حواله بخش سوم (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
فصل دوم: ارکان حواله
این فصل در سه مبحث بیان مى شود:
1 . عقد حواله،
2 . مال موضوع حواله،
3 . دوطرف عقد حواله.
مبحث اول: عقد حواله
منظور از عقد حواله، ادات انشایى است که به سبب آنها تصرفى که در حقیقت آن سخن رفت،منجز مى شود. از عروه به دست مى آید که در عقد حواله سه احتمال وجود دارد:
الف) ادات انشایى عبارت است از: عقد و عمل دو نفره میان حواله دهنده(محیل) و حواله گیرنده(محتال) به گونه اى که حواله دهنده صیغه ایجاب را مى خواند و حواله گیرنده صیغه قبول را.
اما حواله پذیر(محال علیه) داخل دوطرف عقد نیست، بلکه تنها رضایت او شرط است، حال یابه نحو مطلق چه بدهکار باشد و چه غیر بدهکار یا درخصوص موردى که غیر بدهکار باشد،اما اگر بدهکار باشد، رضایت وى معتبر نیست.
ب) ادات انشایى عبارت است از: عقد و عمل سه نفره اى که از سه فعالیت تشکیل شده باشد: ازسوى حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیر.
درعروه ازآن به یک ایجاب و دو قبول تعبیر شده است، به گونه اى که ایجاب از جانب حواله دهنده باشد و قبول نخست از سوى حواله گیرنده و قبول دوم از جانب حواله پذیر، یا به نحومطلق یا درخصوص موردى که غیر بدهکار باشد. این تلاش سوم از حواله پذیر همان رضایتى است که از طرف حواله پذیر دراحتمال نخست، معتبر بود، با این تفاوت که در این احتمال، این رضایت به یک عمل انشایى واگذار شده است، یعنى دراحتمال نخست که رضایت حواله پذیربه نحو مطلق یا درخصوص موردى که وى غیر بدهکار باشد معتبر بود. دراین احتمال دوم این رضایت به یک عمل انشایى واگذار شده است و درنتیجه مجرد رضایت باطنى حواله پذیربدون صدور فعالیتى درپاسخ به فعالیت حواله دهنده و حواله گیرنده ، کفایت نمى کند.
ج) ادات انشایى عبارت است از: ایقاع، نه عقد و این ایقاع، تنها از حواله دهنده صادر مى شود ومشارکت حواله گیرنده و حواله پذیر با وى معتبر نیست، بلکه رضایت حواله گیرنده شرط است و همچنین رضایت حواله پذیر، حال به نحو مطلق یا در صورتى که غیر بدهکار باشد.سید(ره) در عروه این احتمال را انتخاب کرده است.()
تحقیق کلام دراین بحث، بسته به توضیح موازینى است که به سبب آنها، معامله عقد یا ایقاع یا وابسته به رضایت غیر خواهد بود.دراین جا لازم است درباره سه خصوصیت بحث کنیم:
1 . خصوصیتى که به سبب آن معامله عقد مى شود و دو نفر یا بیشتر درآن شریکند.
2 . خصوصیتى که به واسطه آن ، معامله ایقاع خواهد بود و یک نفر درآن کفایت مى کند.
3 . ویژگى اى که به خاطر آن، یک معامله بسته به رضایت غیر مى شود، چه خود آن معامله عقدباشد یا ایقاع.
ویژگى نخست:
مرجع عقد بودن یک معامله آن است که قانون، آن معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر قرارداده باشد و درآن به یک نفر اکتفا نشده باشد.
ویژگى دوم:
مرجع ایقاع بودن یک معامله آن است که قانون، این تصرف را در سلطه یک نفر قرارداده باشد.
جاى طرح این پرسش است که نکته این که قانون، یک معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر یا درسلطه یک نفر قرار مى دهد، چیست؟
نکته و ملاک نوعى آن است که تصرف بردوشان فرود آمده باشد نه یک شان و به بیان رساتر:تصرف، ارتباط با شان دو نفر یا بیشتر داشته باشد. دراین هنگام، به حسب ارتکاز عقلایى واطلاق مقامى، معاملاتى بسان بیع و صلح و اجاره، از عقود هستند، زیرا در آنها تصرف برشان مالک کالا و مالک ثمن فرود آمده. بنابراین دراینها اکتفا به یک نفر صحیح نیست. این قاعده اى عقلایى است که درتمام عقدها جارى مى شود ولازم نیست که برعقد بودن بیع مثلا، دلیلى هم دلالت کند، بلکه پس از وجود دلیل برصحت معامله قاعده عقلایى به عقد بودن مثل بیع حکم مى کند.
بله ، این قاعده دربرخى موارد نقض مى شود. مشاهده مى کنیم که معامله با شان دو نفر برخورددارد و درعین حال قانون حکم کرده که قوام آن به یک نفر است و ولایت آن را براى یک نفرقرارداده است نه مجموع دونفر، مانند طلاق که معامله اى مربوط به شان هریک از زن و شوهراست، زیرا زوجیت براى هریک از آن دو ثابت است و مقتضاى قاعده عقلایى یاد شده، این بودکه ولایت طلاق براى مجموع زن و شوهر ثابت باشد، لیکن به حکم نص، ولایت طلاق تنهابراى شوهر ثابت است و زن در آن نقشى ندارد. دراین هنگام آن قاعده به سبب این گونه مواردتخصیص مى خورد و آن اطلاق مقامى را که اقتضا مى کرد دراین جا ولایت براى مجموع دونفر ثابت باشد تقیید مى زنیم.
اما نکته این که قانون، معامله را تحت سلطه یک نفر مى داند آن است که درآن، تصرف با شان یک نفر مرتبط باشد و به شان افراد دیگر مربوط نباشد. بنابراین پس از این که برصحت معامله اى که با شان یک نفر ارتباط دارد، دلیل اقامه شد دیگر نیازى به دلیل مجدد براى اثبات ایقاع بودن آن معامله، وجود ندارد ، چرا که قاعده عقلایى واطلاق مقامى، این را اقتضا مى کند، ازقبیل عتق که با شان یک نفر ارتباط دارد و آن، مولاى مالک است نه غیر او، لذا تنها او ولایت دارد. بنابراین پس از اقامه دلیل برصحت عتق، دیگر نیازى به دلیل مجدد برایقاع بودن آن نیست، بلکه قاعده عقلایى یاد شده، آن را اقتضا مى کند.
بله، گاهى این قاعده نقض مى شود، چرا که دربرخى معاملات مشاهده مى شود که با شان یک نفر ارتباط دارد نه بیشتر، ولى درعین حال به حکم قانون، قوام آن به دو نفر است و قانون،ولایت آن را براى دو نفر قرارداده است نه یک نفر. پس این موارد موجب تخصیص آن قاعده وتقیید اطلاق مقامى است.
بنابراین میزان نوعى دراین که معامله اى در سلطه یک نفر باشد، آن است که با بیش از شان یک نفر ارتباط نداشته باشد و میزان نوعى دراین که معامله اى در سلطه دو نفر یا بیشتر باشد، آن است که با دو شان یا بیشتر مرتبط باشد و نزد عقلا، این قاعده درهر موردى جریان دارد.
از آن جا که میزان نوعى درقرارگرفتن یک معامله درسلطه یک نفر را، ارتباط داشتن با شان یک نفر قراردادیم، در پاره اى از معاملات به اشکال بر مى خوریم، زیرا على رغم ارتباط با شان یک نفر، باز هم در نزد عقلا از عقود شمرده مى شود، مانند هبه که تنها با شان هبه دهنده ارتباط دارد،اما نسبت به هبه گیرنده، هبه تصرفى نیست که با شانى از شؤون او ارتباط داشته باشد. لذا جادارد ایقاع باشد، درحالى که عقلا آن را جزء عقود قرارداده اند. مضاربه و مزارعه و مساقات نیزاین گونه اند که تنها با شان مالک ارتباط دارند ومانند اجاره مقتضى این نیست که مالک، عمل عامل را تملک کند تا گفته شود با شان عامل نیز ارتباط دارد. بنابراین چنین معاملاتى باید ازایقاعات شمرده شوند درحالى که جزء عقود قرارداده شده اند.
جواب:
این اشکال درست نیست. اما نسبت به مضاربه و مضارعه و مساقات، زیرا چنان که گفتیم حقیقت آنها عبارت است از: تعیین آنچه که عمل به سبب آن، مورد ضمان واقع شده است.
توضیح:
اگر انسان از شخصى درخواست کند که کارى برایش انجام دهد و او هم انجام دهد،ضامن پرداخت اجرة المثل است، مثلا اگر زید به عمرو گفته است: این کالاى مرا حمل کن، زیدضامن پرداخت اجرة المثل است. اگر بخواهد از این قاعده بیرون رود، باید عامل را اجیر کندکه دراین صورت مستاجر مالک عمل اجیر است و ملزم به پرداخت اجرة المثل نیست بلکه بایداجرتى را که براى عامل تعیین کرده به او بپردازد، چه از اجرة المثل کمتر باشد و چه بیشتر و اگرعامل و مالک اتفاق نداشته باشند، مالک ضامن اجرة المثل آن عمل است و این ضمان (مجعول معامله اى) نیست، بلکه ضمان غرامت است و از آن جا که ضمان دراین جا به جهت منفعت عامل تشریع شده ، صحیح است که مالک و عامل بر مقدارى معین که مالک ضامن آن باشد،اتفاق نظر پیدا کنند بدون این که بین آنها قرارداد اجاره اى واقع شده باشد، بسان این که مالک به عامل دستور دهد که فلان کار را انجام بده و برایش بیان کند که مى تواند با فلان مقدار مال،ضامن عمل او باشد نه بیشتر، چنین کارى صحیح است اگر چه معامله نیست، بلکه درخواست از عامل براى انجام کار است «ازسوى مالک» و تعیین چیزى است که ضمان به آن تعلق گرفته است، پس به جاى این که مالک ملزم به پرداخت اجرة المثل شود، مقدارى از مال را تعیین مى کند بدون وقوع اجاره و معامله اى. پس ضمانت وى را محدود کرده است و بدین جهت ماجعاله را معامله ندانستیم، بلکه گفتیم: جعاله طلب عامل از مجعول له است، و محدود کردن مقدار ضمانت یعنى تعیین مقدارى که مالک، استعداد ضمانت آن را دارد و ضامن بیش از آن نیست و نتیجه تعیین مقدار آن است که پس از انجام عمل توسط عامل، جاعل ملزم به پرداخت اجرة المثل نمى شود. همین نکته در مضاربه و مزارعه و مساقات نیز وجود دارد.
