کنترل جمعیت وعقیم سازى-2 (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
دربخش نخست در باره استحباب افزایش فرزند و جواز جلوگیرى از تشکیل نطفه تا زمانى که موجب ارتکاب حرام نباشد و حرمت عقیم سازى زن و مرد، همچنین حرمت نابود ساختن نطفه منعقد شده،سخن گفتیم. دراین بخش ادامه مطالب را پى مى گیریم.
فصل ششم
نابود کردن جنین و سقط عمدى آن، درهر مرحله اى از دوره تکامل، جایز نیست. دلیل هاى متعددى براى اثبات آن اقامه شده است:
الف)
روایاتى که مى رساند اگر نطفه در رحم قرار گیرد، از بین بردن آن حرام است. این روایات به طریق اولى دلالت برحرمت سقط جنین دارد.
صحیحه ابو عبیده:
عن ابى جعفر(ع) فى امراه شربت دواء و هى حامل لتطرح ولدها فالقت ولدها، فقال: ان کان عظما قد نبت علیه اللحم و شق له السمع و البصر فان علیها دیته تسلمها الى ابیه، و ان کان جنینا علقه او مضغه فان علیهااربعین دینارا او غره (اى العبد و الامه) تسلمها الى ابیه.قلت: فهى لا ترث من ولدها من دیته؟ قال: لا لانها قتلته ().
امام باقر(ع) درباره زن باردارى که دارویى مى نوشد تا فرزندش سقط شود و فرزند هم سقط مى شود، فرمود: اگر آنچه سقط شد، به مرحله اى رسیده باشد که داراى استخوان و گوشت و چشم و گوش باشد،برزن واجب است دیه او را به پدرش بپردازد. اگر به این مرحله نرسیده و لخته خون یا غضروف باشد، باید چهل دینار و یا عبد یا کنیزى را به پدر او بدهد.
راوى گوید: پرسیدم: آیا زن از دیه فرزند خود ارث نمى برد؟ فرمود: خیر، چون زن، اورا کشته «وقاتل ارث نمى برد».
این روایت به ضمیمه روایاتى که قتل را از گناهان کبیره شمرده است مى رساند نابود ساختن جنین از زمانى که تبدیل به علقه یا مراحل دیگر شده، حرام مى باشد.
اشکال:
فقها به بعضى از قسمت هاى روایت عمل ننموده اند.
جواب:
اگر به بخش هایى از روایت عمل نشود، اشکالى درعمل به سایر قسمت ها ایجاد نمى کند زیرا به کلام امام (لاترث) و دلیلى که براى آن بیان نمودند (لانها قتلته) عمل شده و همین مقدار، براى استدلال به این روایت ، کافى است.
اشکال:
واژه «قتل» زمانى به نحو استعمال حقیقى صدق مى کند که روح، حلول کرده باشد. بنابراین، روایت تنها برصورتى دلالت مى کند که جنین داراى روح باشد.
جواب:
اگر چه جنین درمرحله «علقه» و «مضغه» قرار دارد و هنوز روح درآن حلول نکرده، با این حال درروایت واژه «قتل» براین دو تطبیق شده و این مى فهماند قتل به معنایى استعمال شده که شامل موردسوال مى شود مگر گفته شود:«قتل» به این معنا جزء گناهان کبیره نمى باشد. بنابراین، نمى توان از روایت استفاده کرد سقط جنین در همه موارد، حرمت تکلیفى دارد.
درجواب مى توان گفت: همین که سایر موارد سقط جنین به منزله قتل قرار گرفته، مى فهماند که اسقاط جنین گناه بزرگى است.
ب)
استدلال به روایاتى که مى رساند اگر زن باردارى زنا کرد، واجب است اجراى حد (رجم) را تا تولد نوزاد ، به تاخیر انداخت، با این که روشن است اجراى حدود لازم و ضرورى است. همان طور که از معصومان، روایت شده: لیس فى الحدود نظر ساعه (). با این حال این روایات دلالت بر تاخیر مى کند و ظهور دارد که لزوم حفظ جنین، علت تاخیر اجراى حد است.
از جمله این احادیث، موثقه عمار ساباطى است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن محصنه زنت و هى حبلى، قال: تقرحتى تضع ما فى بطنها و ترضع و لدها، ثم ترجم ()،
ازامام صادق(ع) درباره زن محصنه باردارى که زنا کرده، پرسیدم، امام (ع) فرمود: اورا نگه مى دارند تا زایمان کند و فرزند را شیر دهد سپس سنگسار مى شود.
روایت دیگر، مرسله مفید از امیر المومنین (ع) است:
انه قال لعمر و قد اتى بحامل قد زنت فامر برجمها، فقال له على(ع): هب لک سبیل علیها، اى سبیل لک على ما فى بطنها و اللّه یقول: و لاتزر وازره وزر اخرى؟ فقال عمر: لاعشت لمعضله لایکون لها ابوالحسن،ثم قال: فما اصنع بها یا اباالحسن؟ قال: احتط علیها حتى تلد، فاذا ولدت ووجدت لولدها من یکفله فاقم الحد علیها ()،
زن باردار زنا کارى را نزد عمر آوردند. وى دستور داد زن را سنگسار کنند.حضرت على (ع) به عمر فرمود: اگر سلطه اى برزن [به واسطه زناکار بودن او] دارى، اما چه اختیارى نسبت به فرزند داخل رحم او دارى؟ خداوند مى فرماید: هیچ گناهکارى بار گناه دیگرى را بردوش نمى کشد. عمر گفت: در معضلى که پیش آید و ابوالحسن آن جا حاضر نباشد، زنده نباشم. و ادامه داد: اى ابوالحسن! با او چه کنم؟ امام(ع) فرمود: از او نگه دارى کن تا زایمان نماید و زمانى که فرزند را به دنیا آورد وکسى براى سرپرستى طفل پیدا شد، حد را براو جارى کن.
همچنین ادله اى که براى از بین بردن نطفه یا مراحل بعدى آن، دیه تعیین کرده، اشاره به حرمت تکلیفى دارد هرچند ممکن است بین دیه وحرمت، تلازمى نباشد، همانند کفاره.
درپایان دو نکته قابل ذکر است:
نخست:
به مقتضاى اطلاق روایات، درحرمت نابود کردن جنین فرقى نمى کند زن و شوهر راضى باشند یا خیر.
دوم:
بسى روشن است نابود کردن جنین حرام است اما تقویت جنین یا تغییر در جنسیت آن و یا موارد دیگر، اگر منجر به ضرر رساندن به جنین یا زن باردار نشود، دلیلى بر حرمت آن نداریم.
فصل هفتم:
مسائلى در باره باردارى و سقط جنین
مساله نخست:
اگر ترس آن باشد که باردارى سبب مرگ زن گردد، حامله شدن حرام است هر چند به دستور شوهرش باشد به دلالت آیه: ولا تلقوا بایدیکم الى التهلکه ().
مساله دوم:
اگر زن، باردار شود، سپس بترسد حامله بودن براى او خطر جانى داشته باشد، اگر خوف مرگ، قبل از دمیده شدن روح درجنین باشد، حق سقط جنین دارد زیرا وجوب حفظ نفس با حرمت سقط جنین تزاحم مى کند و در تزاحم، واجب اهم که حفظ نفس مادر باشد مقدم مى شود. اما در غیر این صورت، دو نظر وجود دارد:
نظر نخست:
سقط جنین درهیچ صورت جایز نیست زیرا جنین روح دارد و نفس انسانى است و در صدق آن فرقى بین کوچک و بزرگ و جنین و غیر آن نیست، و حفظ نفس باکشتن نفس دیگر، جایز نیست واز روایاتى که حتى در فرض تقیه و ضرورت و اضطرار، کشتن دیگرى را تحریم کرده اند، همین مطلب استفاده مى شود همانند کلام امام (ع) که فرمود:
انما جعلت التقیه لیحقن بها الدم فاذا بلغت التقیه الدم فلا تقیه ()،
تقیه بدین سبب تجویز شد که جان انسان حفظ گردد. پس زمانى که تقیه درکشتن دیگرى باشد، روا نیست.
[از روایت استفاده مى شود نمى توان جنین را براى حفظ جان مادر کشت و سقط نمود] زیرا خصوصیتى براى تقیه نیست تا مطلب مذکور درروایت، فقط در مورد تقیه جارى شود.
علاوه براین که ممکن است مراد از واژه تقیه در روایت معناى اعم آن باشدکه عبارت است از حفظ نفس از هرشر و ناپسندى، همان طور که استاد بزرگوار ما امام خمینى فرمود:
معناى لغوى«تقیه» اعم است و به معناى دورى و اجتناب و پرهیز نمودن و ترسیدن مى باشد. پس بر پرهیز ازهربدى و شرى صدق مى کند. به صرف این که تقیه دربعضى از روایات درمورد تقیه از مخالفان (اهل سنت) وارد شده، دلیل تقیید عمومات تقیه نمى شود زیرا نمى توان این روایات را همان طور که شایع است حمل برتفسیر به مصداق نمود. به علاوه احادیثى که در بین آنها صحیحه هم هست به این مضمون وجود دارد: التقیه فى کل ضروره (). [که نشان مى دهد تقیه تنها در مقام ترس از مخالفان نیست.]
زمانى که روایات تقیه شامل بحث ما شد از باب اطلاق یا با الغاء خصوصیت دیگر تمسک به قاعده تزاحم یا بناى عقلا صحیح نیست، بلکه با وجود روایات تقیه موردى براى تمسک به قاعده تزاحم یا بناى عقلا نیست زیرا زمانى مى توان به قاعده تزاحم تمسک جست که دلیلى درمورد آن نیامده باشد و نیز با وجود روایاتى که حفظ نفس را با کشتن نفس دیگر تحریم نمود، جایى براى رجوع به بناى عقلا برفرض وجود آن نمى ماند.
نظر دوم:
سقط جنین جایز است. براى اثبات جواز، به وجوه مختلفى استدلال شده:
الف) مساله ازمصادیق باب دفاع است.
همان گونه که مادر اگر ترس از هجوم شخصى داشته باشد. حق دفاع از خود را دارد. این جا نیز مى تواند با سقط جنین، از نفس خود حفاظت و دفاع نماید زیرا فرقى بین هجوم عامل خارجى و عامل داخلى نیست.
اشکال:
محل بحث را نمى شود با باب دفاع قیاس کرد زیرا فرض هجوم از جانب جنینى که حرکات ارادى ندارد، قابل پذیرش نیست.علاوه بر این که لزوم دفاع مادر از نفس خود با دفاع جنین معارضه مى کندزیرا ولى طفل مى تواند با منع مادر از سقط جنین، از او دفاع نماید.
ب) مساله از باب تزاحم است.
دراین جا باید مرتکب حرامى شد که قتل نفس باشد یا باید ترک واجب کرد که حفظ نفس از هلاکت باشد. این دوبا هم تزاحم مى کند و در باب تزاحم و دوران بین محذورین،اگر مرجحى بریکى از دو طرف نباشد، عقل حکم به تخییر مى کند. بنابراین، مادر باردار مخیر بین حفظ نفس خود با سقط جنین و پرداخت دیه آن و بین خوددارى از سقط و پذیرش مرگ است().
اشکال:
ادله تقیه بردلیل وجوب حفظ نفس، حکومت دارد و زمانى مساله از باب تزاحم مى شودکه ملاک، در هر دوطرف موجود باشد و با جریان حکومت ادله تقیه، دیگر ملاکى براى وجوب حفظ نفس، باقى نمى ماند تا تزاحم پیش آید ().
ممکن است گفته شود: دلیل نفى حرج بردلیل عدم جواز تقیه درریختن خون دیگرى، حکومت دارد هرچند نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه باشد چون عدم جواز تقیه در جان دیگران اعم است خواه در آن جا حرجى درترک آن لازم بیاید یا خیر ().
پاسخ اول:
دلیلى برتقدم این ادعا برعکس آن نیست [که گفته شود: دلیل عدم جواز تقیه حکومت برنفى حرج دارد زیرا نفى حرج عام است ].
پاسخ دوم:
کلام امام (اذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه () از عناوین حاکم است.
پاسخ سوم:
نفى حرج دلالت دارد براین که ریختن خون دیگرى جایز است یا در صورتى که شر و ضرر به طور طبیعى متوجه دیگرى باشد، مقدم برحرمت ریختن خون اوست نه در بحث ما که شر و ضرر به طور طبیعى متوجه هردو مى باشد و هردو درآن واقع شده اند. دراین جا اگر ضرر را تنها از یک طرف برداشته و متوجه دیگرى سازیم، خلاف امتنان بر امت است.
همچنین نفى حرج مانند نفى ضرر شامل احکامى که در موارد ضرر و حرج جعل شده، نمى شود مثل جهاد.
دربحث ما،تحمل ضررى که با خوددارى از ریختن خون دیگرى به وجود مى آید، خود حکمى است که درمورد ضرر جکعل شده پس ادله نفى حرج شامل آن نمى شود.
نیز از این نکته نباید غافل شد که اگر نفى حرج برنفى تقیه اى که منجر به خون ریزى مى شود مقدم گردد، دیگر موردى براى جریان نفى تقیه باقى نمى ماند و کلام امام (اذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه) لغومى گردد.
بنابراین ،با حکومت ادله تقیه، دیگر ملاکى دروجوب حفظ نفس باقى نمى ماند تا دوران بین محذورین شود و قواعد باب تزاحم جارى گردد.
ج)
وجه سوم که براى جواز سقط جنین استدلال شده، ادله جواز ارتکاب محرمات، به هنگام اضطرار است:
فمن اضطر فى مخمصه غیر متجانفک لاثم فانک اللّه غفور رحیم ()،
آنها که درحال گرسنگى دستشان به غذاى دیگرى نرسد و متمایل به گناه نباشند «مانعى ندارد از گوشت هاى ممنوع بخورند».خداوند آمرزنده و مهربان است.
