قواعد فقهى(8)- قاعده على الید (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
درادامه بحث از قواعد فقهى مربوط به ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت)، نوبت به قاعده على الید رسید.
دربخش گذشته، مطالبى تحت عنوان اهمیت، جایگاه، ادله و موارد استدلال مورد نقدوبررسى قرار گرفت. اینک ادامه آن را با عناوین زیر پى مىگیریم:
واژه شناسى قاعده( على الید، ما اخذت، حتى تودیه).
قلمرو قاعده(ضمان عین، ضمان مثل و قیمت، ضمان منافع).
موارد اطلاق قاعده.
حکم اختلاف درمنافع.
واژه شناسى قاعده
بى گمان تفسیر و تبیین واژه هاى به کار رفته درقاعده، درمفهوم و قلمرو قاعده،نقش اساسى دارد. این بحث برمبناى کسانى که سندروایت نبوى را معتبر مى دانند () دوچندان است زیرا ظهور و اطلاق آن، حجت است و تمسک به ظهور و اطلاق درموارد زیادى، کارساز خواهد بود.
واژه هاى اساسى و قابل توجه دراین قاعده سه جمله است.
درباره هریک از این واژه ها مطالب ادبى و غیر ادبى فراوان گفته شده ولى دراین جا به مقدار لزوم به برخى از آنها اشاره مى شود.
الف) على الید
پرواضح است على الید ازجار و مجرور تشکیل شده و خبر مقدم براى مبتداى موخر یعنى مااخذت است و هرجار و مجرورى نیاز به متعلق دارد و به سخن دیگر، نیازمندبه عامل مقدر است. فقها نسبت به این که عامل مقدر چیست، اختلاف کرده اند. برخى آن را افعال خاصى مانند:وجب و یا فرض و یا حرم دانسته اند.
گروهى متعلقعلى الید را افعال عام مانند:ثبت، کان و استقر دانسته اند و گروه دیگر عامل محذوف را اسم خاص هماننددین، مال و گروه چهارم متعلق را اسم عام مانند:ثابت، کائن و مستقر گرفته اند.
ثمره فقهى این بحث این است که اگر نظر اول را بپذیریم ممکن است وجوب یاحرمت،تنها به حکم تکلیفى حمل شود و درنتیجه حکم وضعى ازآن استفاده نشودبرخلاف این که عامل مقدر ثبت یا استقر یا ثابت و همانند اینها باشد.
درهرصورت به نظر مى رسد دیدگاه اول و سوم نادرست است زیرا ظهورعلى الید با فعل ویا اسم عام سازگار است. ثانیا اگر فعل خاص در تقدیر بگیریم معنا تمام نمى شود مگر این که اسم دیگرى مانند حفظ و یا رد و یا ادا درتقدیر گرفته شود و این خلاف اصل تقدیرنگرفتن است. برخلاف متعلق که یکى از افعال عموم و یا اسم هاى عام باشد.
البته مطالب و اشکالات دیگرى دراین باره وجود دارد که طرح آنها به طول مى انجامد.
نکته درخور توجه دیگردرباره عبارت على الید این که هرچندعلى به معناى استعلاو ید به معناى یکى از اعضا و جوارح است و لیکن بى شک دراین جا معناى تحت اللفظ ى منظورنیست بلکه مقصود معناى کنایه اى آن یعنى انسان است و به عبارت دیگر عهده و یاذمه اومراد است و ازآن جهت که دست سبب شده تا گرفتن و عهده تحقق پیدا کند، از انسان با یدیاد شده و این گونه استعمالات درآیات و روایات از باب اطلاق جزء برکل فراوان است مانند اطلاقرقبه به انسان مملوک. درهرصورت به تناسب حکم و موضوع، مقصود از یدانسان است نه عضو جوارحى بدن. با این تفسیر از على الید، برخى از اشکالات به قاعده پاسخ داده خواهد شدازجمله گفته شده:على الید منافع و اعمال حرکسوب را فرا نمى گیردزیرا قابل گرفتن با دست نیستند. تفصیل این ثمره خواهد آمد.
ب) ما اخذت
یکى از مفردات قاعده که مباحثى را درپى داشته، جمله ما اخذت ا ست. بى گمان ماى موصول در مااخذت شامل هرچیز مملوک مى شود. برخى افزون برمال ومملوک، به حقوق مانند حق تحجیر، حق سبق،حق شفعه و نیز تعمیم داده اند که جاى بحث دارد و این ما ازجهات مختلف، اطلاق دارد که پس ازاین خواهد آمد. درمورد این که آیا انسان آزاد اگر با قهر و غلبه زندانى شود، مصداق مااخذت هست یا نه، برخى آن رامشمول مااخذت ندانسته اند ازاین رو اعمال او مورد ضمان نیست. لیکن هر چندمااخذت نسبت به شخص حرعمومیت ندارد اما نسبت به اعمال او فراگیر است و اطلاق دارد.