بنا براین اگر عامل عمل را انجام دهد بدون این که مالک آنچه را ضامن است تعیین کرده، بایداجرة المثل را پرداخت کند، اما اگر بر چیز مورد ضمان، اتفاق پیدا کند بازگشت آن به همان ضابطه کلى است که پیش ازاین یاد شد، زیرا اینها تصرفاتى هستند که با دوشان ارتباط دارند:شان مالک و شان عامل، پس باید جزء عقود باشد نه ایقاعات. با این توضیحات، ایراد یاد شده،پاسخ داده مى شود.
پس درعقود بودن این تصرفات، اشکالى نیست، چرا که این ، مقتضاى همان میزان نوعى یادشده است، زیرا از آن جا که بازگشت آن به تعیین مورد ضمان است با دوشان ارتباط دارد: شان عامل و شان مالک.
اما هبه، تصرف درشان هبه کننده است و اگر ارتکاز عقلایى اقتضا کند که زیاد شدن مال،تصرف درشؤون شخص باشد، هبه نیز از عقود خواهد بود، چون هبه دراین هنگام با شان دونفر ارتباط دارد: شان هبه کننده که مالک مال است و شان دریافت کننده هبه که طبق فرض، زیادشدن مال آدمى، تصرفى است که با شان او ارتباط دارد. پس زیاد شدن مال هبه شده براموال دریافت کننده هبه، با شان او مرتبط است و هبه نیز عقد خواهد بود.
اگر ارتکاز عقلایى اقتضا نکند که زیاد شدن مالى براموال انسان، تصرفى باشد که با شان اوارتباط دارد، هبه ایقاع خواهد بود نه عقد،چرا که دراین فرض هبه تنها با شان هبه دهنده مرتبط است.
ویژگى سوم:
ویژگى سوم آن است که باعث مى شود یک معامله بسته به رضایت غیر باشد بدون این که طرف عقد، قراربگیرد، یعنى دخالت غیر درمعامله به گونه اى است که معامله متوقف به رضایت اوست بدون این که نیازى به انشاى او باشد. باید ضابطه این شکل دخالت را که دربرابر شکل نخست دخالت قراردارد شناخت. گونه نخست دخالت، (دخالت انشایى) بود، بسان دخالت دوطرف عقد درمعامله که متوقف به انشاى هردو مى باشد و این شکل دخالت، (دخالت اجازه اى) است که معامله متوقف براجازه اوست نه انشاى او. باید ببینیم ضابطه این گونه دخالت چیست؟
پیش از آن ناچاریم بین اجازه مراد دراین جا با اجازه اى که درباب توکیل معتبر است، تفاوت نهیم، زیرا اجازه اى که در آن جا معتبر است، چیزى جز دخالت انشایى نیست، چرا که موکل به وکیل درایجاد معامله اجازه مى دهد. پس دخالت موکل در معامله، دخالت انشایى است. نهایت این انشا توسط وکیل داراى اجازه، انجام مى شود. پس انشاى وکیل درواقع همان انشاى موکل است و معامله او معامله این است.
بنابراین، اجازه او، اجازه انشایى وضعى است، چرا که فایده اجازه او، صحت معامله و انشاى آن است و این برخلاف اجازه مقصود دراین جاست، زیرا اجازه معتبر دراین جا، از قبیل اجازه تکلیفى است، به این معنا که غیر، اجازه معامله را صادر مى کند به گونه اى که بدون اجازه وى معامله نافذ نبوده و اثرى ندارد و او مباح کننده معامله است. بنابر این اجازه، مفید حکم تکلیفى است که اباحه باشد نه مفید انشا. بسان اجازه گرو گیرنده درفروش مال گرو گذاشته شده، ازناحیه گروگذار ، که این اجازه در معامله معتبر است، یعنى او مباح کننده معامله است و مفید انشانیست، زیرا گروگیر، مالک مال گرو گذاشته نیست.
در این هنگام، به پرسش نخست بازگردیم و ببینیم ضابطه اعتبار اجازه غیر درمعامله و توقف معامله بر رضایت وى، چیست؟
جواب:
ضابطه یکى از دو چیز است:
نخست: ضابطه نوعى:
آن درجایى است که معامله، تصرف درمال شخص باشد به گونه اى که اگر معامله نافذ باشد، عین به ضرر شخص سوم، تلف مى شود، اگر چه از باب انتفاى موضوع باشد.
پس وقتى معامله، اتلاف حق غیر باشد به اجازه او نیاز دارد و مثال آن، حق رهن است که براى گروگیر ثابت است، زیرا وقتى گروگذار بخواهد مال گرو گذاشته شده را بفروشد، این فروش تصرف درآن مال است، درحالى که آن مال، ملک گروگیر هم نیست. پس او دخالت انشایى درفروش ندارد، چون مالک مال گرویى نیست.
بنابراین دخالت انشایى گروگیر قانون ندارد، لیکن از آن جا که فروش آن سبب تلف شدن حق رهنى مى شود که با رهن براى گروگیرنده ثابت شده، لذا نافذ بودن آن متوقف بر اجازه اوست.پس گروگیر، دخالت اجازه اى درفروش دارد نه انشایى و ملاک این گونه دخالت آن است که فروش، تلف کننده حق او باشد، با این که تصرف در ملک او هم نیست و این برطبق مبناى معروف است که حق رهن به مال گرویى از آن جهت که مملوک گروگذاراست ، تعلق مى گیردنه از آن جهت که تنها یک عین خارجى است، به این معنا که باید مالک آن، راهن باشد به گونه اى که اگر به غیر او منتقل شود، رهن باطل مى شود، نه این که حق براى عین خارجى ازآن جهت که عین است ثابت باشد به گونه اى که وقتى به غیر راهن منتقل شود، حق همچنان به حال خودباقى باشد، زیرا بنابر این که حق رهن برمال گرویى به وصف مملوک گروگذار بودن، ثابت باشد، فروش آن تلف کننده حق رهن خواهد بود که براى گروگیرنده ثابت است، چرا که عین اگر چه پس از فروش، همچنان باقى است، لیکن وصف آن تغییر کرده و لذا مملوک راهن نیست.
بله، اگر فرض کنیم اگرچه فرض بعیدى است حق رهانت چونان حق جنایت، براى عین ازآن جهت که عین است، ثابت مى باشد و همان طور که عبد درصورت جنایت، حق جنایت به گردنش مى آید بدون توجه مملوک بودن او تاجایى که اگربه غیر مولا منتقل شود، حق براى اوثابت است، همچنین حق رهانت براى گروگیر ثابت است، حتى اگر مالک مال گرویى تغییرکند، دراین هنگام فروش آن نیازمند اجازه گروگیر نیست، زیرا فروش، تلف کننده حق اونیست، چرا که حق پس ازآن نیز همچنان باقى است.
لیکن مشهور معتقدند که حق رهانت به عین خارجى ازآن جهت که مملوک راهن است، تعلق مى گیرد و فروش آن تلف کننده حق گروگیر است و به اجازه او نیاز دارد، زیرا قوام حق به مال گرویى از آن جهت که مملوک راهن است، مى باشد.
دوم: ضابطه شخصى:
آن درجایى است که دلیل تعبدى براشتراط اجازه غیر در معامله، وجودداشته باشد، مانند ازدواج زنى که بخواهد هووى عمه یا خاله خود شود، زیرا دلیل، بر شرط اجازه عمه یا خاله درازدواج دختر برادر یا دختر خواهر او، دلالت مى کند، با این که روشن است این ازدواج اتلاف حق او نیست.
بنابراین میزان نوعى براى در سلطه دو نفر یا بیشتر بودن یک معامله را که به سبب آن ، معامله عقد خواهد بود، شناختیم و نیز میزان نوعى را براى این که یک معامله در سلطه یک نفر باشد که به سبب آن، معامله، ایقاع خواهد بود شناختیم و نیزمیزان نوعى را براى وابسته بودن یک معامله به رضایت و اجازه غیر که باعث مى شود تاثیر معامله عقد باشد یا ایقاع براجازه او متوقف مى شود، شناختیم.
حال سراغ حواله مى رویم تا برطبق موازین و خصوصیات یاد شده ببینیم آیا حواله ایقاع است یا عقد؟ بنابر هردو فرض آیا حواله بر رضایت غیر دو طرف عقد یا رضایت غیر انشا کننده ایقاع، متوقف است یا خیر؟
ناچاریم بحث را براساس چهار نوع یاد شده دنبال و یکى پس از دیگرى بررسى کنیم:
نوع اول:
آن است که حواله، وفا و استیفا باشد. اگر حواله به بدهکار داده شود، بدون اشکال،حواله از ایقاعات خواهد بود چنان که درعروه ترجیح داده شده است() عقد مرکب ازایجاب و قبول، تا چه رسد که مرکب از یک ایجاب و دو قبول باشد. به عبارت دیگر، ازبین احتمالات سه گانه مذکور درعقد حواله، احتمال سوم برتر است، زیرا وقتى حواله به بدهکارداده شود، فرض کنیم که حواله، وفا باشد، پس حواله دهنده دینى را که باید به حواله گیرنده بپردازد با حواله دادن به حواله پذیر بدهکار به حواله دهنده، وفا مى کند و این تنها با ایقاع ازطرف حواله دهنده انجام مى شود و سببى براى دخالت انشایى از سوى حواله گیرنده و حواله پذیر نیست. بله، حواله گیرنده، دخالت اجازه اى درمعامله دارد، یعنى حواله براجازه حواله گیرنده توقف دارد، زیرا همان طور که پیش از این اشاره کردیم، طلبکار حواله گیرنده برحواله دهنده بدهکار حق دارد و آن عبارت است از: وجوب رساندن حواله گیرنده به واقع که مال خارجى باشد و روشن است که حواله او را به مال خارجى نمى رساند، بلکه حواله عبارت است از: تطبیق دادن مال ذمى ثابت درذمه حواله دهنده بدهکار برمال ذمى دیگر که درذمه حواله پذیر ثابت است نه «این که تطبیق داده شده باشد» برمال خارجى. این تطبیق، حق حواله گیرنده طلبکار را که حق ایصال باشد از بین مى برد. بنابر این درحواله به اجازه نیاز داریم تا به میزان نوعى پیشین دروابسته بودن معامله به رضایت غیر، عمل کرده باشیم.