پیامبر اکرم(ص) فرمود:
رفع عن امتى و ما اضطروا الیه ()، ازامت من، چیزى که به آن اضطرار پیدا نمودند، برداشته شده است.
مقتضاى این ادله، رفع حرمت از سقط جنین به هنگام اضطرار است و فقها به ادله اضطرار براى خوردن مردار، عمل نمودند پس چرا دربحث ما تمسک به این ادله جایز نباشد؟
به عنوان مثال، اگر غذایى به مقدار حفظ جان یک نفر بود و خانواده گرسنه اى تنها همین مقدار را دارد و زندگى هریک متوقف برخوردن آن باشد، برپدر واجب است غذا را بخورد [هر چند محرومیت اعضاى دیگر خانواده، سبب مرگشان شود].
اشکال:
با تمسک به ادله اضطرار نمى شود حکم به جواز قتل کرد و هیچ فقیهى ملتزم به این نشده لذا اگر انسان براى حفظ جان خود، اضطرار به خوردن گوشت انسان دیگر پیدا کند، کسى فتوا به جواز قتل نمى دهد.
به علاوه، همان طور که مادر براى حفظ جان خود مضطر به کشتن فرزند است، فرزند هم به همین اضطرار مبتلا است پس ولى او مى تواند براى حفظ جان فرزند، مادر را از سقط جنین، باز دارد.
اگر بپذیریم ادله اضطرار مطلق است، با احادیثى که مى گوید: تقیه تا زمانى جایز است که منجر به مرگ دیگرى نشود، این اطلاق را قید مى زنیم.
مثال خوردن غذا توسط پدر مورد اشکال است و از محل بحث ما خارج مى باشد علت مرگ سایراعضاى خانواده، پدر نبوده، بلکه آنها به واسطه گرسنگى ناشى از عوامل طبیعى مرده اند اما در سقط جنین سبب مرگ بى واسطه یا با واسطه مادر است.
د)
دلیل دیگر براى جواز سقط جنین بناى عقلاست. بناى عقلا درامثال این موارد بر تخییر است. مثلا اگر مادرى که فرزندش به او آویخته شده است، دردریا بیفتد و او باید خود را نجات داده و فرزندش غرق شود یا فرزند را نجات بدهد و خود غرق گردد یا هردو با هم غرق شوند حال اگر مادر تلاش ننمود و هردو غرق شوند، مورد ملامت واقع مى شود اما اگر خود یا فرزند را نجات دهد و دیگرى غرق گردد، موردملامت قرار نمى گیرد.
این قضیه کشف از تخییر عقلایى در امثال این موارد مى کند.
اشکال نخست:
فرض آویخته بودن فرزند، مساله را داخل باب دفاع مى کند و مادر حق دفاع از خود را دارد. اما بحث ما ازمصادیق باب دفاع نیست زیرا تعلق اختیارى در این جا متصور نیست. بهتر است به مادرى که فرزند شیر خوارش برسینه او است و در دریا مى افتد، مثال بزنیم.
اشکال دوم:
اگر ثابت شود بناى عقلا متصل به زمان معصوم است، باز اعتبارى ندارد زیرا شارع از عمل به آن منع کرده چون فرض براین است که حفظ نفس با کشتن نفس دیگر، شرعا به واسطه ادله تقیه ممنوع است و در ادله تقیه، وجوب حفظ نفس، محدود به جایى شده که به ریختن خون دیگرى منجر نشود.
پس این که مادر براى نجات خود حق کشتن فرزندش را داشته باشد، مورد اشکال است مگر گفته شود: این ادله از موارد دوران بین حفظ مادر یا فرزند و بین هلاکت هر دو منصرف است.
پاسخ:
این صورت هم از مصادیق حفظ نفس به واسطه کشتن دیگرى است پس منع شرعى شامل آن شده و مانعى از صدق عنوان دیگر که حفظ هردو نفس از هلاکت باشد نیست.
حکم عمل پزشک:
اگر دوران بین هلاکت مادر یا فرزندحاصل شود ، آیا پزشک حق کشتن یکى، براى نجات جان دیگرى را دارد ؟ حکم پزشک مشکل تر از مادر باردار است زیرا اضطرار و دوران امر بین دو محذور نسبت به باردارجارى بود، نه براى پزشک و این که حق معالجه دارد، سبب جواز کشتن نفس براى نجات جان دیگرى نمى شود زیرا ادله جواز معالجه از چنین معالجاتى منصرف است.
البته اگر قائل شدیم سقط جنین از سوى مادر، براى حفظ جان خود، جایز است و پزشک هم مقلد مجتهدى باشد که قائل به جواز بوده، براى او اسقاط جنین جایز است مانند موارد قصاص که در بسیارى ازموارد، قصاص به دست اولیاء دم اجرا نمى شود بلکه مامور اجرا با اجازه حاکم شرع آن را اجرا مى کند پس هرگاه قتل و نابود کردن نفس، حق و جایز باشد، دیگرى هم که آن را جایز مى داند، مى تواند باحفظ شرایط، مجرى آن باشد.
از مطالب گذشته روشن گردید، تفصیل بین مادر و معالج که از استفتاءات آیه اللّه خویى به دست مى آید () وجهى ندارد و همچنین نیازى به کار بردن این حیله که در ابتدا مادر، فرزند را بکشد،بعد پزشک آن را خارج سازد نیست علاوه بر این که حیله در همه موارد، کاربرد ندارد.
بعد از بررسى حکم این مساله، ذکر چند مطلب ضرورى است:
مطلب اول:
در دوران بین حفظ مادر و فرزند صورت هایى قابل تصور است:
1- زمانى که مادر بداند خود یا فرزندش مى میرد.
2- زمانى که مادر بترسد خود یا فرزندش بمیرد.
3- زمانى که مادر بداند خودش خواهد مرد و ترس مردن فرزند را داشته باشد.
4- زمانى که بداند فرزند خواهد مرد و ترس مردن خود را داشته باشد.
حال به بررسى این چهار صورت برمبناى تزاحم و حکومت ادله تقیه، مى پردازیم:
اگر قائل شدیم بحث ما از باب تزاحم است، درصورت اول و دوم اشکالى نیست که از موارد دوران بین محذورین است و مرجحى برهیچ یک از دو طرف وجود ندارد.[پس اصل، تخییر است و حق سقط جنین دارد.]
اما در صورت سوم، جواز سقط جنین، واضح تر از صورت هاى قبل است زیرا امر دایر است بین تقدیم مرگ قطعى مادر یا مرگ احتمالى فرزند، که به یقین ،امر قطعى بر احتمالى، مقدم مى باشد.
اما در صورت چهارم حکم برعکس صورت سوم است که سقط جنین جایز نیست زیرا خطر نسبت به مادر احتمالى است.
اما اگر قائل به حکومت ادله تقیه شویم بنابر اطلاق آنها یا الغاء خصوصیت در صورت اول و چهارم،روشن است سقط، جایز نیست چون دراین دو صورت حفظ نفس با کشتن نفس دیگر است و صورت دوم و سوم از موارد شبهه موضوعیه است به علت عمومیت ممنوع بودن ریختن خون دیگرى.
البته از آن جا که شبهات در دما و نفوس محکوم ادله وجوب احتیاط مى باشد، دیگر در این دو، حکم موارد مشتبه جارى نمى شود بلکه بنابر احتیاط، سقط جنین جایز نیست در نتیجه فرقى بین چهار صورت نمى باشد.
مطلب دوم:
روشن است درصورتى که قائل به تزاحم شدیم و حکم به تخییر مادر کردیم، اگر ولى جنین مزاحم مادرشود و نگذارد که او جنین را از بین ببرد، باید نزد حاکم شرع بروند، تا اگر او حق را به یکى داد، به آن عمل شود درغیر این صورت، هرگاه دو نفر نزاع کنند و ترجیحى برهیچ یک نباشد، طبق قواعد، باید قرعه بکشند زیرا قرعه براى حل هرمشکلى وضع شده.
مطلب سوم:
از این نکته نباید غافل بود که اگر دوران حاصل شود بین حفظ نفس مادر و هلاکت جنین دوقلو یا چند قلو و قائل به تزاحم شویم،بعید نیست حکم شود مادر حق سقط جنین ندارد زیرا این کار حفظ نفس یک نفر با کشتن دو نفس است که کارى ناپسند و مرجوح به شمار مى رود.
مطلب چهارم:
اگر بتوان شخصى را از مرگ نجات داد یا مرگ دیگرى را به تاخیر انداخت مثل این که با هم بودن آن دو سبب مرگشان شود و زمانى که یکى را از دیگرى، جدا کنند، یکى از آن دو، از مرگ رهیده و مرگ دیگرى به تاخیر مى افتد در این حالت، اگر مرگ یکى ناشى از جدا کردن آن دو نباشد، اشکالى ندارد ولى اگر جدا کردن، سبب مرگ یکى شود، همانند صورت هاى گذشته، جایز نیست وصرف این که مرگ دیگرى در همان زمان نبوده و با تاخیر محقق مى شود، تفاوتى درحکم ایجاد نمى کند.
مساله سوم:
هرگاه براى معالجه، ناچار به سقط جنین باشند، اگر تاخیر معالجه تا زایمان ممکن باشد، باید همین کار را کرد و درغیر این صورت و به هنگام اضطرار به معالجه، اگرروح درجنین دمیده نشده باشد، سقط جنین جایز است به دلیل رفع... ما اضطروا الیه. ()
اما زمانى که جنین داراى روح باشد، سقط آن جایز نیست به دلیلى که مفصلا توضیح داده شد.
مساله چهارم:
اگر باردار بداند درصورت بقاى جنین، به مجرد تولد خواهد مرد، آیا حق سقط جنین را، قبل از آن که داراى روح شود، دارد؟
ممکن است در پاسخ گفته شود: طبق اطلاق ادله حرمت سقط جنین، دراین صورت نیز جایز نیست چه رسد به این که جنین داراى روح باشد علاوه براین که کشتن جنین به مجرد خوف مرگ آن ،هنگام تولد، تسریع در نابود کردن آن است.
مساله پنجم:
اگربدانیم جنین درصورت رشد، فرزندى ناقص الخلقه و معلول مى گردد، سقط آن جایز نیست چون ادله حرمت سقط جنین اطلاق دارد. همچنین اگر بعد از دمیده شدن روح باشد، کشتن نفس محترم است.
اما استدلال به دلیل نفى حرج و حکم به جواز سقط به این بیان که بقاى جنین و تولد آن به صورت فرزند معلول لازمه معالجات سخت و دردسرهاى بسیار وحرجى است چند اشکال دارد:
اشکال اول:
ادله نفى حرج شامل حرجى که به طور طبیعى متوجه او است، نمى شود همان طور که ادله نفى ضرر، شامل ضررى که به طور طبیعى عارض مى شود، نخواهد شد. پس کسى که ضرر و حرج به طور طبیعى متوجه او است، حق ندارد آنها را متوجه دیگرى نموده و به این وسیله از خود دور سازد زیرا قاعده نفى ضرر و نفى حرج، امتنان برامت است و وارد کردن چنین ضرر و حرجى بر دیگرى، خلاف امتنان است. علاوه براین که، در بسیارى از موارد، ضرر و حرجى وجود ندارد.
اشکال دوم:
درفرض مذکور فعلا حرجى وجود ندارد بلکه در صورت تولد فرزند، در آینده لازم مى آید و حرج تقدیرى و استقبالى نمى تواند حرمت فعلى را رفع کند مگر گفته شود: حرج را در آینده به واسطه وجود علم یا علمى احراز مى کنیم و همین مقدار کافى است و در لا ضرر هم در اکثر موارد، ضرر فعلى نیست بلکه ضرر بعدا متوجه او خواهد شد به شرط این که زمان زیادى طول نکشد با این حال لا ضرر جارى است.
ممکن است در پاسخ گفت: حرج استقبالى که علم داریم مترتب خواهد شد، هرچند درحکم حرج فعلى است، اما نمى تواند حکم فعلى را به واسطه آن برداشت [پس حرمت سقط جنین همچنان باقى است].
اشکال سوم:
حرج مجوز کشتن نیست. چه بسا والدین انسان یا دیگرى که چنان پیر شده اند که از بقاى آنها حرج وضرر لازم مى آید، اما آیا کسى حکم به جواز کشتن آنان مى دهد؟ شاید مقدم داشتن حرمت سقط جنین بر حرمت تاخیر اجراى حدود الهى با تمام اهمیتى که دارد شاهدى بر لزوم حفظ نفس جنین است و نمى توان با حرج و ضرر و اضطرار از وجوب حفظ نفس جنین،دست برداشت.
مساله ششم:
اگر جنین داراى مرض و نقصى باشد که به طور طبیعى رشد نکرده و کامل نمى شود تا به مرحله اى برسد که روح در آن حلول کند، در این صورت مى توان گفت: از تعلیلى که در صحیحه رفاعه، براى حرمت نابود کردن نطفه بیان شد که هرگاه نطفه در رحم قرار گیرد و تبدیل به علقه و بعد مضغه، سپس همین طور کامل گشته تا هر چه خدا بخواهد استفاده مى شود حرمت نابودن کردن، درنطفه اى است که در مسیر تکامل و تبدیل شدن به انسان باشد، نه نطفه اى که همانند غده اى شده و تبدیل به انسان نمى شود. بنابراین، نابود ساختن جنینى که در مسیر تکامل به سوى انسان شدن و رسیدن به مرحله حلول روح نیست، اشکالى ندارد مثل این که جنین به صورت حیوان شده یا بدون سر باشد و همانند آن. البته اگر یقین کنیم که درجنین ناقص روح دمیده شده، دیگر نابود کردن آن جایز نیست هر چند فرزندى شود با معلولیت بسیار و سبب حرج پدر و مادر شود.