اما با توجه به مفهوم على الید و اطلاق ماى موصول به ویژه اگر نسبت به حقوق اطلاق داشته باشد، روشن مى شود که مفهوم اخذت استیلا وسلطه و سیطره است نه گرفتن. و نیزدرمعناى کنایه اى اخذت مفهوم قهر و غلبه اشراب نشده است.
بنابراین هرگونه استیلا و سلطه براموال و حقوق دیگران،مصداقمااخذت است هرچندبدون قهر و غلبه باشد.
البته ید امانت از بحث خارج است.
ظهوراولى و مناسبت حکم و موضوع بهترین قرینه و شاهد بر اخذت به معناى سیطره واستیلاست و نیز مقتضاى معناى على الید و اطلاقماى موصول است.
درپایان یادآورى مى شود که برخى از محدثان به جاى کلمه مااخذت()،ماجنت() و بعضى ماقبضت گزارش کرده اند. به نظرمى رسد این نقل، اشتباه درنسخه باشد و به فرض صحت، چون مشهور محدثان مااخذت گزارش کرده اند ملاک همان مااخذت است هرچند مدعا با هریک از این دو نقل نیز سازگاراست. این بحث نیز در قلمرو قاعده و پاسخ برخى از اشکالات وارد برآن نقش زیاد داردکه در لابه لاى بحث، اشاره خواهد شد.
ج ) حتى تودیه
محدثان دربخش پایانى اختلاف کرده اند.
بعضى حتى تودى و برخى حتى تودیه و گروهى حتى تودى الى اهله گزارش کرده اند. بنابر این که عبارت حتى تودیه باشدآیا مرجع ضمیر ماى موصول است و یا کلمه محذوفبدل و یا مثل است؟ درصورتى که جمود کنیم و بگوییم: مرجع فقط ماى موصول است با تلف شدن مال، قاعده دلالت برضمان مثل و یا قیمت ندارد.
از سوى دیگر برخى فرموده اند: قاعده تنها اموالى را مورد ضمان قرار مى دهد که قابل اداباشد. ازاین رو منافع و اعمال حر از موضوع قاعده خارجند.
هرچند مرجع ضمیرماى موصول است، لیکن موصول اطلاق دارد و اموالى مانند منافع رانیز فرا مى گیرد و از سوى دیگرادا دراین جا معناى عرفى آن مقصود است و اگر مالى تلف شود، اداى آن از نظر عرف پرداخت مثل و اگر نباشد، قیمت آن است.
قلمرو قاعده
کمترفقیهى است که قاعده على الید را به عنوان موجبه جزئیه نپذیرد و فى الجمله براى اثبات ضمان به آن تمسک و استدلال نکند. مورد اختلاف و گفتگو،دایره و قلمرو قاعده است.برخى مدلول آن را حتى نسبت به ضمان مثل و قیمت و منافع مستوفات و غیر مستوفات،اعیان و غیر اعیان فراگیر دانسته اند. برخى آن را ویژه ضمان اعیان شمرده اند. گروه دیگرى نیز در میان منافع مستوفات و غیرمستوفات تفصیل داده اند.
درهرصورت قلمرو قاعده را در سه مرحله تبیین مى کنیم:
الف) ضمان عین
مورد اتفاق بیشتر فقهاست بلکه مى توان ادعاى ضرورت فقه را کرد که اگرعین مال باقى باشد، حکم تکلیفى وجوب رد و اگر اصل مال تلف شود، حکم وضعى ضمان جریان دارد خواه رد مال مستلزم هزینه باشد یا نباشد هزینه کم باشد یا زیاد.
محقق نراقى از جمله فقهایى است که دلالت قاعده را برضمان حتى در صورت بقاى عین،مورد تشکیک قرارداده است. دراین باره مى نویسد: حدیث نبوى برثبوت ضمان مثل یاقیمت دلالت ندارد بلکه دلالت نبوى بروجوب رد عین مال درصورت باقى بودن،محل اشکال است زیرا استدلال بروجوب رد یا از باب تقدیرگرفتن ادا یا رد است و صحت این تقدیر معلوم نیست زیرا ممکن استحفظ و همانند آن در تقدیر گرفته شود. دراین صورت معناى حدیث، وجوب حفظ آنچه تحت ید واقع شده تا زمان ادا است و یا استدلال به جمله تودى است. این هم دلالت ندارد زیرا وجوب حفظ تازمان ادا دلالت ندارد بر وجوب ادا ازاین مطالب روشن مى شود که نمى توان به نبوى براى وجوب رد عین استدلال کردهرچند وجوب رد عین با ادله ءدیگر ثابت شده است.() با توجه به بیانات محقق نراقى که منکر دلالت روایت بروجوب رد عین مال است تا چه رسد به وجوب رد مثل و یا قیمت روشن مى شود مباحث مقدماتى در تبیین قلمرو قاعده نقش اساسى دارد.
