"قواعد فقهى(10) قاعده(ما یضمن)-2 " (مقاله ترویجی حوزه)

در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى نوبت به قاعده (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) رسید. دربخش پیشین(شماره 22مجله) پاره اى از
 مطالب این قاعده بررسى شد، از جمله:1. اهمیت قاعده، 2. جایگاه قاعده، 3.تقریر محل بحث، 4.مفهوم ضمان ، 5. ادله اصل قاعده.
ادامه بحث را با مطالب ذیل پى مى گیریم:
6. ادله عکس قاعده، 7.احتمالات در مفهوم قاعده، 8.حکم صورت جهل مشترى به فساد عقد، 9.موارد نقض عکس قاعده، 10.ضمان منافع، 11.حکم رد
 مقبوض به عقد فاسد، 12. حکم هزینه رد، 13. مثلى و قیمى.
ادله عکس قاعده
براى عکس قاعده یعنى (مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) به ادله اى چند تمسک شده است. این ادله به دو قسم قابل تقسیمند: ادله لبى ولفظ ى. دراین
 بخش بعضى از این ادله نقد و بررسى مى شود.
الف ) اجماع
برخى از فقها از جمله ادله اصل و عکس قاعده را اجماع دانسته اند. صاحب بلغة الفقیه پس ازتجزیه و تحلیل معناى قاعده درمقام تبیین ادله مى نویسد:
عمده ادله اى که مى تواند کلیت اصل و عکس قاعده را اثبات کند اجماع مستفیض و قاعده اقدام است.()
استدلال به اجماع در چنین مواردى ناتمام است، زیرا اولا، از نظر صغرا(اتفاق تمام فقها بر قبول عکس قاعده) قابل اشکال است و ثانیا، به فرض
قبول صغرا اشکال کبروى وارد است، زیرا اگربه قطع نگوییم چنین اجماعى مدرکى است دست کم احتمال مدرکى بودن داده مى شود. بنابراین نمى تواند
 کاشف از قول معصوم باشد، پس حجت نخواهد بود.
ب) اولویت
دلیل دیگر براى اثبات عکس قاعده، اولویت است. با این توضیح که اگر در عقدهاى صحیح مانند عاریه و هبه ضمان نباشد در فاسد این عقد ها به
طریق اولى ضمان نخواهد بود. شیخ طوسى در کتاب رهن در باره فرق گذاشتن میان بیع و رهن و این که اگر شخصى چیزى را به عنوان رهن در
 برابر قرض پیش کسى بگذارد و بگوید:
اگر درمدت یک ماه قرض را پرداخت نکند مال مرهون به عنوان بیع از آن مقرض(صاحب پول)باشد، دراین صورت بیع و رهن باطل و اگر مال رهنى
 در این یک ماه تلف شود متعلق ضمان نخواهد بود، زیرا عقد صحیح رهن مورد ضمان نیست تا چه رسد به باطل آن.
وى مى نویسد:
اگر مال رهنى دراین یک ماه تلف شود مورد ضمان نیست، زیرا عقد صحیح رهن متعلق ضمان نیست تا چه رسد به عقد فاسد رهن. اما پس از یک ماه
 اگر تلف شود مورد ضمان است، زیراپس از آن، مال رهنى به عنوان بیع فاسد در دست اوست و اجماعا بیع صحیح و فاسد متعلق ضمان است.
ملاحظه مى شود که شیخ طوسى در مقام تبیین عدم ضمان درعقد رهن باطل به قاعده اولویت استدلال کرده و گفته که چون عقد صحیح رهن ضمان آور
 نیست، فاسد آن به طریق اولى ضمان آور نخواهد بود.
نقد و بررسى:
 ممکن است به استدلال به اولویت عکس قاعده اشکال شود که تلازمى میان نبودضمان در عقد صحیح رهن و همانند آن باضمان فاسد آنها نیست، زیرا:
اولا، شاید شارع از آن جهت که صحیح را امضا کرده حکم به ضمان نکرده، چون نیازى نبوده پس از رضایت دو طرف عقد و حکم شارع به صحت،
 حکم به ضمان شود برخلاف صورتى که عقد فاسد باشد و شارع حکم به صحت نکند.
از همین رو حضرت امام درمقام نقد استدلال شیخ طوسى مى نویسد:
برکلام شیخ طوسى(بیان اولویت) اشکال شیخ انصارى وارد است، چون احتمال دارد سبب ضمان امرى باشد که تنها درمعامله صحیح بر طرف شده
 باشد و در عقد فاسد باقى باشد.
ثانیا، برفرض تنزل و قبول جریان سبب عدم ضمان در عقد صحیح و فاسد، اولویت راه ندارد،زیرا علت و ملاک نبود ضمان(اقدام برمجانیت) درهردو مورد
 به صورت یکسان جارى است.
محقق نایینى دراین باره مى نویسد:
اولویتى درمیان نیست... ، زیرا منشا نبودن ضمان درعقد صحیح با فرض وجود مقتضاى ضمان مانند ید، اتلاف و استیفا اقدام برمجانیت است و این
 ملاک درعقد فاسد نیز جریان دارد.
ازاین عبارت استفاده مى شود ایشان تنها اولویت نبودن ضمان را درعقد هاى فاسدى که صحیح آنها متعلق ضمان نیست رد کرده، ولى اصل دلیل نفى
 ضمان(قاعده اقدام برمجانیت) رادر چنین مواردى پذیرفته است.
ج) استیمان
دیگر از ادله عکس قاعده را مى توان قاعده (استیمان) به شمار آورد. به این بیان که روایات فراوانى دلالت دارد اگر مال کسى را در اختیار دیگرى بدون
 قصد تملیک قرار دهد مانندعاریه() یا اگر مالى را به عنوان امانت در اختیار دیگرى قرار دهد تا آن را حفظ کند مانند()ودیعه یا اگر مالى را در اختیار
 دیگرى قرار داد تا حقش را از آن استیفا کند مانند اجاره عین یا مالش را دراختیار کسى قرار دهد تا درملک او کارى انجام دهد مانند باب اجاره برعمل
 یا مالش را به عنوان رهن نزد شخصى قرار دهد مانند باب رهن ، درهیچ یک ازاین موارد اگر تلف شود ضمانى در کار نیست. از این روایات یک
 قاعده کلى مى توان استخراج کرد مبنى بر این که درهر عقدى که صحیح آن متعلق ضمان نیست فاسد آن نیز متعلق ضمان نخواهد بود، زیرا ید گیرنده
 امانى است و امین، ضامن نیست. بنابراین عکس قاعده، برهانى خواهد بود.
اشکال:
 () قاعده ید درتمامى موارد دلالت دارد برضمان و از این قاعده برخى از عقودصحیح همانند اجاره ، عاریه، ودیعه و رهن خارج شده و عقود فاسد
 همچنان تحت قاعده یدنسبت به ضمان باقى است. پس مدلول عکس قاعده ناتمام خواهد بود.
جواب:
 شیخ انصارى در پاسخ به این اشکال مى نگارد:
به همان دلیل(قاعده استیمان) که عقود صحیح از تحت قاعده ید و ضمان خارج شده، عقد فاسدنیز خارج مى شود و آن دلیل، عموم ادله اى است که دلالت
 دارد اگر مالک کسى را ضامن نکند،از آن جهت که مالش را مجانى به او تملیک کرده یا او را مسلط برانتفاع از آن کرده یا مال را پیش او امانت گذاشته یا
 مالش را جهت استیفاى حقش پیش او گذاشته... ، ضامن نخواهد بود.
نقد و بررسى:
 استدلال به قاعده استیمان از جهاتى اشکال دارد، از جمله:
اولا، درمواردى که عقد صحیح ضمان ندارد از آن جهت است که مالک، مال را رایگان دراختیار دیگرى قرار داده است.
بنابراین قاعده ید دراین عقود راه ندارد و خروج آنها از تحت قاعده ید تخصصى است و ادعاى شیخ مبنى بر این که با قاعده استیمان این عقود
 تخصیص مى خورند و از تحت قاعده ید خارج مى شوند، درست نیست.
ثانیا، قاعده استیمان درعقود فاسدى که صحیح آنها ضمان ندارد، راه ندارد، زیرا اگر چه مالک ملکش را مجانى و بدون ضمان دراختیار دیگرى قرار
 مى دهد، لیکن این قصد مجانى بودن مشروط به صحت عقد است، یعنى چون عقد اجاره یا عاریه یا ودیعه را صحیح مى داند، قصدمجانى مى کند و
 در عقد فاسد چنین قصدى از سوى مالک نشده است.
به نظر مى رسد دلیل نبودن ضمان در عقود فاسدى که صحیح آنها ضمان ندارد این است که اثبات ضمان نیاز به دلیل دارد، زیرا ضمان، حکم شرعى
 وضعى است و باید دلیل داشته باشد .
و درمورد بحث هیچ دلیلى بر ضمان نداریم، زیرا مهم ترین دلیل بر ضمان درعقدها عبارتند از:سیره عقلا و قاعده هاى ید، احترام ولاضرر و هیچ یک
 از اینها در این جا راه ندارند، زیرا باتوجه به این که مالک، مال را به رایگان در اختیار دیگرى قرار داده احترام آن را خودش نادیده گرفته و چون قصد
 ضمان نداشته، نبودن ضمان، ضرر بر مالک نیست و از سوى خود مالک اقدام به ضمان نکرده و سیره عقلا در چنین مواردى نیز ضمان نیست، مگر
 تلف مال درعقدفاسد از روى افراط و تفریط باشد. آیت لله خویى پس از اشکال به ادله عکس قاعده مى نگارد:
تحقیق اقتضا مى کند که بگوییم : دلیل عکس قاعده عبارت است از: نبود دلیل بر ضمان درموارد عقد فاسدى که صحیح آن ضمان ندارد.()
احتمالات درمفاد قاعده
فقها در باره معناى مستفاد از قاعده(اصل قاعده و عکس آن) نظر یکسان ندارند و دراین باره بحث هاى زیادى مطرح شده است. از آن جا که سید
 میرعبدالفتاح مراغه اى () از دیگران با دقت و تفصیل بیشترى بحث را پى گرفته خلاصه مطالب ایشان مطرح و سپس نقد و بررسى خواهد شد.