فصل هشتم: احکام دیه
مساله نخست:
الف)
اگر شخصى دیگرى را درحال جماع، چنان بترساند که سبب عزل او شود، ظاهرا اختلافى بین فقها نیست که باید ده دینار دیه بپردازد به دلیل معتبره ظریف از حضرت على (ع):
انه افتى فى منى الرجل یفزع (یفرغ) عن عرسه فیعزل عنها الماء و لم یرد ذلک نصف خمس الماه، عشره دنانیر ()،
حضرت على (ع) درباره منى شخصى که به هنگام جماع با همسرش، ترسانده شده و منى از او عزل مى شود درحالى که خود قصد عزل نداشت فتوا داد بر ترساننده واجب است نیمى از یک پنجم از صد دینار را- که ده دینار مى شود- بپردازد.
ظاهر عبارات فقها این است که دیه از بین بردن نطفه برکسى که جماع کننده را ترسانده، در صورتى است که عمدا و با توجه انجام پذیرد اما اگر این کار از روى عمد و التفات نبوده و اشتباها از او صادر شود، دیه لازم نیست.
لیکن این کلام را نمى توان پذیرفت زیرا () درکلام امام (ع) به صورت فعل مجهول هم شامل فرض عمد و التفات مى شود و هم غیر آن. پس اطلاق روایت، حکم وضعى وجوب دیه را درصورت خطاو اشتباه، ثابت مى کند هرچند در این فرض، کار حرامى انجام نداده است.
ب)
اگر خود زوجه مرد را درحال جماع بترساند و سبب عزل شود، آیا روایت شامل این فرض هم مى شود؟
شاید گفته شود: روایت از این فرض منصرف است زیرا () در بیان امام (ع) ظهور دارد که ترساننده شخص ثالث غیر از زوجین است، مگر این که درزوجه نیز از باب تنقیح مناط قطعى ، حکم به حرمت و دیه نماییم.
ج)
اگر شوهر قصد عزل دارد، لیکن دیگرى اورا بترساند و در پى آن عزل محقق شود، روایت شامل این فرض نمى شود زیرا روایت مقید شده به ولم یرد ذلک که ظاهرا ذلک به عزل برمى گردد یعنى مرداراده عزل نکرده باشد. بنابراین، کسى که قصد عزل دارد، داخل مفاد روایت نیست.
مساله دوم:
اگر مرد به اختیار و بدون اجازه زن عزل کند، آیا دیه براو واجب است؟ گفته شده: ده دینار باید بپردازد زیرا مرد نطفه را تفویت کرده. لیکن این سخن پذیرفته نیست زیرا دلیلى براى اثبات آن نیست و روایتى که درباره ترساندن ذکر شده، شامل این فرض نمى شود و این که زن راضى نبوده و این کار را نمى پسندد، موجب ثبوت دیه نمى شود. شاید بتوان موثقه محمد بن مسلم را شاهد آورد:
عن ابى جعفر(ع) قال: لا باس بالعزل عن المراه الحره ان احب صاحبها، و ان کرهت لیس لها من الامر شىء ()،
امام باقر(ع) فرمود: عزل از زن آزاده در صورت میل زوج اشکالى ندارد و اگر زن ناراضى باشد، چیزى برایش نیست.
طلب فرزند از حقوق مرد است به دلیل آیه: ()
نساوکم حرث لکم فاتوا حرثکم انى شئتم،
زنان شما، محل بذر افشانى شما هستند پس هر زمان که بخواهید مى توانید با آنها آمیزش کنید.
از آیه استفاده مى شود که زن کشتزار و مزرعه مرد است و اختیار زراعت و کشت با مرد است و هرگاه مرد فرزند بخواهد یا عزل کند ،زن حق ممانعت ندارد و دلیلى نداریم که این حق را براى زن اثبات نماید.
مساله سوم:
نابود ساختن نطفه اى که دررحم قرار گرفت، بیست دینار کفاره دارد و اگر تبدیل به علقه شد، چهل دینار و اگر مضغه باشد، شصت دینار و نابود ساختن جنینى که استخوان او تشکیل شده باشد، هشتاد دینار و از بین بردن جنین کامل قبل از حلول روح، صد دینار و بعد از حلول روح، هزار دینار کفاره دارد ().
احادیثى براین مطلب دلالت مى کند از جمله روایتى ازکافى از حضرت على (ع):
انه جعل دیه الجنین ماه دینارا و جعل منى الرجل الى ان یکون جنینا خمسه اجزاء: فاذا کان جنینا قبل ان تلجه الروح، ماه دینار و ذلک ان اللّه عزوجل خلق الانسان من سلاله و هى النطفه فهذا جزء ثم علقه فهوجزءان ثم مضغه فهو ثلاثه اجزاء ثم عظما فهو اربعه اجزاء ثم یکسى لحما فحینئذ ثم جنینا فکملت له خمسه اجزاء ماه دینار. والماه دینار خمسه اجزاء فجعل للنطفه خمسک الماه عشرین دینارا و للعلقه خمسى الماه اربعین دینارا وللمضغه ثلاثه اخماس الماه ستین دینارا وللعظم اربعه اخماس الماه ثمانین دینارا فاذا کسى اللحم کانت له ماه دینار کامله فاذا نشا فیه خلق آخر و هو الروح فهو حیئنذ نفس، فیه الف دینار دیه کامله ان کان ذکرا و ان کان انثى فخمسماه دینار ()،
دیه جنین را صد دینار تعیین فرمود و منى مرد را تا تبدیل شدن به جنین به پنج جزء تقسیم کرد: قبل از حلول روح، صد دینار به این دلیل که خداوند انسان را از سلاله که همان نطفه باشد، خلق نمود. جزء اول تبدیل به علقه مى گردد که دو جزء مى شود و بعد مضغه که سه جزء مى شود و بعد تبدیل به استخوان مى شود، که چهار جزء مى شود و سپس استخوان از گوشت، پوشیده مى گردد که دراین هنگام جنین کامل شده و به پنج جزء تبدیل مى شود که صد دینار دیه آن است و صد دینار برپنج بخش تقسیم مى گردد براى نطفه یک پنجم ازصد که بیست دینار باشد قرار داده شد و براى علقه، دو پنجم از صد برابر با چهل دینار و براى مضغه، سه پنجم از صد شصت دینار و براى استخوان، چهار پنجم از صد هشتاد دینار و زمانى که گوشت، استخوان را در بربگیرد، صد دینار دیه آن است و اگر به خلقت دیگر که دمیدن روح درآن باشد ، تبدیل شود، جنین دیگر نفس انسانى است که اگر پسر باشد، هزار دینار و اگر دختر باشد پانصددینار، دیه آن است.
اگر فرزند مشروع باشد، درمقدار دیه مذکور بحثى نیست اما عمده کلام دردیه فرزند نامشروع است.
اگر در زنازاده قائل شدیم در شرع به زانى انتساب ندارد، دیگر سقط جنین از زنا موجب دیه جنین از حلال نمى شود هرچند سقط کردن حرام است ، زیرا جنین حرام، تبعیت از مسلمان ندارد تا ملحق به مسلمان شود. البته هرگاه زنازاده بالغ شود و اسلام را بپذیرد و اظهار مسلمانى نماید، اختلاف نظرى نیست که دیه مسلمان را دارد.
اما اگر قائل شویم در شرع نفى نسب نشده، مقتضاى قاعده این است که زنازاده لغتا و عرفا و شرعا فرزند زن و مرد است. واژه«ولد» همان طور که درکتاب تنقیح تصریح شده اصطلاح خاصى در شرع نداردبلکه به همان معناى لغوى استعمال شده و در هیچ یک از روایات فرزند بودن زنازاده نفى نشده ()، پس بر او هم تمام احکام فرزند حلال جارى مى شود.
تحقیق و بررسى:
ظاهر کلامى که از قدما حکایت شده، نفى شرعى نسب است لیکن در شرع، دلیلى برنفى نسب نداریم زیرا دلیل هاى قدما مورد مناقشه است. سخن پیامبر: (الولد للفراش و للعاهر الحجر) به قرینه روایات متعدد دیگر، درمقام بیان حکم ظاهرى است، نه حکم واقعى. پس استدلال به این روایت براى نفى فرزند بودن زنازاده، صحیح نیست. پاره اى از روایات چنین است:
عن التهذیب باسناده عن محمد بن على بن محبوب عن على بن السندى عن صفوان عن اسحاق بن عمار عن سعید الاعرج عن ابى عبداللّه (ع) قال: قلت له: الرجل یتزوج المراه لیست بمامونه تدعى الحمل. قال:لیصبر لقول رسول اللّه (ص): الولد للفراش و للعاهر الحجر ()،
از امام صادق(ع) درباره مردى پرسیدم که پس از ازدواج، زن مدعى است که از او باردار شده، اما مرد به همسرش اعتماد ندارد «که فرزند از او باشد». امام فرمود: خویشتن دارى کند «فرزند از او است »، چرا که رسول خدا فرمود: فرزند براى فراش است و زناکار سزاوار سنگ است.
عن الکافى عن احمد عن على بن الحکم عن ابان بن عثمان عن الحسن الصیقل عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول: و سئل عن رجل اشترى جاریه ثم وقع علیها قبل ان یستبرئ رحمها. قال: بئس ما صنع! یستغفراللّه و لایعود. قلت:
فانه باعها من آخر ولم یستبرى رحمها، ثم باعها الثانى من رجل آخر ولم یستبرى ء رحمها فاستبان حملها عند الثالث.
فقال ابو عبداللّه(ع): الولد للفراش وللعاهر الحجر ()،
امام صادق(ع) درباره مردى که کنیزى خرید و قبل از استبراء رحم او با وى همبستر شد، فرمود: چه کار زشتى انجام داد! استغفار نماید و تکرار نکند. عرض کردم: اگر این مرد بدون استبراء رحم، کنیز را به دیگرى فروخت و همچنین نفر دوم «بعد از آمیزش با او» بدون استبراء، رحم او را فروخت و زمانى که کنیز در اختیار نفر سوم بود معلوم شد باردار است [فرزند متعلق به کدام یک از آنها است؟] امام پاسخ فرمود:[فرزند براى نفر سوم است] فرزند براى فراش است و نصیب زناکار، سنگ است.
عن الکافى باسناده عن ابى على الاشعرى عن محمدبن عبدالجبار و عن حمید بن زیاد عن ابن سماعه جمیعا عن صفوان عن سعید الاعرج عن ابى عبداللّه(ع)، سالته عن رجلین وقعا على جاریه فى طهر واحد،لمن یکون الولد؟ قال: للذى عنده، لقول رسول اللّه: الولد للفراش و للعاهر الحجر ()،
از امام صادق(ع) درباره دو مرد که دریک طهر «زمان میان دو عادت ماهانه با کنیزى » آمیزش کردند، پرسیدم:فرزند به وجود آمده از آن کیست؟ امام فرمود: فرزند براى مالک کنیز است، چرا که پیامبر خدا فرمود: الولد للفراش و للعاهر الحجر.
روایات دیگرى نیز وجود دارد. از روایات استفاده مى شود هرزمان شک درنسب فرزند پیدا شد، تنها فراش کافى است که فرزند ملحق به صاحب فراش شود، اما روایات نمى رساند اگر بدانیم فرزند از زانى پدید آمده، طبق شرع اسلام فرزند از او نیست بلکه مفاد روایات ،حکم ظاهرى است، نه واقعى.
براى نفى شرعى نسب، استدلال به صحیحه حلبى شده:
عن ابى عبداللّه(ع) قال: ایما رجل وقع على ولیده قوم حراما ثم اشتراها فادعى ولدها فانه لایورث منه. فان رسول اللّه(ص) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر. ولا یورث ولد الزنا الا رجل یدعى ابن ولیدته()،
امام صادق(ع) فرمود: هرگاه مردى با کنیز دیگران آمیزش نامشروع نماید، سپس او را بخرد و ادعا کند فرزند کنیز از او است، «فرزند، ملحق به او نمى شود» و پدر از او ارث نمى برد زیرارسول اکرم فرمود: فرزند ملحق به فراش و زناکار سزاوار سنگ است. زنازاده ارث نمى برد مگر از مردى که مدعى فرزندى فرزند کنیز خود است ().
تقریب استدلال:
اشاره به حکم واقعى نفى نسب از زناکار دارد و مى توان گفت: در زنازاده واقعى صراحت دارد. بنابراین، تطبیق کلام پیامبر: (الولد للفراش وللعاهر الحجر) برزنازاده واقعى دلیل براین است که مراد از این کلام، حکم واقعى مى باشد و زمانى که حکم واقعى شد، دلالت برنفى فرزند بودن زنازاده از زناکار در شرع اسلام مى کند.
اشکال اول:
ارث نبردن از زنازاده، اعم از این است که فرزند در واقع زنازاده باشد یا به اعتراف زناکار، زنازاده به حساب آید.
بنابراین، کلام امام : (لایورث ولد الزنا) صراحت در زنازاده واقعى ندارد.
اشکال دوم:
ظاهر صدر و ذیل روایت این است که محل نزاع بین مشترى و صاحب کنیز، فرزند کنیز است.
مشترى مدعى است فرزند از آمیزش او قبل از خریدن، به وجود آمده و صاحب کنیز ادعا دارد فرزند کنیز او است. پس فرزند محکوم به قاعده الولد للفراش مى باشد و فرزند صاحب کنیز است و وارث اوهمان صاحب کنیز مى باشد، نه زناکار زیرا فراشى قبل از خریدن، براى زناکار نیست. پس روایت در مقام بیان حکم ظاهرى است، نه واقعى.