نقد و بررسى: اما اشکال محقق نراقى نسبت به دلالت نبوى بروجوب رد عین درصورتى که باقى باشد جاى بسى تعجب و شگفتى است زیرا با اندک تامل و دقت روشن مى شودکه شارع افزون برحکم تکلیفى وجوب حفظ مال، درمقام بیان حکم تکلیفى وجوب رد،نیزهست. قراین و شواهد فراوانى براین مطلب ممکن است اقامه کرد ازجمله:
الف - مناسبت حکم و موضوع زیرا مطلوب دراموال، رسیدن صاحب مال به اصل مال است و اگر شارع وجوب حفظ مال را جعل مى کند به جهت رسیدن به دست مالک است.بنابراین معنا ندارد شارع اصل وجوب حفظ مال را جعل کند لیکن وجوب رد آن را جعل نکند.
ب - ظهور عرفى واولى این گونه عبارات، لزوم رساندن مال به صاحب آن است. به عبارت دیگر صدور چنین عباراتى، براى بیان وظیفه صاحب ید و بیان حقى است که براى صاحب مال برصاحب ید مى باشد. بى گمان ازجمله حقوق صاحب مال، دست یابى به مال خویش است.
ب) ضمان مثل و قیمت
مرحله دوم، ضمان مثل است اگر عین مثلى بوده و ضمان قیمت اگر قیمى بوده است.
هرچند حکم این مرحله نیز روشن است با این وصف برخى از صاحب نظران برمعناى تحت اللفظ ى مااخذت جمود کرده و گفته اند: پس از تلف شدن اصل مال، قیمت و یا مثل آن متعلق على الید و مااخذت واقع نشده است. بنابراین، قاعده برضمان مثل و یاقیمت دلالت ندارد. محقق نراقى دراین باره مى نویسد:
روایت دلالت برضمان مثل و یا قیمت ندارد بلکه دلالت روایت بروجوب اداى عین درصورتى که باقى باشد مورد اشکال است زیرا دلالت قاعده بروجوب اداى عین بستگى دارد برتقدیر ادا و یا رد و این تقدیر معلوم نیست زیرا ممکن است کلمه حفظ و مانند آن درتقدیر گرفته شود. بنابراین معناى قاعده، وجوب حفظ چیزى است که گرفته شده تا هنگام ادا ورد ووجوب حفظ دلالت ندارد بروجوب ادا مانند این که اگرشارع بگویدواجب است نماز را قصر بخوانى تا این که داخل وطن شوى دلالت ندارد بروجوب داخل شدن وطن همچنین دراین جا.()
نقد وبررسى:
به اشکال محقق نراقى ممکن است جواب هایى داده شود ازجمله:
اولا -
دلالت مطابقى قاعده، ضمان عین مال است و دلالت التزامى عرفى آن، ضمان مثل وقیمت است. دلیل این دلالت التزامى، فهم عرف است. به عبارت دیگر اداى آنچه اخذشده از نظر عرف به دو شکل ممکن است:
الف)
رد اصل مال اگر باقى باشد.
ب)
رد مثل و یا قیمت آن اگر اصل مال تلف شده باشد زیرا همان گونه که دردادوستدهامبیع به دلالت مطابقى متعلق نقل و انتقال قرار مى گیرد، لوازم و توابع مبیع به دلالت التزامى متعلق نقل و انتقال است هرچند مدلول دلالت مطابقى نباشد. همچنین دراین جا پرداخت مثل و قیمت درصورت تلف اصل مال،مدلول دلالت التزامى قاعده است چون از توابع اصل مال به شمار مى آید.
ثانیا - على الید ما اخذت دلالت دارد برضمان اصل عین و این دلالت اطلاق دارد نسبت به حالت بقاى عین و تلف آن و عدم شمول تلف، نیاز به قید دارد و چیزى که صلاحیت براى تقیید داشته باشد، وجود ندارد جز حالت تلف که برعین مال عارض شده است. پرواضح است تلف شدن عین سبب رفع ضمان نیست بلکه تحقق ضمان است و تمام فقها قبول دارند که تلف عین مال،سبب رفع ضمان نیست بلکه تحقق ضمان است و تمام فقها قبول دارند که تلف عین مال سبب رفع ضمان نیست. بنابراین على الید سبب تحقق ضمان است نسبت به عین چه درحال تلف و چه درحال بقا و از آن جا که پس ازتلف براى برائت ذمه نمى تون اصل مال را به صاحبش بازگرداند، باید مثل آن اگر مثلى و یا قیمت آن اگر قیمتى است، پرداخت شود.
