قواعد فقهى (9)-قاعده(ما یضمن)-1 (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
قواعد فقهى (9)
در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) نوبت به قاعده مایضمن مى رسد. دراین شماره ،بخش اول این قاعده را با مباحث ذیل ملاحظه مى کنید:
1.اهمیت قاعده
2. جایگاه قاعده
3. تقریر محل بحث
4. مفهوم ضمان
الف)واژه ضمان درلغت
ب)ضمان در اصطلاح
ج)اقسام ضمان
د)مفهوم ضمان در قاعده
5. ادله قاعده
الف) اجماع
ب) عموم (الناس...)
ج) قاعده (على الید)
د) صحیحه جمیل
ه) قاعده اقدام
و) قاعده احترام مال مسلمان
ز) قاعده (لاضرر)
ح)سیره عقلا
اهمیت قاعده
قاعده مورد بحث درحل و فصل روابط مالى اقتصادى نقش غیر قابل انکارى دارد زیرا پاسخ بسیارى از پرسش هاى اساسى در باب ضمانات و مسوولیت هاى قهرى ریشه دراین مبحث دارد.
جهت روشن شدن اهمیت و کارایى این بحث، شایسته است به پاره اى از پرسش ها که پاسخ آنها دراین قاعده نهفته است، اشاره کنیم:
1. آیا میان علم هریک از دو طرف دادوستد به فساد عقد و یا جهل، درتحقق ضمان، تفاوتى هست ؟ به عبارت دیگر آیا با آگاهى فروشنده از بطلان عقد بیع هنگام فروش، باز مشترى ضامن مبیع است؟ یا،اگر مشترى مى داند عقد بیع باطل است، با این حال بهاى مبیع را به فروشنده مى پردازد ،بازهم فروشنده ضامن است ؟
2. اگر علم و جهل طرفین عقد، در بود و نبود ضمان تاثیردارد، درصورتى که یکى عالم به فسادو دیگرى جاهل به آن است، حکم چه مى شود؟
3. آیا درضمان نسبت به این که فساد عقد از چه ناحیه اى است، فرق مى کند؟ چرا که گاهى عقدبه جهت رعایت نشدن شرایط عقد و عوضین و متعاقدین باطل است و گاه بطلان به جهت نبودشرایط از سوى یکى از این سه امر فاسد است.
4. آیا این قاعده درمورد ایقاعات فاسدى که صحیح آنها موجب ضمان است، جریان دارد؟
5. آیا قاعده، افزون برضمان اصل عین، منافع آن را نیز مورد ضمان قرار مى دهد؟
6. در صورتى که پاسخ سوال فوق مثبت باشد، تفاوتى میان منافع مستوفات(استفاده شده) بامنافع غیر مستوفات هست ؟
7. آیا قاعده، ضمان اعمال انسان را نیز فرا گیر است؟ در صورتى که پاسخ مثبت باشد، تفاوتى میان بنده و آزاد هست ؟ از سوى دیگر تفاوتى میان اعمال مستوفات و غیر مستوفات وجوددارد؟
8. و معیار عقدى که اگر صحیح آن ضمان آور باشد، فاسدش نیز ضمان آور است، چیست؟ به عبارت دیگر آیا ملاک عقد نوعى است یا صنفى و یا شخصى؟
9. آیا قاعده شامل تلف واتلاف مى شود یا ویژه موارد تلف است؟
جایگاه قاعده «مایضمن»
در مباحث گذشته گفته شد که قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون ،به اقسام مختلف تقسیم کرده اند. براى شناسایى جایگاه قاعده ما یضمن درمیان دیگر قواعد فقهى وبرخى از ثمرات فقهى آن، لازم است به تقسیم بندى قواعد فقهى اشاره اجمالى داشته باشیم:
الف) قواعدى که در تمامى ابواب فقه جارى است و در اصطلاح فقیهان از آن با نام قواعد عامه یاد مى شود مانند قاعده لاحرج ولاضرر.
ب) قواعدى که تنها در ابواب عبادات جریان دارد مانند قاعده فراغ، لاتعاد ومن ادرک.
ج) قواعدى که ویژه معاملات به معناى خاص به کار گرفته مى شود مانند قاعده تلف مبیع درزمان خیار.
د) قواعدى که درتمامى ابواب معاملات جریان دارد مانند قاعده لزوم و العقود تابعه للقصود.
ه) قواعدى که اختصاص به باب قضا دارد مانند البینه على المدعى و الیمین على من انکر.
و) قواعدى که تنها در احکام جزایى کاربرد دارد مانند:الحدود تدرء بالشبهات .
این تقسیم بندى به لحاظ قلمرو و دایره کارکرد قواعد بود.دو تقسیم دیگر در قواعد فقهى وجود دارد: یکى به لحاظ نوع شبهه اى که براى استنباط حکم آن، به قاعده مراجعه مى شود که قاعده گاه در شبهات موضوعى و حکمى جریان دارد مانند قاعده میسور و عسر و حرج و گاهى قاعده فقهى ویژه شبهات موضوعى است مانند قاعده فراغ، تجاوز و حلیت.
تقسیم دیگر به لحاظ مدرک قاعده است زیرا برخى از قواعد افزون برمحتوا که مدلول و مستفاداز ادله شرعى است، الفاظ آنها نیز از آیات یا روایات گرفته شده مانند قاعده لاضرر و لاتعاد یااین که الفاظ آنها از آیات و روایات گرفته نشده . فقها از این قواعد با نام قواعد مصطیده یادمى کنند مانند قاعده تقدیم اهم برمهم.
جایگاه قاعده مایضمن درتقسیم اول بند چهارم(د) است زیرا این قاعده در بیشتر باب هاى معاملات به معناى عام کاربرد دارد. نسبت به تقسیم دوم جایگاه قاعده، بخش اول است.
در تقسیم سوم، قاعده مایضمن دربخش دوم جا دارد زیرا الفاظ این قاعده درهیچ آیه یا روایتى وارد نشده. ازاین رو بحث و تحقیق از الفاظ آن بى فایده است. تفصیل این بحث خواهدآمد.
تقریر محل بحث
ازجمله مباحث مقدماتى که لازم است پیش از هر بحث علمى بررسى شود،تقریر محل نزاع است زیرا روشن نشدن موضوع، سبب خلط مبحث و در نتیجه گم شدن مطلب خواهد شد. از این رو شایسته است جهت تقریر محل نزاع نکاتى مورد دقت قرار گیرد:
1. قاعده مورد بحث با دو عبارت در کلام فقها آمده است:
الف) کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ب) مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ثمره فقهى این اختلاف این است که اگر عبارت اول را بپذیریم، قاعده ویژه عقودى خواهد بودکه صحیح آن ضمان آور است و ایقاعات را فراگیر نخواهد بود و اگر عبارت دوم را بپذیریم،افزون بر عقود، ایقاعاتى که صحیح آنها ضمان آور است، داخل در بحث خواهد بود.
از آن جا که این قاعده از قواعد مصطیده است و متخذ از آیات و احادیث نیست، معیار، دلالت ادله قاعده است و چون به نظر مى رسد مدلول ادله اعم از عقود و ایقاعات باشد(این بحث دربخش دوم مقاله به تفصیل خواهد آمد) عبارت دوم برگزیده شد.
2. این قاعده از دو کلى ایجابى (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وسلبى(وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) تشکیل شده که در کلام فقها از کلى ایجابى به اصل قاعده و از کلى سلبى به عکس قاعده تعبیر مى شود.
مناسب با این مقاله بحث از اصل قاعده است زیرا موضوع بحث چیزهایى است که موجب ضمان قهرى است () و اما عکس قاعده باید درمباحث مربوط به مسقطات ضمان موردبحث قرار گیرد.
3. فقها برخى از مباحث را که بیشتر مربوط به الفاظ قاعده است، مانند این که معناى با در«بصحیحه» سببیت است یا ظرفیت و همانند آن را مورد بحث قرار داده اند ولى چون این قاعده مصطیده است، مباحث لفظ ى آن ثمره فقهى ندارد. ازاین روچنین مطالبى مورد بحث قرار نمى گیرد.
مفهوم ضمان
نسبت به مفهوم و مقصود از ضمان در قاعده میان فقها اختلاف است. ازاین رو روشن شدن این مطلب لازم به نظر مى رسد.
نقد و بررسى حقیقت ضمان و مطالب مربوط به آن بسیار زیاد است. دراین جا به اختصار به برخى از موارد اشاره مى شود:
الف) واژه ضمان
در این که ضمان از ضم گرفته شده و یا ازضمن لغوى ها اختلاف کرده اند.برخى آن را از ضم دانسته اند. بنابر این معناى لغوى ضمان، ضم چیزى به چیز دیگر است. بعضى دیگر آن را ازضمن گرفته اند از جمله صاحب قاموس مى نویسد:
ما جعلته فى وعاء فقد ضمنته ایاه و قال: ضمن الشى ء کعلم ضمانا و ضمنا فهو ضمین().
در تاج العروس آمده است: ویقال: ضمن الشى ء بمعنى تضمنه و منه قولهم: مضمون الکتاب().
همچنین درلسان العرب و بسیارى از دیگر ارباب لغت ضمان را از ماده ضمن گرفته اند. بنابراین نون از حروف اصلى به شمار مى آید.
ب) ضمان در اصطلاح فقها
اختلاف اهل لغت، در فقه راه پیدا کرده. از این رو بیشتر فقهاى اهل سنت ضمان را به معناى ضم ذمه اى به ذمه دیگر دانسته اند. بنابراین ضمان از نظر آنها با ضامن شدن شخصى از کسى دیگر، ذمه مضمون له(ضامن شده) به ذمه ضامن منتقل نمى شود بلکه این دو نسبت به موردضمان اشتراک خواهند داشت. اما فقهاى شیعه و برخى از فقهاى اهل سنت مانند ابو لیلى و ابوثور و داود () براین باورند که ضمان از ضمن است و در نتیجه با ضامن شدن، ذمه مضمون له به ذمه ضامن منتقل مى شود. این بحث آثار فقهى فراوانى دارد که از حوصله این نوشته خارج است.
ج) اقسام ضمان ضمان
از جهات گوناگون قابل تقسیم است. مربوط به این بحث، این است که ضمان ناشى ازعقد و قرارداد است که از آن در فقه به ضمان عقدى و درحقوق به مسوولیت قراردادى تعبیرمى شود که خود اقسامى دارد و ربط ى به بحث ما ندارد یا این که ضمان ناشى از اثر و نتیجه اجتماعى عمل و کارى است که درخارج محقق شده و هیچ گونه توافقى نسبت به ضمان نشده.از این ضمان در فقه به ضمان غیر عقدى و درقانون مدنى مسوولیت قهرى یا مسوولیت خارج از قرارداد نام برده مى شود.
این بخش از ضمان، موضوع این سلسله مقالات را تشکیل مى دهد.
قاعده مایضمن به لحاظ این که دو طرف عقد نسبت به ضمان مثل یا قیمت هیچ گونه اقدامى نکرده اند و آنچه مورد توافق آنها بوده، اقدام و توافق نسبت به ضمان مسمى ،آن هم در ضمن عقد صحیح بوده، داخل درضمانات قهرى و غیر عقدى است. البته صدر قاعده ، یعنى جمله مایضمن بصحیحه داخل در ضمان عقدى و توافقى است. از این رو مى توان گفت: این قاعده پل ارتباط ى است میان ضمانات عقدى و توافقى با ضمانات قهرى و خارج از عقد هرچند درپاره اى از موارد این قاعده خارج از ضمان هاى قهرى است مانند صورتى که هریک از دوطرف عقد با آگاهى از فساد عقد اقدام برآن کنند. در این صورت ضمان، ناشى از اقدام طرفین عقد است، اگر چه عقد فاسد است.
د) مفهوم ضمان در قاعده
آیا ضمان در قاعده درصدر و ذیل به یک معناست؟
اگر ضمان در جمله (یضمن بفاسده) به معناى معروف باشد یعنى برعهده قرار گرفتن تدارک چیزى که در دست انسان تلف شده است با معناى ضمان در جمله صدر یعنى مایضمن بصحیحه تفاوت دارد چون در بیع صحیح چیزى به ذمه نمى آید، مگر کلى یا نسیه باشد. اما درداد وستدهاى شخصى مبیع از ملک فروشنده به ملک خریدار و بها ازملک خریدار به ملک فروشنده منتقل مى شود و چیزى به ذمه نمى آید.
اگر ضمان در جمله (یضمن بصحیحه) عبارت باشد از تحقق خسارت درمال شخص اعم از این که به ذمه بیاید یا نه دراین صورت ممکن است گفته شود: چنین معنایى درعقد صحیح نیزممکن است.
لیکن به نظر مى رسد این معنا اشکالاتى دارد و صحیح همان معناى معروف است هرچند این معنا در عقد صحیح راه نداشته باشد. بنابراین ضمان در عقد صحیح با ضمان در عقد فاسد به دومعناست و بسیارى از فقها از جمله آیه لله حکیم و محقق مامقانى درحاشیه برمکاسب این نظررا پذیرفته اند ().