وى هشت احتمال را به شرح زیر مورد بررسى قرار داده است:
الف) مقصود از اصل قاعده(مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) این است که هر عقد صحیح معاوضى که مورد ضمان است فاسد آن نیز ضمان آور است
 و مفاد عکس این است که هرعقدصحیحى که ضمان ندارد فاسدش نیز ضمان آور نیست،مانند ودیعه، سرمایه در عقد مضاربه،عین اجاره داده شده وهبه
 بدون عوض.
ب) مقصود از اصل قاعده این است که اگر درعقد صحیح مال تلف شود و مورد خسارت وغرامت باشد در فاسد آن عقد نیز اگر مالى تلف شود این گونه
است. بنا براین عقدهاى مجانى همانند عقدهاى معاوضى داخل دراصل خواهد بود، زیرا درعقد صحیح مجانى مانند هبه بى عوض اگر مال تلف شود از
 متهب(گیرنده) به شمار مى آید، همچنین درهبه فاسد.
مراد از عکس این است که اگر در عقد صحیحى مال تلف شود و مورد خسارت و غرامت نباشد، در فاسدش نیز مورد ضمان نخواهد بود، مانند تمام
 عقدهاى مربوط به امانات.
ج) مقصود از اصل قاعده تبیین مقدار و جنس مورد ضمان است، یعنى اگر درصحیح، جنس مورد ضمان مثلى است در فاسد نیز همان گونه است.
د) اصل قاعده براى بیان ضمان عهده است، یعنى همان گونه که اگر درعقد صحیحى معلوم شودمبیع ملک دیگرى است بایع ضامن است در فاسد نیز
 همین گونه خواهد بود و اگر درعقدصحیحى ضمان غرامت نباشد درفاسد آن نیز نخواهد بود.
ه) اصل قاعده تنها ناظر به ضمان ثمن درعقدهاى صحیح است، پس در فاسد آن نیز چنین ضمانى خواهد بود. بنابراین اگر در عقد صحیحى نسبت به ثمن
 ضمان باشد درفاسد آن نیزثمن مورد ضمان خواهد بود واگر درعقد صحیحى ثمن متعلق ضمان نبود درفاسدش نیز چنین است. اما قاعده نسبت به ضمان
 و عدم ضمان مثمن ساکت است.
و) برعکس صورت پنجم، اصل و عکس تنها ناظر به ضمان و عدم ضمان مثمن هستند، نه ثمن.
ز) اصل قاعده در مقام بیان ضمان اجزا و ابعاض ثمن و مثمن است. بنابراین اگر درعقدصحیحى جزء و بخشى از ثمن و مثمن مورد ضمان باشد در
 فاسدش این ضمان هست، مانندعقد اجاره و بیع و اگر درعقد صحیحى اجزا و ابعاض مورد ضمان نباشد درفاسد آن موردضمان نیست، مانند عقد جعاله
 و سبق و رمایه.
ح) قاعده تنها ناظر به مهریه زنان است.
نقد و بررسى:
 به نظر مى رسد شش احتمال آخر بسیار دور از صواب بوده و ارزش نقد وبررسى ندارند، هرچند درکلام محقق مراغه اى آمده است، زیرا افزون
 بر این که خلاف ظاهراست به دخل و تصرف زیاد نیاز دارد. البته چهار احتمال آخر نسبت به احتمال پنجم و ششم بیشتر خلاف ظاهر است.
در هر صورت جهت روشن شدن مستفاد از اصل و عکس، لازم است واژه هاى کلیدى قاعده بررسى و تبیین شود:
1. عقد
جهت روشن شدن معناى (عقد) درقاعده بنابر این که عنوان قاعده، (کل عقد یضمن ا) باشد،توجه به نکاتى ضرورى است:
الف) عقد در لغت به معناى عهد مطلق یا عهد مشدد آمده ، ولى در اصطلاح فقها به معناى رابطه اى است که از طریق ایجاب و قبول حاصل مى شود.
 بنابر این عنوان عقد شامل عقد هاى لازم وجایز مى شود.
ب) فراگیرى قاعده نسبت به ایقاعات بستگى دارد به این که عنوان قاعده، (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده)باشد. دراین صورت (ما)ى موصول،
 عمومیت دارد و افزون بر عقود، ایقاعات را فراگیر است و اگر عنوان قاعده، (کل عقد یضمن ا) باشد ممکن است گفته شود: کلمه عقدظهور دارد در عقد
 هایى که دو طرف دارد.
ج) عقود در ارتباط با ضمان سه دسته اند:
1 . عقودى که در نوع و طبیعت موجب ضمان هستند، مانند بیع که در ضمن نسیه و نقد ، صرف و سلم و نیز اجاره بر عین و عمل و همچنین نکاح
 در دائم و موقت موجب ضمان هستند.
2 . عقودى که نوع و ماهیت آنها درضمن هر فرد و صنفى که باشد موجب ضمان نیست، مانندوصیت و ودیعه .
3. عقودى که نوع آنهاضمان آور نیست، ولى برخى از اصناف آن موجب ضمان است، مانند هبه و عاریه که نوع آن دو ضمان آور نیست ولى هبه
 معوض و عاریه طلا و نقره ضمان آور است.
درهر صورت هریک از این سه قسم و نیز عقدهاى لازم و جایز مصداق قاعده هستند و نیزایقاعات بنابر این که عنوان قاعده، (ما یضمن بصحیحه) باشد.
2.عموم
در مورد مراد از عموم قاعده چه با عبارت (مایضمن) باشد یا (کل عقد) احتمالاتى وجود دارد:
الف) مقصود از (کل عقد) انواعى است، یعنى هر عقدى که نوع صحیح آن ضمان آور است،فاسد آن نیز ضمان آور است و برعکس، عقدى که نوع آن
 ضمان آور نیست فاسدش نیز ضمان ندارد.
بنابراین عقد هبه اى که صحیح آن ضمان آور است مانند هبه معوضه فاسدش نیز ضمان آوراست، زیرا نوع هبه ضمان ندارد و نیز مصالحه
 معاوضى(صلح چیزى در برابر چیز دیگر) نبایدضمان داشته باشد، زیرا نوع صلح ضمان ندارد.
ب) مراد از عموم، اصنافى است، یعنى هرعقدى که صنف صحیح آن ضمان داشته باشد،فاسدش نیز ضمان خواهد داشت. براساس این احتمال هبه
 معوضه که صنفى از عقد هبه است چون صحیح آن ضمان دارد، فاسدش نیز ضمان دارد.
ج) مقصود از عموم در(کل عقد) افرادى است، یعنى هرفردى از عقد که صحیح آن ضمان داشته باشد، فاسدش نیز ضمان دارد. بنابراین بیع بى ثمن، و
 اجاره بى اجرت خارج از قاعده خواهدبود، زیرا بیع بى ثمن و اجاره بى اجرت اگر صحیح باشد ضمان ندارد. پس فاسد آن نیز ضمان ندارد.
فقها در تعیین عموم، نظر واحد ندارند و اختلاف زیادى میان آنهاست.
به نظر مى رسد عموم درقاعده، افرادى باشد، یعنى هرعقدى که از نظر شخصى صحیح آن ضمان آور باشد فاسد آن نیز ضمان دارد. بنابر این عاریه
 ذهب و فضه و هبه معوض و صلح معاوضى اگر فاسد باشند ضمان دارند، زیرا صحیح آنها ضمان دارد هرچند نوع آنها ضمان ندارد و بیع بى ثمن و
 اجاره بى اجرت نیز اگر فاسد باشد ضمان ندارد، زیرا بر فرض صحیح بودن چنین بیع و اجاره اى، ضمان ندارد.
دلیل چنین ادعایى این است که ظهور اولى عموم چه مستفاد از (کل عقد) باشد و چه مستفاد از(ما)ى موصول در (مایضمن) منصرف به افراد است، به
 ویژه اگربپذیریم این قضیه از قضایاى حقیقى است وحکم به لحاظ افراد منحل مى شود. افزون بر این اگر عموم انواعى باشد، لازمه اش خروج بعضى
 از مصادیق قاعده است.
اشکال:
 برخى از بزرگان ا زجمله شیخ اشکال کرده اند که ظهور جمله (مایضمن) این است که عقد باید در حال حاضر، هم فرد صحیح و هم فرد فاسد
داشته باشد و اگر مقصود عموم افرادى باشد یک فرد نمى تواند هم صحیح و هم فاسد باشد، برخلاف این که اگر عموم، انواعى یااصنافى باشد که فرد
 صحیح و فاسد بالفعل تصور مى شود.
 جواب:
 حضرت امام در پاسخ این اشکال مى نگارد:
این قضیه شرطیه متصل است. بنابر این حکم روى موضوع فرضى رفته و لازم نیست فردصحیح و فاسد بالفعل موجود باشد.
3.ضمان
تبیین و تحلیل معناى (ضمان) که چهار بار در قاعده تکرار شده، نیازمند توجه به چند مطلب است:
الف) پیش از این(دربخش اول مقاله) مطالبى در باره ضمان مورد بررسى قرار گرفت، ازجمله این که ضمان به معناى تدارک چیزى است که در دست
 شخصى تلف شده است. احتمالات مطرح دیگر درست نیست.
ب) سه گونه تدارک و جبران (ضمان) ممکن است:
1 . تدارک به عوض جعلى یعنى پرداخت همان چیزى که دو طرف عقد به آن راضى شده اند وشارع نیز آن را امضا کرده است و در هر عقدى نام ویژه
 اى دارد، مانند(ثمن المسمى) در بیع و(اجرة المسمى) در اجاره و (مهر المسمى) درنکاح.
2. تدارک به عوض واقعى و آن عبارت است از : مثل در اجناس مثلى و قیمت در اموال قیمى.دراین تدارک رضایت و توافق دو طرف عقد ملاک نیست.