ثالثا - اگر تنزل شود و اطلاقعلى الید نسبت به حالت تلف مورد تردید واقع شود بازهم ضمان نسبت به مثل و یا قیمت تمام خواهد بود زیرا بى گمان درحالت بقاى اصل مال،ضمان قطعى است و پس ازتلف شدن، شک مى کنیم که ضمان قطعى منتفى شده یا نه؟دراین صورت ضمان قبل از تلف، استصحاب مى شود و با استصحاب ضمان پس ازتلف، ناچار براى برائت ذمه از ضمان، باید مثل یا قیمت پرداخت شود.
البته این استصحاب درصورتى جریان دارد که گفته نشود بقاى اصل مال درحکم به ضمان از مقومات مستصحب است.
ممکن است براى عدم ورود این اشکال بگوییم: قبل از تلف شدن مال یقینا ذمه صاحب یدبه صاحب مال مشغول بود. پس از تلف شدن شک مى کند آن اشتغال باقى است یانه؟ اصل اشتغال ذمه سابق را استصحاب مى کند. براین استصحاب اشکال قبلى واردنخواهد بود.
ج) منافع
مرحله سوم، قلمرو قاعده ضمان نسبت به منافع اصل مال است. این بحث نیزآثار فقهى فراوان و از اهمیت زیادى برخوردار است. پرواضح است این بحث درصورتى صحیح است که ضمان دردو مرحله ءقبل ثابت شود. پیش از آغاز بحث جهت روشن شدن موضوع، لازم است بدانیم منافع عین مال اقسامى دارد:
منافع یا مربوط به اموال مملوک است و یا مربوط به انسان آزاد و درهریک از این دو صورت یا منافع، مورد استیفا واقع شده و یا بدون بهره مندى تلف شده. منافع مملوک نیز دو قسم است:
مملوک یا انسان است و یا غیر انسان.
تقسیمات دیگرى نیز دراین ارتباط وجود دارد. مانند این که منافع یا متصل است ویامنفصل ولیکن مهم همان اقسام است و از آن جا که این بحث آثار فقهى زیادى دارد،هرقسم راجداگانه مورد نقد و بررسى قرار مى دهیم.
1. منافع مستوفات
براساس دیدگاه مشهور فقیهان، منافع عین مالى که از دیگرى بدون رضایت گرفته شده مورد ضمان است. شیخ انصارى مى نویسد:
اگر مال فروخته شده منفعتى داشته باشد که مشترى پیش از بازگرداندن به فروشنده(درصورتى که معامله باطل بوده است) ازآن بهره ببرد،بنابرنظر مشهور، عوض آن را ضامن است.()
توضیح:
باتوجه به مطالبى که در بررسى الفاظ قاعده پایه ریزى شد، قاعده على الید اطلاق دارد و منافع مستوفات را نیز فرا مى گیرد زیرا هم عنوان ید و هم عنوان اخذ برمنافع صادق است. بنابراین با همان تقریب و بیانى که قاعده ضمان اصل مال را ثابت مى کند، ضمان منافع آن را نیز ثابت مى کند.
ازاین رو بسیارى ازفقهاى گذشته و عصر حاضر به قاعده على الید برضمان منافع مستوفات استدلال کرده اند چنان که آخوند خراسانى پس از اشکال به استدلال به قاعده احترام، مى نویسد:
همانا دلیل ضمان منافع، همان دلیل ضمان اعیان است زیرا ضمان منافع از آثار و لوازم ضمان عین مال است ازآنچه گفته شد روشن مى شود دلیلى بر ضمان منافع جز قاعده على الید وجود ندارد.() ایشان در لابه لاى استدلال به قاعده على الید براى ضمان منافع مستوفات مى فرماید:فرقى میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست. درهردو ضمان هست مگر ادعاى اجماع شودکه درمنافع غیر مستوفات ضمان نیست. درپایان مى فرماید: اگر دلیل ضمان منافع مستوفات قاعده احترام مال مسلمان باشد، تنها درمنافع مستوفات راه دارد. اما منافع غیر مستوفات، مورد تصرف واقع نشده تا بدون عوض حلال نباشد.