ادله قاعده
فقها در مقام استدلال براین قاعده، به ادله گوناگونى تمسک جسته اند از جمله:
الف) اجماع
بسیارى از فقها یکى از ادله قاعده را اجماع ذکر کرده اند. صاحب جواهر درشرح کلام محقق مبنى بر ضمان مقبوض به عقد فاسد مى نویسد:
خلافى را دراین حکم نیافتم، بلکه دوقسم اجماع(منقول و مستفیض) برآن قائم شده است . افزون بر ایشان صاحب عناوین ، صاحب ریاض ، شهید ثانى ومحقق اردبیلى نیز ادعاى اجماع کرده اند.
نقد و بررسى:
استدلال به اجماع دراین مساله، نادرست به نظر مى رسد زیرا:
این اجماع مدرکى است چون بسیارى از مدعیان اجماع از جمله صاحب جواهر پس ازگزارش اجماع، به روایات و دیگر ادله تمسک جسته اند. بنابراین چنین اجماعى نمى تواند کاشف از قول معصوم باشد.
ب) عموم «الناس مسلطون على اموالهم»
قاعده سلطنت که مدلول روایت است، بر تسلط صاحبان اموال برمال هایشان دلالت دارد و این سلطنت حال بقا و ثبوت مال و حال تلف را شامل مى شود.
توضیح:
هرمالى داراى سه جهت جداگانه است که هریک از آنها مورد توجه مالک است:
1. اوصاف شخصى و عینى
2. جهت مثلى بودن دراموال مثلى
3. جهت مالیت هرمال.
این قاعده، سلطنت مالک را نسبت به هرسه جهت ثابت مى کند. با بقاى مال باید براساس این قاعده هرسه جهت به مالک داده شود. اما در صورت تلف شدن، هرمقدار از این سه خصوصیت که ممکن است، باید به مالک مسترد شود. از این رو اگر درمال مثلى رد مثل ممکن است، افزون بر خصوصیت مالیت، مثلیت آن باید رعایت شود و اگر ممکن نیست، مالیت آن باید به مالک داده شود. درهر صورت درمورد بحث اگر مالى به عقد باطل گرفته شود، گیرنده آن قهرا ضامن هر سه جهت است و اگر تلف شود، ضامن مثلیت و مالیت یا تنها ضامن مالیت است.
نقد و بررسى :
استدلال به قاعده سلطنت براى اثبات قاعده مایضمن از سه جهت اشکال دارد:
1. مستند این قاعده روایت نبوى در غوالى اللئالى است که سند ندارد.
قال (ع): الناس مسلطون على اموالهم رسول خدا(ص) فرمود: مردم برمال هایشان تسلط دارند.
ادعاى جبران ضعف سند به عمل مشهور، اولا مبنایى است زیرا برخى این مبنا را قبول ندارند.ثانیا به فرض قبول مبنا، جبران ضعف سند به عمل مشهور در جایى است که روایت سند داشته باشد ولى راویان آن ضعیف باشند اما در مرسلات، این مبنا راه ندارد. ثالثا عمل مشهور به این روایت ثابت نیست.
2. استدلال به این روایت درصورتى صحیح است که مدلول آن اثبات سلطنت مالک برمال باشد اما اگر مدلول روایت تنها نفى حجر مالکان نسبت به اموالشان باشد، استدلال ناتمام خواهد بود.
آخوند خراسانى درباره مدلول روایت مى نویسد:
روایت براى بیان سلطنت مالک در برابر محجور نبودن او وارد شده، نه براى تشریع انواع سلطنت ().
بنابراین مدلول روایت این است که مالک نسبت به تصرفات، محجور و ممنوع نیست و کسى حق مزاحمت او را ندارد و ربطى به جعل سلطنت ندارد.
3. برفرض تنزل از دو اشکال، موضوع سلطنت مستفاد از روایت مال است. پس اگر مال تلف شد، موضوع سلطنت منتفى شده است و با حدیث، مالى ثابت نمى شود تا با مالک ارتباط پیداکند و در نتیجه باحدیث، سلطنت او برمال ثابت گردد.
اشکال:
قاعده سلطنت قاعده اى عقلى و عقلایى است که مورد امضاى شارع نیز قرار گرفته وعقلا گیرنده مال را دراین موارد، ضامن مى دانند.
جواب:
اگر مدرک ضمان، قاعده عقلى و عقلایى باشد، اطلاق لفظ ى ندارد تا در موارد شک به اطلاقش تمسک شود بلکه باید به قدر متیقن بسنده شود و قدر متیقن صورتى است که مال باقى باشد.
ج) قاعده على الید
یکى دیگر از ادله قاعده مایضمن قاعده على الید است که مستفاد از نبوى مشهور على الید مااخذت حتى تودى است . ()
این قاعده دلالت دارد هردستى، نسبت به آنچه مى گیرد، ضامن است و این ضمان اطلاق دارد وپس از تلف آن را نیز فرا گیر است. بنابراین هردستى، ضامن مالى است که با عقد فاسد، دادوستد شده است اگر باقى است، عین آن را و اگر تلف شود، مالیت آن را باید به صاحبش مستردکند.
نقد وبررسى:
ممکن است بر این استدلال اشکال شود که درمدلول و مفاد حدیث على الیدمبانى مختلفى وجود دارد از جمله:
الف)
برخى براین باورند حدیث على الید تنها برحکم تکلیفى دلالت دارد زیرا جمله خبریه درمقام وجوب است وقرینه آن حتى تودى است. بنابراین حدیث نسبت به ضمان که حکم وضعى است، اجنبى مى باشد.از جمله فقیهانى که این باور را پذیرفته اند، محقق نراقى ()و ایروانى () هستند با این تفاوت که محقق نراقى کلمه حفظ را در تقدیر مى گیرد ومى نویسد: روایت، دلالت بروجوب تکلیفى حفظ مال دارد، ولى محقق ایروانى مى گوید: «روایت دلالت بروجوب تکلیفى رد مالى دارد که با عقد فاسد گرفته شده است.»
این مبنا باطل است زیرا اولا نیازمند تقدیر است و تقدیر گرفتن خلاف اصل مى باشد. ثانیا با ظهور على الید که دلالت کننده برحکم وضعى و قراردادن برعهده است مخالفت دارد.در هرصورت مدعا را که اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد است، ثابت نمى کند.
ب)
مبناى دوم درحدیث على الید وجوب پرداخت بدل است. البته بدل به حسب مواردتفاوت نمى کند. گاهى بدل حیلوله و گاهى بدل واقعى و گاهى بدل مسمى (ثمن دربرابر مبیع)است. براین مبنا حدیث برضمان دست گیرنده دلالت نمى کند تا نسبت به مقبوض به عقدفاسد، ضمان ثابت شود.
این مبنا افزون براین که دلالت برمدعا ندارد، نادرست نیز هست زیرا:
اولا، وجوب پرداخت بدل جز در بدل مسمى پیش از تلف شدن معنا ندارد زیرا بدل حیلوله ونیز بدل واقعى که پرداخت مثل و یا قیمت است هنگامى واجب مى شود که دسترسى به اصل مال ممکن نباشد. بنابر این معناى روایت تعلیق برتلف است. یعنى اگر در دست گیرنده تلف شود، ضامن است. بى تردید تعلیق و تقدیر لوتلف خلاف اصل است.
ثانیا، بنا براین که معناى روایت وجوب رد بدل باشد، بیان غایت، لغو خواهد بود زیرا پرداخت بدل همیشه پس از تلف است و نیازى به ذکر غایت نیست.
ثالثا، روایت ظهور دارد درامر فعلى ضمان و حمل آن برضمان پرداخت بدل به شرط تلف شدن مال، خلاف ظهور «على الید» است.
ج)
مبناى سوم در مفاد روایت این است که روایت دلالت دارد براثبات ضمان برهرکسى که برمالى از غیر راه شرعى استیلا پیدا کند و مقصود از ضمان نیز این است که آن شىء برعهده وذمه است به گونه اى که این عهده آثارى را در پى دارد مانند وجوب تکلیفى حفظ و رد آن،اشتغال ذمه به مثل درمثلیات و به قیمت در قیمیات، و جبران خسارت و پرداخت بدل درصورت تلف شدن و مانند اینها.
ازجمله بزرگانى که این مبنا را در مدلول على الید پذیرفته اند، شیخ انصارى و محقق اصفهانى است. شیخ پس از پاسخ اشکالاتى بردلالت على الید براحکام وضعى ، مى نویسد:
همانالفظ على دراین روایت براى استقرار آن شى ء گرفته شده برعهده است، اعم از این که آن چیزعین باشد یا دین .بدین جهت استدلال به این روایت برضمان صغیر و مجنون اگر دستشان ضعیف نباشد نیکوست .
این احتمال از احتمالات دیگر به واقع نزدیک تر و از اشکالات دورتر به نظر مى رسد. براساس این احتمال، دلالت روایت بر ضمان مقبوض به عقد فاسد تمام است زیرا آنچه درعقد فاسد ردو بدل شده، از راه غیر شرعى بوده است درنتیجه گیرنده نسبت به آن ضامن است. اگر خودشى ء باقى است، ضمن وجوب حفظ، باید آن را رد کند و اگر دسترسى به آن ممکن نیست ،بدل حیلوله و اگر تلف شده، بدل حقیقى درمثلى، مثل و در قیمى، قیمت و اگر خسارت وارد شده،باید جبران خسارت شود.
ممکن است براین مبنا از جهت ضعف سند روایت اشکال شود. اما از آن جا که سند روایت،پیش از این 18 به تفصیل بررسى شده است و براساس برخى از مبانى، قابل اعتماد و برخى ازمبانى، غیر قابل اعتماد مى باشد که از تکرار آن خوددارى مى شود.
بنابر این برمبناى کسانى که سند روایت مورد قبول است، دلالت آن نیز برمدعا تمام خواهدبود.
اشکال دیگرى که ممکن است براین مبنا وارد شود، لزوم تقدیر است زیرا ضمان دراین روایت مغیا شده به رد همان شىء گرفته شده و اگر مال تلف شده باشد، اداى آن ممکن نیست.
بنابر این باید در غایت تصرف شود و گفته شود: مقصود از حتى تودى اعم است از ردهمان مال اگر باقى است یا مثل آن در مثلیات و قیمت آن در قیمیات اگر تلف شده باشد.
پاسخ:
اگرچه براین مبنا چنین اشکالى وارد است، لیکن ارتکاز عقلا دراین گونه عبارات اعم است از رد شى ء گرفته شده اگر باقى باشد یا مثل و قیمت آن اگر تلف شده باشد پس این اشکال وارد نخواهد بود.
موید این مبنا آن است که تمام فقها از این روایت مستقیما و یا به تبع حکم تکلیفى وجوب رد یاوجوب حفظ حکم وضعى ضمان را استفاده کرده اند.
تنها اشکال وارد این است که برمبناى شیخ که احکام وضعى را منتزع از احکام تکلیفى مى داندباید در این جا حکم وضعى ضمان را منتزع از حکم تکلیفى بداند. پس معلوم مى شود شیخ در این جا برخلاف مبناى اصولى مشى کرده ولى این اشکال متوجه شیخ است، نه اصل مطلب.
د) صحیحه جمیل:
روایاتى دلالت دارند اگر مبیع از مشترى دزدیده شود، ضامن است از جمله روایت جمیل:
عن جمیل بن دراج عن ابى عبد لله (ع) فى الرجل یشترى الجاریه من السوق فیولدها ثم یجىء مستحق الجاریه، فقال: یاخذ الجاریه المستحق ویدفع الیه المبتاع قیمه الولد ویرجع على من باعه بثمن الجاریه و قیمه الولد التى اخذت منه ،
امام صادق(ع) در باره مردى که از بازارکنیزى خریده و اورا صاحب فرزند کرده و سپس مالک آن آمده است، فرمود: مالک، کنیز رامى گیرد و مشترى قیمت را نیز به مالک مى پردازد و قیمت کنیز و فرزند او را فروشنده (سارق)مى گیرد.
تقریب دلالت:
این روایت دلالت دارد براین که خریدار نسبت به مال خریدارى شده ضامن است و اگر به شکلى عقد باطل باشد، باید مال را برگرداند. این روایت افزون برضمان عین،منافع آن را مانند فرزند نیز مورد ضمان قرار داده است.
سند روایت قابل اعتماد و بى اشکال است. جاى تعجب است که شیخ باوجود صحیحه، چرا به مرسله جمیل () تمسک کرده است.
نقد و بررسى:
فقها نسبت به مدلول صحیحه ءجمیل اختلاف کرده اند. برخى صاحب نظران گفته اند: روایت برضمان اتلاف دلالت دارد چون مشترى، کنیز را صاحب فرزند کرده. بنابراین،صحیحه برقاعده اتلاف دلالت دارد و ربط ى به ضمان مقبوض به عقد فاسد ندارد. از جمله کسانى که این باور را تقویت مى کند، محقق اصفهانى است (). گروهى مانند شیخ انصارى و محقق نایینى براین باورند که درست است مشترى، کنیز را صاحب فرزندکرده، لیکن این کار اتلاف نما نیست بلکه مانند احداث نمایى است که قابلیت تملک ندارد.