3. تدارک به اقل امرین و آن عبارت است از: پرداخت هرکدام از عوض واقعى یا جعلى که ارزش کمترى دارد.
ج) جهت روشن شدن این که (ضمان) در قاعده درکدام یک از این سه معنا وضع شده احتمالات متصور باید بررسى شود:
1. (ضمان) مشترک لفظ ى میان هرسه معنا باشد. از آن جا که اشتراک لفظ ى(وضع مستقل) نیاز به دلیل دارد و دلیلى برآن اقامه نشده این احتمال منتفى
 است و در صورت شک، اصل عدم وضع مستقل براى هریک از سه معنا جریان دارد.
2. مشترک معنوى میان هرسه معنا باشد، یعنى براى جامع تدارک به عوض وضع شده و این تدارک به عوض کلى است و افرادى دارد و براى تعیین یکى
 از آنها نیاز به قرینه دارد.
3. وضع شده براى تدارک به عوض واقعى(معناى دوم) و حمل بر دو معناى دیگر محتاج به قرینه است.
4. ضمان درقاعده به معناى تدارک جعلى باشد، چه درعقد صحیح و چه درعقد فاسد.
5. ضمان درقاعده به یک معنا نیست، بلکه ضمان درعقد صحیح به معناى تدارک به عوض جعلى و درعقد فاسد به معناى تدارک به عوض واقعى است.به
 نظر مى رسد با توجه به این که مهم ترین دلیل بر ثبوت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، سیره عقلاست، مى توان گفت: ضمان در قاعده به معناى تدارک
 عوض واقعى است، زیرا خردمندان تدارک را با عوض واقعى(مثل یا قیمت) لازم مى دانند نه با عوض مسمى یا اقل امرین.
4.حرف با
از جمله واژه هایى که درمفهوم قاعده نقش دارد حرف (با) است. بدین منظور یادآورى چندنکته لازم است:
الف) حرف (با) معانى مختلفى دارد که دو معناى آن با بحث ارتباط دارد:
1 . به معناى (فى)(ظرفیت) باشد، مانند ( جلست بالمسجد) بنابراین، معنا عبارت است از:هرعقدى که در صحیح آن ضمان است در فاسدش نیز ضمان است. اما نسبت به علت و منشاضمان که عقد است یا قبض و یا عقد و قبض با همدیگر چیزى استفاده نمى شود.
2. (با) به معناى سببیت باشد، مانند (ضربت زیدا بسوء ادبه) بنابراین، معنا عبارت است از:هرعقدى که صحیح آن سبب ضمان باشد، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود.
ب) درباره منشا ضمان، سه احتمال تصور دارد:
1 . منشا ضمان عقد است و قبض، وفا به عقد است،
2. منشا ضمان قبض است،
3. منشا عقد و قبض است.
اگر(با) به معناى سبب باشد و مراد سببیت تام باشد احتمال اول تایید مى شود و اگر (با) به معناى سببیت ناقص باشد احتمال سوم درست خواهد بود واگر عقد هیچ گونه تاثیرى در ضمان نداشته باشد احتمال دوم صحیح خواهد بود.
ثمره بحث این است که اگر (با) به معناى سببیت تام باشد تمام منشا ضمان، عقد خواهد بود وقبض مبیع هیچ گونه نقشى نخواهد داشت. دراین صورت به مواردى نقض مى شود، از جمله:بیع سلم، زیرا عقد علت تامه ضمان نیست، بلکه پس از دریافت ثمن، ضمان نسبت به تحویل مثمن درزمان مورد توافق تحقق پیدا مى کند و نیز در بیع صرف(طلا و نقره)، زیرا تا در مجلس،ثمن و مثمن دریافت نشود ضمان محقق نمى شود.
اما اگر(با) به معناى سببیت ناقص باشد چنین نقض هایى به قاعده وارد نخواهد شد. پیش ازرسیدگى به احتمالات، لازم به یاد آورى است این بحث درخصوص عقد صحیح مطرح است،زیرا در عقد فاسد مورد توافق همه فقهاست که تا قبض نشود ضمان نیست، چون فرض، فسادعقد است و هیچ گونه نقشى در ایجاد ضمان ندارد. از این رو فقها براى تصحیح نسبت ضمان به عقد فاسد در جمله (یضمن بفاسده) توجیهاتى کرده اند.()
از سوى دیگر ثمره فقهى میان این که (با) به معناى ظرفیت باشد یا سببیت این است که درصورت دوم ضمان درعقد فاسد هنگامى ثابت مى شود که عقد صحیح به گونه مستقل موجب ضمان باشد نه با شرط ولى اگر (با) به معناى ظرفیت باشد در هر جا که عقد صحیح ضمان داشته باشد عقد فاسد هم ضمان خواهد داشت، چه ضمان از خود عقد ناشى شود یا از شرط. بنابراین عقد ودیعه صحیح موجب ضمان نیست ولى اگر شرط ضمان شود این شرط موجب ضمان خواهد بود.دراین صورت اگر (با) به معناى سببیت باشد ضمان در عقد ودیعه فاسد، ضمان نخواهد بود هر چند شرط فساد شده باشد و اگر (با) به معناى ظرفیت باشد عقد ودیعه فاسد که شرط ضمان شده ضمان آور است.
پس از یاد آورى ثمره اختلاف در معناى (با)، به نظر مى رسد این حرف به معناى ظرفیت است،زیرا سیاق عبارت ظهور دارد در این که (با) در جمله (یضمن بصحیحه) با جمله (لایضمن بفاسده) به یک معناست و اگر (با) به معناى سببیت باشد معناى (با) در عقد صحیح و فاسد تفاوت خواهد کرد، چون عقد فاسد هیچ تاثیرى در تحقق ضمان ندارد. بر خلاف عقد صحیح که علت تامه یا ناقصه در ضمان است. از سوى دیگر اگر(با) به معناى سببیت باشد درمواردى که ضمان درعقد صحیح ناشى از شرط باشد شامل نمى شود، درحالى که این موارد نیز داخل درموردبحث است.
ادله دیگرى درباره صحت این مدعا ممکن است اقامه شود که جهت طولانى نشدن از ذکر آنهاخوددارى مى شود و از آن جا که (با) به معناى ظرفیت است نوبت به بحث از این که سببیت تام صحیح است یا ناقص، نمى رسد.
جهل به فساد
عقدبراى ترتیب اثر قاعده آیا آگاهى از فساد عقد شرط است یا نه؟ دراین مساله چهار صورت قابل فرض است:
الف) هم دهنده(مشترى) و هم گیرنده(بایع) از فساد معامله بى اطلاع باشند،
ب) هردو عالم به فساد باشند،
ج) دهنده جاهل و گیرنده عالم باشد،
د) عکس صورت سوم، دهنده عالم و گیرنده جاهل باشد.
هرچند احتمال دارد حکم هریک از این چهار صورت با همدیگر تفاوت کند، لیکن برموردى که دلیل اقامه شده بر عدم ضمان، صورت چهارم است و اگر ضمان دراین مورد ثابت شود درموارد دیگر به گونه قطع ضمان خواهد بود و اگر ضمان دراین صورت ثابت نشود جاى بحث از صورت هاى دیگر است. از این رو در آغاز به تحلیل ادله اى که از سوى فقها برعدم ضمان صورت چهارم اقامه شده و یا ممکن است اقامه شود مى پردازیم و اگر دلالت این ادله تمام باشد، از حکم ضمان صورت هاى دیگر بحث خواهد شد.
الف) قاعده غرور
ممکن است گفته شود در صورت چهارم که قابض از فساد عقد بى اطلاع است و دافع با آگاهى از فساد عقد، مالش را به او مى دهد مصداق قاعده غرور است، زیرا با توجه به علم دهنده وجهل گیرنده به بطلان عقد این کار نوعى فریب دادن به شمار مى آید و در قاعده غرور ثابت شده مغرور(فریب خورده) ضامن نیست.
نقد و بررسى: درست است مغرور ضامن نیست ولى مورد بحث مصداق قاعده غرور نیست،چون قابض اقدام برضمان کرده و مال را به قصد مجانى بودن تصرف نکرده است، برخلاف باب غرور، زیرا مغرور درمال به قصد عدم ضمان و مجانى بودن تصرف مى کند و جهل قابض سبب نمى شود تا اقدام به تصرف درمال به قصد ضمان نباشد، ولى جهل او موجب مى شودحکم تکلیفى(حرمت تصرف) اگر باشد برداشته شود.
البته با قاعده غرور مى توان ضمان بیشتر از عوض مسمى را منتفى کرد، زیرا قابض تنها به مقدارعوض مسمى اقدام به ضمان کرده است.
ب) امانت
ممکن است گفته شود: درمورد بحث که دافع چون عالم به فساد است، دادن مال به قابض داخل در عنوان امانت است و درجاى خودش ثابت شده ید امانى مورد ضمان نیست.
محقق ایروانى پس از تقسیم صورت هاى مختلف تسلیم مال از جهت علم و جهل به بطلان عقد مى نویسد:
اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد و مالش را در اختیار طرف مقابل بگذارد، این کار نشان مى دهد که او راضى شده مالش در اختیار دیگرى باشد، هرچند شارع آن را امضا نکرده است. ازاین رو مال به عنوان امانت مالکى خواهد بود و اگر تلف شود، مورد ضمان نیست و اگر تلف نشود رد آن بر گیرنده واجب نیست، مگر مالک آن را درخواست کند.()
نقدوبررسى: این استدلال درست نیست، زیرا دافع مالش را به عنوان امانت به قابض نداده بلکه به قصد تملیک دراختیار او گذاشته، زیرا دهنده از باب وفاى به عقد(فاسد) مال را تسلیم قابض مى کند نه به عنوان امانت. شیخ انصارى در این باره مى نویسد:
علم دافع به فساد معامله سبب نمى شود تا تسلیم مال به قابض مصداق امانت مالکى شود، زیراتسلیم مال به قصد تملیک و این که مال ملک قابض است انجام گرفته.}hS)()
شاهد برصحت مدعاى شیخ انصارى این است که قابض مال را در مقابل پرداخت عوض مى گیرد و دافع نیز آن را در مقابل گرفتن عوض تسلیم مى کند. بنابراین ضمان هست مگر این که بایکى از مسقطات، ضمان منتفى شود.