لذا حواله گیر درحواله به بدهکار دخالت اجازه اى دارد نه دخالت انشایى، لیکن حواله پذیرهیچ دخالتى ندارد نه انشایى و نه اجازه اى. نداشتن دخالت انشایى، به خاطر این است که حواله، تصرف درمال او نیست و اما نداشتن حق دخالت اجازه اى ، به خاطر این که حواله حق او را از بین نمى برد.
نتیجه:
حواله به بدهکار را اگر به وفا تفسیر کردیم و برآن تطبیق دادیم، تنها نیازمند ایقاع ازجانب حواله دهنده و اجازه ازجانب حواله گیرنده هستیم، اما حواله پذیر نه انشائش معتبراست و نه اجازه اش.
اگرحواله به غیر بدهکار باشد و آن را به وفا تفسیر کنیم، دراین صورت وفا به مال ذمى مملوک غیر خواهد بود و ایقاعى است که به غیر(حواله پذیر) مربوط است نه حواله دهنده، زیرا حواله پذیر است که مال در سلطه اش را به حواله گیرنده تملیک مى کند و دخالت حواله دهنده درآن معتبر نیست، نه انشاى وى و نه اجازه اش. عدم اعتبار انشاى وى براى این است که دراین صورت حواله، تصرف در مال حواله پذیر است نه مال حواله دهنده واجازه وى معتبر نیست،زیرا حواله، حقى را که نیازمند اجازه باشد از حواله دهنده فوت نمى کند.
بله، اگر حواله دهنده از حواله پذیر غیر بدهکار بخواهد که دین او را که در ذمه اش براى حواله گیرنده ثابت است وفا کند، دراین صورت ضامن مى شود و دخالت حواله دهنده درحواله،معتبر خواهد بود اما این موضوع به بحث ما ارتباط ندارد.
پس درحواله دادن به غیر بدهکار اگر آن را به وفا تفسیر کنیم دخالت حواله دهنده معتبر نیست نه انشائش و نه اجازه اش، بلکه تنها ایقاعى ازجانب حواله پذیر است. اما اجازه حواله گیرنده معتبر است، زیرا اشاره کردیم که حواله گیرنده طلبکار، در رساندن حواله دهنده بدهکار به مال خارجى، داراى حق است و از آن جا که حواله ، رساندن به مال ذمى دیگراست، حواله از بین برنده حق اوست و اجازه وى معتبر است.
نتیجه:
حواله بنا براین که وفا باشد اگر به بدهکار باشد، تنها ایقاعى انشایى از جانب حواله دهنده است و اگر به غیر بدهکار باشد، تنها ایقاعى انشائى از جانب حواله پذیر است و درهردوصورت براجازه حواله گیرنده متوقف است.
نوع دوم:
آن است که حواله تنازل باشد نه رایگان، یعنى تنازل دربرابر عوض. اگر تنازل را به یکى از دو بیان نخستین تصویر کنیم که عبارت است از: تنازل به گونه جعاله و تنازل به گونه درخواستى که موجب ضمان است دراین صورت روشن مى شود که حواله نه ایقاع کامل است و نه عقد کامل، بلکه مجموع دو معامله است: ابراء و جعاله یا ابراء و استدعا(درخواست).
پس اگر مرکب ازابراء و جعاله باشد، حواله معامله اى خواهد بود که از ایقاع و عقد تشکیل شده البته بنا براین که جعاله عقد باشد یا تشکیل شده از دو ایقاع بنابر این که جعاله ایقاع باشد و اگراز ابراء و درخواست، مرکب باشد، دراین صورت حواله از دو ایقاع تشکیل شده است.
اما اگر تنازل را بریکى از دو بیان پیشین حمل نکنیم و فرض کنیم احتمال دیگر براى تنازل وجود دارد و آن این که تنازل از دین باشد به طریق معاوضه به گونه اى که یکى از دو عوض درآن، خود سقوط دین باشد و عوض دیگر مالى باشد که درذمه حواله پذیر است دراین هنگام حواله عقد خواهد بود، زیرا با شان دو نفر(حواله دهنده و حواله گیرنده) ارتباط دارد و این معاوضه با معاوضه نوع سوم فرق دارد، زیرا در آن جا دین به مدیون منتقل مى شود و دراین جادین از او ساقط مى شود.
نوع سوم:
آن است که حواله، تغییر طلبکار باشد. چگونگى این نوع، ازآنچه درنوع دوم گفتیم،روشن مى شود. به این بیان که حواله یا به بدهکار است و یا به غیر بدهکار. اگر به بدهکار باشدحواله، مبادله مال با مال است، زیرا مال حواله دهنده درذمه حواله پذیر با مال حواله گیرنده درذمه حواله دهنده ، مبادله شده است و این یک معاوضه انشایى است و ادات انشایى آن، عقداست که هریک از حواله دهنده و حواله گیرنده درآن دخالت انشایى دارند، چه اولى، فروشنده باشد و دومى خریدار یا برعکس.
اما حواله پذیر هیچ دخالتى در معاوضه ندارد نه به گونه انشا و نه به گونه اجازه. اما عدم دخالت انشایى براى این که در مال او و درشانى از شؤون او تصرفى صورت نگرفته تا وى دخالت انشایى درمعاوضه داشته باشد. اما عدم دخالت اجازه اى او، زیرا معاوضه سبب تلف شدن حق حواله پذیر نمى شود تا دخالت اجازه اى درمعاوضه داشته باشد.
اگر حواله به شخص غیر بدهکار باشد پیش ازاین، دو تقریب براى آن ذکر کردیم:
تقریب نخست:
بنا گذاردن بر این که داخل شدن هریک ازدوعوض درملک کسى که عوض دیگر ازملک وى خارج شده درمعاوضه شرط نباشد. دراین صورت باید گفت: یکى از دوعوض دراین جا یعنى مالى که درذمه حواله دهنده براى حواله گیرنده ثابت است و عوض دیگر یعنى مال حواله پذیر. عوض نخست ازملک حواله گیرنده خارج شده ودرملک حواله دهنده داخل شده وعوض دوم از ملک حواله پذیر خارج و درملک حواله گیرنده داخل شده است که درنتیجه حواله عقد خواهد بود، زیرا دراین صورت قوام حواله به دخالت انشایى هریک از حواله گیرنده وحواله پذیر است.
اما حواله گیرنده، به خاطر این که عوض اول ازملکش خارج و عوض دوم درملکش داخل گردیده است. اما حواله پذیر، زیرا عوض دوم ازملکش خارج شده اگر چه عوض اول درملکش داخل شده بلکه درملک حواله دهنده داخل شده است.
این بحث باقى مى ماند که آیا دخالت انشایى حواله دهنده نیز دراین معاوضه لازم است به اعتبار این که عوض اول درملک او داخل شده و دخول عوض درملک او مساوى با سقوط دین از وى مى باشد یا این که دخالت انشایى وى درمعاوضه معتبر نیست به اعتبار این که هیچ یک از دو عوض ازملک او خارج نشده است؟
به نظر مى رسد این مورد به باب تملیک دین به مدیون، ملحق است. بنابراین اگر بگوییم:تملیک دین به مدیون، هبه و عقد است، دراین جا نیز ازدخالت انشایى حواله دهنده ناگزیریم واگر در آن جا بگوییم که تملیک دین به مدیون ابراء و ایقاع است و احتیاجى به قبول مدیون ندارد، دراین جا نیز دخالت انشایى حواله دهنده منتفى است. از آن جا که توضیح این بحث دراین جا ما را به طرح نکات اساسى براى ملحق شدن هبه به ابراء مى کشاند، آن را به جاى خودوا مى گذاریم.
تقریب دوم:
بنا گذاردن براین که حواله پذیر ذمه خود را به حواله دهنده، عاریه مى دهد به گونه اى که حواله دهنده مالک انتفاع آن شود وذمه خود را به هرچه بخواهد، مشغول کند. دراین صورت باید گفت: همیشه قبل از حواله، عاریه وجود دارد و عاریه بین حواله دهنده عاریه گیرنده و حواله پذیر عاریه دهنده است و حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع مى شودو همچنان که حواله گیرنده دخالت انشایى در عاریه ندارد، حواله پذیرنیز دخالت انشایى درحواله ندارد، زیرا حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع مى شود. بنابر این، تقریب حواله نیز عقد است، زیرا با شان دو نفر ارتباط دارد: شان حواله دهنده و شان حواله گیرنده. اماحواله پذیر دخالت انشایى درعاریه اى دارد که راه را براى حواله آماده مى کند و مقدمه آن است.
نوع چهارم: آن است که حواله، تغییر بدهکار باشد. دراین صورت حواله یا به غیر بدهکار است یا به بدهکار. اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد، حواله عقد است، زیرا با شان حواله گیرنده، وشان حواله پذیر ارتباط دارد. اما ارتباط با شان حواله گیرنده، زیرا انتقال درمال او از یک ظرف به ظرف دیگر انجام مى شود یعنى از ذمه زید به ذمه خالد پس حواله تصرف درمال اوست لذاازدخالت انشایى وى ناگزیریم.