محقق نایینى درمقام استدلال به قاعده على الید براى ضمان منافع مستوفات مى فرماید:
قول مشهور که منافع را مطلقا مورد ضمان دانسته اند حق است به جهت عموم قاعده على الید که شامل منافع مستوفات و غیر مستوفات مى شود.()
چند اشکال:
دربرابر مشهور، برخى از فقها استدلال به قاعده على الید را برضمان منافع مستوفات مورد اشکال قرارداده اند.
اشکالات وارد برضمان منافع مستوفات مختلف است و از آنجا که این اشکالات باضمان منافع غیر مستوفات مشترک است با تفصیل بیشترى مورد بحث قرار مى گیرد:
اشکال اول:
عنوان اخذ برمنافع صادق نیست. شیخ انصارى دراین باره مى نویسد:
درمورد حکم به ضمان منافع مستوفات،پذیرش صدق عنوان مال برآنها مشکل است زیرا صرف صدق مال درتحقق ضمان کافى نیست مگر داخل درعمومعلى الید ما اخذت شود و شکى نیست صله(اخذت) موصول(ماى موصول) منافع را شامل نمى شود. حاصل شدن منافع دردست به تبع قبض اصل مال، سبب صدق عنوان اخذ نمى شود.() همان گونه که ملاحظه مى شود اشکال شیخ از ناحیه صدق عنوان اخذ است نه صدق عنوان مال. این اشکال از سوى برخى دیگر نیز مطرح شده است.
نقد و بررسى:
به نظر مى رسد این اشکال از سوى شیخ وارد نباشد زیرا اولا پیش ازاین درمبحث مفردات،ثابت شداخذ کنایه از سیطره و استیلا است و به معناى گرفتن با دست جوارحى نیست.بنابراین برمنافع نیز عنوان اخذ صادق خواهد بود زیراعنوان استیلا صادق است.
شاهد آن،فهم عرفى ازجمله على الید مااخذت است.
بسیارى از فقها جمله مااخذت را به معناى استیلا دانسته اند ازجمله محقق یزدى درمقام پاسخ به شیخ انصارى که مى گوید: صدق عنوان اخذ برمنافع مشکل است،مى نویسد:
هیچ اشکالى درصدق عنوان اخذت برمنافع نیست زیرا روشن استاخذ به معناى گرفتن با دست نیست و الا لازم مى آید ضمان در بسیارى ازموارد را منکر شویم.() ثانیا لازم نیست عنوان اخذ برمنافع صادق باشد زیرا منافع از توابع و لوازم اصل مال به شمار مى آید. بنابراین صدق اخذ براصل مال براى ضمان منافع کافى است. محقق یزدى دراین باره مى نویسد:
براى صدق عنوان اخذ برمنافع،صدق اخذ برعین مال کافى است زیرا: معناى قاعده على الید این است که هرچه ماخود به ید است مورد ضمان مى باشد خارج شدن از عهده وضمان آن واجب است و پرداخت عوض منافع مال از شوون بیرون آمدن ازعهده ضمان اصل مال است.() حضرت امام خمینى پس از طرح اشکال شیخ انصارى دو جواب مى دهد: جواب نقضى وجواب حلى.
اولا اگر بپذیریم که عنوان اخذ برمنافع صادق نیست باید بسیارى از اعیان و اموال را نیز ازضمان به قاعده على الید خارج کنیم زیرا اخذ براموالى همانند مزرعه صادق نیست.
ثانیاعموم قاعده و قانون بودن آن اقتضا مى کند اخذ نیز عام باشد و منافع را فراگیر باشد.
شاهد ()مدعا این است که اخذ برامور معنوى نیز نسبت داده مى شود مانند نسبت دادن اخذ به عهد، میثاق،راى و نوم و بسیارى از امور دیگر. بنابراین اشکال برضمان منافع مستوفات با عدم صدق عنوان اخذ، صحیح نیست و اخذ برمنافع نیز صادق است.
اشکال دوم:
ممکن است گفته شود:منافع اعیان اعم از مستوفات و غیر مستوفات مانندزمان از امور غیرثابتند درنتیجه استیلا برآنها نیز ممکن نخواهد بود.
توضیح:
درفلسفه براى موجود تقسیمات گوناگونى صورت مى گیرد. یکى از تقسیمات، تقسیم موجود به قار و غیرقار است. موجودات غیر قار موجوداتى هستند که تحقق آنها همانند تحقق زمان، آن به آن است و به اصطلاح، متدرج الوجودند مانند حرکت و تکلم که با تحقق یک جزء، جزء قبلى منعدم مى شود. درفلسفه ازاین گونه موجودات به زمانیات یاد مى شود.
منافع اموال از موجودات متدرج الوجود و غیر قار است.