اشکال سوم:
حمل صدر روایت برحکم واقعى و ذیل برحکم ظاهرى، موجب جمع بین حکم واقعى و ظاهرى دریک کلام (الولد للفراش و للعاهر الحجر) مى شود، که این امر محال است زیرا شک درموضوع یا مورد درحکم ظاهرى درنظر گرفته شده، به خلاف حکم واقعى، و جمع بین شک و عدم آن، محال است.
مگر گفته شود: درموارد مشکوک نیز قضیه واقعى است و حکم واقعى بعد از وجود فراش،ثبوت فرزند براى فراش است و این حکم درموارد مشکوک هم جارى است اما نه از باب در نظرگرفتن شک درموضوع یا موردش تا اصل یا اماره شود بلکه از باب جریان حکم واقعى حتى در حال شک است.
از مباحث گذشته،ادعاى عدم فرزندى زنازاده نسبت به زانى ثابت نشد و لازمه نفى ارث که در روایت، نفى شرعى فرزندى نیست حرمت ازدواج بین زنازاده و محارم او،قوى است و جمع بین دوخواهرى که هردو یا یکى از آنها از زنا باشد، جایز نیست.
همچنین احکام دیگرى که بر ولایت مترتب است، در این جا جارى بوده و تنها وجه آن، صدق ولادت عرفى و شرعى است.
اما آیه اللّه حکیم در مستمسک قائل شده است که ولادت شرعى محقق نیست لیکن حرمت ازدواج باقى است زیرا مستفاد از بعضى روایات و از مذاق شرع مقدس، این است که حرمت نکاح تابع صدق نسب عرفى است به دلیل این که ازدواج پسران حضرت آدم (ع) با خواهرانشان مورد پذیرش نیست و این ازاحکام انسانى است، نه از احکام شرعى تعبدى . ()
نظر ایشان قابل قبول نیست. بنابراین، مقتضاى قاعده، حکم به تساوى دیه زنازاده بادیه فرزند مشروع است خواه جنین باشد یا غیر آن و فرزند ملحق به پدرش مى باشد و هرگاه پدر او مسلمان باشد، درمقدار دیه،محکوم به حکم مسلمان است هرچند زنازاده باشد.
البته اگردلیل خاصى اقامه شود، از قاعده مذکور عدول مى کنیم همچون روایت تهذیب:
فى التهذیب باسناده عن محمد بن الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن عبدالرحمان بن حماد عن ابراهیم بن عبدالحمید عن جعفر(ع) قال: قال: دیه ولد الزنا دیه الذمى ثمانماه درهم ()،
امام صادق فرمود: دیه زنازاده به مقدار دیه ذمى، هشتصد درهم مى باشد.
اشکال:
به خاطر عدم توثیق عبدالرحمان بن حماد درکتب رجال، این روایت ضعیف است. همان طور که محقق حلى درشرایع () به ضعف سند تصریح کرده است.
پاسخ:
ابن ابى عمیر از عبدالرحمان بن حماد روایت کرده و همین مقدار در وثاقت او کافى است زیرا ابن ابى عمیر از غیر ثقه روایت نمى کند. علاوه براین که گفته شده: عبدالرحمان درسلسله سند کامل الزیارات وجود دارد.
اما اگر زنازاده بعد از بلوغ، اظهار به پذیرش اسلام کند، به ضرورت مذهب شیعه،بلکه دین، اسلام او ثابت است همان طور که درجواهر ذکر گردیده ودر دیات واحکام دیگر ملحق به مسلمانان و مومنان مى شود.
بنابراین ،با روایت معتبر، نمى توان از این احکام دست برداشت. همچنین اثبات دیه ذمى براى زنا زاده قبل از بلوغ، صحیح نیست و در نهایت اشکال است زیرافرزند ملحق به پدر خود است به مقتضاى ادله پیشین که فرزندى زنازاده براى پدرش ثابت است و نفى شرعى فرزندى از او، ثابت نشده و فقها هم به آن نه قبل ازبلوغ و نه بعد از بلوغ عمل ننموده اند. پس احتیاط درمصالحه است. باقى احکام درجاى خودبحث مى شود ().
هرگاه زن و مرد هر دو زناکار باشند، دیه زنازاده به حاکم شرع پرداخت مى شودزیرا از زنازاده ارثى به مرد زناکار و وارث بعد از او و زن زناکار ووارث بعداز او، داده نمى شود و آنها از دیه زنازاده ارثى نمى برند. همان طور که مقتضاى کلام ا مام:
(فانه لایورث منه و لایورث ولدالزنا) نفى ارث بردن از زنازاده در همه موارد است.
پس ارث او به امام مى رسد زیرا امام وارث کسى است که وارث ندارد. البته اگر زنا از یک طرف باشد، دیه به کسى که زنا کار نبوده اگر زنده باشد پرداخت مى شود و درصورت مرگ او به وارث بعد از اومى رسد.
اگر سقط جنین با مباشرت پدر صورت پذیرد، تنها دیه ثابت است هر چند بعد از دمیده شدن روح باشد زیرا در روایت (لا یقاد والد بولد) است ().
فصل نهم
مشهور فقها قائلند: کسى که زن باردارى را بزند و فرزند او سقط شود و هنگام سقط بمیرد، ضارب، قاتل است و اگر زدن با قصد و از روى عمد صورت گیرد، قصاص مى شود.
صاحب جواهر مى نویسد:
در صورت عمد، ضارب کشته مى شود زیرا موضوع قصاص محقق شده که ازبین بردن روح محترم است خواه مستقر شده باشد یا خیر. برخلاف بعضى از علماى اهل سنت که اگرجنینى به گونه اى باشد که انتظار زنده ماندن او نرود، دیه کامل واجب نیست. بعضى دیگر از آنان غره (عبد یا کنیز) را واجب دانسته اند. این سخنان با اطلاق ادله اى که در فرض زنده بودن شخص و از بین بردن روح او به واسطه جنایت، قصاص را ثابت مى کند، منافات دارد ().
مرسله ابن فضال نیز براین مطلب دلالت دارد:
کل من قتل شیئا صغیرا او کبیرا بعد ان یتعمد فعلیه القود ،
امام صادق(ع) فرمود: () کسى که شخص کوچک یا بزرگى را عمدا بکشد، قصاص مى شود.
در مبانى تکمله المنهاج مى خوانیم:
حکم به ترک قصاص و پرداخت دیه، نزدیک تر به واقع است زیرا قصاص کسى که طفل صغیرى را بکشد ،ثابت نیست بلکه دیه واجب مى شود ().
در جواب عمومات و اطلاقات آمده است:
آنها را مى توان با صحیحه ابوبصیر تخصیص زد:
قال: سالت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل رجلا مجنونا فقال: ان کان المجنون اراده فدفعه عن نفسه (فقتله) فل شىء علیه من قود ولادیه ویعط ى ورثته دیته من بیت مال المسلمین. قال: و ان کان قتله من غیر ان یکون المجنون اراده فلا قود لمن لا یقاد منه و ارى ان على قاتله الدیه فى ماله یدفعها الى ورثه المجنون و یستغفر اللّه و یتوب الیه ()،
ابو بصیر مرادى مى گوید: از امام باقر(ع) درباره حکم مردى که مرددیوانه اى راکشته بود، پرسیدم، امام پاسخ فرمود: اگر دیوانه قصد جانش را کرده بود و به خاطر دفاع از خود او را کشت، براو قصاص و دیه واجب نیست و دیه اش از بیت المال مسلمانان به ورثه مجنون پرداخت مى شود و اگر کشتن دیوانه براى دفاع از خودنبود، قصاص نمى شود زیرا کسى که درارتکاب قتل، قصاص نمى شود، قاتل او هم قصاص نخواهد شد و قاتل باید از مال خود، دیه را به ورثه مجنون بپردازد و ازخداوندطلب استغفار و توبه نماید.
تقریب استدلال:
این صحیحه اگر چه در باره مجنون وارد شده، اما عبارت (فلا قود لمن لا یقاد منه) تطبیق کبرى برصغرى است. پس دلالت مى کند درکشتن صغیر هم، قصاص نیست.
اما مرسله ابن فضال، هرچند در دلالت اشکالى ندارد،اما به علت مرسله بودن، ضعف سندى دارد. البته این روایت را شیخ صدوق به سند خود به گونه اى صحیح از ابن بکیر از امام صادق (ع) با این تفاوت نقل کرده که درابتداى روایت، ذکر شده: کل من قتل بشىء صغراو کبر ()،
[به جاى «شیئا صغیرا او کبیرا»] لیکن دلالت روایت ضعیف است زیرا «ظاهر صغر او کبر» این است که «صغر» و «کبر» صفت «شىء» هستند یعنى چیزى که باآن قتل انجام گرفته، کوچک باشد یا بزرگ، در این صورت روایت، بیگانه و مربوط به بحث نیست که مقتول، صغیر یا کبیر () باشد.
اشکال اول:
همان طور که درجامع المدارک ذکر شده، این استدلال مبتنى است بر این که جمله « من لا یقاد به» اطلاق داشته باشد و اگر مبنا این باشد که وجود قدر متیقن در مقام تخطب مانع از انعقاد اطلاق است، نفى اطلاق مى کند ().
جواب:
این اشکال مبنایى است و نسبت به کسى که قدر متیقن را مانع از انعقاد اطلاق نمى داند، وارد نیست و اطلاق باقى است.
اشکال دوم:
لازمه استدلال، این است که کشتن شخص خوابیده قصاص ندارد زیرا خوابیده، قصاص نمى شود. گمان نمى رود کسى ملتزم به این مطلب شود. این صحیحه مى گوید: عاقل در برابر کشتن دیوانه کشته نمى شود. این اشکال نیز در جامع المدارک ذکر شده ().
علاوه بر شخص خوابیده، اگر کسى که بیمارى صرع دارد یا بى هوش است و یا پدر مرتکب قتل [نسبت به فرزند خود] شود، قصاص نمى گردد، [آیا اگر کسى اینها را بکشد، قصاص نمى شود؟!] مگر این که گفته شود: اطلاق روایت از این موارد منصرف است. لیکن دلیلى براین ادعا نیست و همچنین دلیلى بر تخصیص همه این موارد از (من لا یقاد) منه نیست. پس، از آن جا که فقها ملتزم به اطلاق نشده اند، با این که روایت منصرف نیست، دلیلى برتخصیص این موارد اقامه نشده، شاهدى برعدم اطلاق است.
اشکال سوم:
همان طور که استاد ما آیه اللّه اراکى (ره) فرموده، علیت در این جا همانند علیتى که در«لام» استفاده مى شود، نیست وبین جمله «الخمر حرام لانه مسکر» که علیت اسکار با «لام» بیان شده و بین جمله«الخمر حرام اذا کان مسکرا» فرق است زیرا مفاد جمله نخست این است: ملاک حرمت در هر موضوعى، مست کننده بودن است و مفاد جمله دوم این است که وصف مست کننده هرزمان درشراب محقق شد،سبب حرمت آن مى شود و هرگاه موجود نبود، حرمتى نیست، و حکم غیر شراب را بیان نمى کند.
در بحث ما نیز، روایت همانند جمله دوم است و علیت حکم نسبت به موضوع مذکور، درخود قضیه شرطیه است، که گفته : اگر دیوانه را از روى عمد و بدون حمله او به قاتل، بکشد به این معنا که وجود تالى بعداز ادات شرط، علت ترتب حکم برموضوع است و عدم تالى، علت انتفاى سنخ این حکم از این موضوع است و حکم موضوع دیگر اصلا بیان نشده.
پس جمله «قاتل کسى که قصاصش نمى کنند، قصاص نمى شود» رجوع به موضوع مذکور در قضیه شرطیه مى کند که همان مجنون باشد و از مورد مجنون تعدى نمى کند ().
مگر این که گفته شود:لسان «فلا قود لمن لا یقاد منه» کلى است [و منحصر به موضوع خاصى نیست].
پاسخ:
التزام به مقتضاى اطلاق ممکن نیست همان طور که بیان کردیم.
به هر حال از این نکته غفلت نشود که با شک دراطلاق مخصص، دلیل براى نفى اطلاقات نیست.
فصل دهم
حاکم دولت اسلامى برهمه امور ولایت دارد و اگر تشخیص به لزوم کنترل جمعیت دهدو دستور صادر کند، اطاعت برمردم واجب است و قوام ولایت و سرپرستى به اطاعت است بنابر این که دلالت ادله ولایت و نیابت حاکم، کامل باشد این کلام بامطلوبیت فزونى فرزند، بدون در نظر گرفتن عوامل دیگر، منافاتى ندارد.
اگر حاکم تشخیص دهد باید لوله هاى باردارى بسته شود و فرمان صادر کند، اطاعت از دستور او لازم است و حرمت ا ولى بستن لوله ها، برداشته مى شود زیرا با وجود عناوین ثانوى و ترجیح آنها، فعلیت حکم اولى از بین مى رود.
البته حکم حاکم مبتنى برمصالح و مفاسد لزوم آور، موجود است و اگر آن مصالح و مفاسد تغییر کند، دوباره کنترل جمعیت و جلوگیرى از باردارى، حکم اولى خود راپیدا مى کند و حاکم هم دستور پایان حکم ونقض آن را صادر مى کند و ممنوعیت تکثیر اولاد را بر مى دارد.
خلاصه: مقتضاى ادله نیابت عامه، ولایت حاکم برمردم است تا به کارهاى امت رسیدگى کرده و از کیان مسلمانان حراست نماید و ضررها را از امت اسلام دفع نماید. برحاکم لازم است درمواردى که براى جامعه لازم است ،برطبق تشخیص خود حکم کند و برمردم نیز اطاعت و فرمانبردارى لازم است.