بنابراین مشترى مانند تالف است نه متلف. محقق نایینى در توضیح این مطلب مى نگارد:
چون شارع حکم کرده فرزند کنیز حر است،درحکم تالف است نه متلف ().
برخى دیگر مورد روایت را استیفاى منافع دانسته اند، چنان که محقق ایروانى مى نویسد: ممکن است گفته شود: مشترى منفعت رحم کنیز را با پرکردن از نطفه اى که سبب تولد فرزند آزاداست، استیفا کرده و در نتیجه استعداد و آمادگى تولد فرزند رق را برمالک کنیز اتلاف کرده است.
پرواضح است برمبناى اول و سوم،روایت دلالت برمدعا ندارد بلکه تنها برقاعده اتلاف دلالت دارد اما برمبناى دوم، روایت مربوط به باب تلف است و دلالت برمدعا دارد. لیکن براین مبنانیز ممکن است در دلالت صحیحه اشکال شود، به این که:
اولا، روایت درمورد غصب است و از نظر شرع و عقل احتمال خصوصیت مى رود. بنابراین ثبوت ضمان در مورد غصب، مستلزم ضمان درغیر غصب نیست . بنابراین روایت دلالت برقاعده مایضمن نمى کند.
ممکن است از این اشکال پاسخ داده شود به این که صحیحه ویژه غصب نیست زیرا هم سوال کننده و هم امام تعبیر به مستحق الجاریه کرده اند و معلوم مى شود حکم دایر مدار غصب نیست بلکه فراگیر است وشامل عقد فاسد و مانند آن نیز مى شود چون این عنوان مشعر به علیت است.
ثانیا این صحیحه معارض با روایت دیگرى است که دلالت دارد مشترى نسبت به قیمت فرزندضامن نیست و تنها جاریه را باید به صاحبش بازگرداند، و آن روایت زراره است:
قلت لابى عبد لله(ع): رجل اشترى جاریه من سوق المسلمین فخرج بها الى ارضه فولدت منه اولادا. ثم ان اباها یزعم انها له و اقام على ذلک البینه. قال: یقبض ولده ویدفع الیه الجاریه ویعوضه فى قیمه ما اصاب من لبنها و خدمتها ()،
مردى کنیزى را از بازار مسلمانان خریدارى کرد و با این گمان که ملک اوست، به محل زندگى خود برد و آن را صاحب فرزندانى کرد. اما دیگرى بینه اقامه کرد براین که جاریه ملک اوست. امام صادق(ع) در این باره فرمود:فرزند را مى گیرد و کنیز را به مالک باز مى گرداند و در برابر استفاده از شیر و خدمات کنیز،ضامن است.
تقریب تعارض:
این روایت ضمان را تنها روى کنیز و خدمات و شیر او برده است. درحالى که صحیحه جمیل دلالت مى کرد افزون بر ضمان کنیز، فرزند نیز مورد ضمان است. بنابر این درضمان فرزند میان این دو روایت تعارض است. در نتیجه صحیحه جمیل از اعتبار ساقط است.
جواب:
این اشکال وارد نیست زیرا صحیحه جمیل به صراحت دلالت دارد خریدار کنیز ضامن قیمت فرزند است و این روایات یا از ضمان ساکت است یا با ظهور دلالت دارد برعدم ضمان.در هر صورت نص برظهور تقدم دارد.
پس از نقد و بررسى مبانى سه گانه درمفهوم روایت و بررسى اشکالات، روشن مى شودبرمبناى شیخ و محقق نایینى که فرزنددار کردن کنیز را از باب استیفاى منافع یا اتلاف منافع نمى دانند، صحیحه برقاعده مالایضمن دلالت دارد. محقق نایینى در مقام بیان این مدعا پس از اثبات این که رابطه باردارشدن کنیز و ودلالت فرزند نسبت به هم بستر شدن، با جاریه رابطه مسببات تکوینى به اسباب مانند سوزاندن و آتش نیست زیرا چه بسا با هم بستر شدن حمل و ولادت درکار نباشد، بلکه رابطه از قبیل معلول نسبت به علل معده است. بنابراین خارج از اتلاف واستیفاست. وى در پایان مى نویسد:
پس اقوى صحت تمسک به صحیحه جمیل است زیراروشن است ضمان نسبت به قیمت ولد از باب تصرف به ید است، نه از باب استیفا .
ه) قاعده اقدام:
دیگر از ادله قاعده مایضمن، قاعده اقدام است. از جمله فقیهانى که به این قاعده تمسک جسته اند، شیخ انصارى است. وى از قول شهید ثانى گزارش مى کند:
مدارک قاعده مایضمن براساس آنچه درمسالک () درمساله رهن آمده مشروط به این که اگر مدت طلب گذشت وپرداخت نشد، مبیع باشد عبارت از اقدام گیرنده برضمان است ().
سپس شیخ براین استدلال دو اشکال وارد کرده است:
الف) درعقد فاسد دوطرف عقد تنها برضمان مسمى(آنچه میان مشترى و خریدار توافق شده است) برضمان مثل یا قیمت اقدام کرده اند و شارع این ضمان خاص را امضا نکرده است. اماضمان مثل و قیمت نیاز به دلیل دارد....
ب) رابطه میان قاعده اقدام و ضمان، عموم من وجه است زیرا گاهى اقدام برضمان هست، ولى ضمان نیست مانند تلف شدن مبیع قبل از قبض مشترى و گاهى ضمان هست، ولى اقدام نیست مانند این که مشترى شرط کند اگر مبیع در دست او تلف شود، بایع ضامن باشد پس این دلیل افزون براشکال حلى، اشکال نقضى نیز دارد ().
به نظر مى رسد اشکال شیخ برقاعده اقدام نسبت به ضمان درموارد مقبوض به عقد فاسدصحیح نباشد زیرا اقدام به تنهایى سبب تحقق ضمان نیست تا اشکال شود. درمورد بحث آنچه را دو طرف عقد اقدام کردند از سوى شارع امضا نشده و آنچه را (ضمان به مثل یا قیمت) شارع امضا کرده مورد اقدام آنها نبوده است، بلکه اقدام به کمک امضاى شارع ضمان را ثابت مى کند.
به عبارت دیگر اگر اقدام علت تامه براى ضمان باشد، در نتیجه وجود و عدم ضمان ، دایر مداربود و نبود اقدام است و اشکال شیخ جا دارد که بگوییم: چون شارع این اقدام را امضا نکرده مشروع نیست تا براساس آن ضمان محقق شود.
ازاین رو اگر ضمان باشد، به دلیل خاص است،نه به قاعده اقدام. اما اگر اقدام علت تامه نباشد، بلکه جزئى از علت ضمان باشد به این معنا که اگر شخصى برمال دیگرى مسلط شد، بدون رضایت مالک یا با رضایت او، ولى بدون قصدمجانیت از سوى مالک، در این جا شارع و عقلا حکم به ضمان کرده اند و اقدام بایع و مشترى متمم این سبب ضمان (استیلاى بدون قصد مجانیت) است و از آن جا که شارع اقدام بر ضمان مسماى مورد توافق بایع و مشترى را امضا نکرده، ضمان مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات ثابت مى شود.
آیه لله خویى در مقام دفع اشکال اول شیخ مى نویسد:
ثبوت ضمان به قاعده اقدام به ضمیمه استیلا(بدون قصد مجانیت از سوى مالک) است که سیره عقلا برآن استقرار پیدا کرده، بى آن که شارع ردع کند. بنابراین ضمان تنها به قاعده اقدام نیست تا اشکال شیخ وارد باشد .
ثانیا، ممکن است گفته شود: هرچند بایع و مشترى برضمان خاصى اقدام کرده اند، لیکن آنان درضمن این اقدام براصل ضمان نیز اقدام کرده اند. بنابراین شارع ضمان خاصى را امضا نکرده،ولى اصل ضمان را امضا کرده است.
ثالثا، دلیل فساد و بطلان عقد، دلالت برامضا نکردن اقدام برضمان نیست. آخوند خراسانى هرچند در اصل دلالت قاعده اقدام بر ضمان اشکال مى کند، لیکن درمقام پاسخ از اشکال شیخ مى نویسد:
ممکن است از اشکال شیخ پاسخ داده شود به این که خریدار و فروشنده درضمن اقدام برضمان خاص، اقدام به اصل ضمان نیز کرده اند. پس امضا نشدن ضمان خاص از سوى شارع ضرر به اصل ضمان نمى زند. از سویى دلیل بطلان عقد، دلالت بر امضا نشدن اقدام برضمان درعقد فاسد نیست .
اما اشکال دوم شیخ نقضى بود، با این توضیح که در برخى موارد اقدام هست، ولى ضمان نیست مانند جایى که مبیع پیش از قبض دردست فروشنده در عقد بیع صحیح تلف شود، دراین جا بااین که اقدام برضمان بوده، لیکن مشترى ضامن نیست و گاهى اقدام نیست، ولى ضمان هست مانند این که مشترى درعقد بیع شرط کند اگر مبیع در دست او(مشترى) پس از قبض تلف شود،بایع ضامن باشد یا بایع جنسش را بدون ثمن بفروشد یا مالک ملکش را بدون اجرت اجاره دهد. دراین موارد با این که اقدام برضمان نیست، اما ضمان هست.
پاسخ این موارد نقض،به اجمال عبارت است از این که درمورد اول که اقدام هست، ولى ضمان نیست، گفته مى شود که ضمان درعقد بیع صحیح مشروط به قبض است و تلف مبیع قبل ازقبض، فسخ عقد به شمار مى آید. بنابراین هرچند اقدام ابتدایى بوده، ولى این اقدام فسخ شده وپیش از این گذشت که اقدام به تنهایى علت تامه ضمان نیست. بنابر این عدم ضمان با تلف شدن مبیع قبل از قبض، طبق قاعده است.
اما تحقق ضمان باشرط مشترى نقض نیست زیرا هردو اقدام برضمان کرده اند و ضمان هم هست و لیکن مشترى این ضمان را با شرط ،برگردن بایع قرارداده. پس ربط ى به بحث ما نداردو در جاى خود بحث شده که آیا چنین شرط ى صحیح است یا فاسد؟ و اگر فاسد است عقد رانیز باطل مى کند یا نه؟
اما مورد سوم و چهارم یعنى ضمان در بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت نیز نمى تواند نقض برقاعده باشد زیرا اولا فقها در چنین مواردى چهار مبنا دارند:
1. بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت از ریشه باطلند و هیچ کدام واقع نمى شوند.
2. بیع واجاره بدون ثمن و اجرت محقق مى شوند و لیکن از نظر شرع امضا نشده و فاسدند.
3. بیع بدون ثمن، هبه صحیح و اجاره بدون اجرت، عاریه صحیحند.
4. بیع بدون ثمن، هبه باطل و اجاره بدون اجرت، عاریه باطل است.
براى هرکدام از این مبانى ادله اى بیان شده که نقد و بررسى آنها ازحوصله این نوشته خارج است.
براساس مبناى اول و سوم و چهارم عقد بیع و اجاره به صورت صحیح یا فاسد اصلا واقع نشده، تا داخل در قاعده باشد.
اما برمبناى دوم که بیع و اجاره فاسد واقع مى شود، این مبناضعیف است و از سوى دیگر مقصود ازکل عقد یضمن عموم انواعى نیست، بلکه افرادى است یعنى هرفرد از عقد اگر صحیح آن ضمان داشته باشد فاسدش نیز ضمان دارد و پرواضح است بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت، فرد صحیح ندارد تا ضمان داشته و در نتیجه فاسدش ضمان داشته باشد. پس برمبناى دوم هم این دو مورد نمى تواند نقض برقاعده اقدام باشد.
روشن شد اشکالات شیخ انصارى چه حلى و چه نقضى برقاعده اقدام وارد نیست.
در پایان شایسته است کلام آیه لله خویى را در باره قاعده اقدام یاد آور شویم. ایشان پس از نقدو بررسى اشکالات قاعده اقدام مى نویسد:
از تمام آنچه بیان شد روشن مى شود ثبوت ضمان در موارد عقد هاى فاسدى که صحیح آن ضمان دارد، به دلیل قاعده اقدام به اضافه استیلا است زیرا سیره قطعى عقلا برضمان دراین موارد است و این سیره متصل به زمان معصومان(ع) بوده و از سوى آنان ردع نشده است.اماادله ءدیگرى که برثبوت ضمان درمورد قاعده مایضمن بیان شده، صحیح نیست.
