داده است. از این رو اشکالى در اصل این قرارداد به نظر نمى رسد.
به موجب این قرارداد هر مبلغى را که بانک در صورت تخلف طرف اول در معامله خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اول ملزم به پرداخت آن به بانک خواهد بود، زیرا این ضمانت به درخواست طرف اول بوده، وباپذیرش مسوولیت از سوى او صورت گرفته است. بنابراین طرف اول، مسوول هرگونه خسارتى است که از این طریق به بانک وارد مىر ود.
همچنین مسوول پرداخت کارمزدى است که باید به موجب قرارداد، به بانک بدهد.
اما در مورد مبلغ اضافه اى که بانک از طرف اول، به علت تاخیر در پرداخت وجه ضمانت مى گیرد.
بانک ها معمولا هنگام تخلف طرف اول از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت مى کنند و اگر طرف اول در پرداخت آن مبلغ به بانک تاخیر ورزد، وجه اضافه اى نیز از متعهد مطالبه مى کنند.
براى تخریج فقهى وجه اضافى که بانک جهت تاخیر پرداخت مبلغ ضمانت، دریافت مى کند، طرح زیر را مى توان به عنوان یک پیشنهاد فقهى مورد مطالبعه قرار داد، وما قبلا هم به آن اشاره کرده بودیم.
پولى را که بانک به عنوان ضمانت بانکى در صورت تخلف متعهد، به متعهد له مى دهد دو صورت دارد:
1- قرضى است که به درخواست متعهد، بانک به متعهد مى دهد و سپس به درخواست خود او، بانک این وجه را، به وکالت از طرف متعهد، به متعهد له مى پردازد.
در این صورت متعهد مالک این پول مى شود، و بانک به عنوان وکیل متعهد، این پول را به متعهد له براى جبران تخلف متعهد مى دهد.
در این صورت اگر متعهد که از بانک قرض گرفته است قرض خود را موعد تعیین شده به بانک پس ندهد و تاخیرى حاصل شود بانک نمى تواند در ازاى این تاخیر وجه اضافه اى از متعهد مطالبه کند، چون این کار مصداق رباى قرض است و حرام است.
2- صورت دوم آن که پولى را که بانک به دستور متعهد و براى ضمانت او به سود طرف دوم معامله (متعهد له) به متعهد له مى ودهد... به عنوان ضمانتى است که بانک از طرف خود مستقیما به متعهد له مى دهد، و به هیچ وجه،عنوان قرض به متعهد و وکالت از طرف متعهد را ندارد، ولى چون این پول به دستور و درخواست متعهد داده شده،قطعا ضمانت جبران آن به عهده متعهد است و او باید ضمانت این خسارت را که بانک کرده جبران کند و این خود نوعى ضمانت غرامت است، که به سبب امر و دستور متعهد بر متعهد واجب مى شود، نه به سبب امر مستقیم شرعى از قبیل ضمانت غرامت در مورد ید عدوانى یا اتلاف، که مستقیما به دستور شرع، بر صاحب ید واجب مى شود. این ضمانت نه قرض است و نه بیع و هیچ یک از این دو عنوان بر این ضمانت منطبق نمى شود. و ضامن (بانک) مى توانددر ضمانت خود اضافه بر مال الاجاره یا جعلى که مى گیرد شرط کند که اگر متعهد در پرداخت ضمانت تاخیر کند،اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه اى نیز باید بپردازد، و این شرط براى متعهد ملزم خواهد بود، و این اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بیع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهى بى اشکال به نظرمى رسد.
با این لحاظ باید در این مساله تامل بیشترى کرد تا از لحاظ فقهى تامین بیشترى داشته باشد، و آنچه در این جا و مساله قبل مطرح شد فقط به عنوان یک پیشنهاد فقهى براى مطالعه و تامل است.
مشارکت به صورت مشاع
در سرمایه گذارى در بانک ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت مى گیرد و معمولا بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهى اشکالى به نظر مى رسد که قابل توجه و تامل است.
آن اشکال این است که مشارکت سرمایه هاى مردمى در عملیات مضاربه اى، که بانک مستقیم یا غیر مستقیم به آن اقدام مى کند، به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد، و چاره اى غیر از این براى آن تصور نمى شود، زیرا درعملیات بانکى، مشارکت غیر مشاع به جهت کثرت این گونه مشارکتها از نظر اجرایى تقریبا غیر ممکن است.
در مشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک ها در خلال سال مالى، به طور مرتب سپرده هاى مردم رامى پذیرند و براى مضاربه، به طرف دوم مضاربه (عامل) داده یا خود به کار مى گیرند. در این صورت سرمایه اى که طرف اول (مضاربه) در نیمه دوم سال به بانک مى دهد، چگونه مى توان آن را در عملیاتى که در نیمه اول سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخص شده، سهیم کرد؟
جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان در عملیات جارى بانک، و استفاده از سود کل عملیات به نحومشاع، به مقدار سهمى که مضارب در آن سرمایه دارد، بى اشکال است، خواه این عملیات بانکى مقارن با سرمایه گذارى مضارب آغاز شده و با باز پس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد (که فرض نادرى است)، یا این که عملیات قبل از سرمایه گذارى مضارب شروع شده و بعد از بازپس گرفتن سرمایه از سوى او به کار خود ادامه دهد (که غالباچنین است).
زیرا اگر مضارب در نیمه راه کار تولید یا تجارت، سرمایه خود را از عامل بازپس بگیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد،نسبت به مقدار زمانى که سرمایه مضارب در عملیات مضاربه سهیم بوده است، اشکالى ندارد که با قرارداد پیشین، سهمى از سود براى او منظور شود و از این بابت اشکال عمده اى به نظر نمى رسد.
به فرض اگر سرمایه اى که مضارب در بانک سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانک به مبلغ صد میلیون تومان، در صدعمل مضاربه متساوى سرمایه گذارى کرده باشد، و مبلغ کل سرمایه ایى را که بانک در تعداد صد عمل مضاربه سرمایه گذارى کرده است، مثلا به هزار سهم، و هر سهم را به یک صد هزار تومان تقسیم کنیم... هر یک از این عملیات صدگانه مضاربه با یکهزارم هر سهم از هزار سهم به طور مشاع کار مى کنند و سرمایه یک صد هزار تومانى که مضارب در بانک سپرده به طور مشاع در همه این عملیات سهیم خواهد بود، بدین صورت که در هر یک از عملیات صدگانه به مقدارهزار تومان به نحو مشاع سهیم خواهد بود.
بنابراین، چنین سرمایه اى در همه عملیات صدگانه، مشارکت خواهد داشت، و چون یک هزارم کل سرمایه در همه معاملات است، بنابراین یک هزارم کل سود نیز در پایان مدت مضاربه، از آن سرمایه این مضارب مى شود.
و در صورتى که سرمایه مضارب، تنها در بخشى از مدت سرمایه گذارى، شرکت کرده باشد، ضرب در کسر کل مدت مى شود.
بنابراین تا این جا، مشارکت به نحو مشاع در عملیات جارى بانک، به هر یک از صورت هاى آن، بدون اشکال است.
عمده اشکال در صورتى است که عمل مضاربه در تجارت قبلا در بخشى از سال مالى، پیش از سپرده گذارى سرمایه هاى جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط در این فرض است که باید براى توجیه مشارکت مشاع سرمایه هاى جدید راهى اندیشید. البته این فرض مانند فرض اول نادر نیست و زیاد اتفاق مى افتد.
براى پاسخ به این اشکال فرض زیرا را مطرح مى کنیم و در صورتى که این فرض از جهت فقهى قانع کننده باشد، مى توان آن را پاسخى بر این اشکال در نظر گرفت.
فرض چنین است که سرمایه اى که مضارب به بانک مى سپرد با این شرط باشد که به نسبت، در کلیه سودهاى عملیات سال مالى جارى سهیم باشد حتى عملیات بازرگانى که به اتمام رسیده است. براى روشن شدن مطلب، بهتر است مساله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود، و حل تداخل و پیچیدگى هاى آن را به فرمول هاى ریاضى محول کنیم.
فرض کنیم که قبلا کارى به وسیله بانک، به حجم یک صد هزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است.پس از آن، عمل دیگرى صورت مى گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصى پس ازانجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه اى به مبلغ یک صد هزار تومان، یعنى نصف کل سرمایه اى که براى عمل دوم لازم است، در این کار با بانک شرکت مى کند. على القاعده سود او 500/12 تومان مى شود، ولى ممکن است که او در مشارکت خود شرط کند که او را در سود هر دو عمل، به نسبت شرکت دهند. یعنى او را در یک سوم ازسود مجموع هر دو عمل سهیم کنند، زیرا در این صورت کل سرمایه عمل اول و دوم، سى صد هزار تومان است وسهم مضارب جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل او و دوم 000/45 تومان خواهد بود که سهم سرمایه گذار جدید یک سوم آن، یعنى 000/15 تومان مى شود، نه 500/12 تومان (که بر اساس فرض اول بود).
اگر چنین شر یا وضعى بى اشکال باشد، مشکل فقهى این گونه مشارکت هاى مشاع حل مى شود، و حل مشکل تداخل و پیچیدگى مسائل آن را، که بر آمده از کثرت عملیات است، مى توان به محاسبه هاى ریاضى واگذار کرد.
تبلیغات