اما ارتباط با شان حواله پذیر، براى این که دروقت حواله دادن ذمه اش مشغول به حواله گیرنده است و از آن جا که ذمه وى ملک وى مى باشد اشغال آن براى عمرو حواله گیرنده تصرف درملک حواله پذیر است و ازدخالت انشایى او نیز ناگزیریم اما حواله دهنده اجنبى است، زیراحواله سبب تصرف درمال او نمى شود بلکه سبب تصرف در دین ثابت براو مى شود و این سبب دخالت انشایى او درحواله نخواهد شد.
اما اگرحواله به بدهکار باشد، گفته شده: حواله تصرفى پا برجا بین حواله گیرنده و حواله پذیراست بدون این که حواله دهنده دخالتى درآن داشته باشد و نیز گفته شده: حواله تصرفى پا برجابین حواله دهنده و حواله گیرنده است بدون دخالت حواله پذیردرآن. نیز گفته شده: حواله تصرفى پا برجا بین حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیراست، برحسب تصورات فنى که دراین مقام وجود دارد.
توضیح:
اگر زید، طلبکار خود عمرو را به خالد(بدهکار حواله دهنده) حواله دهد، دین ثابت براى عمرو برزید، از ذمه او به ذمه خالد منتقل شده و عمرو، مالک دین در ذمه بدهکار جدیدمى گردد. پس دراین مورد حواله تصرف درشان حواله گیرنده و حواله پذیر است. اما تصرف درشان حواله گیرنده است، زیرا دین ثابت براى عمرو برزید، ازیک ذمه به ذمه دیگر منتقل شده است و این تصرف درآن است و ازدخالت انشایى حواله گیرنده، درآن ناچاریم، زیرا ملک اوست.
اما تصرف درشان حواله پذیر است، زیرا ذمه حواله پذیر به دین جدید حواله گیرنده مشغول شده است و او درذمه خالد تصرف کرده است و ذمه اى که درسلطه خود اوست، و صرف بدهکار بودن او به حواله دهنده، مجوز براى حواله دهنده نیست که وى را به هرگونه اى که مى خواهد و در هرجزئى از ذمه بدهکار، او را بدهکارشخص دیگر قرار دهد.
پس او درشان حواله پذیر نیز تصرف کرده است و از دخالت انشایى او نیز ناچاریم، اما حواله دهنده هیچ دخالتى ندارد، زیرا درملک وى تصرفى نشده است.
به تعبیر رساتر: دراین مقام دومال وجود دارد: مالى که زید درذمه خالد مالک آن است ومالى که عمرو درذمه زید، مالک آن است. اما مال نخست، حواله بنا برنوع چهارم هیچ ربط ى به آن ندارد، زیرا تغییر بدهکار سبب تغییر دین ثابت براى حواله دهنده به حواله پذیر، نمى شود،بلکه آن محفوظ است. اما مال دوم، حواله با آن تماس دارد، به این اعتبار که با دوشان ارتباط دارد:
شان حواله گیرنده، چون مال اوست و شان حواله پذیر ، زیرا ذمه او مشغول به آن است و ازدخالت هردو باهم ناگزیریم، به خلاف حواله دهنده، زیرا درملک وى تصرفى نشده است.
بله،اگرفرض کنیم که حواله دهنده ازحواله پذیر، این تصرف را خواسته است، ضامن حواله پذیراست و دراین هنگام از دخالت انشایى وى نیز ناگزیریم و گاهى این درخواست به سقوط دین ثابت برحواله پذیر براى حواله دهنده به سبب تهاتر بین دو دین، منجر مى شود، لیکن مساله استدعا و درخواست، مساله دیگرى است که ارتباط ى با محل بحث ندارد.
با توجه به تقریب یاد شده، درستى قول نخست ثابت مى شود و این که حواله به بدهکار بنابراین که حواله تغییر بدهکار باشد تنها تصرف موجود بین حواله گیرنده و حواله پذیر است.
اما قول دوم(حواله تصرف بین حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر) مبنى برآن است که فرض کنیم طلبکار همچنان که مالک مال درذمه بدهکار خود است، ازذمه بدهکار نیزمالک آن مقدارى است که مال، آن را فرا گرفته است. پس او مالک مال وذمه است البته نه تمام آن،بلکه مالک بخشى از آن مى باشد و آن، بخشى است که مال در آن قراردارد.
دراین صورت بنابرنوع چهارم حواله، تصرف درشان حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر. اما حواله دهنده، به خاطر این که او طلبکار است و مالک جزئى از ذمه بدهکارحواله پذیر خود مى باشد چنان که گذشت پس مى تواند با اشغال آنچه مى خواهد درآن تصرف کند، البته به شرط ى که از جزء مملوک خود به سایر اجزاى ذمه بدهکار حواله پذیر ،تجاوز نکند.
اما حواله گیرنده، زیرا او مالک مال درذمه حواله دهنده است و هرگاه حواله دهنده بخواهد آن را ازذمه خود به ذمه دیگرى منتقل مى کند. این متضمن تصرف درملک حواله گیرنده است، لذاازدخالت انشایى وى ناگزیریم.
اما عدم دخالت حواله پذیر، زیرا حواله تصرف درملک او و هیچ یک از شؤون او نیست.
در این تقریب محقق شد که قول دوم درست است و حواله در این جا تصرفى میان حواله دهنده و حواله گیرنده است و حواله پذیر و در تقریب دوم محقق شد که قول اول درست است و حواله تصرفى میان حواله گیرنده و حواله پذیر است نه حواله دهنده تفاوت میان این دوتقریب آن است که تقریب نخست مبنى برآن است که دین منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به خود جزئى از ذمه که حواله دهنده. مالک آن است منتقل نمى شود، بلکه به جزءدیگرى از ذمه حواله پذیر نقل داده مى شود و از آن جا که جزء دیگر در سلطه خود حواله پذیراست، از دخالت انشایى وى ناگزیر هستیم.
اما دراین جا، فرض کرده ایم که دین به همان جزء از ذمه اى که حواله دهنده مالک آن است،منتقل مى شود نه اجزاى دیگر. بنابراین از دخالت حواله دهنده درآن ناگزیر هستیم، زیرا اودرملک خود(بخشى از ذمه حواله پذیر) تصرف کرده است و حواله پذیر هیچ دخالتى درآن ندارد، زیرا تصرف درملک او و شانى از شؤون وى نیست.
اما قول سوم(حواله بنابراین که تغییر بدهکار باشد، تصرفى بین حواله دهنده و حواله گیرنده وحواله پذیر است که هریک درآن دخالت انشایى دارند) مبنى بر بطلان مبنایى است که درتقریب پیشین دخالت داشت، یعنى عدم پذیرش این نظر که طلبکار مالک بخشى از ذمه بدهکار خود است.
نتیجه عدم پذیرش این قول این مى شود که ذمه حواله پذیر کاملا مملوک خودش است وطلبکار، مالک تمام یا بخشى از آن نیست. پس تمام ذمه درسلطه خود اوست و چون حواله دربردارنده تصرف درذمه حواله پذیر است، حواله تصرفى است که با شان او ارتباط دارد ولذااز دخالت انشایى وى ناگزیریم، چنان که گیرنده نیز دخالت انشایى دارد، زیرا حواله، تصرف درآن بخش از مال اوست که درذمه حواله دهنده مالک آن است و حواله دهنده نیز دخالت انشایى دارد، زیرا حواله تصرف در آن بخش از مال اوست که در ذمه خالد حواله پذیر مالک است.
این ، نهایت توضیحى است که دراین تقریب هاى سه گانه ممکن است. دراین صورت بدون اشکال، تقریب نخست باطل است، زیرا مبنى براین است که طلبکار حق دارد بقیه اجزاى ذمه بدهکار غیر از بخش مملوکش را اشغال کند. اما این مبنا درست نیست، زیرا حواله سبب اشغال تمام ذمه حواله پذیر نمى شود، بلکه دینى که براى حواله گیرنده برحواله دهنده ثابت است به همان بخشى از ذمه که حواله دهنده به حواله پذیر مالک آن است، منتقل مى شود.
دلیلش این است که فقها بربرائت ذمه حواله پذیر به مجرد حواله پیش از ادا، اجماع دارند و این خود دلیل آن است که مال منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به همان بخشى ازذمه که ظرف مملوک حواله دهنده است منتقل مى شود، یعنى دین حواله دهنده برحواله پذیرساقط شده و به جاى آن دینى درذمه حواله پذیر براى حواله گیرنده قرار گرفته است، درحالى که براساس تقریب نخست و این که دین ثابت براى حواله گیرنده برحواله دهنده، به بخش دیگر ازذمه حواله پذیر غیر از بخشى که درملک حواله دهنده است، منتقل شود، حواله پذیر به مجرد حواله ، برى ء الذمه نمى شد بلکه نهایتا حواله دهنده درصورتى که درخواست کننده باشد، ضامن خواهد بود و ضمان، فرع ادا و در طول آن است، درحالى که فقیهان بربرائت ذمه حواله پذیر پیش از ادا، اجماع دارند. با این توضیح بطلان تقریب اول روشن مى شود.
گفتیم که طلبکار هم مالک مال مظروف است و هم مالک ظرف و ذمه. بنابراین از نظرما تقریب دوم درست است، زیرا این تقریب ارتکازى بودن را تحقق مى بخشد، برخلاف تقریب سوم که «نه تنها این ارتکازى بودن را تحقق نمى بخشد» بلکه آن را باطل مى کند.
تا این جا سخن ما درباره عقد حواله به پایان رسید و حدود حواله مشخص شد.