بنابر این درمورد هر عقد فاسدى که قبض شده، مطلقا ضمان هست و فرقى نمى کند مصداق تلف باشد یا اتلاف. دلیل آن سیره عقلاى غیر مردوعه است. پس ملاک ضمان در قاعده على الید و در مقبوض به عقد فاسد، همین سیره است .
و) قاعده احترام مال مسلمان:
براساس روایات فراوان، مال مسلمان همانند جان و آبروى اواحترام دارد و لازمه احترام مال این است که درهیچ حالتى هدر نرود. بنابراین هرچند ضمن عقد باطل، مالى رد و بدل شود مضمون خواهد بود. از هردسته از روایات به ذکر یک نمونه اکتفامى کنیم:
دسته اول:
دسته اى از روایات دلالت دارد که تصرف در اموال مسلمان روا نیست مگر بارضایت او از جمله موثقه سماعه و صحیحه زید شحام:
ان رسول لله (ص) قال: من کانت عنده امانه فلیودها الى من ائتمنه علیها. فانه لایحل دم امرءمسلم ولاماله الا بطیبه نفس منه ()،
رسول خدا(ص) فرمود: هرکس پیش او امانتى هست،باید آن را به صاحبش برگرداند زیرا خون و مال مسلمان حلال نیست مگر با رضایت او.
این روایت دلالت دارد براحترام مال مسلمان و در نتیجه دلالت دارد برحرمت تکلیفى ووضعى آن. یعنى اگر مورد تصرف واقع شد، براى مالک آن ضمان برعهده خواهدآمد.
اشکال:
این دسته از روایات تنها دلالت دارد برحرمت تکلیفى اما حرمت وضعى که همان ضمان است با این روایات اثبات نمى شود. آیه لله خویى دراین باره مى نویسد: نسبت حلیت به اموال و اعیان به لحاظ تصرف در آنهاست چون حلال یا حرام بودن اشیاء خارجى معنایى جزاین ندارد بنابراین مدلول این روایات، تنها حرمت تکلیفى است نه حرمت وضعى().
ممکن است ازاین اشکال جواب داده شود به این که گاهى اعیان خارجى به عنوان اولى متعلق حرمت و حلیت واقع مى شوند مانند آب، نان و میوه. دراین موارد اشکال تا حدى را ه دارد ولى اگر اشیاء خارجى با عنوان ثانوى مال متعلق حرمت و حلیت قرار گیرند، حکم وضعى ضمان استفاده مى شود زیرا دراین موارد باید تصرف در تقدیر گرفته شود. پرواضح است تصرف دراموال هم با تصرف تکوینى یعنى خوردن و همانند آن سازگار است و هم با تصرف اعتبارى یعنى فروختن، هبه، صلح، اجاره دادن و همانند اینها. بى تردید لازمه حرمت نقل و انتقال اعتبارى ضمان است.
ممکن است اشکال شود: این دسته از روایات تنها دلالت دارد برضمان مال دیگران ، اگر اتلاف شود. اما اگر خود به خود تلف شود مشمول این روایات نیست.
پاسخ این اشکال نیز روشن است زیرا هرچند قدر متیقن مورد این دسته از روایات اتلاف است لیکن اگر کسى بدون اجازه مالک، مالى را گرفته و پس از آن خود به خود تلف شده باشدمصداق بى احترامى به مال مسلمان است و مشمول حرمت مستفاد ازاین روایات خواهدبود.
به عبارت دیگر: احترام مال دیگران از نظر عقلا پذیرفته شده است و برهمین اساس اگر کسى بدون اجازه صاحب مال درآن تصرف کند و آن را تباه کند، او را ضامن مى دانند وشارع مقدس با این روایات ، سیره عقلا را در حوزه مال مسلمان امضا کرده و نسبت به مال غیر مسلمان امضانکرده است.
دسته دوم:
روایات فراوانى دلالت دارد مال مسلمان همانند خون و جان او احترام دارد. درنتیجه همان گونه که خون مسلمان هدر نمى رود، مال او نیز هدر نخواهد رفت. از جمله این روایات، موثقه ابى بصیر است:
عن ابى بصیر عن ابى جعفر(ع) قال: قال رسول لله (ص):
سباب المومن فسوق و قتاله کفرو اکل لحمه معصیه للّه و حرمه ماله کحرمه دمه ()،
امام باقراز رسول خدا نقل مى کند: دشنام مومن سبب فسق و کشتن او سبب کفر و خوردن گوشت(غیبت) او نافرمانى خدا و احترام مالش همانند احترام جانش است.
تقریب دلالت روایت براحترام و ضامن مال مومن به این است که احترام مال به احترام خون اوتشبیه شده است. بى تردید احترام خون او موجب شده تا هدر نرود و مورد ضمان باشد. پس احترام مال او سبب مى شود که تباهى بى رضایت او مورد ضمان واقع گردد ().
بردلالت این دسته از روایات نسبت به ضمان اشکالاتى شده ازجمله همان دو اشکال قبلى که بر روایات دسته اول وارد شده بود. پاسخ اشکال نیز همان است که گفته شد.
اشکال دیگر به این دسته از روایات این است که حرمت مال در سیاق جملاتى واقع شده که ظهور در حرمت تکلیفى دارند مانند سباب المومن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه پس این جمله به قرینه سیاق تنها دلالت برحرمت تکلیفى مال دارد.
آیه لله خویى مى نویسد: این جمله شریفه درشمار جملاتى واقع شده که ظهور دارند در حکم تکلیفى و پرواضح است وحدت سیاق اقتضا مى کند از این جمله نیز تنها حکم تکلیفى اراده شود ().
جواب: با وحدت سیاق نمى توان از ظهور روایات درحرمت وضعى و تکلیفى دست برداشت و آن را تنها برحرمت تکلیفى حمل کنیم زیرا خود مستشکل درموارد فراوانى وحدت سیاق راقرینه براى دست برداشتن از ظهور برخى از فقرات روایات نکرده است.
سند روایات به خاطر عبد لله بن بکیر موثق است.
دسته سوم:
صاحب وسائل در باب بیستم از کتاب وصایا روایاتى را گزارش کرده مبنى برقبول شهادت غیر مسلمان.
دراین روایات قبول شهادت غیر مسلمان تعلیل شده به این که نباید حق مسلمان از بین برودازجمله صحیحه محمدبن مسلم:
عن ابى عبد لله(ع) قال: سالته هل تجوز شهاده اهل ملته من غیر اهل ملتهم؟ قال: نعم: اذا لم یوجد من اهل ملتهم جازت شهاده غیرهم. انه لایصلح ذهاب حق احد ()،
امام صادق(ع)در پاسخ از شهادت غیر همکیش فرمود: جایز است هرگاه شاهدى از همکیشان وجود نداشته باشد زیرا پایمال شدن حق هیچ کس صلاح نیست.
این روایت هرچند درمورد حق وصیت وارد شده ولى در روایت درمورد پذیرش شهادت غیرمسلمان درحق مسلمان تعلیل شده به این که حق هیچ کس نباید ضایع شود. با توجه به این علت مى توان گفت درهیچ جا نباید حق کسى ضایع گردد از جمله درمورد بحث چون اگرمشترى نسبت به مبیع و فروشنده نسبت به ثمن در عقد فاسد ضامن نباشد، حق مسلمان پایمال مى شود. درهر صورت دلالت این دسته از روایات برقاعده احترام مال مسلمان تمام است زیراحق اعم از حق وصیت و مال است.
آیه لله خویى پس از گزارش صحیحه کناسى اشکال کرده است به این که: استدلال به این روایت بستگى به این دارد که مقصود از عنوان حق، مال و مراد از جمله لانه لایصلح ذهاب حق امریک ء مسلم کنایه از ضمان باشد ولى هیچ کدام ثابت نشده است ().
به نظر مى رسد اشکال ایشان در صحیحه کناسى وارد باشد زیرا در پایان این روایت آمده است:ولاتبطل وصیته. این جمله قرینه مى شود تا جمله لانه لایصلح ذهاب حق ا مرى ک ء مسلم نیزحمل گردد بر حق وصیت، و اموال را فراگیر نباشد. اما درمورد روایات دیگر ازجمله صحیحه حلبى ومحمدبن مسلم که این جمله پایانى را ندارند، اشکال وارد نیست چون جمله لانه لایصلح ذهاب حق احد اطلاق دارد و حق وصیت و اموال را فرا مى گیرد. از سوى دیگر تعلیل،سبب تعمیم حکم است. بنابراین افزون بر احترام مال مسلمان برضمان آن به قرینه لایصلح ذهاب حق احد دلالت دارد.
روایت از نظر سند نیز بى اشکال است.
جمع بندى:
ازاین سه دسته روایات که از هر کدام یک نمونه گزارش شد و از نظر سند و دلالت مورد ارزیابى قرار گرفت استفاده مى شود شارع مقدس مال مسلمان را محترم شمرده و براى آن حریم قرار داده و هرکس رعایت حقوق و حرمت آن را نگه ندارد، افزون برمعصیت تکلیفى آثار وضعى مانند ضمان نیز برآن بار مى شود. نیز روشن شد این مطلب مورد پذیرش عقلاى تمام عالم نیز مى باشد و شارع این سیره را امضا کرده به ویژه اگر مناسبت حکم و موضوع ملاحظه شود که شارع مقدس احترام مال مسلمان را درکنار احترام جان و آبرو قرار داده است.این مطلب زیادى اهتمام شارع را مى رساند. از این رو خیلى بعید است مقصود شارع تنهااحترام از جهت رعایت احکام تکلیفى باشد و رعایت احکام وضعى مورد نظر نباشد به ویژه این که درامور مالى میان عقلا بیشتر احکام وضعى و ضمان مطرح است تا تکلیفى. به عبارت دیگر این روایات امضاى روش عقلا درامورمالى است نه تاسیس روش جدید.
درپایان لازم به یاد آورى است آیه لله خویى که درمصباح الفقاهه دلالت قاعده احترام رابرحکم وضعى ضمان منکر شده، در محاضرات فى الفقه الجعفرى، فى الجمله دلالت قاعده برضمان را پذیرفته است ().
ز) قاعده لاضرر:
ازجمله ادله قاعده مایضمن، روایت معروف لاضرر و لاضرار فى الاسلام است که ازآن باقاعده لاضرر یاد مى شود. با این توضیح که اگر آنچه درعقد فاسد دادوستد شده مورد ضمان نباشد، سبب وارد شدن ضرر برصاحب مال مى شود. براین استدلال اشکالاتى وارد شده است ازجمله:
اولا لاضرر نفى حکم ضررى مى کندو اثبات حکم نمى کند. به بیان دیگرلاضرر مشرع حکم نیست.
ثانیا برفرض لاضرر احکام عدمى را فراگیرد و آنها را بردارد با لاضرر تدارک ضرر نمى شود.
ثالثا برفرض تنزل و این که با لاضرر تدارک ضرر شود، این جا تعارض دو ضرر است زیرا پس از تلف شدن مبیع درعقد فاسد اگر مشترى ضامن آن باشد، باید ضمانش ضمان واقعى(مثل یاقیمت) باشد و چه بسا ضمان واقعى از ضمان مسمى(آنچه مورد توافق بوده) بیشتر باشد. بنابراین ضرر مشترى و ضرر فروشنده با یک دیگر تعارض دارند. ازاین رو لاضرر هیچ کدام راتدارک نمى کند.
نقد و بررسى:
نسبت به جریان و عدم جریان قاعده لاضرر دراین موارد میان فقها مبانى گوناگونى وجود دارد
بى گمان براساس برخى ازمبانى مانند مبناى فاضل تونى و یامبناى کسانى که قاعده لاضرر را نسبت به احکام عدمى نیز فراگیر مى دانند، اثبات ضمان با این قاعده ممکن است.
اما جواب اشکال تعارض ضرر این است که همیشه تعارض ضرر نیست. بنابراین هرجاتعارض دو ضرر باشد، قاعده راه ندارد و اما اگر تعارض دو ضرر نباشد، مانند این که بهاى ضمان واقعى مساوى یا کمتر از بهاى ضمان مسمى باشد.
ح) سیره عقلا:
دلیل دیگر برضمان مقبوض به عقد فاسد و قاعده ءمایضمن، سیره عقلاست. بى تردید عقلا کسى را که با عقد فاسد چیزى را دادو ستد کرده درصورتى که صحیح آن ضمان آورباشد، او را ضامن مى دانند. این سیره مستحدث نیست بلکه مستمر تا عصر ائمه و در روزگارائمه بوده. از این رو سیره عقلایى مستمر، منع نشده و حجت است.
توضیح:
از نظر عقلاى دنیا اگر مالى از دیگرى منتقل شود، مورد ضمان است جز درمورد هبه،صدقه، هدیه و عطیه.