بنابراین اسیتلا برآنها نیز متدرج الوجود خواهد بود زیرا استیلا اضافه اى است میان مستولى(صاحب ید) ومستولى علیه(منافع) و دو وجود متضایف درقوه وفعل برابرند. یعنى هردو یا باید وجود فعلى و یاوجود بالقوه داشته باشند و دراین جا چون مستولى علیه(منافع) متدرج الوجود است ومستولى(صاحب ید) وجود فعلى دارد استیلا محقق نمى شود.
این اشکالات ازکلمات محقق نراقى و محقق اصفهانى استفاده مى شود:
درپاسخ به این اشکال ممکن است گفته شود:
اولا -
این اشکال به موارد بسیارى از فقه نقض مى شود. گاهى با این که مال، وجود فعلى ندارد اما برخورد وجودى فعلى با آن مى شود. مثلا درباب اجاره با این که منافع، وجودفعلى ندارند تملیک مىشوند.
ثانیا -
منافع هرچند درزمان حاضر وجود فعلى ندارند و درزمانهاى بعد به تدریج وجود پیدا مى کنند، لیکن ممکن است وجود تدریجى آینده درآنها رادرزمان حاضر فرض کرده و متعلق استیلا قراردهیم.
ثالثا -
منافع هرچند وجود متصرم و غیر قار دارند، لیکن وجود فعلى دارند الا این که وجودآنها وجود مستمر است درمقابل وجود مستقر. بنابراین هردو طرف اضافه استیلا وجودبالفعل دارند الا این که وجود یک طرف مستقر ووجود طرف دیگر مستمر است و نسبت به منفعتى که درهرآن محقق مى شود دو طرف، وجود بالفعل است و اشکال تکافوا نخواهدبود چون براى تحقق نسبت اضافه، باید دو طرف اضافه درقوه و فعل برابر باشند و این شرط محقق است هرچند درضمن دو وجودى که یکى از آنهامستقر( مستولى) و یکى ازآنها مستمر(مستولى علیه) است چون وجود مستمر نسبت به همان منفعتى که درآن تحقق پیدا کرده بالفعل است.
اشکال سوم:
ممکن است گفته شود: منافع مصداق مال نیستند. بنابر این تحت ضمان نخواهند بود زیرا متعلق ضمان، اموال است.
این اشکال نیز وارد نیست زیرا مال درلغت اعم از عین و منافع آن است. سعیدخوزى صاحب اقرب الموارد مى نویسد: المال ما ملکته فى جمیع الاشیاء.() فقها نیز مال را به گونه اى تعریف کرده اند که برمنافع اشیا منطبق مى شود. آیه اللّه خویى مى نویسد:
مال درنگاه عرف، هرچیزى است که نوع انسان ها به آن تمایل دارند و آن را براى استفاده به هنگام نیازمندى ذخیره مى کنند و براى به دست آوردن آن با هم رقابت مى کنند و درازاى آن پول یا اشیاء قیمتى خود را مى پردازند.() پرواضح است این تعریف مال برمنافع اشیاء نیز منطبق است زیرا نوع انسان ها به منافع اشیا تمایل و علاقه دارند و ازسوى دیگر براى تحصیل آنها رقابت مى کنند و حاضرند دربرابر آنها اشیاء قیمتى و بهادار بپردازند. محقق نایینى نیز مى نگارد: منع صدق مال برمنفعت وجهى ندارد زیرا مال اعم از منافع و اعیان است.()
اشکال چهارم:
ازجمله اشکالاتى که برضمان منافع مستوفات شود این است که منافع قابل ادا نیست زیرا منافع پیش از وجود، معدوم و بعد از وجود متصرم و غیر قارند. پس قابل ادانیستند و در نتیجه مصداقحتى تودى نخواهند بود. ازجمله فقهایى که این اشکال را مطرح کرده حضرت آیه اللّه خویى است:
اگر بپذیریم صدر حدیثعلى الید شامل اعیان و منافع مى شود براى ضمان منافع مستوفات ارزشى ندارد زیرا ذیل حدیث اختصاص به اعیان دارد چون ظهور کمله ادا رد آن چیزى است که گرفته شده(عین مال) و اگر رد عین ممکن نباشد رد مثل و یا قیمت جایگزین آن مى شود. پرواضح است ردعین نسبت به منافع معقول نیست زیرا منافع تا هنگامى که درخارج محقق نشوند مورد ضمان نیستند و پس از تحقق درخارج منعدم و متصرم مى شوند. بنابراین اداى آنها ممکن نیست تا مشمول دلیل ضمانعلى الید شود.() این اشکال را قبل از آقاى خویى، محقق اصفهانى نیز مطرح کرده است.() به نظر مى رسد این اشکال وارد نیست زیر آنچه تحت ید واقع مى شود از سه جهت مطلوب است:
الف) جهت خصوصیت شخصى که قائم به عین مال است و با تلف شدن نیز منتفى مى شود.