این فصل در سه مبحث بیان مى شود:
1 . عقد حواله،
2 . مال موضوع حواله،
3 . دوطرف عقد حواله.
مبحث اول: عقد حواله
منظور از عقد حواله، ادات انشایى است که به سبب آنها تصرفى که در حقیقت آن سخن رفت،منجز مى شود. از عروه به دست مى آید که در عقد حواله سه احتمال وجود دارد:
الف) ادات انشایى عبارت است از: عقد و عمل دو نفره میان حواله دهنده(محیل) و حواله گیرنده(محتال) به گونه اى که حواله دهنده صیغه ایجاب را مى خواند و حواله گیرنده صیغه قبول را.
اما حواله پذیر(محال علیه) داخل دوطرف عقد نیست، بلکه تنها رضایت او شرط است، حال یابه نحو مطلق چه بدهکار باشد و چه غیر بدهکار یا درخصوص موردى که غیر بدهکار باشد،اما اگر بدهکار باشد، رضایت وى معتبر نیست.
ب) ادات انشایى عبارت است از: عقد و عمل سه نفره اى که از سه فعالیت تشکیل شده باشد: ازسوى حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیر.
درعروه ازآن به یک ایجاب و دو قبول تعبیر شده است، به گونه اى که ایجاب از جانب حواله دهنده باشد و قبول نخست از سوى حواله گیرنده و قبول دوم از جانب حواله پذیر، یا به نحومطلق یا درخصوص موردى که غیر بدهکار باشد. این تلاش سوم از حواله پذیر همان رضایتى است که از طرف حواله پذیر دراحتمال نخست، معتبر بود، با این تفاوت که در این احتمال، این رضایت به یک عمل انشایى واگذار شده است، یعنى دراحتمال نخست که رضایت حواله پذیربه نحو مطلق یا درخصوص موردى که وى غیر بدهکار باشد معتبر بود. دراین احتمال دوم این رضایت به یک عمل انشایى واگذار شده است و درنتیجه مجرد رضایت باطنى حواله پذیربدون صدور فعالیتى درپاسخ به فعالیت حواله دهنده و حواله گیرنده ، کفایت نمى کند.
ج) ادات انشایى عبارت است از: ایقاع، نه عقد و این ایقاع، تنها از حواله دهنده صادر مى شود ومشارکت حواله گیرنده و حواله پذیر با وى معتبر نیست، بلکه رضایت حواله گیرنده شرط است و همچنین رضایت حواله پذیر، حال به نحو مطلق یا در صورتى که غیر بدهکار باشد.سید(ره) در عروه این احتمال را انتخاب کرده است.()
تحقیق کلام دراین بحث، بسته به توضیح موازینى است که به سبب آنها، معامله عقد یا ایقاع یا وابسته به رضایت غیر خواهد بود.دراین جا لازم است درباره سه خصوصیت بحث کنیم:
1 . خصوصیتى که به سبب آن معامله عقد مى شود و دو نفر یا بیشتر درآن شریکند.
2 . خصوصیتى که به واسطه آن ، معامله ایقاع خواهد بود و یک نفر درآن کفایت مى کند.
3 . ویژگى اى که به خاطر آن، یک معامله بسته به رضایت غیر مى شود، چه خود آن معامله عقدباشد یا ایقاع.
ویژگى نخست:
مرجع عقد بودن یک معامله آن است که قانون، آن معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر قرارداده باشد و درآن به یک نفر اکتفا نشده باشد.
ویژگى دوم:
مرجع ایقاع بودن یک معامله آن است که قانون، این تصرف را در سلطه یک نفر قرارداده باشد.
جاى طرح این پرسش است که نکته این که قانون، یک معامله را درسلطه دو نفر یا بیشتر یا درسلطه یک نفر قرار مى دهد، چیست؟
نکته و ملاک نوعى آن است که تصرف بردوشان فرود آمده باشد نه یک شان و به بیان رساتر:تصرف، ارتباط با شان دو نفر یا بیشتر داشته باشد. دراین هنگام، به حسب ارتکاز عقلایى واطلاق مقامى، معاملاتى بسان بیع و صلح و اجاره، از عقود هستند، زیرا در آنها تصرف برشان مالک کالا و مالک ثمن فرود آمده. بنابراین دراینها اکتفا به یک نفر صحیح نیست. این قاعده اى عقلایى است که درتمام عقدها جارى مى شود ولازم نیست که برعقد بودن بیع مثلا، دلیلى هم دلالت کند، بلکه پس از وجود دلیل برصحت معامله قاعده عقلایى به عقد بودن مثل بیع حکم مى کند.
بله ، این قاعده دربرخى موارد نقض مى شود. مشاهده مى کنیم که معامله با شان دو نفر برخورددارد و درعین حال قانون حکم کرده که قوام آن به یک نفر است و ولایت آن را براى یک نفرقرارداده است نه مجموع دونفر، مانند طلاق که معامله اى مربوط به شان هریک از زن و شوهراست، زیرا زوجیت براى هریک از آن دو ثابت است و مقتضاى قاعده عقلایى یاد شده، این بودکه ولایت طلاق براى مجموع زن و شوهر ثابت باشد، لیکن به حکم نص، ولایت طلاق تنهابراى شوهر ثابت است و زن در آن نقشى ندارد. دراین هنگام آن قاعده به سبب این گونه مواردتخصیص مى خورد و آن اطلاق مقامى را که اقتضا مى کرد دراین جا ولایت براى مجموع دونفر ثابت باشد تقیید مى زنیم.
اما نکته این که قانون، معامله را تحت سلطه یک نفر مى داند آن است که درآن، تصرف با شان یک نفر مرتبط باشد و به شان افراد دیگر مربوط نباشد. بنابراین پس از این که برصحت معامله اى که با شان یک نفر ارتباط دارد، دلیل اقامه شد دیگر نیازى به دلیل مجدد براى اثبات ایقاع بودن آن معامله، وجود ندارد ، چرا که قاعده عقلایى واطلاق مقامى، این را اقتضا مى کند، ازقبیل عتق که با شان یک نفر ارتباط دارد و آن، مولاى مالک است نه غیر او، لذا تنها او ولایت دارد. بنابراین پس از اقامه دلیل برصحت عتق، دیگر نیازى به دلیل مجدد برایقاع بودن آن نیست، بلکه قاعده عقلایى یاد شده، آن را اقتضا مى کند.
بله، گاهى این قاعده نقض مى شود، چرا که دربرخى معاملات مشاهده مى شود که با شان یک نفر ارتباط دارد نه بیشتر، ولى درعین حال به حکم قانون، قوام آن به دو نفر است و قانون،ولایت آن را براى دو نفر قرارداده است نه یک نفر. پس این موارد موجب تخصیص آن قاعده وتقیید اطلاق مقامى است.
بنابراین میزان نوعى دراین که معامله اى در سلطه یک نفر باشد، آن است که با بیش از شان یک نفر ارتباط نداشته باشد و میزان نوعى دراین که معامله اى در سلطه دو نفر یا بیشتر باشد، آن است که با دو شان یا بیشتر مرتبط باشد و نزد عقلا، این قاعده درهر موردى جریان دارد.
از آن جا که میزان نوعى درقرارگرفتن یک معامله درسلطه یک نفر را، ارتباط داشتن با شان یک نفر قراردادیم، در پاره اى از معاملات به اشکال بر مى خوریم، زیرا على رغم ارتباط با شان یک نفر، باز هم در نزد عقلا از عقود شمرده مى شود، مانند هبه که تنها با شان هبه دهنده ارتباط دارد،اما نسبت به هبه گیرنده، هبه تصرفى نیست که با شانى از شؤون او ارتباط داشته باشد. لذا جادارد ایقاع باشد، درحالى که عقلا آن را جزء عقود قرارداده اند. مضاربه و مزارعه و مساقات نیزاین گونه اند که تنها با شان مالک ارتباط دارند ومانند اجاره مقتضى این نیست که مالک، عمل عامل را تملک کند تا گفته شود با شان عامل نیز ارتباط دارد. بنابراین چنین معاملاتى باید ازایقاعات شمرده شوند درحالى که جزء عقود قرارداده شده اند.
جواب:
این اشکال درست نیست. اما نسبت به مضاربه و مضارعه و مساقات، زیرا چنان که گفتیم حقیقت آنها عبارت است از: تعیین آنچه که عمل به سبب آن، مورد ضمان واقع شده است.
توضیح:
اگر انسان از شخصى درخواست کند که کارى برایش انجام دهد و او هم انجام دهد،ضامن پرداخت اجرة المثل است، مثلا اگر زید به عمرو گفته است: این کالاى مرا حمل کن، زیدضامن پرداخت اجرة المثل است. اگر بخواهد از این قاعده بیرون رود، باید عامل را اجیر کندکه دراین صورت مستاجر مالک عمل اجیر است و ملزم به پرداخت اجرة المثل نیست بلکه بایداجرتى را که براى عامل تعیین کرده به او بپردازد، چه از اجرة المثل کمتر باشد و چه بیشتر و اگرعامل و مالک اتفاق نداشته باشند، مالک ضامن اجرة المثل آن عمل است و این ضمان (مجعول معامله اى) نیست، بلکه ضمان غرامت است و از آن جا که ضمان دراین جا به جهت منفعت عامل تشریع شده ، صحیح است که مالک و عامل بر مقدارى معین که مالک ضامن آن باشد،اتفاق نظر پیدا کنند بدون این که بین آنها قرارداد اجاره اى واقع شده باشد، بسان این که مالک به عامل دستور دهد که فلان کار را انجام بده و برایش بیان کند که مى تواند با فلان مقدار مال،ضامن عمل او باشد نه بیشتر، چنین کارى صحیح است اگر چه معامله نیست، بلکه درخواست از عامل براى انجام کار است «ازسوى مالک» و تعیین چیزى است که ضمان به آن تعلق گرفته است، پس به جاى این که مالک ملزم به پرداخت اجرة المثل شود، مقدارى از مال را تعیین مى کند بدون وقوع اجاره و معامله اى. پس ضمانت وى را محدود کرده است و بدین جهت ماجعاله را معامله ندانستیم، بلکه گفتیم: جعاله طلب عامل از مجعول له است، و محدود کردن مقدار ضمانت یعنى تعیین مقدارى که مالک، استعداد ضمانت آن را دارد و ضامن بیش از آن نیست و نتیجه تعیین مقدار آن است که پس از انجام عمل توسط عامل، جاعل ملزم به پرداخت اجرة المثل نمى شود. همین نکته در مضاربه و مزارعه و مساقات نیز وجود دارد.