فصل ششم
نابود کردن جنین و سقط عمدى آن، درهر مرحله اى از دوره تکامل، جایز نیست. دلیل هاى متعددى براى اثبات آن اقامه شده است:
الف)
روایاتى که مى رساند اگر نطفه در رحم قرار گیرد، از بین بردن آن حرام است. این روایات به طریق اولى دلالت برحرمت سقط جنین دارد.
صحیحه ابو عبیده:
عن ابى جعفر(ع) فى امراه شربت دواء و هى حامل لتطرح ولدها فالقت ولدها، فقال: ان کان عظما قد نبت علیه اللحم و شق له السمع و البصر فان علیها دیته تسلمها الى ابیه، و ان کان جنینا علقه او مضغه فان علیهااربعین دینارا او غره (اى العبد و الامه) تسلمها الى ابیه.قلت: فهى لا ترث من ولدها من دیته؟ قال: لا لانها قتلته ().
امام باقر(ع) درباره زن باردارى که دارویى مى نوشد تا فرزندش سقط شود و فرزند هم سقط مى شود، فرمود: اگر آنچه سقط شد، به مرحله اى رسیده باشد که داراى استخوان و گوشت و چشم و گوش باشد،برزن واجب است دیه او را به پدرش بپردازد. اگر به این مرحله نرسیده و لخته خون یا غضروف باشد، باید چهل دینار و یا عبد یا کنیزى را به پدر او بدهد.
راوى گوید: پرسیدم: آیا زن از دیه فرزند خود ارث نمى برد؟ فرمود: خیر، چون زن، اورا کشته «وقاتل ارث نمى برد».
این روایت به ضمیمه روایاتى که قتل را از گناهان کبیره شمرده است مى رساند نابود ساختن جنین از زمانى که تبدیل به علقه یا مراحل دیگر شده، حرام مى باشد.
اشکال:
فقها به بعضى از قسمت هاى روایت عمل ننموده اند.
جواب:
اگر به بخش هایى از روایت عمل نشود، اشکالى درعمل به سایر قسمت ها ایجاد نمى کند زیرا به کلام امام (لاترث) و دلیلى که براى آن بیان نمودند (لانها قتلته) عمل شده و همین مقدار، براى استدلال به این روایت ، کافى است.
اشکال:
واژه «قتل» زمانى به نحو استعمال حقیقى صدق مى کند که روح، حلول کرده باشد. بنابراین، روایت تنها برصورتى دلالت مى کند که جنین داراى روح باشد.
جواب:
اگر چه جنین درمرحله «علقه» و «مضغه» قرار دارد و هنوز روح درآن حلول نکرده، با این حال درروایت واژه «قتل» براین دو تطبیق شده و این مى فهماند قتل به معنایى استعمال شده که شامل موردسوال مى شود مگر گفته شود:«قتل» به این معنا جزء گناهان کبیره نمى باشد. بنابراین، نمى توان از روایت استفاده کرد سقط جنین در همه موارد، حرمت تکلیفى دارد.
درجواب مى توان گفت: همین که سایر موارد سقط جنین به منزله قتل قرار گرفته، مى فهماند که اسقاط جنین گناه بزرگى است.
ب)
استدلال به روایاتى که مى رساند اگر زن باردارى زنا کرد، واجب است اجراى حد (رجم) را تا تولد نوزاد ، به تاخیر انداخت، با این که روشن است اجراى حدود لازم و ضرورى است. همان طور که از معصومان، روایت شده: لیس فى الحدود نظر ساعه (). با این حال این روایات دلالت بر تاخیر مى کند و ظهور دارد که لزوم حفظ جنین، علت تاخیر اجراى حد است.
از جمله این احادیث، موثقه عمار ساباطى است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن محصنه زنت و هى حبلى، قال: تقرحتى تضع ما فى بطنها و ترضع و لدها، ثم ترجم ()،
ازامام صادق(ع) درباره زن محصنه باردارى که زنا کرده، پرسیدم، امام (ع) فرمود: اورا نگه مى دارند تا زایمان کند و فرزند را شیر دهد سپس سنگسار مى شود.
روایت دیگر، مرسله مفید از امیر المومنین (ع) است:
انه قال لعمر و قد اتى بحامل قد زنت فامر برجمها، فقال له على(ع): هب لک سبیل علیها، اى سبیل لک على ما فى بطنها و اللّه یقول: و لاتزر وازره وزر اخرى؟ فقال عمر: لاعشت لمعضله لایکون لها ابوالحسن،ثم قال: فما اصنع بها یا اباالحسن؟ قال: احتط علیها حتى تلد، فاذا ولدت ووجدت لولدها من یکفله فاقم الحد علیها ()،
زن باردار زنا کارى را نزد عمر آوردند. وى دستور داد زن را سنگسار کنند.حضرت على (ع) به عمر فرمود: اگر سلطه اى برزن [به واسطه زناکار بودن او] دارى، اما چه اختیارى نسبت به فرزند داخل رحم او دارى؟ خداوند مى فرماید: هیچ گناهکارى بار گناه دیگرى را بردوش نمى کشد. عمر گفت: در معضلى که پیش آید و ابوالحسن آن جا حاضر نباشد، زنده نباشم. و ادامه داد: اى ابوالحسن! با او چه کنم؟ امام(ع) فرمود: از او نگه دارى کن تا زایمان نماید و زمانى که فرزند را به دنیا آورد وکسى براى سرپرستى طفل پیدا شد، حد را براو جارى کن.
همچنین ادله اى که براى از بین بردن نطفه یا مراحل بعدى آن، دیه تعیین کرده، اشاره به حرمت تکلیفى دارد هرچند ممکن است بین دیه وحرمت، تلازمى نباشد، همانند کفاره.
درپایان دو نکته قابل ذکر است:
نخست:
به مقتضاى اطلاق روایات، درحرمت نابود کردن جنین فرقى نمى کند زن و شوهر راضى باشند یا خیر.
دوم:
بسى روشن است نابود کردن جنین حرام است اما تقویت جنین یا تغییر در جنسیت آن و یا موارد دیگر، اگر منجر به ضرر رساندن به جنین یا زن باردار نشود، دلیلى بر حرمت آن نداریم.
فصل هفتم:
مسائلى در باره باردارى و سقط جنین
مساله نخست:
اگر ترس آن باشد که باردارى سبب مرگ زن گردد، حامله شدن حرام است هر چند به دستور شوهرش باشد به دلالت آیه: ولا تلقوا بایدیکم الى التهلکه ().
مساله دوم:
اگر زن، باردار شود، سپس بترسد حامله بودن براى او خطر جانى داشته باشد، اگر خوف مرگ، قبل از دمیده شدن روح درجنین باشد، حق سقط جنین دارد زیرا وجوب حفظ نفس با حرمت سقط جنین تزاحم مى کند و در تزاحم، واجب اهم که حفظ نفس مادر باشد مقدم مى شود. اما در غیر این صورت، دو نظر وجود دارد:
نظر نخست:
سقط جنین درهیچ صورت جایز نیست زیرا جنین روح دارد و نفس انسانى است و در صدق آن فرقى بین کوچک و بزرگ و جنین و غیر آن نیست، و حفظ نفس باکشتن نفس دیگر، جایز نیست واز روایاتى که حتى در فرض تقیه و ضرورت و اضطرار، کشتن دیگرى را تحریم کرده اند، همین مطلب استفاده مى شود همانند کلام امام (ع) که فرمود:
انما جعلت التقیه لیحقن بها الدم فاذا بلغت التقیه الدم فلا تقیه ()،
تقیه بدین سبب تجویز شد که جان انسان حفظ گردد. پس زمانى که تقیه درکشتن دیگرى باشد، روا نیست.
[از روایت استفاده مى شود نمى توان جنین را براى حفظ جان مادر کشت و سقط نمود] زیرا خصوصیتى براى تقیه نیست تا مطلب مذکور درروایت، فقط در مورد تقیه جارى شود.
علاوه براین که ممکن است مراد از واژه تقیه در روایت معناى اعم آن باشدکه عبارت است از حفظ نفس از هرشر و ناپسندى، همان طور که استاد بزرگوار ما امام خمینى فرمود:
معناى لغوى«تقیه» اعم است و به معناى دورى و اجتناب و پرهیز نمودن و ترسیدن مى باشد. پس بر پرهیز ازهربدى و شرى صدق مى کند. به صرف این که تقیه دربعضى از روایات درمورد تقیه از مخالفان (اهل سنت) وارد شده، دلیل تقیید عمومات تقیه نمى شود زیرا نمى توان این روایات را همان طور که شایع است حمل برتفسیر به مصداق نمود. به علاوه احادیثى که در بین آنها صحیحه هم هست به این مضمون وجود دارد: التقیه فى کل ضروره (). [که نشان مى دهد تقیه تنها در مقام ترس از مخالفان نیست.]
زمانى که روایات تقیه شامل بحث ما شد از باب اطلاق یا با الغاء خصوصیت دیگر تمسک به قاعده تزاحم یا بناى عقلا صحیح نیست، بلکه با وجود روایات تقیه موردى براى تمسک به قاعده تزاحم یا بناى عقلا نیست زیرا زمانى مى توان به قاعده تزاحم تمسک جست که دلیلى درمورد آن نیامده باشد و نیز با وجود روایاتى که حفظ نفس را با کشتن نفس دیگر تحریم نمود، جایى براى رجوع به بناى عقلا برفرض وجود آن نمى ماند.
نظر دوم:
سقط جنین جایز است. براى اثبات جواز، به وجوه مختلفى استدلال شده:
الف) مساله ازمصادیق باب دفاع است.
همان گونه که مادر اگر ترس از هجوم شخصى داشته باشد. حق دفاع از خود را دارد. این جا نیز مى تواند با سقط جنین، از نفس خود حفاظت و دفاع نماید زیرا فرقى بین هجوم عامل خارجى و عامل داخلى نیست.
اشکال:
محل بحث را نمى شود با باب دفاع قیاس کرد زیرا فرض هجوم از جانب جنینى که حرکات ارادى ندارد، قابل پذیرش نیست.علاوه بر این که لزوم دفاع مادر از نفس خود با دفاع جنین معارضه مى کندزیرا ولى طفل مى تواند با منع مادر از سقط جنین، از او دفاع نماید.
ب) مساله از باب تزاحم است.
دراین جا باید مرتکب حرامى شد که قتل نفس باشد یا باید ترک واجب کرد که حفظ نفس از هلاکت باشد. این دوبا هم تزاحم مى کند و در باب تزاحم و دوران بین محذورین،اگر مرجحى بریکى از دو طرف نباشد، عقل حکم به تخییر مى کند. بنابراین، مادر باردار مخیر بین حفظ نفس خود با سقط جنین و پرداخت دیه آن و بین خوددارى از سقط و پذیرش مرگ است().
اشکال:
ادله تقیه بردلیل وجوب حفظ نفس، حکومت دارد و زمانى مساله از باب تزاحم مى شودکه ملاک، در هر دوطرف موجود باشد و با جریان حکومت ادله تقیه، دیگر ملاکى براى وجوب حفظ نفس، باقى نمى ماند تا تزاحم پیش آید ().
ممکن است گفته شود: دلیل نفى حرج بردلیل عدم جواز تقیه درریختن خون دیگرى، حکومت دارد هرچند نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه باشد چون عدم جواز تقیه در جان دیگران اعم است خواه در آن جا حرجى درترک آن لازم بیاید یا خیر ().
پاسخ اول:
دلیلى برتقدم این ادعا برعکس آن نیست [که گفته شود: دلیل عدم جواز تقیه حکومت برنفى حرج دارد زیرا نفى حرج عام است ].
پاسخ دوم:
کلام امام (اذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه () از عناوین حاکم است.
پاسخ سوم:
نفى حرج دلالت دارد براین که ریختن خون دیگرى جایز است یا در صورتى که شر و ضرر به طور طبیعى متوجه دیگرى باشد، مقدم برحرمت ریختن خون اوست نه در بحث ما که شر و ضرر به طور طبیعى متوجه هردو مى باشد و هردو درآن واقع شده اند. دراین جا اگر ضرر را تنها از یک طرف برداشته و متوجه دیگرى سازیم، خلاف امتنان بر امت است.
همچنین نفى حرج مانند نفى ضرر شامل احکامى که در موارد ضرر و حرج جعل شده، نمى شود مثل جهاد.
دربحث ما،تحمل ضررى که با خوددارى از ریختن خون دیگرى به وجود مى آید، خود حکمى است که درمورد ضرر جکعل شده پس ادله نفى حرج شامل آن نمى شود.
نیز از این نکته نباید غافل شد که اگر نفى حرج برنفى تقیه اى که منجر به خون ریزى مى شود مقدم گردد، دیگر موردى براى جریان نفى تقیه باقى نمى ماند و کلام امام (اذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه) لغومى گردد.
بنابراین ،با حکومت ادله تقیه، دیگر ملاکى دروجوب حفظ نفس باقى نمى ماند تا دوران بین محذورین شود و قواعد باب تزاحم جارى گردد.
ج)
وجه سوم که براى جواز سقط جنین استدلال شده، ادله جواز ارتکاب محرمات، به هنگام اضطرار است:
فمن اضطر فى مخمصه غیر متجانفک لاثم فانک اللّه غفور رحیم ()،
آنها که درحال گرسنگى دستشان به غذاى دیگرى نرسد و متمایل به گناه نباشند «مانعى ندارد از گوشت هاى ممنوع بخورند».خداوند آمرزنده و مهربان است.