از جمله فقیهانى که سیره عقلا را دلیل برضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته، آیه لله خویى است. ایشان آورده است:
از بررسى ها روشن مى شود ثبوت ضمان دراین بحث به سبب اقدام است که منضم به سیطره واستیلا مى باشد زیرا سیره قطعى عقلا که متصل به زمان ائمه معصوم و غیر مردوع است براین مطلب دلالت دارد
در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) نوبت به قاعده مایضمن مى رسد. دراین شماره ،بخش اول این قاعده را با مباحث ذیل ملاحظه مى کنید:
1.اهمیت قاعده
2. جایگاه قاعده
3. تقریر محل بحث
4. مفهوم ضمان
الف)واژه ضمان درلغت
ب)ضمان در اصطلاح
ج)اقسام ضمان
د)مفهوم ضمان در قاعده
5. ادله قاعده
الف) اجماع
ب) عموم (الناس...)
ج) قاعده (على الید)
د) صحیحه جمیل
ه) قاعده اقدام
و) قاعده احترام مال مسلمان
ز) قاعده (لاضرر)
ح)سیره عقلا
اهمیت قاعده
قاعده مورد بحث درحل و فصل روابط مالى اقتصادى نقش غیر قابل انکارى دارد زیرا پاسخ بسیارى از پرسش هاى اساسى در باب ضمانات و مسوولیت هاى قهرى ریشه دراین مبحث دارد.
جهت روشن شدن اهمیت و کارایى این بحث، شایسته است به پاره اى از پرسش ها که پاسخ آنها دراین قاعده نهفته است، اشاره کنیم:
1. آیا میان علم هریک از دو طرف دادوستد به فساد عقد و یا جهل، درتحقق ضمان، تفاوتى هست ؟ به عبارت دیگر آیا با آگاهى فروشنده از بطلان عقد بیع هنگام فروش، باز مشترى ضامن مبیع است؟ یا،اگر مشترى مى داند عقد بیع باطل است، با این حال بهاى مبیع را به فروشنده مى پردازد ،بازهم فروشنده ضامن است ؟
2. اگر علم و جهل طرفین عقد، در بود و نبود ضمان تاثیردارد، درصورتى که یکى عالم به فسادو دیگرى جاهل به آن است، حکم چه مى شود؟
3. آیا درضمان نسبت به این که فساد عقد از چه ناحیه اى است، فرق مى کند؟ چرا که گاهى عقدبه جهت رعایت نشدن شرایط عقد و عوضین و متعاقدین باطل است و گاه بطلان به جهت نبودشرایط از سوى یکى از این سه امر فاسد است.
4. آیا این قاعده درمورد ایقاعات فاسدى که صحیح آنها موجب ضمان است، جریان دارد؟
5. آیا قاعده، افزون برضمان اصل عین، منافع آن را نیز مورد ضمان قرار مى دهد؟
6. در صورتى که پاسخ سوال فوق مثبت باشد، تفاوتى میان منافع مستوفات(استفاده شده) بامنافع غیر مستوفات هست ؟
7. آیا قاعده، ضمان اعمال انسان را نیز فرا گیر است؟ در صورتى که پاسخ مثبت باشد، تفاوتى میان بنده و آزاد هست ؟ از سوى دیگر تفاوتى میان اعمال مستوفات و غیر مستوفات وجوددارد؟
8. و معیار عقدى که اگر صحیح آن ضمان آور باشد، فاسدش نیز ضمان آور است، چیست؟ به عبارت دیگر آیا ملاک عقد نوعى است یا صنفى و یا شخصى؟
9. آیا قاعده شامل تلف واتلاف مى شود یا ویژه موارد تلف است؟
جایگاه قاعده «مایضمن»
در مباحث گذشته گفته شد که قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون ،به اقسام مختلف تقسیم کرده اند. براى شناسایى جایگاه قاعده ما یضمن درمیان دیگر قواعد فقهى وبرخى از ثمرات فقهى آن، لازم است به تقسیم بندى قواعد فقهى اشاره اجمالى داشته باشیم:
الف) قواعدى که در تمامى ابواب فقه جارى است و در اصطلاح فقیهان از آن با نام قواعد عامه یاد مى شود مانند قاعده لاحرج ولاضرر.
ب) قواعدى که تنها در ابواب عبادات جریان دارد مانند قاعده فراغ، لاتعاد ومن ادرک.
ج) قواعدى که ویژه معاملات به معناى خاص به کار گرفته مى شود مانند قاعده تلف مبیع درزمان خیار.
د) قواعدى که درتمامى ابواب معاملات جریان دارد مانند قاعده لزوم و العقود تابعه للقصود.
ه) قواعدى که اختصاص به باب قضا دارد مانند البینه على المدعى و الیمین على من انکر.
و) قواعدى که تنها در احکام جزایى کاربرد دارد مانند:الحدود تدرء بالشبهات .
این تقسیم بندى به لحاظ قلمرو و دایره کارکرد قواعد بود.دو تقسیم دیگر در قواعد فقهى وجود دارد: یکى به لحاظ نوع شبهه اى که براى استنباط حکم آن، به قاعده مراجعه مى شود که قاعده گاه در شبهات موضوعى و حکمى جریان دارد مانند قاعده میسور و عسر و حرج و گاهى قاعده فقهى ویژه شبهات موضوعى است مانند قاعده فراغ، تجاوز و حلیت.
تقسیم دیگر به لحاظ مدرک قاعده است زیرا برخى از قواعد افزون برمحتوا که مدلول و مستفاداز ادله شرعى است، الفاظ آنها نیز از آیات یا روایات گرفته شده مانند قاعده لاضرر و لاتعاد یااین که الفاظ آنها از آیات و روایات گرفته نشده . فقها از این قواعد با نام قواعد مصطیده یادمى کنند مانند قاعده تقدیم اهم برمهم.
جایگاه قاعده مایضمن درتقسیم اول بند چهارم(د) است زیرا این قاعده در بیشتر باب هاى معاملات به معناى عام کاربرد دارد. نسبت به تقسیم دوم جایگاه قاعده، بخش اول است.
در تقسیم سوم، قاعده مایضمن دربخش دوم جا دارد زیرا الفاظ این قاعده درهیچ آیه یا روایتى وارد نشده. ازاین رو بحث و تحقیق از الفاظ آن بى فایده است. تفصیل این بحث خواهدآمد.
تقریر محل بحث
ازجمله مباحث مقدماتى که لازم است پیش از هر بحث علمى بررسى شود،تقریر محل نزاع است زیرا روشن نشدن موضوع، سبب خلط مبحث و در نتیجه گم شدن مطلب خواهد شد. از این رو شایسته است جهت تقریر محل نزاع نکاتى مورد دقت قرار گیرد:
1. قاعده مورد بحث با دو عبارت در کلام فقها آمده است:
الف) کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ب) مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
ثمره فقهى این اختلاف این است که اگر عبارت اول را بپذیریم، قاعده ویژه عقودى خواهد بودکه صحیح آن ضمان آور است و ایقاعات را فراگیر نخواهد بود و اگر عبارت دوم را بپذیریم،افزون بر عقود، ایقاعاتى که صحیح آنها ضمان آور است، داخل در بحث خواهد بود.
از آن جا که این قاعده از قواعد مصطیده است و متخذ از آیات و احادیث نیست، معیار، دلالت ادله قاعده است و چون به نظر مى رسد مدلول ادله اعم از عقود و ایقاعات باشد(این بحث دربخش دوم مقاله به تفصیل خواهد آمد) عبارت دوم برگزیده شد.
2. این قاعده از دو کلى ایجابى (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وسلبى(وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) تشکیل شده که در کلام فقها از کلى ایجابى به اصل قاعده و از کلى سلبى به عکس قاعده تعبیر مى شود.
مناسب با این مقاله بحث از اصل قاعده است زیرا موضوع بحث چیزهایى است که موجب ضمان قهرى است () و اما عکس قاعده باید درمباحث مربوط به مسقطات ضمان موردبحث قرار گیرد.
3. فقها برخى از مباحث را که بیشتر مربوط به الفاظ قاعده است، مانند این که معناى با در«بصحیحه» سببیت است یا ظرفیت و همانند آن را مورد بحث قرار داده اند ولى چون این قاعده مصطیده است، مباحث لفظ ى آن ثمره فقهى ندارد. ازاین روچنین مطالبى مورد بحث قرار نمى گیرد.
مفهوم ضمان
نسبت به مفهوم و مقصود از ضمان در قاعده میان فقها اختلاف است. ازاین رو روشن شدن این مطلب لازم به نظر مى رسد.
نقد و بررسى حقیقت ضمان و مطالب مربوط به آن بسیار زیاد است. دراین جا به اختصار به برخى از موارد اشاره مى شود:
الف) واژه ضمان
در این که ضمان از ضم گرفته شده و یا ازضمن لغوى ها اختلاف کرده اند.برخى آن را از ضم دانسته اند. بنابر این معناى لغوى ضمان، ضم چیزى به چیز دیگر است. بعضى دیگر آن را ازضمن گرفته اند از جمله صاحب قاموس مى نویسد:
ما جعلته فى وعاء فقد ضمنته ایاه و قال: ضمن الشى ء کعلم ضمانا و ضمنا فهو ضمین().
در تاج العروس آمده است: ویقال: ضمن الشى ء بمعنى تضمنه و منه قولهم: مضمون الکتاب().
همچنین درلسان العرب و بسیارى از دیگر ارباب لغت ضمان را از ماده ضمن گرفته اند. بنابراین نون از حروف اصلى به شمار مى آید.
ب) ضمان در اصطلاح فقها
اختلاف اهل لغت، در فقه راه پیدا کرده. از این رو بیشتر فقهاى اهل سنت ضمان را به معناى ضم ذمه اى به ذمه دیگر دانسته اند. بنابراین ضمان از نظر آنها با ضامن شدن شخصى از کسى دیگر، ذمه مضمون له(ضامن شده) به ذمه ضامن منتقل نمى شود بلکه این دو نسبت به موردضمان اشتراک خواهند داشت. اما فقهاى شیعه و برخى از فقهاى اهل سنت مانند ابو لیلى و ابوثور و داود () براین باورند که ضمان از ضمن است و در نتیجه با ضامن شدن، ذمه مضمون له به ذمه ضامن منتقل مى شود. این بحث آثار فقهى فراوانى دارد که از حوصله این نوشته خارج است.
ج) اقسام ضمان ضمان
از جهات گوناگون قابل تقسیم است. مربوط به این بحث، این است که ضمان ناشى ازعقد و قرارداد است که از آن در فقه به ضمان عقدى و درحقوق به مسوولیت قراردادى تعبیرمى شود که خود اقسامى دارد و ربط ى به بحث ما ندارد یا این که ضمان ناشى از اثر و نتیجه اجتماعى عمل و کارى است که درخارج محقق شده و هیچ گونه توافقى نسبت به ضمان نشده.از این ضمان در فقه به ضمان غیر عقدى و درقانون مدنى مسوولیت قهرى یا مسوولیت خارج از قرارداد نام برده مى شود.
این بخش از ضمان، موضوع این سلسله مقالات را تشکیل مى دهد.
قاعده مایضمن به لحاظ این که دو طرف عقد نسبت به ضمان مثل یا قیمت هیچ گونه اقدامى نکرده اند و آنچه مورد توافق آنها بوده، اقدام و توافق نسبت به ضمان مسمى ،آن هم در ضمن عقد صحیح بوده، داخل درضمانات قهرى و غیر عقدى است. البته صدر قاعده ، یعنى جمله مایضمن بصحیحه داخل در ضمان عقدى و توافقى است. از این رو مى توان گفت: این قاعده پل ارتباط ى است میان ضمانات عقدى و توافقى با ضمانات قهرى و خارج از عقد هرچند درپاره اى از موارد این قاعده خارج از ضمان هاى قهرى است مانند صورتى که هریک از دوطرف عقد با آگاهى از فساد عقد اقدام برآن کنند. در این صورت ضمان، ناشى از اقدام طرفین عقد است، اگر چه عقد فاسد است.
د) مفهوم ضمان در قاعده
آیا ضمان در قاعده درصدر و ذیل به یک معناست؟
اگر ضمان در جمله (یضمن بفاسده) به معناى معروف باشد یعنى برعهده قرار گرفتن تدارک چیزى که در دست انسان تلف شده است با معناى ضمان در جمله صدر یعنى مایضمن بصحیحه تفاوت دارد چون در بیع صحیح چیزى به ذمه نمى آید، مگر کلى یا نسیه باشد. اما درداد وستدهاى شخصى مبیع از ملک فروشنده به ملک خریدار و بها ازملک خریدار به ملک فروشنده منتقل مى شود و چیزى به ذمه نمى آید.
اگر ضمان در جمله (یضمن بصحیحه) عبارت باشد از تحقق خسارت درمال شخص اعم از این که به ذمه بیاید یا نه دراین صورت ممکن است گفته شود: چنین معنایى درعقد صحیح نیزممکن است.
لیکن به نظر مى رسد این معنا اشکالاتى دارد و صحیح همان معناى معروف است هرچند این معنا در عقد صحیح راه نداشته باشد. بنابراین ضمان در عقد صحیح با ضمان در عقد فاسد به دومعناست و بسیارى از فقها از جمله آیه لله حکیم و محقق مامقانى درحاشیه برمکاسب این نظررا پذیرفته اند ().