بنا براین اگر عامل عمل را انجام دهد بدون این که مالک آنچه را ضامن است تعیین کرده، بایداجرة المثل را پرداخت کند، اما اگر بر چیز مورد ضمان، اتفاق پیدا کند بازگشت آن به همان ضابطه کلى است که پیش ازاین یاد شد، زیرا اینها تصرفاتى هستند که با دوشان ارتباط دارند:شان مالک و شان عامل، پس باید جزء عقود باشد نه ایقاعات. با این توضیحات، ایراد یاد شده،پاسخ داده مى شود.
پس درعقود بودن این تصرفات، اشکالى نیست، چرا که این ، مقتضاى همان میزان نوعى یادشده است، زیرا از آن جا که بازگشت آن به تعیین مورد ضمان است با دوشان ارتباط دارد: شان عامل و شان مالک.
اما هبه، تصرف درشان هبه کننده است و اگر ارتکاز عقلایى اقتضا کند که زیاد شدن مال،تصرف درشؤون شخص باشد، هبه نیز از عقود خواهد بود، چون هبه دراین هنگام با شان دونفر ارتباط دارد: شان هبه کننده که مالک مال است و شان دریافت کننده هبه که طبق فرض، زیادشدن مال آدمى، تصرفى است که با شان او ارتباط دارد. پس زیاد شدن مال هبه شده براموال دریافت کننده هبه، با شان او مرتبط است و هبه نیز عقد خواهد بود.
اگر ارتکاز عقلایى اقتضا نکند که زیاد شدن مالى براموال انسان، تصرفى باشد که با شان اوارتباط دارد، هبه ایقاع خواهد بود نه عقد،چرا که دراین فرض هبه تنها با شان هبه دهنده مرتبط است.
ویژگى سوم:
ویژگى سوم آن است که باعث مى شود یک معامله بسته به رضایت غیر باشد بدون این که طرف عقد، قراربگیرد، یعنى دخالت غیر درمعامله به گونه اى است که معامله متوقف به رضایت اوست بدون این که نیازى به انشاى او باشد. باید ضابطه این شکل دخالت را که دربرابر شکل نخست دخالت قراردارد شناخت. گونه نخست دخالت، (دخالت انشایى) بود، بسان دخالت دوطرف عقد درمعامله که متوقف به انشاى هردو مى باشد و این شکل دخالت، (دخالت اجازه اى) است که معامله متوقف براجازه اوست نه انشاى او. باید ببینیم ضابطه این گونه دخالت چیست؟
پیش از آن ناچاریم بین اجازه مراد دراین جا با اجازه اى که درباب توکیل معتبر است، تفاوت نهیم، زیرا اجازه اى که در آن جا معتبر است، چیزى جز دخالت انشایى نیست، چرا که موکل به وکیل درایجاد معامله اجازه مى دهد. پس دخالت موکل در معامله، دخالت انشایى است. نهایت این انشا توسط وکیل داراى اجازه، انجام مى شود. پس انشاى وکیل درواقع همان انشاى موکل است و معامله او معامله این است.
بنابراین، اجازه او، اجازه انشایى وضعى است، چرا که فایده اجازه او، صحت معامله و انشاى آن است و این برخلاف اجازه مقصود دراین جاست، زیرا اجازه معتبر دراین جا، از قبیل اجازه تکلیفى است، به این معنا که غیر، اجازه معامله را صادر مى کند به گونه اى که بدون اجازه وى معامله نافذ نبوده و اثرى ندارد و او مباح کننده معامله است. بنابر این اجازه، مفید حکم تکلیفى است که اباحه باشد نه مفید انشا. بسان اجازه گرو گیرنده درفروش مال گرو گذاشته شده، ازناحیه گروگذار ، که این اجازه در معامله معتبر است، یعنى او مباح کننده معامله است و مفید انشانیست، زیرا گروگیر، مالک مال گرو گذاشته نیست.
در این هنگام، به پرسش نخست بازگردیم و ببینیم ضابطه اعتبار اجازه غیر درمعامله و توقف معامله بر رضایت وى، چیست؟
جواب:
ضابطه یکى از دو چیز است:
نخست: ضابطه نوعى:
آن درجایى است که معامله، تصرف درمال شخص باشد به گونه اى که اگر معامله نافذ باشد، عین به ضرر شخص سوم، تلف مى شود، اگر چه از باب انتفاى موضوع باشد.
پس وقتى معامله، اتلاف حق غیر باشد به اجازه او نیاز دارد و مثال آن، حق رهن است که براى گروگیر ثابت است، زیرا وقتى گروگذار بخواهد مال گرو گذاشته شده را بفروشد، این فروش تصرف درآن مال است، درحالى که آن مال، ملک گروگیر هم نیست. پس او دخالت انشایى درفروش ندارد، چون مالک مال گرویى نیست.
بنابراین دخالت انشایى گروگیر قانون ندارد، لیکن از آن جا که فروش آن سبب تلف شدن حق رهنى مى شود که با رهن براى گروگیرنده ثابت شده، لذا نافذ بودن آن متوقف بر اجازه اوست.پس گروگیر، دخالت اجازه اى درفروش دارد نه انشایى و ملاک این گونه دخالت آن است که فروش، تلف کننده حق او باشد، با این که تصرف در ملک او هم نیست و این برطبق مبناى معروف است که حق رهن به مال گرویى از آن جهت که مملوک گروگذاراست ، تعلق مى گیردنه از آن جهت که تنها یک عین خارجى است، به این معنا که باید مالک آن، راهن باشد به گونه اى که اگر به غیر او منتقل شود، رهن باطل مى شود، نه این که حق براى عین خارجى ازآن جهت که عین است ثابت باشد به گونه اى که وقتى به غیر راهن منتقل شود، حق همچنان به حال خودباقى باشد، زیرا بنابر این که حق رهن برمال گرویى به وصف مملوک گروگذار بودن، ثابت باشد، فروش آن تلف کننده حق رهن خواهد بود که براى گروگیرنده ثابت است، چرا که عین اگر چه پس از فروش، همچنان باقى است، لیکن وصف آن تغییر کرده و لذا مملوک راهن نیست.
بله، اگر فرض کنیم اگرچه فرض بعیدى است حق رهانت چونان حق جنایت، براى عین ازآن جهت که عین است، ثابت مى باشد و همان طور که عبد درصورت جنایت، حق جنایت به گردنش مى آید بدون توجه مملوک بودن او تاجایى که اگربه غیر مولا منتقل شود، حق براى اوثابت است، همچنین حق رهانت براى گروگیر ثابت است، حتى اگر مالک مال گرویى تغییرکند، دراین هنگام فروش آن نیازمند اجازه گروگیر نیست، زیرا فروش، تلف کننده حق اونیست، چرا که حق پس ازآن نیز همچنان باقى است.
لیکن مشهور معتقدند که حق رهانت به عین خارجى ازآن جهت که مملوک راهن است، تعلق مى گیرد و فروش آن تلف کننده حق گروگیر است و به اجازه او نیاز دارد، زیرا قوام حق به مال گرویى از آن جهت که مملوک راهن است، مى باشد.
دوم: ضابطه شخصى:
آن درجایى است که دلیل تعبدى براشتراط اجازه غیر در معامله، وجودداشته باشد، مانند ازدواج زنى که بخواهد هووى عمه یا خاله خود شود، زیرا دلیل، بر شرط اجازه عمه یا خاله درازدواج دختر برادر یا دختر خواهر او، دلالت مى کند، با این که روشن است این ازدواج اتلاف حق او نیست.
بنابراین میزان نوعى براى در سلطه دو نفر یا بیشتر بودن یک معامله را که به سبب آن ، معامله عقد خواهد بود، شناختیم و نیز میزان نوعى را براى این که یک معامله در سلطه یک نفر باشد که به سبب آن، معامله، ایقاع خواهد بود شناختیم و نیزمیزان نوعى را براى وابسته بودن یک معامله به رضایت و اجازه غیر که باعث مى شود تاثیر معامله عقد باشد یا ایقاع براجازه او متوقف مى شود، شناختیم.
حال سراغ حواله مى رویم تا برطبق موازین و خصوصیات یاد شده ببینیم آیا حواله ایقاع است یا عقد؟ بنابر هردو فرض آیا حواله بر رضایت غیر دو طرف عقد یا رضایت غیر انشا کننده ایقاع، متوقف است یا خیر؟
ناچاریم بحث را براساس چهار نوع یاد شده دنبال و یکى پس از دیگرى بررسى کنیم:
نوع اول:
آن است که حواله، وفا و استیفا باشد. اگر حواله به بدهکار داده شود، بدون اشکال،حواله از ایقاعات خواهد بود چنان که درعروه ترجیح داده شده است() عقد مرکب ازایجاب و قبول، تا چه رسد که مرکب از یک ایجاب و دو قبول باشد. به عبارت دیگر، ازبین احتمالات سه گانه مذکور درعقد حواله، احتمال سوم برتر است، زیرا وقتى حواله به بدهکارداده شود، فرض کنیم که حواله، وفا باشد، پس حواله دهنده دینى را که باید به حواله گیرنده بپردازد با حواله دادن به حواله پذیر بدهکار به حواله دهنده، وفا مى کند و این تنها با ایقاع ازطرف حواله دهنده انجام مى شود و سببى براى دخالت انشایى از سوى حواله گیرنده و حواله پذیر نیست. بله، حواله گیرنده، دخالت اجازه اى درمعامله دارد، یعنى حواله براجازه حواله گیرنده توقف دارد، زیرا همان طور که پیش از این اشاره کردیم، طلبکار حواله گیرنده برحواله دهنده بدهکار حق دارد و آن عبارت است از: وجوب رساندن حواله گیرنده به واقع که مال خارجى باشد و روشن است که حواله او را به مال خارجى نمى رساند، بلکه حواله عبارت است از: تطبیق دادن مال ذمى ثابت درذمه حواله دهنده بدهکار برمال ذمى دیگر که درذمه حواله پذیر ثابت است نه «این که تطبیق داده شده باشد» برمال خارجى. این تطبیق، حق حواله گیرنده طلبکار را که حق ایصال باشد از بین مى برد. بنابر این درحواله به اجازه نیاز داریم تا به میزان نوعى پیشین دروابسته بودن معامله به رضایت غیر، عمل کرده باشیم.