پیامبر اکرم(ص) فرمود:
رفع عن امتى و ما اضطروا الیه ()، ازامت من، چیزى که به آن اضطرار پیدا نمودند، برداشته شده است.
مقتضاى این ادله، رفع حرمت از سقط جنین به هنگام اضطرار است و فقها به ادله اضطرار براى خوردن مردار، عمل نمودند پس چرا دربحث ما تمسک به این ادله جایز نباشد؟
به عنوان مثال، اگر غذایى به مقدار حفظ جان یک نفر بود و خانواده گرسنه اى تنها همین مقدار را دارد و زندگى هریک متوقف برخوردن آن باشد، برپدر واجب است غذا را بخورد [هر چند محرومیت اعضاى دیگر خانواده، سبب مرگشان شود].
اشکال:
با تمسک به ادله اضطرار نمى شود حکم به جواز قتل کرد و هیچ فقیهى ملتزم به این نشده لذا اگر انسان براى حفظ جان خود، اضطرار به خوردن گوشت انسان دیگر پیدا کند، کسى فتوا به جواز قتل نمى دهد.
به علاوه، همان طور که مادر براى حفظ جان خود مضطر به کشتن فرزند است، فرزند هم به همین اضطرار مبتلا است پس ولى او مى تواند براى حفظ جان فرزند، مادر را از سقط جنین، باز دارد.
اگر بپذیریم ادله اضطرار مطلق است، با احادیثى که مى گوید: تقیه تا زمانى جایز است که منجر به مرگ دیگرى نشود، این اطلاق را قید مى زنیم.
مثال خوردن غذا توسط پدر مورد اشکال است و از محل بحث ما خارج مى باشد علت مرگ سایراعضاى خانواده، پدر نبوده، بلکه آنها به واسطه گرسنگى ناشى از عوامل طبیعى مرده اند اما در سقط جنین سبب مرگ بى واسطه یا با واسطه مادر است.
د)
دلیل دیگر براى جواز سقط جنین بناى عقلاست. بناى عقلا درامثال این موارد بر تخییر است. مثلا اگر مادرى که فرزندش به او آویخته شده است، دردریا بیفتد و او باید خود را نجات داده و فرزندش غرق شود یا فرزند را نجات بدهد و خود غرق گردد یا هردو با هم غرق شوند حال اگر مادر تلاش ننمود و هردو غرق شوند، مورد ملامت واقع مى شود اما اگر خود یا فرزند را نجات دهد و دیگرى غرق گردد، موردملامت قرار نمى گیرد.
این قضیه کشف از تخییر عقلایى در امثال این موارد مى کند.
اشکال نخست:
فرض آویخته بودن فرزند، مساله را داخل باب دفاع مى کند و مادر حق دفاع از خود را دارد. اما بحث ما ازمصادیق باب دفاع نیست زیرا تعلق اختیارى در این جا متصور نیست. بهتر است به مادرى که فرزند شیر خوارش برسینه او است و در دریا مى افتد، مثال بزنیم.
اشکال دوم:
اگر ثابت شود بناى عقلا متصل به زمان معصوم است، باز اعتبارى ندارد زیرا شارع از عمل به آن منع کرده چون فرض براین است که حفظ نفس با کشتن نفس دیگر، شرعا به واسطه ادله تقیه ممنوع است و در ادله تقیه، وجوب حفظ نفس، محدود به جایى شده که به ریختن خون دیگرى منجر نشود.
پس این که مادر براى نجات خود حق کشتن فرزندش را داشته باشد، مورد اشکال است مگر گفته شود: این ادله از موارد دوران بین حفظ مادر یا فرزند و بین هلاکت هر دو منصرف است.
پاسخ:
این صورت هم از مصادیق حفظ نفس به واسطه کشتن دیگرى است پس منع شرعى شامل آن شده و مانعى از صدق عنوان دیگر که حفظ هردو نفس از هلاکت باشد نیست.
حکم عمل پزشک:
اگر دوران بین هلاکت مادر یا فرزندحاصل شود ، آیا پزشک حق کشتن یکى، براى نجات جان دیگرى را دارد ؟ حکم پزشک مشکل تر از مادر باردار است زیرا اضطرار و دوران امر بین دو محذور نسبت به باردارجارى بود، نه براى پزشک و این که حق معالجه دارد، سبب جواز کشتن نفس براى نجات جان دیگرى نمى شود زیرا ادله جواز معالجه از چنین معالجاتى منصرف است.
البته اگر قائل شدیم سقط جنین از سوى مادر، براى حفظ جان خود، جایز است و پزشک هم مقلد مجتهدى باشد که قائل به جواز بوده، براى او اسقاط جنین جایز است مانند موارد قصاص که در بسیارى ازموارد، قصاص به دست اولیاء دم اجرا نمى شود بلکه مامور اجرا با اجازه حاکم شرع آن را اجرا مى کند پس هرگاه قتل و نابود کردن نفس، حق و جایز باشد، دیگرى هم که آن را جایز مى داند، مى تواند باحفظ شرایط، مجرى آن باشد.
از مطالب گذشته روشن گردید، تفصیل بین مادر و معالج که از استفتاءات آیه اللّه خویى به دست مى آید () وجهى ندارد و همچنین نیازى به کار بردن این حیله که در ابتدا مادر، فرزند را بکشد،بعد پزشک آن را خارج سازد نیست علاوه بر این که حیله در همه موارد، کاربرد ندارد.
بعد از بررسى حکم این مساله، ذکر چند مطلب ضرورى است:
مطلب اول:
در دوران بین حفظ مادر و فرزند صورت هایى قابل تصور است:
1- زمانى که مادر بداند خود یا فرزندش مى میرد.
2- زمانى که مادر بترسد خود یا فرزندش بمیرد.
3- زمانى که مادر بداند خودش خواهد مرد و ترس مردن فرزند را داشته باشد.
4- زمانى که بداند فرزند خواهد مرد و ترس مردن خود را داشته باشد.
حال به بررسى این چهار صورت برمبناى تزاحم و حکومت ادله تقیه، مى پردازیم:
اگر قائل شدیم بحث ما از باب تزاحم است، درصورت اول و دوم اشکالى نیست که از موارد دوران بین محذورین است و مرجحى برهیچ یک از دو طرف وجود ندارد.[پس اصل، تخییر است و حق سقط جنین دارد.]
اما در صورت سوم، جواز سقط جنین، واضح تر از صورت هاى قبل است زیرا امر دایر است بین تقدیم مرگ قطعى مادر یا مرگ احتمالى فرزند، که به یقین ،امر قطعى بر احتمالى، مقدم مى باشد.
اما در صورت چهارم حکم برعکس صورت سوم است که سقط جنین جایز نیست زیرا خطر نسبت به مادر احتمالى است.
اما اگر قائل به حکومت ادله تقیه شویم بنابر اطلاق آنها یا الغاء خصوصیت در صورت اول و چهارم،روشن است سقط، جایز نیست چون دراین دو صورت حفظ نفس با کشتن نفس دیگر است و صورت دوم و سوم از موارد شبهه موضوعیه است به علت عمومیت ممنوع بودن ریختن خون دیگرى.
البته از آن جا که شبهات در دما و نفوس محکوم ادله وجوب احتیاط مى باشد، دیگر در این دو، حکم موارد مشتبه جارى نمى شود بلکه بنابر احتیاط، سقط جنین جایز نیست در نتیجه فرقى بین چهار صورت نمى باشد.
مطلب دوم:
روشن است درصورتى که قائل به تزاحم شدیم و حکم به تخییر مادر کردیم، اگر ولى جنین مزاحم مادرشود و نگذارد که او جنین را از بین ببرد، باید نزد حاکم شرع بروند، تا اگر او حق را به یکى داد، به آن عمل شود درغیر این صورت، هرگاه دو نفر نزاع کنند و ترجیحى برهیچ یک نباشد، طبق قواعد، باید قرعه بکشند زیرا قرعه براى حل هرمشکلى وضع شده.
مطلب سوم:
از این نکته نباید غافل بود که اگر دوران حاصل شود بین حفظ نفس مادر و هلاکت جنین دوقلو یا چند قلو و قائل به تزاحم شویم،بعید نیست حکم شود مادر حق سقط جنین ندارد زیرا این کار حفظ نفس یک نفر با کشتن دو نفس است که کارى ناپسند و مرجوح به شمار مى رود.
مطلب چهارم:
اگر بتوان شخصى را از مرگ نجات داد یا مرگ دیگرى را به تاخیر انداخت مثل این که با هم بودن آن دو سبب مرگشان شود و زمانى که یکى را از دیگرى، جدا کنند، یکى از آن دو، از مرگ رهیده و مرگ دیگرى به تاخیر مى افتد در این حالت، اگر مرگ یکى ناشى از جدا کردن آن دو نباشد، اشکالى ندارد ولى اگر جدا کردن، سبب مرگ یکى شود، همانند صورت هاى گذشته، جایز نیست وصرف این که مرگ دیگرى در همان زمان نبوده و با تاخیر محقق مى شود، تفاوتى درحکم ایجاد نمى کند.
مساله سوم:
هرگاه براى معالجه، ناچار به سقط جنین باشند، اگر تاخیر معالجه تا زایمان ممکن باشد، باید همین کار را کرد و درغیر این صورت و به هنگام اضطرار به معالجه، اگرروح درجنین دمیده نشده باشد، سقط جنین جایز است به دلیل رفع... ما اضطروا الیه. ()
اما زمانى که جنین داراى روح باشد، سقط آن جایز نیست به دلیلى که مفصلا توضیح داده شد.
مساله چهارم:
اگر باردار بداند درصورت بقاى جنین، به مجرد تولد خواهد مرد، آیا حق سقط جنین را، قبل از آن که داراى روح شود، دارد؟
ممکن است در پاسخ گفته شود: طبق اطلاق ادله حرمت سقط جنین، دراین صورت نیز جایز نیست چه رسد به این که جنین داراى روح باشد علاوه براین که کشتن جنین به مجرد خوف مرگ آن ،هنگام تولد، تسریع در نابود کردن آن است.
مساله پنجم:
اگربدانیم جنین درصورت رشد، فرزندى ناقص الخلقه و معلول مى گردد، سقط آن جایز نیست چون ادله حرمت سقط جنین اطلاق دارد. همچنین اگر بعد از دمیده شدن روح باشد، کشتن نفس محترم است.
اما استدلال به دلیل نفى حرج و حکم به جواز سقط به این بیان که بقاى جنین و تولد آن به صورت فرزند معلول لازمه معالجات سخت و دردسرهاى بسیار وحرجى است چند اشکال دارد:
اشکال اول:
ادله نفى حرج شامل حرجى که به طور طبیعى متوجه او است، نمى شود همان طور که ادله نفى ضرر، شامل ضررى که به طور طبیعى عارض مى شود، نخواهد شد. پس کسى که ضرر و حرج به طور طبیعى متوجه او است، حق ندارد آنها را متوجه دیگرى نموده و به این وسیله از خود دور سازد زیرا قاعده نفى ضرر و نفى حرج، امتنان برامت است و وارد کردن چنین ضرر و حرجى بر دیگرى، خلاف امتنان است. علاوه براین که، در بسیارى از موارد، ضرر و حرجى وجود ندارد.
اشکال دوم:
درفرض مذکور فعلا حرجى وجود ندارد بلکه در صورت تولد فرزند، در آینده لازم مى آید و حرج تقدیرى و استقبالى نمى تواند حرمت فعلى را رفع کند مگر گفته شود: حرج را در آینده به واسطه وجود علم یا علمى احراز مى کنیم و همین مقدار کافى است و در لا ضرر هم در اکثر موارد، ضرر فعلى نیست بلکه ضرر بعدا متوجه او خواهد شد به شرط این که زمان زیادى طول نکشد با این حال لا ضرر جارى است.
ممکن است در پاسخ گفت: حرج استقبالى که علم داریم مترتب خواهد شد، هرچند درحکم حرج فعلى است، اما نمى تواند حکم فعلى را به واسطه آن برداشت [پس حرمت سقط جنین همچنان باقى است].
اشکال سوم:
حرج مجوز کشتن نیست. چه بسا والدین انسان یا دیگرى که چنان پیر شده اند که از بقاى آنها حرج وضرر لازم مى آید، اما آیا کسى حکم به جواز کشتن آنان مى دهد؟ شاید مقدم داشتن حرمت سقط جنین بر حرمت تاخیر اجراى حدود الهى با تمام اهمیتى که دارد شاهدى بر لزوم حفظ نفس جنین است و نمى توان با حرج و ضرر و اضطرار از وجوب حفظ نفس جنین،دست برداشت.
مساله ششم:
اگر جنین داراى مرض و نقصى باشد که به طور طبیعى رشد نکرده و کامل نمى شود تا به مرحله اى برسد که روح در آن حلول کند، در این صورت مى توان گفت: از تعلیلى که در صحیحه رفاعه، براى حرمت نابود کردن نطفه بیان شد که هرگاه نطفه در رحم قرار گیرد و تبدیل به علقه و بعد مضغه، سپس همین طور کامل گشته تا هر چه خدا بخواهد استفاده مى شود حرمت نابودن کردن، درنطفه اى است که در مسیر تکامل و تبدیل شدن به انسان باشد، نه نطفه اى که همانند غده اى شده و تبدیل به انسان نمى شود. بنابراین، نابود ساختن جنینى که در مسیر تکامل به سوى انسان شدن و رسیدن به مرحله حلول روح نیست، اشکالى ندارد مثل این که جنین به صورت حیوان شده یا بدون سر باشد و همانند آن. البته اگر یقین کنیم که درجنین ناقص روح دمیده شده، دیگر نابود کردن آن جایز نیست هر چند فرزندى شود با معلولیت بسیار و سبب حرج پدر و مادر شود.