شاهد دیگر این که اگر قابض پس از قبض، علم به فساد پیدا کند حق تصرف ندارد، درحالى که اگر مالک به قصد مجانى داده باشد تصرف جایز و حرمت تکلیفى نخواهد داشت.
به نظر مى رسد در تحقق ضمان فرقى میان جهل و علم او نباشد، زیرا مسقط ضمان ، یا امانت مالکى است یا امانت شرعى و هیچ یک از این دو، درمورد بحث وجود ندارد، زیرا دافع قابض را از نظر عقلایى یا شخصى مالک مى پندارد.
گذشته از آنچه ذکر شد در احکام وضعى علم و جهل تاثیر ندارد. از این رو احکام وضعى حتى در موارد جهل و نسیان و خطا نیز جارى است. پر واضح است ضمان یکى از احکام وضعى است ولى نسبت به حکم تکلیفى تصرف باید گفت: جایز نیست مگر رضایت مالک پس از علم به فساد عقد احراز شود، زیرا حکم تکلیفى دایر مدار علم مکلف است. از این رو اگر رضایت مالک نسبت به تصرف احراز نشود تصرف جایز نیست هر چند در واقع راضى باشد.
موارد نقض عکس قاعده
عکس قاعده(مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) درمواردى نقض شده است، از جمله:
1. اگر محرم از محل(شخص غیر محرم)() صیدى را به عنوان استعاره بگیرد این عقد ازنظر وضعى باطل است نه از آن جهت که نهى درمعاملات موجب فساد است، بلکه از آن جهت که قوام عاریه به جواز انتفاع مى باشد و درمورد بحث محرم نمى تواند صید را نگه دارد و بهره ببرد.
اما از نظر تکلیفى برخى از فقها گفته اند: باید صید را به مالک برگرداند. برخى دیگر براین باورند که واجب است صید رها شود و در نتیجه محرم قیمت آن را براى مالک ضامن است.
بنابر مبناى دوم عکس قاعده نقض مى شود، زیرا درعقد عاریه صحیح، مستعیر ضامن مال مورد استعاره نیست مگر درحفظ آن افراط و یا تفریط صورت گیرد. پس باید در عاریه فاسدهم ضامن نباشد ولى در این مورد فقها فتوا به ضمان داده اند.
2 . درعقد صحیح، مشترى تنها نسبت به عین مبیع ضامن است و با پرداختن ثمن مسمى(قیمت تعیین شده) منافع آن را ضامن نیست. اما در عقد فاسد اگر مبیع منافعى داشته باشد و مشترى آنهارا استیفا کند به طور قطع ضامن است و اگر آن منافع تلف شود نیز از نظر بسیارى فقیهان مشترى ضامن است درحالى که براساس قاعده نباید ضامن باشد، چون درصحیح آن ضامن نیست، پس قاعده دراین جا نقض شده است.
3. اگر درعقد صحیح، مبیع حیوان صاحب حمل باشد و عقد نسبت به حمل مطلق باشد و شرط نشود ملک بایع باشد یا مشترى، دراین صورت بسیارى از فقها آن را ملک بایع دانسته اند و اگربدون افراط و تفریط تلف شود مشترى ضامن نیست.
اما درعقد فاسد اگر تلف شود، ضامن است با این که درعقد صحیح ضامن نیست.
4. درعقد صحیح شرکت، هریک از شرکا اگر در مال مورد شرکت تصرف کنند وبى افراط وتفریط تلف شود ضامن نیستند برخلاف عقد فاسد شرکت، زیرا اگر هریک از شرکا تصرف کنند و تلف شود ضامنند، هرچند افراط و تفریط نکرده باشند.
نقد و بررسى: به نظر مى رسد این نقض ها باعث بى اعتبارى قاعده و عکس آن نمى شود، زیرااز هریک از آنها جواب هاى متعدد داده شده یا ممکن است داده شود، از جمله:
اولا، درصورتى این چهار مورد نقض براى عکس قاعده به شمار مى آید که ضمان در این موارد ثابت شده باشد درحالى که اصل ثبوت ضمان اختلافى است.
ثانیا، بر فرض قبول ضمان، نقض درصورتى وارد است که منشا آن تلف باشد نه اتلاف.دربسیارى از این موارد به فرض قبول، منشا آن اتلاف است نه تلف و ضمان در قاعده از باب تلف است نه اتلاف.
ثالثا، نقض هنگامى وارد است که قاعده قابل تخصیص نباشد و الا دلیل ضمان دراین مواردسبب تخصیص عکس قاعده خواهد بود، مانند دیگر عمومات و مطلقاتى که با تخصیص بعضى از افراد از تحت آنها خارج مى شود.
جواب هاى دیگر نیز در باره این نقضها مطرح است که ذکر آنها سبب طولانى شدن است .
ضمان منافع
یکى از مطالب قابل توجه و کاربردى در قاعده (مایضمن) ضمان منافع مالى است که در عقدفاسد گرفته شده است.
این بحث صورت هاى مختلفى دارد، زیرا مال یا انسان مملوک است یا عین مملوک. در هریک از این موارد یا منافع استیفا(بهره بردارى) شده یا استیفا نشده است و از جهت دیگر، منافع یامتصل به شمار مى آید یا منفصل.
از آن جا که حکم فقهى هریک از این اقسام به تفصیل ضمن قاعده ید به تفصیل بررسى شده است و از سوى دیگر بیشتر ادله اثبات ضمان و اشکالات وارد برآن درهردو بحث مشترک است، زیرا مهم ترین دلیل بر ضمان دراین بحث، قاعده ید است. از این رو اجمالى از آن مباحث گزارش و از نقد و بررسى تفصیلى خود دارى مى شود.
الف) منافع مستوفات
مشهور فقیهان بر این باورند که منافع مستوفات مورد ضمان است. دراین باره افزون برگزارش پاره اى از نظریات فقهاى بزرگ از جمله شیخ انصارى () ادله آنها مورد بررسى قرار گرفته:
دلیل اول، اطلاق نبوى معروف (على الید) است که شامل اصل عین و منافع بهره بردارى شده آن نیز مى شود.
دلیل دوم، قاعده احترام مال مسلمان است. این دلیل از قول آخوند خراسانى() گزارش ومورد نقد و بررسى قرار گرفته است.
سپس چهار اشکال اساسى برضمان منافع مستوفات به تفصیل مطرح و پاسخ داده شده است.
ب) منافع غیر مستوفات
درباره ضمان منافع غیر مستوفات، اختلاف میان فقها بیش از ضمان منافع مستوفات است. شیخ انصارى دراین باره پنج نظر را مطرح و ضمن منصفانه تلقى کردن قول پنجم که توقف است وپس از گزارش عباراتى از علامه حلى در تذکره() مبنى بر ضمان، در پایان، قول به ضمان منافع غیر مستوفات را خالى ازقوت() ندانسته و درجاى دیگر از مکاسب قول به ضمان را مشهور میان فقها معرفى کرده است.()
درپایان آن بحث، نظر آخوند خراسانى()، محقق ایروانى(11S)، سید یزدى() ومحقق نایینى() درمجله ملاحظه مى شود.
ج) منافع بردگان
بحث از ضمان منافع بردگان هرچند مورد ابتلا نیست، ولى مطالب آن زمینه ساز قول به ضمان در منافع انسان هاى آزاد است. دراین باره پس از گزارش اقوال، ضمن نقل دو روایت() که براین مدعا دلالت و از نظر سند نیز تمام است، اشکالات به تفصیل نقد و بررسى شده است.
د) منافع حرکسوب
درباره ضمان منافع بهره بردارى شده از انسان آزاد درعقد اجاره فاسد مى توان گفت: مورداتفاق و پذیرش تمام فقیهان است البته اجرة المسمى(کارمزد مورد قرار داد دو طرف) پرداخت نمى شود بلکه اجرة المثل(کارمزدى مناسب با آن کار) به او پرداخت مى شود و اما نسبت به منافع غیر مستوفات میان فقها اختلاف است. برخى همانند محقق یزدى (S2S) بر این مطلب تصریح کرده است.
پس از نقد و بررسى ادله دو طرف در پایان، سه اشکال برضمان منافع غیر مستوفات انسان آزادمطرح و از هرکدام پاسخ هایى داده شده است.
حکم رد مقبوض به عقد فاسد
فرع دیگرى که درقاعده (مایضمن) جاى بحث دارد وجوب رد است. دراین فرع مطالب زیادى مى تواند مطرح شود، از جمله:
الف)از آثار فساد معامله، حرمت نگهدارى مبیع است یا وجوب رد؟
ب) برفرض دوم آیا رد، وجوب فورى دارد یا نه؟
ج) اگر رد نیازمند هزینه باشد برعهده مشترى است یا مالک؟
دراین بخش هریک از این مطالب به اختصار مورد تحلیل و ارزیابى قرار مى گیرد.
شیخ انصارى براین باور است که آنچه واجب شده رد است و این وجوب ، فورى است. براین مدعا ادله اى را اقامه کرده، از جمله:
الف) نفى خلاف: بنابراین که از نظر حکم تکلیفى مشترى نمى تواند در مبیع تصرف کند، مى نگارد :
ظاهرا وجوب فورى رد مبیع درعقد فاسد از سوى مشترى به بایع، برفرض جایز نبودن تصرف مورد اختلاف نباشد. این مطلب از کلام محقق اردبیلى(S2S) نیز استفاده مى شود.(S2S)
نقد و بررسى:بى گمان اگر دافع، نا آگاه به بطلان معامله باشد، گیرنده تکلیفا حق تصرف ندارد واگر تصرف کند وضعا ضامن است. اما اگر دافع، علم به فساد داشته باشد ممکن است بگوییم:هرچند مال برملک مالک اصلى باقى است، لیکن با توجه به آگاهى او از فساد معامله این گونه دادن مال به منزله اجازه و اذن درتصرف است و با اذن درتصرف رد آن واجب نیست مگر مالک مطالبه کند.