لذا حواله گیر درحواله به بدهکار دخالت اجازه اى دارد نه دخالت انشایى، لیکن حواله پذیرهیچ دخالتى ندارد نه انشایى و نه اجازه اى. نداشتن دخالت انشایى، به خاطر این است که حواله، تصرف درمال او نیست و اما نداشتن حق دخالت اجازه اى ، به خاطر این که حواله حق او را از بین نمى برد.
نتیجه:
حواله به بدهکار را اگر به وفا تفسیر کردیم و برآن تطبیق دادیم، تنها نیازمند ایقاع ازجانب حواله دهنده و اجازه ازجانب حواله گیرنده هستیم، اما حواله پذیر نه انشائش معتبراست و نه اجازه اش.
اگرحواله به غیر بدهکار باشد و آن را به وفا تفسیر کنیم، دراین صورت وفا به مال ذمى مملوک غیر خواهد بود و ایقاعى است که به غیر(حواله پذیر) مربوط است نه حواله دهنده، زیرا حواله پذیر است که مال در سلطه اش را به حواله گیرنده تملیک مى کند و دخالت حواله دهنده درآن معتبر نیست، نه انشاى وى و نه اجازه اش. عدم اعتبار انشاى وى براى این است که دراین صورت حواله، تصرف در مال حواله پذیر است نه مال حواله دهنده واجازه وى معتبر نیست،زیرا حواله، حقى را که نیازمند اجازه باشد از حواله دهنده فوت نمى کند.
بله، اگر حواله دهنده از حواله پذیر غیر بدهکار بخواهد که دین او را که در ذمه اش براى حواله گیرنده ثابت است وفا کند، دراین صورت ضامن مى شود و دخالت حواله دهنده درحواله،معتبر خواهد بود اما این موضوع به بحث ما ارتباط ندارد.
پس درحواله دادن به غیر بدهکار اگر آن را به وفا تفسیر کنیم دخالت حواله دهنده معتبر نیست نه انشائش و نه اجازه اش، بلکه تنها ایقاعى ازجانب حواله پذیر است. اما اجازه حواله گیرنده معتبر است، زیرا اشاره کردیم که حواله گیرنده طلبکار، در رساندن حواله دهنده بدهکار به مال خارجى، داراى حق است و از آن جا که حواله ، رساندن به مال ذمى دیگراست، حواله از بین برنده حق اوست و اجازه وى معتبر است.
نتیجه:
حواله بنا براین که وفا باشد اگر به بدهکار باشد، تنها ایقاعى انشایى از جانب حواله دهنده است و اگر به غیر بدهکار باشد، تنها ایقاعى انشائى از جانب حواله پذیر است و درهردوصورت براجازه حواله گیرنده متوقف است.
نوع دوم:
آن است که حواله تنازل باشد نه رایگان، یعنى تنازل دربرابر عوض. اگر تنازل را به یکى از دو بیان نخستین تصویر کنیم که عبارت است از: تنازل به گونه جعاله و تنازل به گونه درخواستى که موجب ضمان است دراین صورت روشن مى شود که حواله نه ایقاع کامل است و نه عقد کامل، بلکه مجموع دو معامله است: ابراء و جعاله یا ابراء و استدعا(درخواست).
پس اگر مرکب ازابراء و جعاله باشد، حواله معامله اى خواهد بود که از ایقاع و عقد تشکیل شده البته بنا براین که جعاله عقد باشد یا تشکیل شده از دو ایقاع بنابر این که جعاله ایقاع باشد و اگراز ابراء و درخواست، مرکب باشد، دراین صورت حواله از دو ایقاع تشکیل شده است.
اما اگر تنازل را بریکى از دو بیان پیشین حمل نکنیم و فرض کنیم احتمال دیگر براى تنازل وجود دارد و آن این که تنازل از دین باشد به طریق معاوضه به گونه اى که یکى از دو عوض درآن، خود سقوط دین باشد و عوض دیگر مالى باشد که درذمه حواله پذیر است دراین هنگام حواله عقد خواهد بود، زیرا با شان دو نفر(حواله دهنده و حواله گیرنده) ارتباط دارد و این معاوضه با معاوضه نوع سوم فرق دارد، زیرا در آن جا دین به مدیون منتقل مى شود و دراین جادین از او ساقط مى شود.
نوع سوم:
آن است که حواله، تغییر طلبکار باشد. چگونگى این نوع، ازآنچه درنوع دوم گفتیم،روشن مى شود. به این بیان که حواله یا به بدهکار است و یا به غیر بدهکار. اگر به بدهکار باشدحواله، مبادله مال با مال است، زیرا مال حواله دهنده درذمه حواله پذیر با مال حواله گیرنده درذمه حواله دهنده ، مبادله شده است و این یک معاوضه انشایى است و ادات انشایى آن، عقداست که هریک از حواله دهنده و حواله گیرنده درآن دخالت انشایى دارند، چه اولى، فروشنده باشد و دومى خریدار یا برعکس.
اما حواله پذیر هیچ دخالتى در معاوضه ندارد نه به گونه انشا و نه به گونه اجازه. اما عدم دخالت انشایى براى این که در مال او و درشانى از شؤون او تصرفى صورت نگرفته تا وى دخالت انشایى درمعاوضه داشته باشد. اما عدم دخالت اجازه اى او، زیرا معاوضه سبب تلف شدن حق حواله پذیر نمى شود تا دخالت اجازه اى درمعاوضه داشته باشد.
اگر حواله به شخص غیر بدهکار باشد پیش ازاین، دو تقریب براى آن ذکر کردیم:
تقریب نخست:
بنا گذاردن بر این که داخل شدن هریک ازدوعوض درملک کسى که عوض دیگر ازملک وى خارج شده درمعاوضه شرط نباشد. دراین صورت باید گفت: یکى از دوعوض دراین جا یعنى مالى که درذمه حواله دهنده براى حواله گیرنده ثابت است و عوض دیگر یعنى مال حواله پذیر. عوض نخست ازملک حواله گیرنده خارج شده ودرملک حواله دهنده داخل شده وعوض دوم از ملک حواله پذیر خارج و درملک حواله گیرنده داخل شده است که درنتیجه حواله عقد خواهد بود، زیرا دراین صورت قوام حواله به دخالت انشایى هریک از حواله گیرنده وحواله پذیر است.
اما حواله گیرنده، به خاطر این که عوض اول ازملکش خارج و عوض دوم درملکش داخل گردیده است. اما حواله پذیر، زیرا عوض دوم ازملکش خارج شده اگر چه عوض اول درملکش داخل شده بلکه درملک حواله دهنده داخل شده است.
این بحث باقى مى ماند که آیا دخالت انشایى حواله دهنده نیز دراین معاوضه لازم است به اعتبار این که عوض اول درملک او داخل شده و دخول عوض درملک او مساوى با سقوط دین از وى مى باشد یا این که دخالت انشایى وى درمعاوضه معتبر نیست به اعتبار این که هیچ یک از دو عوض ازملک او خارج نشده است؟
به نظر مى رسد این مورد به باب تملیک دین به مدیون، ملحق است. بنابراین اگر بگوییم:تملیک دین به مدیون، هبه و عقد است، دراین جا نیز ازدخالت انشایى حواله دهنده ناگزیریم واگر در آن جا بگوییم که تملیک دین به مدیون ابراء و ایقاع است و احتیاجى به قبول مدیون ندارد، دراین جا نیز دخالت انشایى حواله دهنده منتفى است. از آن جا که توضیح این بحث دراین جا ما را به طرح نکات اساسى براى ملحق شدن هبه به ابراء مى کشاند، آن را به جاى خودوا مى گذاریم.
تقریب دوم:
بنا گذاردن براین که حواله پذیر ذمه خود را به حواله دهنده، عاریه مى دهد به گونه اى که حواله دهنده مالک انتفاع آن شود وذمه خود را به هرچه بخواهد، مشغول کند. دراین صورت باید گفت: همیشه قبل از حواله، عاریه وجود دارد و عاریه بین حواله دهنده عاریه گیرنده و حواله پذیر عاریه دهنده است و حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع مى شودو همچنان که حواله گیرنده دخالت انشایى در عاریه ندارد، حواله پذیرنیز دخالت انشایى درحواله ندارد، زیرا حواله بین حواله دهنده و حواله گیرنده واقع مى شود. بنابر این، تقریب حواله نیز عقد است، زیرا با شان دو نفر ارتباط دارد: شان حواله دهنده و شان حواله گیرنده. اماحواله پذیر دخالت انشایى درعاریه اى دارد که راه را براى حواله آماده مى کند و مقدمه آن است.
نوع چهارم: آن است که حواله، تغییر بدهکار باشد. دراین صورت حواله یا به غیر بدهکار است یا به بدهکار. اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد، حواله عقد است، زیرا با شان حواله گیرنده، وشان حواله پذیر ارتباط دارد. اما ارتباط با شان حواله گیرنده، زیرا انتقال درمال او از یک ظرف به ظرف دیگر انجام مى شود یعنى از ذمه زید به ذمه خالد پس حواله تصرف درمال اوست لذاازدخالت انشایى وى ناگزیریم.