ادله قاعده
فقها در مقام استدلال براین قاعده، به ادله گوناگونى تمسک جسته اند از جمله:
الف) اجماع
بسیارى از فقها یکى از ادله قاعده را اجماع ذکر کرده اند. صاحب جواهر درشرح کلام محقق مبنى بر ضمان مقبوض به عقد فاسد مى نویسد:
خلافى را دراین حکم نیافتم، بلکه دوقسم اجماع(منقول و مستفیض) برآن قائم شده است . افزون بر ایشان صاحب عناوین ، صاحب ریاض ، شهید ثانى ومحقق اردبیلى نیز ادعاى اجماع کرده اند.
نقد و بررسى:
استدلال به اجماع دراین مساله، نادرست به نظر مى رسد زیرا:
این اجماع مدرکى است چون بسیارى از مدعیان اجماع از جمله صاحب جواهر پس ازگزارش اجماع، به روایات و دیگر ادله تمسک جسته اند. بنابراین چنین اجماعى نمى تواند کاشف از قول معصوم باشد.
ب) عموم «الناس مسلطون على اموالهم»
قاعده سلطنت که مدلول روایت است، بر تسلط صاحبان اموال برمال هایشان دلالت دارد و این سلطنت حال بقا و ثبوت مال و حال تلف را شامل مى شود.
توضیح:
هرمالى داراى سه جهت جداگانه است که هریک از آنها مورد توجه مالک است:
1. اوصاف شخصى و عینى
2. جهت مثلى بودن دراموال مثلى
3. جهت مالیت هرمال.
این قاعده، سلطنت مالک را نسبت به هرسه جهت ثابت مى کند. با بقاى مال باید براساس این قاعده هرسه جهت به مالک داده شود. اما در صورت تلف شدن، هرمقدار از این سه خصوصیت که ممکن است، باید به مالک مسترد شود. از این رو اگر درمال مثلى رد مثل ممکن است، افزون بر خصوصیت مالیت، مثلیت آن باید رعایت شود و اگر ممکن نیست، مالیت آن باید به مالک داده شود. درهر صورت درمورد بحث اگر مالى به عقد باطل گرفته شود، گیرنده آن قهرا ضامن هر سه جهت است و اگر تلف شود، ضامن مثلیت و مالیت یا تنها ضامن مالیت است.
نقد و بررسى :
استدلال به قاعده سلطنت براى اثبات قاعده مایضمن از سه جهت اشکال دارد:
1. مستند این قاعده روایت نبوى در غوالى اللئالى است که سند ندارد.
قال (ع): الناس مسلطون على اموالهم رسول خدا(ص) فرمود: مردم برمال هایشان تسلط دارند.
ادعاى جبران ضعف سند به عمل مشهور، اولا مبنایى است زیرا برخى این مبنا را قبول ندارند.ثانیا به فرض قبول مبنا، جبران ضعف سند به عمل مشهور در جایى است که روایت سند داشته باشد ولى راویان آن ضعیف باشند اما در مرسلات، این مبنا راه ندارد. ثالثا عمل مشهور به این روایت ثابت نیست.
2. استدلال به این روایت درصورتى صحیح است که مدلول آن اثبات سلطنت مالک برمال باشد اما اگر مدلول روایت تنها نفى حجر مالکان نسبت به اموالشان باشد، استدلال ناتمام خواهد بود.
آخوند خراسانى درباره مدلول روایت مى نویسد:
روایت براى بیان سلطنت مالک در برابر محجور نبودن او وارد شده، نه براى تشریع انواع سلطنت ().
بنابراین مدلول روایت این است که مالک نسبت به تصرفات، محجور و ممنوع نیست و کسى حق مزاحمت او را ندارد و ربطى به جعل سلطنت ندارد.
3. برفرض تنزل از دو اشکال، موضوع سلطنت مستفاد از روایت مال است. پس اگر مال تلف شد، موضوع سلطنت منتفى شده است و با حدیث، مالى ثابت نمى شود تا با مالک ارتباط پیداکند و در نتیجه باحدیث، سلطنت او برمال ثابت گردد.
اشکال:
قاعده سلطنت قاعده اى عقلى و عقلایى است که مورد امضاى شارع نیز قرار گرفته وعقلا گیرنده مال را دراین موارد، ضامن مى دانند.
جواب:
اگر مدرک ضمان، قاعده عقلى و عقلایى باشد، اطلاق لفظ ى ندارد تا در موارد شک به اطلاقش تمسک شود بلکه باید به قدر متیقن بسنده شود و قدر متیقن صورتى است که مال باقى باشد.
ج) قاعده على الید
یکى دیگر از ادله قاعده مایضمن قاعده على الید است که مستفاد از نبوى مشهور على الید مااخذت حتى تودى است . ()
این قاعده دلالت دارد هردستى، نسبت به آنچه مى گیرد، ضامن است و این ضمان اطلاق دارد وپس از تلف آن را نیز فرا گیر است. بنابراین هردستى، ضامن مالى است که با عقد فاسد، دادوستد شده است اگر باقى است، عین آن را و اگر تلف شود، مالیت آن را باید به صاحبش مستردکند.
نقد وبررسى:
ممکن است بر این استدلال اشکال شود که درمدلول و مفاد حدیث على الیدمبانى مختلفى وجود دارد از جمله:
الف)
برخى براین باورند حدیث على الید تنها برحکم تکلیفى دلالت دارد زیرا جمله خبریه درمقام وجوب است وقرینه آن حتى تودى است. بنابراین حدیث نسبت به ضمان که حکم وضعى است، اجنبى مى باشد.از جمله فقیهانى که این باور را پذیرفته اند، محقق نراقى ()و ایروانى () هستند با این تفاوت که محقق نراقى کلمه حفظ را در تقدیر مى گیرد ومى نویسد: روایت، دلالت بروجوب تکلیفى حفظ مال دارد، ولى محقق ایروانى مى گوید: «روایت دلالت بروجوب تکلیفى رد مالى دارد که با عقد فاسد گرفته شده است.»
این مبنا باطل است زیرا اولا نیازمند تقدیر است و تقدیر گرفتن خلاف اصل مى باشد. ثانیا با ظهور على الید که دلالت کننده برحکم وضعى و قراردادن برعهده است مخالفت دارد.در هرصورت مدعا را که اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد است، ثابت نمى کند.
ب)
مبناى دوم درحدیث على الید وجوب پرداخت بدل است. البته بدل به حسب مواردتفاوت نمى کند. گاهى بدل حیلوله و گاهى بدل واقعى و گاهى بدل مسمى (ثمن دربرابر مبیع)است. براین مبنا حدیث برضمان دست گیرنده دلالت نمى کند تا نسبت به مقبوض به عقدفاسد، ضمان ثابت شود.
این مبنا افزون براین که دلالت برمدعا ندارد، نادرست نیز هست زیرا:
اولا، وجوب پرداخت بدل جز در بدل مسمى پیش از تلف شدن معنا ندارد زیرا بدل حیلوله ونیز بدل واقعى که پرداخت مثل و یا قیمت است هنگامى واجب مى شود که دسترسى به اصل مال ممکن نباشد. بنابر این معناى روایت تعلیق برتلف است. یعنى اگر در دست گیرنده تلف شود، ضامن است. بى تردید تعلیق و تقدیر لوتلف خلاف اصل است.
ثانیا، بنا براین که معناى روایت وجوب رد بدل باشد، بیان غایت، لغو خواهد بود زیرا پرداخت بدل همیشه پس از تلف است و نیازى به ذکر غایت نیست.
ثالثا، روایت ظهور دارد درامر فعلى ضمان و حمل آن برضمان پرداخت بدل به شرط تلف شدن مال، خلاف ظهور «على الید» است.
ج)
مبناى سوم در مفاد روایت این است که روایت دلالت دارد براثبات ضمان برهرکسى که برمالى از غیر راه شرعى استیلا پیدا کند و مقصود از ضمان نیز این است که آن شىء برعهده وذمه است به گونه اى که این عهده آثارى را در پى دارد مانند وجوب تکلیفى حفظ و رد آن،اشتغال ذمه به مثل درمثلیات و به قیمت در قیمیات، و جبران خسارت و پرداخت بدل درصورت تلف شدن و مانند اینها.
ازجمله بزرگانى که این مبنا را در مدلول على الید پذیرفته اند، شیخ انصارى و محقق اصفهانى است. شیخ پس از پاسخ اشکالاتى بردلالت على الید براحکام وضعى ، مى نویسد:
همانالفظ على دراین روایت براى استقرار آن شى ء گرفته شده برعهده است، اعم از این که آن چیزعین باشد یا دین .بدین جهت استدلال به این روایت برضمان صغیر و مجنون اگر دستشان ضعیف نباشد نیکوست .
این احتمال از احتمالات دیگر به واقع نزدیک تر و از اشکالات دورتر به نظر مى رسد. براساس این احتمال، دلالت روایت بر ضمان مقبوض به عقد فاسد تمام است زیرا آنچه درعقد فاسد ردو بدل شده، از راه غیر شرعى بوده است درنتیجه گیرنده نسبت به آن ضامن است. اگر خودشى ء باقى است، ضمن وجوب حفظ، باید آن را رد کند و اگر دسترسى به آن ممکن نیست ،بدل حیلوله و اگر تلف شده، بدل حقیقى درمثلى، مثل و در قیمى، قیمت و اگر خسارت وارد شده،باید جبران خسارت شود.
ممکن است براین مبنا از جهت ضعف سند روایت اشکال شود. اما از آن جا که سند روایت،پیش از این 18 به تفصیل بررسى شده است و براساس برخى از مبانى، قابل اعتماد و برخى ازمبانى، غیر قابل اعتماد مى باشد که از تکرار آن خوددارى مى شود.
بنابر این برمبناى کسانى که سند روایت مورد قبول است، دلالت آن نیز برمدعا تمام خواهدبود.
اشکال دیگرى که ممکن است براین مبنا وارد شود، لزوم تقدیر است زیرا ضمان دراین روایت مغیا شده به رد همان شىء گرفته شده و اگر مال تلف شده باشد، اداى آن ممکن نیست.
بنابر این باید در غایت تصرف شود و گفته شود: مقصود از حتى تودى اعم است از ردهمان مال اگر باقى است یا مثل آن در مثلیات و قیمت آن در قیمیات اگر تلف شده باشد.
پاسخ:
اگرچه براین مبنا چنین اشکالى وارد است، لیکن ارتکاز عقلا دراین گونه عبارات اعم است از رد شى ء گرفته شده اگر باقى باشد یا مثل و قیمت آن اگر تلف شده باشد پس این اشکال وارد نخواهد بود.
موید این مبنا آن است که تمام فقها از این روایت مستقیما و یا به تبع حکم تکلیفى وجوب رد یاوجوب حفظ حکم وضعى ضمان را استفاده کرده اند.
تنها اشکال وارد این است که برمبناى شیخ که احکام وضعى را منتزع از احکام تکلیفى مى داندباید در این جا حکم وضعى ضمان را منتزع از حکم تکلیفى بداند. پس معلوم مى شود شیخ در این جا برخلاف مبناى اصولى مشى کرده ولى این اشکال متوجه شیخ است، نه اصل مطلب.
د) صحیحه جمیل:
روایاتى دلالت دارند اگر مبیع از مشترى دزدیده شود، ضامن است از جمله روایت جمیل:
عن جمیل بن دراج عن ابى عبد لله (ع) فى الرجل یشترى الجاریه من السوق فیولدها ثم یجىء مستحق الجاریه، فقال: یاخذ الجاریه المستحق ویدفع الیه المبتاع قیمه الولد ویرجع على من باعه بثمن الجاریه و قیمه الولد التى اخذت منه ،
امام صادق(ع) در باره مردى که از بازارکنیزى خریده و اورا صاحب فرزند کرده و سپس مالک آن آمده است، فرمود: مالک، کنیز رامى گیرد و مشترى قیمت را نیز به مالک مى پردازد و قیمت کنیز و فرزند او را فروشنده (سارق)مى گیرد.
تقریب دلالت:
این روایت دلالت دارد براین که خریدار نسبت به مال خریدارى شده ضامن است و اگر به شکلى عقد باطل باشد، باید مال را برگرداند. این روایت افزون برضمان عین،منافع آن را مانند فرزند نیز مورد ضمان قرار داده است.
سند روایت قابل اعتماد و بى اشکال است. جاى تعجب است که شیخ باوجود صحیحه، چرا به مرسله جمیل () تمسک کرده است.
نقد و بررسى:
فقها نسبت به مدلول صحیحه ءجمیل اختلاف کرده اند. برخى صاحب نظران گفته اند: روایت برضمان اتلاف دلالت دارد چون مشترى، کنیز را صاحب فرزند کرده. بنابراین،صحیحه برقاعده اتلاف دلالت دارد و ربط ى به ضمان مقبوض به عقد فاسد ندارد. از جمله کسانى که این باور را تقویت مى کند، محقق اصفهانى است (). گروهى مانند شیخ انصارى و محقق نایینى براین باورند که درست است مشترى، کنیز را صاحب فرزندکرده، لیکن این کار اتلاف نما نیست بلکه مانند احداث نمایى است که قابلیت تملک ندارد.