فصل هشتم: احکام دیه
مساله نخست:
الف)
اگر شخصى دیگرى را درحال جماع، چنان بترساند که سبب عزل او شود، ظاهرا اختلافى بین فقها نیست که باید ده دینار دیه بپردازد به دلیل معتبره ظریف از حضرت على (ع):
انه افتى فى منى الرجل یفزع (یفرغ) عن عرسه فیعزل عنها الماء و لم یرد ذلک نصف خمس الماه، عشره دنانیر ()،
حضرت على (ع) درباره منى شخصى که به هنگام جماع با همسرش، ترسانده شده و منى از او عزل مى شود درحالى که خود قصد عزل نداشت فتوا داد بر ترساننده واجب است نیمى از یک پنجم از صد دینار را- که ده دینار مى شود- بپردازد.
ظاهر عبارات فقها این است که دیه از بین بردن نطفه برکسى که جماع کننده را ترسانده، در صورتى است که عمدا و با توجه انجام پذیرد اما اگر این کار از روى عمد و التفات نبوده و اشتباها از او صادر شود، دیه لازم نیست.
لیکن این کلام را نمى توان پذیرفت زیرا () درکلام امام (ع) به صورت فعل مجهول هم شامل فرض عمد و التفات مى شود و هم غیر آن. پس اطلاق روایت، حکم وضعى وجوب دیه را درصورت خطاو اشتباه، ثابت مى کند هرچند در این فرض، کار حرامى انجام نداده است.
ب)
اگر خود زوجه مرد را درحال جماع بترساند و سبب عزل شود، آیا روایت شامل این فرض هم مى شود؟
شاید گفته شود: روایت از این فرض منصرف است زیرا () در بیان امام (ع) ظهور دارد که ترساننده شخص ثالث غیر از زوجین است، مگر این که درزوجه نیز از باب تنقیح مناط قطعى ، حکم به حرمت و دیه نماییم.
ج)
اگر شوهر قصد عزل دارد، لیکن دیگرى اورا بترساند و در پى آن عزل محقق شود، روایت شامل این فرض نمى شود زیرا روایت مقید شده به ولم یرد ذلک که ظاهرا ذلک به عزل برمى گردد یعنى مرداراده عزل نکرده باشد. بنابراین، کسى که قصد عزل دارد، داخل مفاد روایت نیست.
مساله دوم:
اگر مرد به اختیار و بدون اجازه زن عزل کند، آیا دیه براو واجب است؟ گفته شده: ده دینار باید بپردازد زیرا مرد نطفه را تفویت کرده. لیکن این سخن پذیرفته نیست زیرا دلیلى براى اثبات آن نیست و روایتى که درباره ترساندن ذکر شده، شامل این فرض نمى شود و این که زن راضى نبوده و این کار را نمى پسندد، موجب ثبوت دیه نمى شود. شاید بتوان موثقه محمد بن مسلم را شاهد آورد:
عن ابى جعفر(ع) قال: لا باس بالعزل عن المراه الحره ان احب صاحبها، و ان کرهت لیس لها من الامر شىء ()،
امام باقر(ع) فرمود: عزل از زن آزاده در صورت میل زوج اشکالى ندارد و اگر زن ناراضى باشد، چیزى برایش نیست.
طلب فرزند از حقوق مرد است به دلیل آیه: ()
نساوکم حرث لکم فاتوا حرثکم انى شئتم،
زنان شما، محل بذر افشانى شما هستند پس هر زمان که بخواهید مى توانید با آنها آمیزش کنید.
از آیه استفاده مى شود که زن کشتزار و مزرعه مرد است و اختیار زراعت و کشت با مرد است و هرگاه مرد فرزند بخواهد یا عزل کند ،زن حق ممانعت ندارد و دلیلى نداریم که این حق را براى زن اثبات نماید.
مساله سوم:
نابود ساختن نطفه اى که دررحم قرار گرفت، بیست دینار کفاره دارد و اگر تبدیل به علقه شد، چهل دینار و اگر مضغه باشد، شصت دینار و نابود ساختن جنینى که استخوان او تشکیل شده باشد، هشتاد دینار و از بین بردن جنین کامل قبل از حلول روح، صد دینار و بعد از حلول روح، هزار دینار کفاره دارد ().
احادیثى براین مطلب دلالت مى کند از جمله روایتى ازکافى از حضرت على (ع):
انه جعل دیه الجنین ماه دینارا و جعل منى الرجل الى ان یکون جنینا خمسه اجزاء: فاذا کان جنینا قبل ان تلجه الروح، ماه دینار و ذلک ان اللّه عزوجل خلق الانسان من سلاله و هى النطفه فهذا جزء ثم علقه فهوجزءان ثم مضغه فهو ثلاثه اجزاء ثم عظما فهو اربعه اجزاء ثم یکسى لحما فحینئذ ثم جنینا فکملت له خمسه اجزاء ماه دینار. والماه دینار خمسه اجزاء فجعل للنطفه خمسک الماه عشرین دینارا و للعلقه خمسى الماه اربعین دینارا وللمضغه ثلاثه اخماس الماه ستین دینارا وللعظم اربعه اخماس الماه ثمانین دینارا فاذا کسى اللحم کانت له ماه دینار کامله فاذا نشا فیه خلق آخر و هو الروح فهو حیئنذ نفس، فیه الف دینار دیه کامله ان کان ذکرا و ان کان انثى فخمسماه دینار ()،
دیه جنین را صد دینار تعیین فرمود و منى مرد را تا تبدیل شدن به جنین به پنج جزء تقسیم کرد: قبل از حلول روح، صد دینار به این دلیل که خداوند انسان را از سلاله که همان نطفه باشد، خلق نمود. جزء اول تبدیل به علقه مى گردد که دو جزء مى شود و بعد مضغه که سه جزء مى شود و بعد تبدیل به استخوان مى شود، که چهار جزء مى شود و سپس استخوان از گوشت، پوشیده مى گردد که دراین هنگام جنین کامل شده و به پنج جزء تبدیل مى شود که صد دینار دیه آن است و صد دینار برپنج بخش تقسیم مى گردد براى نطفه یک پنجم ازصد که بیست دینار باشد قرار داده شد و براى علقه، دو پنجم از صد برابر با چهل دینار و براى مضغه، سه پنجم از صد شصت دینار و براى استخوان، چهار پنجم از صد هشتاد دینار و زمانى که گوشت، استخوان را در بربگیرد، صد دینار دیه آن است و اگر به خلقت دیگر که دمیدن روح درآن باشد ، تبدیل شود، جنین دیگر نفس انسانى است که اگر پسر باشد، هزار دینار و اگر دختر باشد پانصددینار، دیه آن است.
اگر فرزند مشروع باشد، درمقدار دیه مذکور بحثى نیست اما عمده کلام دردیه فرزند نامشروع است.
اگر در زنازاده قائل شدیم در شرع به زانى انتساب ندارد، دیگر سقط جنین از زنا موجب دیه جنین از حلال نمى شود هرچند سقط کردن حرام است ، زیرا جنین حرام، تبعیت از مسلمان ندارد تا ملحق به مسلمان شود. البته هرگاه زنازاده بالغ شود و اسلام را بپذیرد و اظهار مسلمانى نماید، اختلاف نظرى نیست که دیه مسلمان را دارد.
اما اگر قائل شویم در شرع نفى نسب نشده، مقتضاى قاعده این است که زنازاده لغتا و عرفا و شرعا فرزند زن و مرد است. واژه«ولد» همان طور که درکتاب تنقیح تصریح شده اصطلاح خاصى در شرع نداردبلکه به همان معناى لغوى استعمال شده و در هیچ یک از روایات فرزند بودن زنازاده نفى نشده ()، پس بر او هم تمام احکام فرزند حلال جارى مى شود.
تحقیق و بررسى:
ظاهر کلامى که از قدما حکایت شده، نفى شرعى نسب است لیکن در شرع، دلیلى برنفى نسب نداریم زیرا دلیل هاى قدما مورد مناقشه است. سخن پیامبر: (الولد للفراش و للعاهر الحجر) به قرینه روایات متعدد دیگر، درمقام بیان حکم ظاهرى است، نه حکم واقعى. پس استدلال به این روایت براى نفى فرزند بودن زنازاده، صحیح نیست. پاره اى از روایات چنین است:
عن التهذیب باسناده عن محمد بن على بن محبوب عن على بن السندى عن صفوان عن اسحاق بن عمار عن سعید الاعرج عن ابى عبداللّه (ع) قال: قلت له: الرجل یتزوج المراه لیست بمامونه تدعى الحمل. قال:لیصبر لقول رسول اللّه (ص): الولد للفراش و للعاهر الحجر ()،
از امام صادق(ع) درباره مردى پرسیدم که پس از ازدواج، زن مدعى است که از او باردار شده، اما مرد به همسرش اعتماد ندارد «که فرزند از او باشد». امام فرمود: خویشتن دارى کند «فرزند از او است »، چرا که رسول خدا فرمود: فرزند براى فراش است و زناکار سزاوار سنگ است.
عن الکافى عن احمد عن على بن الحکم عن ابان بن عثمان عن الحسن الصیقل عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول: و سئل عن رجل اشترى جاریه ثم وقع علیها قبل ان یستبرئ رحمها. قال: بئس ما صنع! یستغفراللّه و لایعود. قلت:
فانه باعها من آخر ولم یستبرى رحمها، ثم باعها الثانى من رجل آخر ولم یستبرى ء رحمها فاستبان حملها عند الثالث.
فقال ابو عبداللّه(ع): الولد للفراش وللعاهر الحجر ()،
امام صادق(ع) درباره مردى که کنیزى خرید و قبل از استبراء رحم او با وى همبستر شد، فرمود: چه کار زشتى انجام داد! استغفار نماید و تکرار نکند. عرض کردم: اگر این مرد بدون استبراء رحم، کنیز را به دیگرى فروخت و همچنین نفر دوم «بعد از آمیزش با او» بدون استبراء، رحم او را فروخت و زمانى که کنیز در اختیار نفر سوم بود معلوم شد باردار است [فرزند متعلق به کدام یک از آنها است؟] امام پاسخ فرمود:[فرزند براى نفر سوم است] فرزند براى فراش است و نصیب زناکار، سنگ است.
عن الکافى باسناده عن ابى على الاشعرى عن محمدبن عبدالجبار و عن حمید بن زیاد عن ابن سماعه جمیعا عن صفوان عن سعید الاعرج عن ابى عبداللّه(ع)، سالته عن رجلین وقعا على جاریه فى طهر واحد،لمن یکون الولد؟ قال: للذى عنده، لقول رسول اللّه: الولد للفراش و للعاهر الحجر ()،
از امام صادق(ع) درباره دو مرد که دریک طهر «زمان میان دو عادت ماهانه با کنیزى » آمیزش کردند، پرسیدم:فرزند به وجود آمده از آن کیست؟ امام فرمود: فرزند براى مالک کنیز است، چرا که پیامبر خدا فرمود: الولد للفراش و للعاهر الحجر.
روایات دیگرى نیز وجود دارد. از روایات استفاده مى شود هرزمان شک درنسب فرزند پیدا شد، تنها فراش کافى است که فرزند ملحق به صاحب فراش شود، اما روایات نمى رساند اگر بدانیم فرزند از زانى پدید آمده، طبق شرع اسلام فرزند از او نیست بلکه مفاد روایات ،حکم ظاهرى است، نه واقعى.
براى نفى شرعى نسب، استدلال به صحیحه حلبى شده:
عن ابى عبداللّه(ع) قال: ایما رجل وقع على ولیده قوم حراما ثم اشتراها فادعى ولدها فانه لایورث منه. فان رسول اللّه(ص) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر. ولا یورث ولد الزنا الا رجل یدعى ابن ولیدته()،
امام صادق(ع) فرمود: هرگاه مردى با کنیز دیگران آمیزش نامشروع نماید، سپس او را بخرد و ادعا کند فرزند کنیز از او است، «فرزند، ملحق به او نمى شود» و پدر از او ارث نمى برد زیرارسول اکرم فرمود: فرزند ملحق به فراش و زناکار سزاوار سنگ است. زنازاده ارث نمى برد مگر از مردى که مدعى فرزندى فرزند کنیز خود است ().
تقریب استدلال:
اشاره به حکم واقعى نفى نسب از زناکار دارد و مى توان گفت: در زنازاده واقعى صراحت دارد. بنابراین، تطبیق کلام پیامبر: (الولد للفراش وللعاهر الحجر) برزنازاده واقعى دلیل براین است که مراد از این کلام، حکم واقعى مى باشد و زمانى که حکم واقعى شد، دلالت برنفى فرزند بودن زنازاده از زناکار در شرع اسلام مى کند.
اشکال اول:
ارث نبردن از زنازاده، اعم از این است که فرزند در واقع زنازاده باشد یا به اعتراف زناکار، زنازاده به حساب آید.
بنابراین، کلام امام : (لایورث ولد الزنا) صراحت در زنازاده واقعى ندارد.
اشکال دوم:
ظاهر صدر و ذیل روایت این است که محل نزاع بین مشترى و صاحب کنیز، فرزند کنیز است.
مشترى مدعى است فرزند از آمیزش او قبل از خریدن، به وجود آمده و صاحب کنیز ادعا دارد فرزند کنیز او است. پس فرزند محکوم به قاعده الولد للفراش مى باشد و فرزند صاحب کنیز است و وارث اوهمان صاحب کنیز مى باشد، نه زناکار زیرا فراشى قبل از خریدن، براى زناکار نیست. پس روایت در مقام بیان حکم ظاهرى است، نه واقعى.