اشکال: اجازه تصرف از سوى مالک مقید بود به تصرف مالکانه از سوى گیرنده و چون شارع این ملکیت را امضا نکرده پس جواز تصرف نخواهد بود.
جواب: ملکیت در نظر دافع درمورد بحث حاصل است، زیرا او علم داشت مالکیت شرعى مورد امضاى شارع نیست. با این وصف قصد تملیک ازنظر خودش شد و آن هم بى شک محقق است و مشترى نیز به همین قصد آن را تملک کرده است.
اشکال: قصد تملیک دافع چون از سوى شارع امضا نشده، لغو است.
جواب: قصد دو جهت دارد: یکى جهت تملیکى و دیگرى جهت اذنى.
جهت اول با عدم امضا از سوى شارع لغو مى شود ولى جهت دوم باقى است. محقق یزدى در این باره مى نویسد:
تملیک ازسوى مالک دو حیثیت دارد: یکى جهت اذنى و دیگرى جهت تملیکى. حیثیت دوم راشارع امضا نکرده ، چون حصول تملیک را مشروط به صیغه صحیح مى داند که منتفى است اماحیثیت اذنى مشروط به اجازه شارع نیست. از این رو چنین اذنى اثر دارد و در نتیجه تصرف گیرنده جایز و رد آن واجب نیست تا چه رسد وجوب رد، فورى باشد.(S2S)
آخوند خراسانى نیز براین باور است که اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد دادن مال با توجه به این علم رضایت به شمار مى آید، هرچند دادن مال به قصد وفاى به عقد باشد. بله اگر علم به فساد نداشته باشد دادن مال از سوى دافع به قابض رضایت محسوب نمى شود.(S2S)
ب) روایت: استدلال دیگر شیخ بروجوب رد، روایت است. درابتدا مى فرماید:
نگهدارى هرچند در یک لحظه تصرف در مال غیر به شمار مى آید و جایز نیست، به دلیل فرمایش امام زمان روحى له الفدا : (تصرف بى اجازه درمال دیگران براى هیچ کس جایزنیست.)
اشکال: نگهدارى، تصرف درمال نیست.
جواب: عموم قول امام(ع): (لایحل مال امرىء مسلم لاخیه الاعن طیب نفسه) دلالت دارد هیچ کارى در مال دیگران جایز نیست. (S2S)
از این عبارت استفاده مى شود هرگونه نگهدارى مال ماخوذ به عقد فاسد را حرام و رد آن راواجب مى داند.
نقد و بررسى: براین استدلال شیخ ممکن است اشکالاتى وارد شود، ازجمله:
حرمت نگهدارى مال گرفته شده درعقد فاسد مطلقا ثابت نیست، زیرا اگر به قصد حفظ آن براى مالک نگهدارى شود حرام نیست، چون مصداق محسن خواهد بود و قاعده احسان(ماعلى المحسنین من سبیل) شامل آن مى شود.
به عبارت دیگر درمورد بحث، اختلاف در کبراى حرمت تصرف درمال دیگران بى اجازه آنهانیست بلکه مورد اختلاف صغروى است، یعنى این که آیا امساک و نگهدارى تصرف است یانه؟ بى گمان نگهدارى به قصد حفظ تصرف نیست و اگر تصرف هم صادق باشد، حرام نیست.
دست کم شک در صدق عنوان تصرف در مورد نگهدارى به قصد حفظ مال داریم پس قابل استدلال نخواهد بود.
محقق ایروانى همانند سید یزدى براین باور است که اگر دافع از فساد معامله آگاهى داشته ردواجب نیست، زیرا چنین کارى اذن مطلق است و مقید به صحت شرعى معامله نیست. وى مى نویسد:
تسلیم مال از سوى مالک اگر با آگاهى از فساد عقد بوده بى گمان چنین کارى اذن مطلق است ومقید به صحت شرعى معامله نیست. در نتیجه رد مال واجب نیست مگر مالک اعلان نارضایتى کند و اگر دهنده مال جاهل به فساد عقد باشد سه صورت متصور است:
الف) تسلیم مال مشروط به صحت شرعى عقد. دراین صورت رد فورى واجب است، زیراشرط یعنى صحت شرعى منتفى است پس اذن نیز منتفى مى باشد.
ب) صحت شرعى عقد شرط اذن و تسلیم نبوده، بلکه داعى بوده.
ج) صحت شرعى از مقارنات اتفاقى اذن و تسلیم مال باشد. دراین دو صورت جا دارد بحث شود که آیا رد واجب است یا نه؟ به نظر ما قاعده (على الید) این جا را شامل مى شود و ضمان را ثابت مى کند(S2S).
قاعده على الید:
 از جمله ادله بر وجوب رد، روایت نبوى (على الید ما اخذت حتى تؤدی)است.
یکى از بزرگانى که به این قاعده تمسک جسته محقق نایینى است. وى در ابتدا بر این باور است که نبوى معروف به دلالت مطابقى برحکم وضعى ضمان دلالت دارد و به التزام برحکم تکلیفى وجوب رد، زیرا پرداخت خسارت به عنوان غایت جعل ضمان قرارداده شده پس این غایت قرار گرفتن ادا دلالت دارد که ادا از نظر شارع مطلوبیت مطلق دارد و مطلوبیت مطلق ادا،وجوب رد است. وى سپس پا را فراتر مى گذارد و مى گوید:
ممکن است وجوب رد از خود کلمه (ادا) استفاده شود نه از مطلوب بودن مطلق.
اشکال: درصورتى نبوى دلالت دارد که قبض موجب ضمان است که مانند عقدهاى صحیح ضمان دار باشد، ولى در جایى که قبض موجب ضمان نباشد مانند عقد هبه، استدلال به نبوى ناتمام است و نمى توان از ضمان، وجوب رد را کشف کرد.
جواب: على الید عام است و شامل ید قهرى و غیر قهرى مى شود مگر این که در مورد یدقهرى، هم ضمان و هم وجوب رد هست ولى در مورد ید غیر قهرى تنها وجوب رد هست،زیرا ادله نافى ضمان در بعضى از عقود مانند هبه تنها ضمان را تخصیص مى زند.()
نقد و بررسى: به نظر مى رسد که رد واجب نیست بلکه تخلیه(رفع موانع) میان مال و مالک واجب است، زیرا دلیل وجوب رد یا حرمت، تصرف درمال دیگران است.
در پاسخ گفته مى شود: تصرف برنگهدارى و حفظ آن براى مالک صادق نیست.
از سوى دیگر به فرض صدق عنوان تصرف مى توان گفت: ادله حرمت تصرف از چنین مواردى منصرف است یا دست کم صدق آن مشکوک است. پس دلالت برحرمت ندارد.
اگر دلیل، روایتى باشد که دلالت دارد برحلال نبودن مال مسلمان مگر از روى رضایت، پاسخ،آن است که هرگاه ماده (حرمت) و (حلیت) براعیان خارجى داخل گردد، باید فعل مناسب درتقدیر گرفته شود. از باب مثال اگر مال از ما کولات است (اکل) و اگر لباس است(پوشیدن) واگر از منکوحات است (نکاح) باید درتقدیر گرفته شود و فعل مناسب در حدیث (لایحل مال امرى ء مسلم لاخیه الا عن طیب نفسه)، (تملک) یا (انتفاع) است و تصرف به هیچ وجه مصداق تملک و انتفاع نیست و برفرض این که درحدیث دوم تصرف در تقدیر گرفته شود، باز گفته مى شود: نگهدارى مال و آماده تحویل کردن آن به مالک، تصرف به شمار نمى آید.
اگر دلیل بروجوب رد، قاعده (على الید) باشد، به بیان نایینى مبنى بر این که هرچند قاعده برحکم وضعى ضمان دلالت دارد، ولیکن لازمه آن حکم تکلیفى(وجوب رد) است در پاسخ آن گفته مى شود: هرچند کبرا(لازمه حکم وضعى ضمان، حکم تکلیفى است) درست مى باشد،ولى صغراى آن(حکم تکلیفى وجوب رد است) نا تمام مى باشد، زیرا مصداق حکم تکلیفى،وجوب تخلیه میان مال و مالک است.
بنابراین تا هنگامى که مالک از مشترى درخواست مالش را نکرده، رد آن واجب نخواهد بودبلکه واجب عبارت است از آماده سازى آن براى تسلیم به مالک. بنابراین بحث از این که آیاوجوب رد فورى است یا نه و نیز بحث از این که مؤونه رد با چه کسى است مورد ندارد.
پرواضح است این مدعا مستلزم تخصیص ادله حرمت تصرف درمال دیگران نیست تا نیازى به مخصص داشته باشیم بلکه خروج نگهدارى مال ماخوذ به عقد فاسد خروج تخصصى دارد،زیرا همان گونه که اگر مال دیگرى با باد و همانند آن درمحل سکونت و اختیار دیگرى قرارگیرد نگهدارى آن براى مالک، تصرف محسوب نمى شود. همچنین در مورد بحث تصرف صادق نیست یا دست کم صدق آن مشکوک است.
دور نیست بگوییم سیره عقلا دراین گونه موارد بر عدم ضمان، مستقر شده و شارع مقدس این سیره را با این که درعصر حضور نیز مصادیقى داشته رد نکرده است.
ولى اگر مالک مالش را درخواست کند بى گمان دراین صورت رد واجب و اگر کوتاهى کند وتلف شود ضامن است، هرچند عقد میان مالک و مشترى از عقودى باشد که صحیح آن ضمان نداشته باشد.
هزینه رد باکیست
بنابراین که رد مال گرفته شده در عقد فاسد، واجب باشد اگر رد مال مستلزم هزینه و مخارج باشد برعهده چه کسى است؟ دراین مساله نیز اقوالى متصور است:
الف) هزینه ردبرعهده قابض است مطلقا.