ب) جهت نوعى که قائم به شخص نیست و این خصوصیت نوعى سبب مى شود که پس ازتلف شدن، ضمان به مثل تعلق گیرد و پرداخت مثل مطلوب خواهد بود.
ج) جهت مالیت که با تلف شدن خصوصیت شخصى و ممکن نبودن مثل مطلوب عبارت است ازقدرت خرید و مالیت و براین اساس ضمان به قیمت تعلق مى گیرد و درموردمنافع مستوفات هرچند عین و یا مثل آنها قابل استرداد نیست لیکن مرحله ءسوم یعنى مالیت و قیمت آنها قابل پرداخت است.
بنابراین شمول على الید برمنافع ازاین جهت بى اشکال است.
یکى از شاگردان ایشان در پاسخ ازاین اشکال مى نویسد:
ممکن است گفته شود: ذیل حدیث(کلمه یودى) قرینه براختصاص به موصول به اعیان نیست زیرا پرداخت ضمان همان گونه که بارد ماخوذ ممکن است با رد بدل نیزممکن است. به عبارت دیگر ناچاریم اطلاق ذیل را با ذکر عدل یعنى بدل مقید کنیم.
بنابراین منافع همانند اعیان قابل ردند به رد بدل آنها.() درآنچه ملاحظه شد روشن مى شود دلالت قاعده على الید برضمان منافع مستوفات تمام وهیچ گونه اشکالى به آن وارد نیست.
2. منافع غیر مستوفات
فقها در دلالت قاعده على الید برضمان منافع غیر مستوفات اختلاف بیشترى کرده اند. شیخ انصارى در مبحث مقبوض به عقد فاسد پس از نقد وبررسى ادله ضمان منافع،مى نویسد:
درمورد ضمان منافع غیر مستوفات پنج قول وجود دارد:
1. ضمان منافع غیر مستوفات، که قول بیشتر فقهاست.
2. عدم ضمان. این قول از صاحب ایضاح است.
3. ضمان مگر درصورتى که فروشنده، از بطلان عقد آگاه باشد.
این قول از برخى حاشیه نویسان برشرایع است.
4. توقف در صورت قبل.(علم فروشنده به فساد عقد) این قول را محقق ثانى و سید عمید از ظاهر قواعد علامه استفاده کرده اند.
5. توقف مطلقا.(چه فروشنده علم به فساد معامله داشته باشد یا نداشته باشد) این قول شهید دردروس وصاحب تنقیح و مسالک و قواعد بنابراحتمالى هست.() ایشان سپس ضمن تقویت و منصفانه خواندن قول اخیر، از تذکره علامه()گزارش مى کند: منافع اموال اعم از عبد و لباس و زمین و غیرآنها با تقویت و یا فوات دردست تجاوز گر، مورد ضمان است. بنابراین اگر کسى عبد یا کنیز یا لباس یا زمین ویاحیوانى را که براى دیگرى است غصب کند، منافع آنها را ضامن است. فرقى نمى کندآن منافع را اتلاف کند به استیفا و یا این که در اثر ماندن اشیا به مدت طولانى در دست او،منافع آنها فوت شود. این حکم نزد فقها است.() شیخ در پایان نظر خویش را این چنین بیان مى کند: قول به ضمان درمنافع غیر مستوفات خالى از قوت نیست.() درجاى دیگر شیخ انصارى درمورد منافع غیر مستوفات مقبوض به عقد فاسد ادعاى شهرت مى کند و مى فرماید:
اما مشهور در منافع فوت شده بدون استیفا نیز ضمان است.() به نظر مى رسد نقد و بررسى هریک از این اقوال ضرورت نداشته باشد زیرا ازآنچه درباره ضمان منافع مستوفات گذشت، حکم ضمان در منافع غیر مستوفات نیز روشن مى شودچون این دو با یک دیگر دربسیارى از جهات شریکند ازجمله دراشکالات.
از آن جا که بیشترین اشکالاتى که برضمان منافع غیر مستوفات وارد شده و یا ممکن است وارد شود دربحث ضمان منافع مستوفات مطرح و تمام آنها پاسخ داده شد، از تکرار آنهاخوددارى مى کنیم. دراین جا جهت تاکید براین که منافع مستوفات و غیرمستوفات از جهت ضمان به قاعده على الید درحکم شریکند، کلام برخى از فقها را گزارش مى کنیم:
آخوندخراسانى پس از استدلال برشمول قاعده على الید بر منافع و ثبوت ضمان درآنها،مى نویسد:
درشمول على الید نسبت به منافع فرقى میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست.