اشکال سوم:
حمل صدر روایت برحکم واقعى و ذیل برحکم ظاهرى، موجب جمع بین حکم واقعى و ظاهرى دریک کلام (الولد للفراش و للعاهر الحجر) مى شود، که این امر محال است زیرا شک درموضوع یا مورد درحکم ظاهرى درنظر گرفته شده، به خلاف حکم واقعى، و جمع بین شک و عدم آن، محال است.
مگر گفته شود: درموارد مشکوک نیز قضیه واقعى است و حکم واقعى بعد از وجود فراش،ثبوت فرزند براى فراش است و این حکم درموارد مشکوک هم جارى است اما نه از باب در نظرگرفتن شک درموضوع یا موردش تا اصل یا اماره شود بلکه از باب جریان حکم واقعى حتى در حال شک است.
از مباحث گذشته،ادعاى عدم فرزندى زنازاده نسبت به زانى ثابت نشد و لازمه نفى ارث که در روایت، نفى شرعى فرزندى نیست حرمت ازدواج بین زنازاده و محارم او،قوى است و جمع بین دوخواهرى که هردو یا یکى از آنها از زنا باشد، جایز نیست.
همچنین احکام دیگرى که بر ولایت مترتب است، در این جا جارى بوده و تنها وجه آن، صدق ولادت عرفى و شرعى است.
اما آیه اللّه حکیم در مستمسک قائل شده است که ولادت شرعى محقق نیست لیکن حرمت ازدواج باقى است زیرا مستفاد از بعضى روایات و از مذاق شرع مقدس، این است که حرمت نکاح تابع صدق نسب عرفى است به دلیل این که ازدواج پسران حضرت آدم (ع) با خواهرانشان مورد پذیرش نیست و این ازاحکام انسانى است، نه از احکام شرعى تعبدى . ()
نظر ایشان قابل قبول نیست. بنابراین، مقتضاى قاعده، حکم به تساوى دیه زنازاده بادیه فرزند مشروع است خواه جنین باشد یا غیر آن و فرزند ملحق به پدرش مى باشد و هرگاه پدر او مسلمان باشد، درمقدار دیه،محکوم به حکم مسلمان است هرچند زنازاده باشد.
البته اگردلیل خاصى اقامه شود، از قاعده مذکور عدول مى کنیم همچون روایت تهذیب:
فى التهذیب باسناده عن محمد بن الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن عبدالرحمان بن حماد عن ابراهیم بن عبدالحمید عن جعفر(ع) قال: قال: دیه ولد الزنا دیه الذمى ثمانماه درهم ()،
امام صادق فرمود: دیه زنازاده به مقدار دیه ذمى، هشتصد درهم مى باشد.
اشکال:
به خاطر عدم توثیق عبدالرحمان بن حماد درکتب رجال، این روایت ضعیف است. همان طور که محقق حلى درشرایع () به ضعف سند تصریح کرده است.
پاسخ:
ابن ابى عمیر از عبدالرحمان بن حماد روایت کرده و همین مقدار در وثاقت او کافى است زیرا ابن ابى عمیر از غیر ثقه روایت نمى کند. علاوه براین که گفته شده: عبدالرحمان درسلسله سند کامل الزیارات وجود دارد.
اما اگر زنازاده بعد از بلوغ، اظهار به پذیرش اسلام کند، به ضرورت مذهب شیعه،بلکه دین، اسلام او ثابت است همان طور که درجواهر ذکر گردیده ودر دیات واحکام دیگر ملحق به مسلمانان و مومنان مى شود.
بنابراین ،با روایت معتبر، نمى توان از این احکام دست برداشت. همچنین اثبات دیه ذمى براى زنا زاده قبل از بلوغ، صحیح نیست و در نهایت اشکال است زیرافرزند ملحق به پدر خود است به مقتضاى ادله پیشین که فرزندى زنازاده براى پدرش ثابت است و نفى شرعى فرزندى از او، ثابت نشده و فقها هم به آن نه قبل ازبلوغ و نه بعد از بلوغ عمل ننموده اند. پس احتیاط درمصالحه است. باقى احکام درجاى خودبحث مى شود ().
هرگاه زن و مرد هر دو زناکار باشند، دیه زنازاده به حاکم شرع پرداخت مى شودزیرا از زنازاده ارثى به مرد زناکار و وارث بعد از او و زن زناکار ووارث بعداز او، داده نمى شود و آنها از دیه زنازاده ارثى نمى برند. همان طور که مقتضاى کلام ا مام:
(فانه لایورث منه و لایورث ولدالزنا) نفى ارث بردن از زنازاده در همه موارد است.
پس ارث او به امام مى رسد زیرا امام وارث کسى است که وارث ندارد. البته اگر زنا از یک طرف باشد، دیه به کسى که زنا کار نبوده اگر زنده باشد پرداخت مى شود و درصورت مرگ او به وارث بعد از اومى رسد.
اگر سقط جنین با مباشرت پدر صورت پذیرد، تنها دیه ثابت است هر چند بعد از دمیده شدن روح باشد زیرا در روایت (لا یقاد والد بولد) است ().
فصل نهم
مشهور فقها قائلند: کسى که زن باردارى را بزند و فرزند او سقط شود و هنگام سقط بمیرد، ضارب، قاتل است و اگر زدن با قصد و از روى عمد صورت گیرد، قصاص مى شود.
صاحب جواهر مى نویسد:
در صورت عمد، ضارب کشته مى شود زیرا موضوع قصاص محقق شده که ازبین بردن روح محترم است خواه مستقر شده باشد یا خیر. برخلاف بعضى از علماى اهل سنت که اگرجنینى به گونه اى باشد که انتظار زنده ماندن او نرود، دیه کامل واجب نیست. بعضى دیگر از آنان غره (عبد یا کنیز) را واجب دانسته اند. این سخنان با اطلاق ادله اى که در فرض زنده بودن شخص و از بین بردن روح او به واسطه جنایت، قصاص را ثابت مى کند، منافات دارد ().
مرسله ابن فضال نیز براین مطلب دلالت دارد:
کل من قتل شیئا صغیرا او کبیرا بعد ان یتعمد فعلیه القود ،
امام صادق(ع) فرمود: () کسى که شخص کوچک یا بزرگى را عمدا بکشد، قصاص مى شود.
در مبانى تکمله المنهاج مى خوانیم:
حکم به ترک قصاص و پرداخت دیه، نزدیک تر به واقع است زیرا قصاص کسى که طفل صغیرى را بکشد ،ثابت نیست بلکه دیه واجب مى شود ().
در جواب عمومات و اطلاقات آمده است:
آنها را مى توان با صحیحه ابوبصیر تخصیص زد:
قال: سالت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل رجلا مجنونا فقال: ان کان المجنون اراده فدفعه عن نفسه (فقتله) فل شىء علیه من قود ولادیه ویعط ى ورثته دیته من بیت مال المسلمین. قال: و ان کان قتله من غیر ان یکون المجنون اراده فلا قود لمن لا یقاد منه و ارى ان على قاتله الدیه فى ماله یدفعها الى ورثه المجنون و یستغفر اللّه و یتوب الیه ()،
ابو بصیر مرادى مى گوید: از امام باقر(ع) درباره حکم مردى که مرددیوانه اى راکشته بود، پرسیدم، امام پاسخ فرمود: اگر دیوانه قصد جانش را کرده بود و به خاطر دفاع از خود او را کشت، براو قصاص و دیه واجب نیست و دیه اش از بیت المال مسلمانان به ورثه مجنون پرداخت مى شود و اگر کشتن دیوانه براى دفاع از خودنبود، قصاص نمى شود زیرا کسى که درارتکاب قتل، قصاص نمى شود، قاتل او هم قصاص نخواهد شد و قاتل باید از مال خود، دیه را به ورثه مجنون بپردازد و ازخداوندطلب استغفار و توبه نماید.
تقریب استدلال:
این صحیحه اگر چه در باره مجنون وارد شده، اما عبارت (فلا قود لمن لا یقاد منه) تطبیق کبرى برصغرى است. پس دلالت مى کند درکشتن صغیر هم، قصاص نیست.
اما مرسله ابن فضال، هرچند در دلالت اشکالى ندارد،اما به علت مرسله بودن، ضعف سندى دارد. البته این روایت را شیخ صدوق به سند خود به گونه اى صحیح از ابن بکیر از امام صادق (ع) با این تفاوت نقل کرده که درابتداى روایت، ذکر شده: کل من قتل بشىء صغراو کبر ()،
[به جاى «شیئا صغیرا او کبیرا»] لیکن دلالت روایت ضعیف است زیرا «ظاهر صغر او کبر» این است که «صغر» و «کبر» صفت «شىء» هستند یعنى چیزى که باآن قتل انجام گرفته، کوچک باشد یا بزرگ، در این صورت روایت، بیگانه و مربوط به بحث نیست که مقتول، صغیر یا کبیر () باشد.
اشکال اول:
همان طور که درجامع المدارک ذکر شده، این استدلال مبتنى است بر این که جمله « من لا یقاد به» اطلاق داشته باشد و اگر مبنا این باشد که وجود قدر متیقن در مقام تخطب مانع از انعقاد اطلاق است، نفى اطلاق مى کند ().
جواب:
این اشکال مبنایى است و نسبت به کسى که قدر متیقن را مانع از انعقاد اطلاق نمى داند، وارد نیست و اطلاق باقى است.
اشکال دوم:
لازمه استدلال، این است که کشتن شخص خوابیده قصاص ندارد زیرا خوابیده، قصاص نمى شود. گمان نمى رود کسى ملتزم به این مطلب شود. این صحیحه مى گوید: عاقل در برابر کشتن دیوانه کشته نمى شود. این اشکال نیز در جامع المدارک ذکر شده ().
علاوه بر شخص خوابیده، اگر کسى که بیمارى صرع دارد یا بى هوش است و یا پدر مرتکب قتل [نسبت به فرزند خود] شود، قصاص نمى گردد، [آیا اگر کسى اینها را بکشد، قصاص نمى شود؟!] مگر این که گفته شود: اطلاق روایت از این موارد منصرف است. لیکن دلیلى براین ادعا نیست و همچنین دلیلى بر تخصیص همه این موارد از (من لا یقاد) منه نیست. پس، از آن جا که فقها ملتزم به اطلاق نشده اند، با این که روایت منصرف نیست، دلیلى برتخصیص این موارد اقامه نشده، شاهدى برعدم اطلاق است.
اشکال سوم:
همان طور که استاد ما آیه اللّه اراکى (ره) فرموده، علیت در این جا همانند علیتى که در«لام» استفاده مى شود، نیست وبین جمله «الخمر حرام لانه مسکر» که علیت اسکار با «لام» بیان شده و بین جمله«الخمر حرام اذا کان مسکرا» فرق است زیرا مفاد جمله نخست این است: ملاک حرمت در هر موضوعى، مست کننده بودن است و مفاد جمله دوم این است که وصف مست کننده هرزمان درشراب محقق شد،سبب حرمت آن مى شود و هرگاه موجود نبود، حرمتى نیست، و حکم غیر شراب را بیان نمى کند.
در بحث ما نیز، روایت همانند جمله دوم است و علیت حکم نسبت به موضوع مذکور، درخود قضیه شرطیه است، که گفته : اگر دیوانه را از روى عمد و بدون حمله او به قاتل، بکشد به این معنا که وجود تالى بعداز ادات شرط، علت ترتب حکم برموضوع است و عدم تالى، علت انتفاى سنخ این حکم از این موضوع است و حکم موضوع دیگر اصلا بیان نشده.
پس جمله «قاتل کسى که قصاصش نمى کنند، قصاص نمى شود» رجوع به موضوع مذکور در قضیه شرطیه مى کند که همان مجنون باشد و از مورد مجنون تعدى نمى کند ().
مگر این که گفته شود:لسان «فلا قود لمن لا یقاد منه» کلى است [و منحصر به موضوع خاصى نیست].
پاسخ:
التزام به مقتضاى اطلاق ممکن نیست همان طور که بیان کردیم.
به هر حال از این نکته غفلت نشود که با شک دراطلاق مخصص، دلیل براى نفى اطلاقات نیست.
فصل دهم
حاکم دولت اسلامى برهمه امور ولایت دارد و اگر تشخیص به لزوم کنترل جمعیت دهدو دستور صادر کند، اطاعت برمردم واجب است و قوام ولایت و سرپرستى به اطاعت است بنابر این که دلالت ادله ولایت و نیابت حاکم، کامل باشد این کلام بامطلوبیت فزونى فرزند، بدون در نظر گرفتن عوامل دیگر، منافاتى ندارد.
اگر حاکم تشخیص دهد باید لوله هاى باردارى بسته شود و فرمان صادر کند، اطاعت از دستور او لازم است و حرمت ا ولى بستن لوله ها، برداشته مى شود زیرا با وجود عناوین ثانوى و ترجیح آنها، فعلیت حکم اولى از بین مى رود.
البته حکم حاکم مبتنى برمصالح و مفاسد لزوم آور، موجود است و اگر آن مصالح و مفاسد تغییر کند، دوباره کنترل جمعیت و جلوگیرى از باردارى، حکم اولى خود راپیدا مى کند و حاکم هم دستور پایان حکم ونقض آن را صادر مى کند و ممنوعیت تکثیر اولاد را بر مى دارد.
خلاصه: مقتضاى ادله نیابت عامه، ولایت حاکم برمردم است تا به کارهاى امت رسیدگى کرده و از کیان مسلمانان حراست نماید و ضررها را از امت اسلام دفع نماید. برحاکم لازم است درمواردى که براى جامعه لازم است ،برطبق تشخیص خود حکم کند و برمردم نیز اطاعت و فرمانبردارى لازم است.
تبلیغات