اما ارتباط با شان حواله پذیر، براى این که دروقت حواله دادن ذمه اش مشغول به حواله گیرنده است و از آن جا که ذمه وى ملک وى مى باشد اشغال آن براى عمرو حواله گیرنده تصرف درملک حواله پذیر است و ازدخالت انشایى او نیز ناگزیریم اما حواله دهنده اجنبى است، زیراحواله سبب تصرف درمال او نمى شود بلکه سبب تصرف در دین ثابت براو مى شود و این سبب دخالت انشایى او درحواله نخواهد شد.
اما اگرحواله به بدهکار باشد، گفته شده: حواله تصرفى پا برجا بین حواله گیرنده و حواله پذیراست بدون این که حواله دهنده دخالتى درآن داشته باشد و نیز گفته شده: حواله تصرفى پا برجابین حواله دهنده و حواله گیرنده است بدون دخالت حواله پذیردرآن. نیز گفته شده: حواله تصرفى پا برجا بین حواله دهنده و حواله گیرنده و حواله پذیراست، برحسب تصورات فنى که دراین مقام وجود دارد.
توضیح:
اگر زید، طلبکار خود عمرو را به خالد(بدهکار حواله دهنده) حواله دهد، دین ثابت براى عمرو برزید، از ذمه او به ذمه خالد منتقل شده و عمرو، مالک دین در ذمه بدهکار جدیدمى گردد. پس دراین مورد حواله تصرف درشان حواله گیرنده و حواله پذیر است. اما تصرف درشان حواله گیرنده است، زیرا دین ثابت براى عمرو برزید، ازیک ذمه به ذمه دیگر منتقل شده است و این تصرف درآن است و ازدخالت انشایى حواله گیرنده، درآن ناچاریم، زیرا ملک اوست.
اما تصرف درشان حواله پذیر است، زیرا ذمه حواله پذیر به دین جدید حواله گیرنده مشغول شده است و او درذمه خالد تصرف کرده است و ذمه اى که درسلطه خود اوست، و صرف بدهکار بودن او به حواله دهنده، مجوز براى حواله دهنده نیست که وى را به هرگونه اى که مى خواهد و در هرجزئى از ذمه بدهکار، او را بدهکارشخص دیگر قرار دهد.
پس او درشان حواله پذیر نیز تصرف کرده است و از دخالت انشایى او نیز ناچاریم، اما حواله دهنده هیچ دخالتى ندارد، زیرا درملک وى تصرفى نشده است.
به تعبیر رساتر: دراین مقام دومال وجود دارد: مالى که زید درذمه خالد مالک آن است ومالى که عمرو درذمه زید، مالک آن است. اما مال نخست، حواله بنا برنوع چهارم هیچ ربط ى به آن ندارد، زیرا تغییر بدهکار سبب تغییر دین ثابت براى حواله دهنده به حواله پذیر، نمى شود،بلکه آن محفوظ است. اما مال دوم، حواله با آن تماس دارد، به این اعتبار که با دوشان ارتباط دارد:
شان حواله گیرنده، چون مال اوست و شان حواله پذیر ، زیرا ذمه او مشغول به آن است و ازدخالت هردو باهم ناگزیریم، به خلاف حواله دهنده، زیرا درملک وى تصرفى نشده است.
بله،اگرفرض کنیم که حواله دهنده ازحواله پذیر، این تصرف را خواسته است، ضامن حواله پذیراست و دراین هنگام از دخالت انشایى وى نیز ناگزیریم و گاهى این درخواست به سقوط دین ثابت برحواله پذیر براى حواله دهنده به سبب تهاتر بین دو دین، منجر مى شود، لیکن مساله استدعا و درخواست، مساله دیگرى است که ارتباط ى با محل بحث ندارد.
با توجه به تقریب یاد شده، درستى قول نخست ثابت مى شود و این که حواله به بدهکار بنابراین که حواله تغییر بدهکار باشد تنها تصرف موجود بین حواله گیرنده و حواله پذیر است.
اما قول دوم(حواله تصرف بین حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر) مبنى برآن است که فرض کنیم طلبکار همچنان که مالک مال درذمه بدهکار خود است، ازذمه بدهکار نیزمالک آن مقدارى است که مال، آن را فرا گرفته است. پس او مالک مال وذمه است البته نه تمام آن،بلکه مالک بخشى از آن مى باشد و آن، بخشى است که مال در آن قراردارد.
دراین صورت بنابرنوع چهارم حواله، تصرف درشان حواله دهنده و حواله گیرنده است نه حواله پذیر. اما حواله دهنده، به خاطر این که او طلبکار است و مالک جزئى از ذمه بدهکارحواله پذیر خود مى باشد چنان که گذشت پس مى تواند با اشغال آنچه مى خواهد درآن تصرف کند، البته به شرط ى که از جزء مملوک خود به سایر اجزاى ذمه بدهکار حواله پذیر ،تجاوز نکند.
اما حواله گیرنده، زیرا او مالک مال درذمه حواله دهنده است و هرگاه حواله دهنده بخواهد آن را ازذمه خود به ذمه دیگرى منتقل مى کند. این متضمن تصرف درملک حواله گیرنده است، لذاازدخالت انشایى وى ناگزیریم.
اما عدم دخالت حواله پذیر، زیرا حواله تصرف درملک او و هیچ یک از شؤون او نیست.
در این تقریب محقق شد که قول دوم درست است و حواله در این جا تصرفى میان حواله دهنده و حواله گیرنده است و حواله پذیر و در تقریب دوم محقق شد که قول اول درست است و حواله تصرفى میان حواله گیرنده و حواله پذیر است نه حواله دهنده تفاوت میان این دوتقریب آن است که تقریب نخست مبنى برآن است که دین منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به خود جزئى از ذمه که حواله دهنده. مالک آن است منتقل نمى شود، بلکه به جزءدیگرى از ذمه حواله پذیر نقل داده مى شود و از آن جا که جزء دیگر در سلطه خود حواله پذیراست، از دخالت انشایى وى ناگزیر هستیم.
اما دراین جا، فرض کرده ایم که دین به همان جزء از ذمه اى که حواله دهنده مالک آن است،منتقل مى شود نه اجزاى دیگر. بنابراین از دخالت حواله دهنده درآن ناگزیر هستیم، زیرا اودرملک خود(بخشى از ذمه حواله پذیر) تصرف کرده است و حواله پذیر هیچ دخالتى درآن ندارد، زیرا تصرف درملک او و شانى از شؤون وى نیست.
اما قول سوم(حواله بنابراین که تغییر بدهکار باشد، تصرفى بین حواله دهنده و حواله گیرنده وحواله پذیر است که هریک درآن دخالت انشایى دارند) مبنى بر بطلان مبنایى است که درتقریب پیشین دخالت داشت، یعنى عدم پذیرش این نظر که طلبکار مالک بخشى از ذمه بدهکار خود است.
نتیجه عدم پذیرش این قول این مى شود که ذمه حواله پذیر کاملا مملوک خودش است وطلبکار، مالک تمام یا بخشى از آن نیست. پس تمام ذمه درسلطه خود اوست و چون حواله دربردارنده تصرف درذمه حواله پذیر است، حواله تصرفى است که با شان او ارتباط دارد ولذااز دخالت انشایى وى ناگزیریم، چنان که گیرنده نیز دخالت انشایى دارد، زیرا حواله، تصرف درآن بخش از مال اوست که درذمه حواله دهنده مالک آن است و حواله دهنده نیز دخالت انشایى دارد، زیرا حواله تصرف در آن بخش از مال اوست که در ذمه خالد حواله پذیر مالک است.
این ، نهایت توضیحى است که دراین تقریب هاى سه گانه ممکن است. دراین صورت بدون اشکال، تقریب نخست باطل است، زیرا مبنى براین است که طلبکار حق دارد بقیه اجزاى ذمه بدهکار غیر از بخش مملوکش را اشغال کند. اما این مبنا درست نیست، زیرا حواله سبب اشغال تمام ذمه حواله پذیر نمى شود، بلکه دینى که براى حواله گیرنده برحواله دهنده ثابت است به همان بخشى از ذمه که حواله دهنده به حواله پذیر مالک آن است، منتقل مى شود.
دلیلش این است که فقها بربرائت ذمه حواله پذیر به مجرد حواله پیش از ادا، اجماع دارند و این خود دلیل آن است که مال منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذیر، به همان بخشى ازذمه که ظرف مملوک حواله دهنده است منتقل مى شود، یعنى دین حواله دهنده برحواله پذیرساقط شده و به جاى آن دینى درذمه حواله پذیر براى حواله گیرنده قرار گرفته است، درحالى که براساس تقریب نخست و این که دین ثابت براى حواله گیرنده برحواله دهنده، به بخش دیگر ازذمه حواله پذیر غیر از بخشى که درملک حواله دهنده است، منتقل شود، حواله پذیر به مجرد حواله ، برى ء الذمه نمى شد بلکه نهایتا حواله دهنده درصورتى که درخواست کننده باشد، ضامن خواهد بود و ضمان، فرع ادا و در طول آن است، درحالى که فقیهان بربرائت ذمه حواله پذیر پیش از ادا، اجماع دارند. با این توضیح بطلان تقریب اول روشن مى شود.
گفتیم که طلبکار هم مالک مال مظروف است و هم مالک ظرف و ذمه. بنابراین از نظرما تقریب دوم درست است، زیرا این تقریب ارتکازى بودن را تحقق مى بخشد، برخلاف تقریب سوم که «نه تنها این ارتکازى بودن را تحقق نمى بخشد» بلکه آن را باطل مى کند.
تا این جا سخن ما درباره عقد حواله به پایان رسید و حدود حواله مشخص شد.
تبلیغات