بنابراین مشترى مانند تالف است نه متلف. محقق نایینى در توضیح این مطلب مى نگارد:
چون شارع حکم کرده فرزند کنیز حر است،درحکم تالف است نه متلف ().
برخى دیگر مورد روایت را استیفاى منافع دانسته اند، چنان که محقق ایروانى مى نویسد: ممکن است گفته شود: مشترى منفعت رحم کنیز را با پرکردن از نطفه اى که سبب تولد فرزند آزاداست، استیفا کرده و در نتیجه استعداد و آمادگى تولد فرزند رق را برمالک کنیز اتلاف کرده است.
پرواضح است برمبناى اول و سوم،روایت دلالت برمدعا ندارد بلکه تنها برقاعده اتلاف دلالت دارد اما برمبناى دوم، روایت مربوط به باب تلف است و دلالت برمدعا دارد. لیکن براین مبنانیز ممکن است در دلالت صحیحه اشکال شود، به این که:
اولا، روایت درمورد غصب است و از نظر شرع و عقل احتمال خصوصیت مى رود. بنابراین ثبوت ضمان در مورد غصب، مستلزم ضمان درغیر غصب نیست . بنابراین روایت دلالت برقاعده مایضمن نمى کند.
ممکن است از این اشکال پاسخ داده شود به این که صحیحه ویژه غصب نیست زیرا هم سوال کننده و هم امام تعبیر به مستحق الجاریه کرده اند و معلوم مى شود حکم دایر مدار غصب نیست بلکه فراگیر است وشامل عقد فاسد و مانند آن نیز مى شود چون این عنوان مشعر به علیت است.
ثانیا این صحیحه معارض با روایت دیگرى است که دلالت دارد مشترى نسبت به قیمت فرزندضامن نیست و تنها جاریه را باید به صاحبش بازگرداند، و آن روایت زراره است:
قلت لابى عبد لله(ع): رجل اشترى جاریه من سوق المسلمین فخرج بها الى ارضه فولدت منه اولادا. ثم ان اباها یزعم انها له و اقام على ذلک البینه. قال: یقبض ولده ویدفع الیه الجاریه ویعوضه فى قیمه ما اصاب من لبنها و خدمتها ()،
مردى کنیزى را از بازار مسلمانان خریدارى کرد و با این گمان که ملک اوست، به محل زندگى خود برد و آن را صاحب فرزندانى کرد. اما دیگرى بینه اقامه کرد براین که جاریه ملک اوست. امام صادق(ع) در این باره فرمود:فرزند را مى گیرد و کنیز را به مالک باز مى گرداند و در برابر استفاده از شیر و خدمات کنیز،ضامن است.
تقریب تعارض:
این روایت ضمان را تنها روى کنیز و خدمات و شیر او برده است. درحالى که صحیحه جمیل دلالت مى کرد افزون بر ضمان کنیز، فرزند نیز مورد ضمان است. بنابر این درضمان فرزند میان این دو روایت تعارض است. در نتیجه صحیحه جمیل از اعتبار ساقط است.
جواب:
این اشکال وارد نیست زیرا صحیحه جمیل به صراحت دلالت دارد خریدار کنیز ضامن قیمت فرزند است و این روایات یا از ضمان ساکت است یا با ظهور دلالت دارد برعدم ضمان.در هر صورت نص برظهور تقدم دارد.
پس از نقد و بررسى مبانى سه گانه درمفهوم روایت و بررسى اشکالات، روشن مى شودبرمبناى شیخ و محقق نایینى که فرزنددار کردن کنیز را از باب استیفاى منافع یا اتلاف منافع نمى دانند، صحیحه برقاعده مالایضمن دلالت دارد. محقق نایینى در مقام بیان این مدعا پس از اثبات این که رابطه باردارشدن کنیز و ودلالت فرزند نسبت به هم بستر شدن، با جاریه رابطه مسببات تکوینى به اسباب مانند سوزاندن و آتش نیست زیرا چه بسا با هم بستر شدن حمل و ولادت درکار نباشد، بلکه رابطه از قبیل معلول نسبت به علل معده است. بنابراین خارج از اتلاف واستیفاست. وى در پایان مى نویسد:
پس اقوى صحت تمسک به صحیحه جمیل است زیراروشن است ضمان نسبت به قیمت ولد از باب تصرف به ید است، نه از باب استیفا .
ه) قاعده اقدام:
دیگر از ادله قاعده مایضمن، قاعده اقدام است. از جمله فقیهانى که به این قاعده تمسک جسته اند، شیخ انصارى است. وى از قول شهید ثانى گزارش مى کند:
مدارک قاعده مایضمن براساس آنچه درمسالک () درمساله رهن آمده مشروط به این که اگر مدت طلب گذشت وپرداخت نشد، مبیع باشد عبارت از اقدام گیرنده برضمان است ().
سپس شیخ براین استدلال دو اشکال وارد کرده است:
الف) درعقد فاسد دوطرف عقد تنها برضمان مسمى(آنچه میان مشترى و خریدار توافق شده است) برضمان مثل یا قیمت اقدام کرده اند و شارع این ضمان خاص را امضا نکرده است. اماضمان مثل و قیمت نیاز به دلیل دارد....
ب) رابطه میان قاعده اقدام و ضمان، عموم من وجه است زیرا گاهى اقدام برضمان هست، ولى ضمان نیست مانند تلف شدن مبیع قبل از قبض مشترى و گاهى ضمان هست، ولى اقدام نیست مانند این که مشترى شرط کند اگر مبیع در دست او تلف شود، بایع ضامن باشد پس این دلیل افزون براشکال حلى، اشکال نقضى نیز دارد ().
به نظر مى رسد اشکال شیخ برقاعده اقدام نسبت به ضمان درموارد مقبوض به عقد فاسدصحیح نباشد زیرا اقدام به تنهایى سبب تحقق ضمان نیست تا اشکال شود. درمورد بحث آنچه را دو طرف عقد اقدام کردند از سوى شارع امضا نشده و آنچه را (ضمان به مثل یا قیمت) شارع امضا کرده مورد اقدام آنها نبوده است، بلکه اقدام به کمک امضاى شارع ضمان را ثابت مى کند.
به عبارت دیگر اگر اقدام علت تامه براى ضمان باشد، در نتیجه وجود و عدم ضمان ، دایر مداربود و نبود اقدام است و اشکال شیخ جا دارد که بگوییم: چون شارع این اقدام را امضا نکرده مشروع نیست تا براساس آن ضمان محقق شود.
ازاین رو اگر ضمان باشد، به دلیل خاص است،نه به قاعده اقدام. اما اگر اقدام علت تامه نباشد، بلکه جزئى از علت ضمان باشد به این معنا که اگر شخصى برمال دیگرى مسلط شد، بدون رضایت مالک یا با رضایت او، ولى بدون قصدمجانیت از سوى مالک، در این جا شارع و عقلا حکم به ضمان کرده اند و اقدام بایع و مشترى متمم این سبب ضمان (استیلاى بدون قصد مجانیت) است و از آن جا که شارع اقدام بر ضمان مسماى مورد توافق بایع و مشترى را امضا نکرده، ضمان مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات ثابت مى شود.
آیه لله خویى در مقام دفع اشکال اول شیخ مى نویسد:
ثبوت ضمان به قاعده اقدام به ضمیمه استیلا(بدون قصد مجانیت از سوى مالک) است که سیره عقلا برآن استقرار پیدا کرده، بى آن که شارع ردع کند. بنابراین ضمان تنها به قاعده اقدام نیست تا اشکال شیخ وارد باشد .
ثانیا، ممکن است گفته شود: هرچند بایع و مشترى برضمان خاصى اقدام کرده اند، لیکن آنان درضمن این اقدام براصل ضمان نیز اقدام کرده اند. بنابراین شارع ضمان خاصى را امضا نکرده،ولى اصل ضمان را امضا کرده است.
ثالثا، دلیل فساد و بطلان عقد، دلالت برامضا نکردن اقدام برضمان نیست. آخوند خراسانى هرچند در اصل دلالت قاعده اقدام بر ضمان اشکال مى کند، لیکن درمقام پاسخ از اشکال شیخ مى نویسد:
ممکن است از اشکال شیخ پاسخ داده شود به این که خریدار و فروشنده درضمن اقدام برضمان خاص، اقدام به اصل ضمان نیز کرده اند. پس امضا نشدن ضمان خاص از سوى شارع ضرر به اصل ضمان نمى زند. از سویى دلیل بطلان عقد، دلالت بر امضا نشدن اقدام برضمان درعقد فاسد نیست .
اما اشکال دوم شیخ نقضى بود، با این توضیح که در برخى موارد اقدام هست، ولى ضمان نیست مانند جایى که مبیع پیش از قبض دردست فروشنده در عقد بیع صحیح تلف شود، دراین جا بااین که اقدام برضمان بوده، لیکن مشترى ضامن نیست و گاهى اقدام نیست، ولى ضمان هست مانند این که مشترى درعقد بیع شرط کند اگر مبیع در دست او(مشترى) پس از قبض تلف شود،بایع ضامن باشد یا بایع جنسش را بدون ثمن بفروشد یا مالک ملکش را بدون اجرت اجاره دهد. دراین موارد با این که اقدام برضمان نیست، اما ضمان هست.
پاسخ این موارد نقض،به اجمال عبارت است از این که درمورد اول که اقدام هست، ولى ضمان نیست، گفته مى شود که ضمان درعقد بیع صحیح مشروط به قبض است و تلف مبیع قبل ازقبض، فسخ عقد به شمار مى آید. بنابراین هرچند اقدام ابتدایى بوده، ولى این اقدام فسخ شده وپیش از این گذشت که اقدام به تنهایى علت تامه ضمان نیست. بنابر این عدم ضمان با تلف شدن مبیع قبل از قبض، طبق قاعده است.
اما تحقق ضمان باشرط مشترى نقض نیست زیرا هردو اقدام برضمان کرده اند و ضمان هم هست و لیکن مشترى این ضمان را با شرط ،برگردن بایع قرارداده. پس ربط ى به بحث ما نداردو در جاى خود بحث شده که آیا چنین شرط ى صحیح است یا فاسد؟ و اگر فاسد است عقد رانیز باطل مى کند یا نه؟
اما مورد سوم و چهارم یعنى ضمان در بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت نیز نمى تواند نقض برقاعده باشد زیرا اولا فقها در چنین مواردى چهار مبنا دارند:
1. بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت از ریشه باطلند و هیچ کدام واقع نمى شوند.
2. بیع واجاره بدون ثمن و اجرت محقق مى شوند و لیکن از نظر شرع امضا نشده و فاسدند.
3. بیع بدون ثمن، هبه صحیح و اجاره بدون اجرت، عاریه صحیحند.
4. بیع بدون ثمن، هبه باطل و اجاره بدون اجرت، عاریه باطل است.
براى هرکدام از این مبانى ادله اى بیان شده که نقد و بررسى آنها ازحوصله این نوشته خارج است.
براساس مبناى اول و سوم و چهارم عقد بیع و اجاره به صورت صحیح یا فاسد اصلا واقع نشده، تا داخل در قاعده باشد.
اما برمبناى دوم که بیع و اجاره فاسد واقع مى شود، این مبناضعیف است و از سوى دیگر مقصود ازکل عقد یضمن عموم انواعى نیست، بلکه افرادى است یعنى هرفرد از عقد اگر صحیح آن ضمان داشته باشد فاسدش نیز ضمان دارد و پرواضح است بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت، فرد صحیح ندارد تا ضمان داشته و در نتیجه فاسدش ضمان داشته باشد. پس برمبناى دوم هم این دو مورد نمى تواند نقض برقاعده اقدام باشد.
روشن شد اشکالات شیخ انصارى چه حلى و چه نقضى برقاعده اقدام وارد نیست.
در پایان شایسته است کلام آیه لله خویى را در باره قاعده اقدام یاد آور شویم. ایشان پس از نقدو بررسى اشکالات قاعده اقدام مى نویسد:
از تمام آنچه بیان شد روشن مى شود ثبوت ضمان در موارد عقد هاى فاسدى که صحیح آن ضمان دارد، به دلیل قاعده اقدام به اضافه استیلا است زیرا سیره قطعى عقلا برضمان دراین موارد است و این سیره متصل به زمان معصومان(ع) بوده و از سوى آنان ردع نشده است.اماادله ءدیگرى که برثبوت ضمان درمورد قاعده مایضمن بیان شده، صحیح نیست.
بنابر این درمورد هر عقد فاسدى که قبض شده، مطلقا ضمان هست و فرقى نمى کند مصداق تلف باشد یا اتلاف. دلیل آن سیره عقلاى غیر مردوعه است. پس ملاک ضمان در قاعده على الید و در مقبوض به عقد فاسد، همین سیره است .