ب) هزینه برعهده مالک است مطلقا.
ج) تفصیل میان هزینه هاى کم که برعهده قابض است و هزینه هاى زیاد که بر عهده مالک است.
د) تفصیل میان هزینه هایى که از لوازم رد به شمار مى آید که برعهده قابض است و اگر هزینه هااز لوازم رد نباشد، برعهده مالک خواهد بود.
پس از آشنایى اجمالى با نظریات، به نقد و بررسى اجمالى مى پردازیم.
با روشن شدن حکم قول سوم و چهارم حکم نظر اول و دوم نیز روشن خواهد شد و از سوى دیگر چون بیشتر بزرگان یکى از دو قول آخر را پذیرفته اند تنها به نقد و تحلیل آن دو بسنده مى کنیم.
دیدگاه شیخ انصارى
شیخ انصارى پس از این که قول اول را به محقق کرکى نسبت داده است خود قول به تفصیل میان هزینه هاى کم و زیاد را مى پذیرد و در توجیه آن مى نویسد:
هرچند اطلاق دلیلى () که دلالت دارد بر این که هزینه رد برعهده مشترى است مواردى راکه هزینه رد زیاد باشد نیز فراگیر است ولى مى توان این اطلاق را با قاعده (لاضرر) تخصیص زد. ()
از این عبارت شیخ استفاده مى شود پس از تخصیص اطلاق دلیل، نتیجه این خواهد بود که هزینه هاى رد اگر اندک باشد بر مشترى واجب است، چون مقدمه واجب واجب است و اگرهزینه هاى رد زیاد باشد هر چند دلیل وجو ب مقدمه این صورت را فراگیر است، ولى با قاعده لاضرر تخصیص مى خورد و برعهده مشترى نخواهد بود بلکه مالک باید بپردازد.
نقد و بررسى: استدلال شیخ به این تفصیل صحیح به نظر نمى رسد و داراى اشکالاتى است، ازجمله این که قاعده لاضرر، ضرر زیاد و اندک هردو را دربرمى گیرد. بنابر این لازمه جریان قاعده لاضرر این است که هزینه ها برعهده مالک باشد چه کم و چه زیاد.
محقق یزدى دراین باره مى نویسد:
تفاوتى میان ضرر اندک و زیاد نیست مگر مقصود از ضرر زیاد اجحاف باشد.(S3S)
اشکال: جریان لاضرر براى نفى لزوم پرداخت هزینه هاى رد از سوى مشترى معارض است باجریان لاضرر براى نفى وجوب پرداخت هزینه هاى رد از سوى بایع و مالک.
جواب: لاضرر به نفع مالک جارى نیست، زیرا ضرر متوجه او ناشى شده از اقدام خودش برتسلیم مبیع با این که آگاهى از فساد آن داشته است و قاعده لاضرر درمواردى جارى است که منشا ضرر حکم شارع باشد.
نظر نایینى
نظر محقق نایینى دردوره اول بحث بیع با دوره دوم کمى تفاوت دارد. درهر صورت وى فرق مى گذارد میان این که طبیعت رد مستلزم هزینه باشد که دراین صورت ، هزینه ها برعهده مشترى است و اگر طبیعت رد مستلزم هزینه نباشد، دراین صورت برعهده مالک خواهد بود.
توضیح: احکام نسبت به ضرر چند قسمند:
الف) احکامى که چگونگى جعل آنها ضررى است.
ب) احکامى که بیشتر اوقات همراه با ضرر است.
ج) احکامى که نسبت به ضرر مساوى است.
د) احکامى که در موارد کمى مستلزم ضرر و بیشتر اوقات انجام آنها همراه با ضرر نیست.
پرواضح است قاعده لاضرر براى رفع ضرر از سه دسته اول جارى نمى شود، زیرا ادله این گونه احکام بر قاعده لاضرر حاکم است، در نتیجه لاضرر تخصیص خواهد خورد.
وى تفصیل دیگرى را نسبت به مکانى که مال در آن است داده که خلاصه آن چنین است:
اگر مال از مکانى که تسلیم مشترى شده خارج شود و به مکان دیگرى برده شود، رد آن به مکان تسلیم واجب است و هزینه رد برعهده مشترى است. اگر مالک از مکان تسلیم خارج گرددبرمشترى واجب نیست آن را به مالک تسلیم کند، در نتیجه هزینه رد برعهده مشترى نخواهدبود. اگر مال و مالک هردو از مکان تسلیم به مکان دیگرى منتقل شوند اگر هزینه انتقال به مکان تسلیم کمتر از انتقال به مکان مالک باشد برمشترى واجب نیست آن را به مالک رد کند مگر بارضایت.((13S)
نقد و بررسى: هرچند کبراى کلى که محقق نایینى فرموده(تخصیص قاعده لاضرر به ادله احکامى که طبیعت آنها مستلزم تحمل ضرر است) صحیح مى باشد، ولى به نظر مى رسد صغراو تطبیق این کبرا بر مورد بحث نادرست باشد، زیرا طبیعت رد مال گرفته شده درمعامله فاسدمستلزم هزینه نیست، چون درموارد زیادى رد مال نیازمند هزینه نیست. بنابر این دلیل وجوب رد نمى تواند قاعده لاضرر را تخصیص بزند بلکه برعکس، قاعده بر دلیل وجوب رد حکومت دارد و آن را تخصیص مى زند.در نتیجه وجوب رد درمواردى که مستلزم هزینه اى باشد که پرداخت آن از سوى مشترى ضررى باشد واجب نخواهد بود.
بنابراین به نظر مى رسد این تفصیل صحیح است: اگر بایع با آگاهى از فساد معامله مالش را دراختیار مشترى گذاشته برفرض وجوب رد، پرداخت هزینه هاى آن بر او واجب نیست، زیراخود بایع اقدام کرده و لاضرر در حق او جریان ندارد، ولى در مورد مشترى جاهل، قاعده جارى و ضرر تحمل هزینه را از عهده اش بر مى دارد.
برعکس اگر مشترى بطلان معامله را مى دانسته و بایع جاهل بوده برفرض وجوب رد، قاعده لاضرر، ضرر تحمل پرداخت هزینه رد را برنمى دارد، چون خود او اقدام کرده است.
ولى پیش از این روشن شد واجب برمشترى تخلیه مال(آماده دادن) است و دلیلى بر وجوب ردبر مشترى نداریم تا بحث شود هزینه آن برچه کسى است.
مثلى و قیمى
یکى از آثار مترتب بر قاعده مایضمن عبارت است از:ضمان به مثل اگر مال تلف شده مثلى باشد وضمان به قیمت اگر مال تلف شده قیمى باشد. فقها این مساله را از جهات مختلف به تفصیل مورد کند و کاو قرار داده اند.
به یقین نقد و بررسى تمامى آن مباحث ا زحوصله این نوشته خارج است و از آن جا که این بحث در مقولات اقتصادى و ضمانات به ویژه درحال حاضر که جنبه کار بردى دارد از جایگاه بیشتر برخوردار و شایسته دقت مضاعفى خواهد بود.
پیش از آغاز بحث، جهت تبیین جایگاه و اهمیت بحث به مواردى از آثار و نقش کلیدى آن اشاره مى شود:
الف) میان فقها اختلاف شده که اگر شخصى بیست سال پیش مبلغى را مثلا صد تومان تحت عنوان قرض، مهریه زن، وجوه شرعى، ضمان یا هر عنوان دیگر به کسى بدهکار باشد درحال حاضر آیا باید همان مبلغ صد تومان را بدهد یا باید بهاى صد تومان(قدرت خرید) را در بیست سال قبل بپردازد.
منشا این اختلاف درهمین است که آیا پول مثلى است یا قیمى؟ اگر مثلى است آیا درمثلیات به طور حتم باید مثل آن پرداخت شود یا این که درمثلیات نیز آنچه برعهده مى آید قیمت است؟اگر پول مثلى باشد و درمثلیات فقط مثل برعهده بیاید، با دادن صد تومان برائت پیدا مى کند.درغیر این صورت باید قدرت خرید صد تومان پرداخت شود.
ب) اگر بپذیریم دراموال مثلى ضمان به مثل و دراموال قیمى به قیمت است درصورتى که قیمت مال مثلى براى مالک از مثل آن ارزش بیشترى داشته باشد، حق ندارد ضامن را به پرداخت قیمت الزام کند و برعکس اگر براى ضامن پرداخت قیمت به مراتب از تهیه مثل،مؤونه کمترى داشته باشد مالک مى تواند او را به پرداخت مثل الزام کند.
ج) دراموال قیمى اگر به گونه اتفاقى مثلى پیدا شود، مالک نمى تواند ضامن را به پرداخت مثل ملزم کند. برعکس اگر ضامن بخواهد آن مثل اتفاقى را بدهد مالک مى تواند از گرفتن آن امتناع ورزد، بنابر این که بگوییم: پیدا شدن مثل به گونه اتفاقى جنس را از قیمى بودن خارج نمى کند.
د) اگر مال تلف شده قیمى باشد، متعلق ضمان، قیمت روزى است که تلف شده، زیرا با تلف،ضمان مستقر مى شود، بنابر این که بپذیریم ضمان در اموال قیمى قیمت است و اگر این قاعده را نپذیریم و بگوییم درتمام اموال متعلق ضمان، مثل است واگر مثل ممکن نبود، تبدیل به قیمت مى شود بر این اساس حتى اگر مال تالف قیمى باشد، باید قیمت روز ادا محاسبه شود.
جز آنچه بیان شد آثار دیگرى براى این بحث متصور است. از این رو به نظر مى رسد بررسى آن نیاز به تفصیل بیشتر دارد، زیرا برخى از معاصران اصل تقسیم مثلى و قیمى را مورد ایراد قرارداده اند.
مطالبى که شایسته است، هرچند به اشاره مورد توجه قرار گیرد، عبارت است از:الف) تعریف مثلى و قیمى، ب) دلیل این که دراموال قیمى قیمت و در مثلى مثل باید پرداخت شود، ج) وظیفه مکلف به هنگام شک درمثلى یا قیمى بودن .