و) قاعده احترام مال مسلمان:
براساس روایات فراوان، مال مسلمان همانند جان و آبروى اواحترام دارد و لازمه احترام مال این است که درهیچ حالتى هدر نرود. بنابراین هرچند ضمن عقد باطل، مالى رد و بدل شود مضمون خواهد بود. از هردسته از روایات به ذکر یک نمونه اکتفامى کنیم:
دسته اول:
دسته اى از روایات دلالت دارد که تصرف در اموال مسلمان روا نیست مگر بارضایت او از جمله موثقه سماعه و صحیحه زید شحام:
ان رسول لله (ص) قال: من کانت عنده امانه فلیودها الى من ائتمنه علیها. فانه لایحل دم امرءمسلم ولاماله الا بطیبه نفس منه ()،
رسول خدا(ص) فرمود: هرکس پیش او امانتى هست،باید آن را به صاحبش برگرداند زیرا خون و مال مسلمان حلال نیست مگر با رضایت او.
این روایت دلالت دارد براحترام مال مسلمان و در نتیجه دلالت دارد برحرمت تکلیفى ووضعى آن. یعنى اگر مورد تصرف واقع شد، براى مالک آن ضمان برعهده خواهدآمد.
اشکال:
این دسته از روایات تنها دلالت دارد برحرمت تکلیفى اما حرمت وضعى که همان ضمان است با این روایات اثبات نمى شود. آیه لله خویى دراین باره مى نویسد: نسبت حلیت به اموال و اعیان به لحاظ تصرف در آنهاست چون حلال یا حرام بودن اشیاء خارجى معنایى جزاین ندارد بنابراین مدلول این روایات، تنها حرمت تکلیفى است نه حرمت وضعى().
ممکن است ازاین اشکال جواب داده شود به این که گاهى اعیان خارجى به عنوان اولى متعلق حرمت و حلیت واقع مى شوند مانند آب، نان و میوه. دراین موارد اشکال تا حدى را ه دارد ولى اگر اشیاء خارجى با عنوان ثانوى مال متعلق حرمت و حلیت قرار گیرند، حکم وضعى ضمان استفاده مى شود زیرا دراین موارد باید تصرف در تقدیر گرفته شود. پرواضح است تصرف دراموال هم با تصرف تکوینى یعنى خوردن و همانند آن سازگار است و هم با تصرف اعتبارى یعنى فروختن، هبه، صلح، اجاره دادن و همانند اینها. بى تردید لازمه حرمت نقل و انتقال اعتبارى ضمان است.
ممکن است اشکال شود: این دسته از روایات تنها دلالت دارد برضمان مال دیگران ، اگر اتلاف شود. اما اگر خود به خود تلف شود مشمول این روایات نیست.
پاسخ این اشکال نیز روشن است زیرا هرچند قدر متیقن مورد این دسته از روایات اتلاف است لیکن اگر کسى بدون اجازه مالک، مالى را گرفته و پس از آن خود به خود تلف شده باشدمصداق بى احترامى به مال مسلمان است و مشمول حرمت مستفاد ازاین روایات خواهدبود.
به عبارت دیگر: احترام مال دیگران از نظر عقلا پذیرفته شده است و برهمین اساس اگر کسى بدون اجازه صاحب مال درآن تصرف کند و آن را تباه کند، او را ضامن مى دانند وشارع مقدس با این روایات ، سیره عقلا را در حوزه مال مسلمان امضا کرده و نسبت به مال غیر مسلمان امضانکرده است.
دسته دوم:
روایات فراوانى دلالت دارد مال مسلمان همانند خون و جان او احترام دارد. درنتیجه همان گونه که خون مسلمان هدر نمى رود، مال او نیز هدر نخواهد رفت. از جمله این روایات، موثقه ابى بصیر است:
عن ابى بصیر عن ابى جعفر(ع) قال: قال رسول لله (ص):
سباب المومن فسوق و قتاله کفرو اکل لحمه معصیه للّه و حرمه ماله کحرمه دمه ()،
امام باقراز رسول خدا نقل مى کند: دشنام مومن سبب فسق و کشتن او سبب کفر و خوردن گوشت(غیبت) او نافرمانى خدا و احترام مالش همانند احترام جانش است.
تقریب دلالت روایت براحترام و ضامن مال مومن به این است که احترام مال به احترام خون اوتشبیه شده است. بى تردید احترام خون او موجب شده تا هدر نرود و مورد ضمان باشد. پس احترام مال او سبب مى شود که تباهى بى رضایت او مورد ضمان واقع گردد ().
بردلالت این دسته از روایات نسبت به ضمان اشکالاتى شده ازجمله همان دو اشکال قبلى که بر روایات دسته اول وارد شده بود. پاسخ اشکال نیز همان است که گفته شد.
اشکال دیگر به این دسته از روایات این است که حرمت مال در سیاق جملاتى واقع شده که ظهور در حرمت تکلیفى دارند مانند سباب المومن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه پس این جمله به قرینه سیاق تنها دلالت برحرمت تکلیفى مال دارد.
آیه لله خویى مى نویسد: این جمله شریفه درشمار جملاتى واقع شده که ظهور دارند در حکم تکلیفى و پرواضح است وحدت سیاق اقتضا مى کند از این جمله نیز تنها حکم تکلیفى اراده شود ().
جواب: با وحدت سیاق نمى توان از ظهور روایات درحرمت وضعى و تکلیفى دست برداشت و آن را تنها برحرمت تکلیفى حمل کنیم زیرا خود مستشکل درموارد فراوانى وحدت سیاق راقرینه براى دست برداشتن از ظهور برخى از فقرات روایات نکرده است.
سند روایات به خاطر عبد لله بن بکیر موثق است.
دسته سوم:
صاحب وسائل در باب بیستم از کتاب وصایا روایاتى را گزارش کرده مبنى برقبول شهادت غیر مسلمان.
دراین روایات قبول شهادت غیر مسلمان تعلیل شده به این که نباید حق مسلمان از بین برودازجمله صحیحه محمدبن مسلم:
عن ابى عبد لله(ع) قال: سالته هل تجوز شهاده اهل ملته من غیر اهل ملتهم؟ قال: نعم: اذا لم یوجد من اهل ملتهم جازت شهاده غیرهم. انه لایصلح ذهاب حق احد ()،
امام صادق(ع)در پاسخ از شهادت غیر همکیش فرمود: جایز است هرگاه شاهدى از همکیشان وجود نداشته باشد زیرا پایمال شدن حق هیچ کس صلاح نیست.
این روایت هرچند درمورد حق وصیت وارد شده ولى در روایت درمورد پذیرش شهادت غیرمسلمان درحق مسلمان تعلیل شده به این که حق هیچ کس نباید ضایع شود. با توجه به این علت مى توان گفت درهیچ جا نباید حق کسى ضایع گردد از جمله درمورد بحث چون اگرمشترى نسبت به مبیع و فروشنده نسبت به ثمن در عقد فاسد ضامن نباشد، حق مسلمان پایمال مى شود. درهر صورت دلالت این دسته از روایات برقاعده احترام مال مسلمان تمام است زیراحق اعم از حق وصیت و مال است.
آیه لله خویى پس از گزارش صحیحه کناسى اشکال کرده است به این که: استدلال به این روایت بستگى به این دارد که مقصود از عنوان حق، مال و مراد از جمله لانه لایصلح ذهاب حق امریک ء مسلم کنایه از ضمان باشد ولى هیچ کدام ثابت نشده است ().
به نظر مى رسد اشکال ایشان در صحیحه کناسى وارد باشد زیرا در پایان این روایت آمده است:ولاتبطل وصیته. این جمله قرینه مى شود تا جمله لانه لایصلح ذهاب حق ا مرى ک ء مسلم نیزحمل گردد بر حق وصیت، و اموال را فراگیر نباشد. اما درمورد روایات دیگر ازجمله صحیحه حلبى ومحمدبن مسلم که این جمله پایانى را ندارند، اشکال وارد نیست چون جمله لانه لایصلح ذهاب حق احد اطلاق دارد و حق وصیت و اموال را فرا مى گیرد. از سوى دیگر تعلیل،سبب تعمیم حکم است. بنابراین افزون بر احترام مال مسلمان برضمان آن به قرینه لایصلح ذهاب حق احد دلالت دارد.
روایت از نظر سند نیز بى اشکال است.
جمع بندى:
ازاین سه دسته روایات که از هر کدام یک نمونه گزارش شد و از نظر سند و دلالت مورد ارزیابى قرار گرفت استفاده مى شود شارع مقدس مال مسلمان را محترم شمرده و براى آن حریم قرار داده و هرکس رعایت حقوق و حرمت آن را نگه ندارد، افزون برمعصیت تکلیفى آثار وضعى مانند ضمان نیز برآن بار مى شود. نیز روشن شد این مطلب مورد پذیرش عقلاى تمام عالم نیز مى باشد و شارع این سیره را امضا کرده به ویژه اگر مناسبت حکم و موضوع ملاحظه شود که شارع مقدس احترام مال مسلمان را درکنار احترام جان و آبرو قرار داده است.این مطلب زیادى اهتمام شارع را مى رساند. از این رو خیلى بعید است مقصود شارع تنهااحترام از جهت رعایت احکام تکلیفى باشد و رعایت احکام وضعى مورد نظر نباشد به ویژه این که درامور مالى میان عقلا بیشتر احکام وضعى و ضمان مطرح است تا تکلیفى. به عبارت دیگر این روایات امضاى روش عقلا درامورمالى است نه تاسیس روش جدید.
درپایان لازم به یاد آورى است آیه لله خویى که درمصباح الفقاهه دلالت قاعده احترام رابرحکم وضعى ضمان منکر شده، در محاضرات فى الفقه الجعفرى، فى الجمله دلالت قاعده برضمان را پذیرفته است ().
ز) قاعده لاضرر:
ازجمله ادله قاعده مایضمن، روایت معروف لاضرر و لاضرار فى الاسلام است که ازآن باقاعده لاضرر یاد مى شود. با این توضیح که اگر آنچه درعقد فاسد دادوستد شده مورد ضمان نباشد، سبب وارد شدن ضرر برصاحب مال مى شود. براین استدلال اشکالاتى وارد شده است ازجمله:
اولا لاضرر نفى حکم ضررى مى کندو اثبات حکم نمى کند. به بیان دیگرلاضرر مشرع حکم نیست.
ثانیا برفرض لاضرر احکام عدمى را فراگیرد و آنها را بردارد با لاضرر تدارک ضرر نمى شود.
ثالثا برفرض تنزل و این که با لاضرر تدارک ضرر شود، این جا تعارض دو ضرر است زیرا پس از تلف شدن مبیع درعقد فاسد اگر مشترى ضامن آن باشد، باید ضمانش ضمان واقعى(مثل یاقیمت) باشد و چه بسا ضمان واقعى از ضمان مسمى(آنچه مورد توافق بوده) بیشتر باشد. بنابراین ضرر مشترى و ضرر فروشنده با یک دیگر تعارض دارند. ازاین رو لاضرر هیچ کدام راتدارک نمى کند.
نقد و بررسى:
نسبت به جریان و عدم جریان قاعده لاضرر دراین موارد میان فقها مبانى گوناگونى وجود دارد
بى گمان براساس برخى ازمبانى مانند مبناى فاضل تونى و یامبناى کسانى که قاعده لاضرر را نسبت به احکام عدمى نیز فراگیر مى دانند، اثبات ضمان با این قاعده ممکن است.
اما جواب اشکال تعارض ضرر این است که همیشه تعارض ضرر نیست. بنابراین هرجاتعارض دو ضرر باشد، قاعده راه ندارد و اما اگر تعارض دو ضرر نباشد، مانند این که بهاى ضمان واقعى مساوى یا کمتر از بهاى ضمان مسمى باشد.
ح) سیره عقلا:
دلیل دیگر برضمان مقبوض به عقد فاسد و قاعده ءمایضمن، سیره عقلاست. بى تردید عقلا کسى را که با عقد فاسد چیزى را دادو ستد کرده درصورتى که صحیح آن ضمان آورباشد، او را ضامن مى دانند. این سیره مستحدث نیست بلکه مستمر تا عصر ائمه و در روزگارائمه بوده. از این رو سیره عقلایى مستمر، منع نشده و حجت است.
توضیح:
از نظر عقلاى دنیا اگر مالى از دیگرى منتقل شود، مورد ضمان است جز درمورد هبه،صدقه، هدیه و عطیه.
از جمله فقیهانى که سیره عقلا را دلیل برضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته، آیه لله خویى است. ایشان آورده است:
از بررسى ها روشن مى شود ثبوت ضمان دراین بحث به سبب اقدام است که منضم به سیطره واستیلا مى باشد زیرا سیره قطعى عقلا که متصل به زمان ائمه معصوم و غیر مردوع است براین مطلب دلالت دارد
تبلیغات