الف) تعریف مثلى و قیمى
فقها در تعریف هریک از این دو اختلاف بسیار کرده اند.(S3S) مشهور فقها گفته اند:
اموال مثلى اشیایى هستند که اجزا(افراد) آن نسبت به قیمت آن مساوى باشند.(S3S)
براین تعریف و غیر آن اشکالات فراوانى از جهت جامع و مانع نبودن و از جهات دیگر شده است، ولى چون عنوان مثلى و قیمى درآیه یا روایت یا محل اجماعى واقع نشده و از سوى دیگر صاحبان تعریف درمقام تبیین حقیقت این دو عنوان نبوده اند، بلکه به قصد شرح معناى لفظ ى مثلى و قیمى بوده اند، نقد و بررسى اشکالات، لازم به نظر نمى رسد، بلکه مهم بیان قاعده و ضابطه اى است که با آن مثلى از قیمى شناخته شود.
در باره ملاک و ضابطه مثلى و قیمى شاید بتوان گفت: اوصاف اشیا دو حالت دارند: یا در بها وارزش آنها دخالت دارد یا ندارد. اوصاف قسم اول از مورد بحث خارج است، اما اوصاف قسم دوم اگر به گونه اى باشد که شىء موصوف از نظر نوع یا صنف افراد، همانند داشته باشد مثلى است، زیرا از نگاه عرف این افراد از نظر ارزش برابرند، هرچند از منظر عقل فرق دارند و اگرشىء دارنده اوصافى که در ارزش و بها دخالت دارند، افراد مساوى از نظر نوع و صنف نداشته باشد قیمى است.
از آنچه گفته شد روشن مى شود چه بسا شىء در گذشته از قیمیات باشد و در حال حاضر ازمثلیات به شمار آید، مانند برخى از لباس ها.
دراین بخش به همین مقدار بسنده مى شود و از نقل و نقد اقوال خوددارى مى کنیم.
ب) ادله ضمان مثل در مثلى و قیمت درقیمى
آیا دلیلى بر لزوم ضمان مثل درمثلیات و قیمت در قیمیات وجود دارد یا این که مى توان دراموال مثلى، قیمت و دراموال قیمى مثل آن پرداخت کرد؟ فقها این بحث را در دو مقام موردارزیابى قرارداده اند، ولى با توجه به تکرارى بودن ادله، نیازى به تکرار بحث نیست و تمام ادله اى که دلالت دارد دراموال مثلى مثل و دراموال قیمى قیمت باید پرداخت شود، یک جارسیدگى مى شود. براى اثبات این مدعا به ادله اى تمسک شده است، از جمله:
1. اجماع: شیخ انصارى در مقام استدلال براین که مال تلف شده مثلى، مثل آن برعهده مى آید،مى نویسد:
اگر مبیع تلف شده، مثلى باشد واجب است مثل آن پرداخت شود. دراین مساله مخالفى میان فقها نیست جز اسکافى.(S3S)
شیخ انصارى درباره این که ضمان اموال قیمى به پرداخت قیمت است، نیز شبیه این ادعا رامطرح کرده است(S3S).لیکن استدلال به اجماع درچنین مساله اى که به آیات و روایات زیادى استدلال شده اگر نگوییم قطعا مدرکى است، دست کم احتمال مدرکى بودن آن هست.پس کاشف از قول معصوم نخواهد بود. افزون براین بعضى از فقها براین باورند که ضمان دراموال مثلى و قیمى به قیمت تعلق مى گیرد.(S3S)
2. قاعده احترام: روایات فراوانى که بعضى از آنها از نظر سند و دلالت تمام است دلالت داردمال مسلمان همانند جان و آبروى او احترام دارد(S3S) که از آن به عنوان قاعده (احترام )یاد مى شود.
تقریب دلالت قاعده بر لزوم پرداخت مثل درضمان اموال مثلى به این است که افزون بر قیمت،صفات آن نیز مورد احترام است و این معنا هنگامى تحقق پیدا مى کند که مثل پرداخت شود نه قیمت، زیرا با پرداخت قیمت صفات مورد ضمان ادا نشده است.
نقد و بررسى: استدلال به قاعده (حل) برضمان مثل درمثلیات از جهاتى نا تمام است، ازجمله:
روایاتى که دلالت بر حرمت تصرف در مال دیگران و قاعده احترام دارند تنها مفید حکم تکلیفى است نه وضعى. همان گونه که روایاتى که دلالت دارد بر حلال نبودن تصرف در مال دیگر مگر با اجازه آنها دلالت بر حکم تکلیفى دارد نه وضعى، زیرا حرمت به معناى احترام نیست بلکه درمقابل حلیت و به معناى جایز نبودن است.
3. آیه اعتدا: ازجمله ادله لزوم مثلى بودن ضمان دراموال مثلى آیه اعتدا است:
فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم،(S3S) هرکس به شما تجاوز کرد، همانند آن براو تعدى کنید.
شیخ طوسى درکتاب مبسوط(S3S) و خلاف(S4S) برمثلى بودن به این آیه استدلال کرده به این صورت که مماثله اقتضا مى کند در مثلیات مثل و در قیمیات قیمت مورد ضمان باشد.
نقد و بررسى: این استدلال از جهاتى مورد اشکال مى باشد، ازجمله:
اولا، سیاق آیه قرینه است که درمقام، اصل جواز تعدى به کسانى است که تعدى کرده اند، زیرادر ابتداى آیه گفته شده احترام ماه حرام باید نگاه داشته شود و از جنگ و خون ریزى پرهیزشود. از این جمله ممکن است توهم شود حتى اگر دشمنان تعدى و تجاوز کردند، مسلمانان حق مقابله را ندارند. از این رو، جهت دفع این توهم در این قسمت از آیه بیان شده که در برابرتعدى آنها تعدى براى شما نیز جایز خواهد بود.
ثانیا، به فرض بپذیریم آیه دلالت برحکم الزامى دارد نه حکم ترخیصى(جواز) این حکم الزامى حکم تکلیفى است نه ضمان.
ثالثا، دلالت آیه بستگى به سه امر دارد: الف (ما) درجمله (ما اعتدى) موصول باشد، مقصود ازموصول همان امر معتدى به(کارى که به وسیله آن بردیگرى ستم شده) باشد، مقصود از (مثل)درجمله( بمثل ما اعتدى ) مثلى درمثلیات وقیمى درقیمیات باشد.
اثبات هریک از این سه امر مورد اشکال است، زیرا احتمال دارد (ما) به معناى مصدرى باشد.بنابراین معناى آیه عبارت است از: جواز اعتدا همانند اعتداى آنها، یعنى اگر آنان زده اند شمابزنید، اگر اموال شما را تلف کرده اند تلف کنید، نه این که مانند آن را ضامن باشید، زیرا برضامن شدن هرچند به مثل اعتدا به مثل صادق نیست. همچنین نسبت به دو امردیگر اشکالاتى وارد است. جهت اطلاع به کتاب هاى تفصیلى از جمله اعراب القرآن (S4S) و مجمع البیان(S4S) مراجعه شود.
4. قاعده (على الید):
 قاعده على الید دلالت دارد آنچه دردست شخصى تلف شود مورد ضمان است و ضمان در مرحله اول به خود همان شىء ماخوذ تعلق مى گیرد، زیرا ضمیر در (حتى تؤدیه) به شىء ماخوذ برمى گردد و اگر عین تلف شده باشد باید مالى که از همه جهت به آن نزدیک است داده شود وآن، مثل درمثلیات و قیمت درقیمیات است.
به عبارت دیگر با اخذ چیزى ضمان به همان شئ تعلق مى گیرد، لیکن ادا مراتبى دارد: مرتبه اول رد عین همان چیزى است که گرفته شده ولى اگر عین تلف شد ، باید چیزى که به آن نزدیک تر است پرداخت شود، زیرا هرچیزى شؤونات مختلفى دارد: خصوصیات شخصى،خصوصیات صنفى مانند چاپ خاص از یک کتاب، مالیت و بها.
اگر رد اصل عین که در بردارنده همه خصوصیات شخصى است ممکن نباشد، نوبت به مرحله دوم یعنى رد مثل مى رسد که خصوصیات صنفى را در بردارد و اگر آن هم ممکن نشد نوبت به مرحله سوم مى رسد که خصوصیات نوعى و مالیت را در بردارد.
نقد و بررسى: براین استدلال ممکن است اشکالاتى وارد شود، ازجمله:
اولا، روایت دلالت دارد متعلق ضمان، خود عین است و باید خود عین رد شود تا عهده شخص ضامن برى شود.
ثانیا، به فرض تنزل و رفع ید از جمود، ظاهر روایت برمدعاى مشهور دلالت ندارد، زیرامدعاى مشهور این است که ضمان از ابتدا درمثلیات مثل و در قیمیات قیمت است ولى روایت دلالت دارد واجب چه در مثلیات و چه در قیمیات از ابتدا رد عین و اگر عین ممکن نباشد ردمثل و اگر آن هم ممکن نباشد تبدیل مى شود به رد قیمت. پس ضمان چه در مثلیات وچه درقیمیات در صورت ممکن نبودن مرحله اول ، رد مثل است درحالى که مدعاى مشهور رد قیمت در قیمیات است.
5. سیره عقلا:
 دلیل دیگر جهت اثبات مدعاى مشهور، سیره عقلاست، زیرا هرکس اموال دیگران را بدون مجوز تصرف کند عقلا او را ضامن نسبت به تمام خصوصیات مى دانند، از این رو اگر عین مال موجود باشد باید همان را و درغیر این صورت مثل آن را پرداخت کند، زیرامثل نزدیک تر به عین است تا قیمت. آیت لله خویى در این باره مى نویسد:
همان گونه که دلیل بر اصل ضمان در آنچه به عقد فاسد گرفته شده سیره عقلاست، دلیل بر این که براى برائت ذمه باید مثل پرداخت شود نیز، سیره عقلا مى باشد، زیرا عقلا اتفاق دارند اگرشخصى مال دیگرى را بگیرد و آن را بدون سبب شرعى درسیطره خویش قرار دهد، تمامى ویژگى هاى شخصى، مالى و نوعى آن را ضامن است و تا عین آن را رد نکند ذمه اش برائت پیدانمى کند و اگر عین تلف شود باید نزدیک ترین چیز به آن، رد شود و پرواضح است نزدیک تربه عین مال، مثل در مثلى و قیمت در قیمى است. بنا بر این رد مثل درقیمى و قیمت درمثلى کافى نیست مگر با رضایت مالک. مؤید این مدعا ارتکاز ذهن عقلا به این است که فراغ ذمه ضامن به پرداخت مثل درمثلى و قیمت درقیمى است.(S4S)
نقد و بررسى: براین استدلال این اشکال قابل طرح است که اخص از مدعاست، زیرا مدعاى مشهور لزوم اداى مثل درمثلیات و قیمت درقیمیات است. سیره عقلا هرچند در اموال مثلى لزوم پرداخت مثل است، اما درمورد قیمیات اگر پرداخت مثل ممکن باشد رد قیمت درست نیست، زیرا با تصرف درمال دیگران تمام خصوصیات شخصى، مالى و نوعى به ذمه مى آید،چه مثلى باشد و چه قیمى و اگر رد عین ممکن نباشد، ولى رد مثل ممکن باشد دراین صورت دو ویژگى مالى و نوعى تامین شده و با رد قیمت تنها ویژگى مالى تامین شده است. پس باید درهمه اموال تلف شده، مثل رد شود. دست کم شک مى کنیم با امکان اداى مثل درقیمیات با دادن قیمت برائت ذمه حاصل مى شود که قاعده اشتغال جارى است.
از سوى دیگر سیره عقلا دلیل لبى است و باید به قدر متیقن بسنده شود و قدر متیقن، دادن مثل حتى دراموال قیمى است مگر اداى مثل ممکن نباشد.
پس این برهان نمى تواند مدعاى مشهور را ثابت کند، هرچند بخش اول مدعا یعنى دادن مثل در مثلیات را ثابت مى کند.
6. روایات:
 بعضى از صاحب نظران براى اثبات قول مشهور به روایات درابواب گوناگون فقه استدلال کرده اند، از جمله صاحب انوار الفقاهه مى نویسد:
افزون بر این که قول مشهور واضح وبى نیاز از دلیل مى باشد ممکن است به روایات گوناگون وارد درابواب ضمانات استدلال شود، مانند صحیحه ابوولاد که دلالت دارد بر ضمان قیمت قاطر(S4S) و روایت جمیل بن دراج از بعضى اصحاب از امام صادق(ع) درمورد مردى که کنیزى خریده و او را صاحب فرزند کرده، سپس معلوم شد که مسروقه بوده دراین صورت کنیزبراى صاحب اولى است و فرزند او را خریدار مى گیرد ولى قیمت فرزند را به مالک مى پردازد.(S4S)
و مانند روایاتى که درمورد قرض نان و گردو وارد شده، از جمله روایت صباح بن سیابه:
به امام صادق(ع) عرض کردم: عبدلله بن ابى یعفور به من دستور داده از شما در این موردبپرسم که ما از همسایگان نان قرض مى کنیم و هنگام اداى قرض، نان کوچکتر یا بزرگتر مى دهیم. حضرت(ع) فرمود: ما شصت یا هفتاد گردو قرض مى کنیم و هنگام پرداخت، به همان مقدار مى پردازیم درحالى که درمیان آنها کوچک یا بزرگ وجود دارد که در هر صورت اشکال ندارد.(S4S) و مانند روایت اسحاق بن عمار درمورد قرض نان گرد...(S4S)
نقد و بررسى: استدلال به این روایات ناتمام است، زیرا روایت اول و دوم درمورد قاطر و ولداست و چون رد مثل دراین دو مورد اگر نگوییم محال عقلى است دست کم محال عادى است.از این رو حکم به پرداخت قیمت شده و از مورد بحث خارج است، زیرا مورد بحث جایى است که رد مثل دراموال قیمى ممکن باشد و با این وصف، پرداخت قیمت کافى باشد.
اما روایت سوم و چهارم درمورد اموال مثلى است، و دراین که دراموال مثلى باید در صورت امکان، مثل آن داده شود جاى بحث نیست. افزون بر این روایات، ادله دیگر مانند سیره براین معنا دلالت دارد.
به نظر مى رسد آنچه مى تواند مدعاى مشهور را اثبات کند روایاتى است که در کتاب رهن ازوسائل، باب هفتم تحت عنوان (باب ان الرهن اذا تلف بتفریط المرتهن ، لزمه ضمانه و تراداالفضل بینهما) وارد شده است. شیخ حر عاملى دراین باب، پنج روایت را گزارش کرده مبنى براین که اگر مال رهنى در دست مرتهن تلف شود، اگر با مال مرتهن مساوى باشد چیزى برعهده مرتهن یا راهن نیست و اگر مال رهنى بیشتر از مال مرتهن باشد، مرتهن باید زیادى را به راهن بپردازد و اگر مال مرتهن بیشتر باشد راهن باید زیادى را به مرتهن بدهد. این روایات ازنظر محتوا دلالت دارد دراموال قیمى که اگر تلف شود قیمت آن مورد ضمان است، هر چندمثل آن نیز موجود باشد، زیرا اولا، مورد روایات درجایى است که مال مرهون از قیمیات است و در برابر قرض راهن نزد طلبکار به عنوان رهن گذاشته شده. ثانیا، در هیچ یک از این روایات امام تفصیل نداده به این که اگر مثل مال مرهون موجود باشد مرتهن باید آن را بدهد، بلکه مطلق است، چه مثل موجود باشد و چه نباشد، مرتهن قیمت مال مرهون را ضامن است.
از نظر سند، بسیارى از روایات مورد اعتمادند، از جمله موثقه ابوحمزه:
سالت ابا جعفر(ع) عن قول على(ع): یترادان الفضل. فقال: کان على(ع) یقول ذلک. قلت: کیف یترادان ؟ فقال: ان کان الرهن افضل مما رهن به ثم عطب رد المرتهن الفضل على صاحبه و ان کان لایسوى رد الراهن ما نقص من حق المرتهن. قال: وکذلک کان قول على(ع) فى الحیوان وغیر ذلک.(S4S)
از امام باقر(ع) از فرمایش على(ع) که : راهن و مرتهن، زیادى را باید برگردانند، پرسیدم.حضرت فرمود: على(ع) چنین مى فرمود. پرسیدم: چگونه ممکن است زیادى برگردد؟ فرمود:اگر مال رهنى بیشتر از مال(طلب) مرتهن باشد و مرتهن آن را تلف کند باید زیادى را به راهن بپردازد و اگر رهن به اندازه مال(طلب) مرتهن نباشد راهن باید زیادى را به مرتهن برگرداند وهمچنین است کلام على(ع) درمورد حیوان و غیر حیوان.
همچنین مانند موثقه اسحاق بن عمار:
سالت اباابراهیم(ع) عن الرجل یرهن الرهن بماة درهم و هو یساوی ثلاثماة درهم، فیهلک اعلى الرجل ان یرد على صاحبه ماتى درهم. قال: نعم، لانه اخذ رهنا فیه فضل وضیعه. قلت: فهلک نصف الرهن؟ قال: على حساب ذلک. قلت: فیترادان الفضل؟ قال: نعم.(S4S)
از امام صادق(ع) پرسیدم: مردى مالى را که سیصد درهم ارزش دارد در مقابل صد درهم بدهى رهن مى گذارد و این مال نزد مرتهن تلف مى شود. آیا مرتهن باید دویست درهم زیادى را به راهن برگرداند؟ فرمود: بله، زیرا مرتهن رهنى را گرفته که بیشتر از طلب او ارزش داشته و آن راضایع کرده. پرسیدم: اگر نصف مال رهنى تلف شود؟ فرمود: نصف مال در مقابل نصف طلب محسوب و زیادى باید پرداخت شود.
این دو روایت و روایات دیگر باب بخوبى دلالت دارد که مال قیمى اگر تلف شود قیمت آن مورد ضمان است، اما ضمان اموال مثلى به مثل، نیازى به استدلال ندارد، چون مورد اتفاق است.به جهت عدم اطاله مقال، از نقد و بررسى روایات دیگر خوددارى مى کنیم.
اشکال: این روایات اطلاق دارند حتى در اموال مثلى نیز حکم شده براین که باید قیمت آن پرداخت شود. بنابراین مدعاى مشهور که درمثلى باید مثل داده شود، ثابت نمى شود.
جواب: این روایات از دو صورت بیرون نیست: یا نسبت به اموال قیمى و مثلى اطلاق دارند یامختص اموال قیمى است. در صورت دوم جایى براى اشکال نیست و در صورت اول اطلاق روایات با برخى از روایات دیگر که درمورد نان و گردو وارد شده و نیز با اجماع و سیره قطعى بر این که دراموال مثلى ضمان به مثل است تخصیص مى خورد و با این اجماع جز اسکافى وایروانى مخالفت نکرده اند. و مخالفت امثال اسکافى به اجماع ضرر نمى زند، زیرا اولا، خودشیخ از او نقل کرده که حتى دراموال قیمى گفته است مثل باید پرداخت شود (S5S) و ثانیا، اومعلوم النسب است و مخالفت محقق ایروانى نیز این گونه است.
نتیجه این که درمورد قاعده (مایضمن) اگر مال مورد ضمان مثلى باشد باید مثل آن و اگر قیمى باشد باید قیمت آن داده شود مگر صاحب مال راضى به تخلف ازاین قاعده شود.
جز آنچه در باره ادله ضمان مثل در اموال مثلى و قیمت دراموال قیمى گذشت به ادله دیگرى نیزتمسک شده است، از جمله صحیحه ابوولاد و روایات باب لقطه و روایات در باره اصل ضمان.جهت طولانى نشدن از گزارش و ارزیابى آنها خوددارى مى کنیم.