محقق ()ایروانى نیز براین باور است که میان منافع مستوفات و غیر مستوفات تفاوتى نیست و اگردلیل شامل منافع مستوفات بشود، منافع غیر مستوفات را نیز دربرمى گیرد. وى دراین باره نوشته است:
هردو صورت استیفاى منافع و عدم استیفاى منافع از نظر دلیل شریکند و اگر فقهاصورت عدم استیفا را جداگانه مورد بحث قرارداده اند به جهت اقوال درمساله بوده است.
سید یزدى ()در ذیل کلام شیخ انصارى که نظر مشهور را برضمان منافع فوت شده در مقبوض به عقد فاسد بیان کرده است، مى نویسد:
این نظر مشهور، اقوا است. یعنى حکم منافع غیر مستوفات حکم اصل مال است وقاعده على الید برضمان منافع غیر مستوفات دلالت مى کند.() محقق نایینى درذیل کلام شیخ انصارى مى نویسد:
کلام درمنافع فوت شده مالى که دردست دیگرى قرار گرفته دردو مقام خواهد بود:
الف ) دراثبات مقتضى ضمان و عدم مقتضى.
ب) درمانع و دافع ضمان.
اما مقام اول درثبوت ضمان در منافع غیر مستوفات عموم على الید کافى است و اما اشکال به این که برمنافع غیر مستوفات عنوان اخذ صادق نیست، بى وجه است زیرا اخذ آنها همان قبض آنها است و قبض آنها نیز قبض اصل مال است چون با قبض اصل مال منافع نیز به تبع قبض مى شوند زیرا اخذ درروایت به معناى گرفتن با دست نیست بلکه به معناى استیلا است و فرق گذاشتن میان معناى اخذ و قبض وجهى ندارد.() درجاى دیگر در ذیل کلام شیخ انصارى که مى گوید:قاعده على الید تنها دلالت برضمان اعیان دارد و ضمان منافع ازآن استفاده نمى شود ضمن اشکال برآن مى نویسد: فرقى دردلالت قاعده على الید برضمان، میان ضمان عین و منافع نیست.() بنابراین همان گونه که شیخ انصارى در تبیین اقوال اشاره کرده مشهور فقها در منافع غیرمستوفات قائل به ضمانند و از نظر فقهاى معاصر نیز ملاحظه شد که در دلالت قاعده على الید فرقى میان منافع مستوفات و غیر مستوفات قائل نیستند. بنابراین با همان بیانى کهعلى الید ضمان منافع مستوفات را اثبات مى کند برضمان منافع غیر مستوفات نیز دلالت دارد وپاسخ اشکالات نیز همان است که گذشت.
3. منافع بردگان
برخى از صاحب نظران منافع عبد را ضمن منافع دیگر اموال به شمار آورده اند و برخى دیگر این بحث را جداگانه طرح کرده اند. به نظر مى رسد روش دوم به واقع نزدیکتر باشد زیرا هرچند عبد و کنیز، از اموال به شمار مى آیند و در بیشتر احکام با اموال دیگر نیز اشتراک دارند، لیکن به جهت اهمیت آن جداگانه مورد بحث قرار مى گیرد.
پیش از آغاز بحث یادآورى مى شود این بحث در عصر حاضر نتیجه عملى ندارد ولیکن نسبت به اثبات ضمان منافع انسان آزاد اثر علمى دارد و از سویى این بحث زمینه سازبحث ضمان انسانهاى آزاد مى باشد.
نسبت به ضمان منافع عبد و کنیز این بحث مطرح است که:
منافع مستوفات. دراین باره جاى هیچ گونه تردیدى درضمان نیست و هیچ یک از فقها دراین باره تشکیک نکرده است. افزون بر این، دسته اى از روایات دلالت دارد که اگر کنیزى درعقد فاسد داد و ستد شود غیر از خود کنیز اجرت منافع و استمتاعاتى که از او شده نیز بایدپرداخت شود ازجمله: عن زراره قال: قلت لابى جعفر علیه السلام: الرجل یشترى الجاریه فى السوق فیولدها ثم یجى ء الرجل فیقیم البینه على انها جاریته لم تبع و لم تهب. فقال:
یرد الیه جاریته و یعوضه بما انتفع. قال: کان معناه قیمه الولد () مردى از بازار کنیزى خرید و او را صاحب فرزند کرد. سپس مالک آن آمد و بینه اقامه کرد که آن کنیز ازآن اوست و آن را نه فروخته و نه هبه کرده است. امام باقر(ع) درباره او فرمود:
کنیزرا باید به صاحبش برگرداند و در برابر آنچه بهره مند شده، عوض(اجرت) بپردازد. حضرت فرمود: یعنى قیمت فرزند.
این روایت به وضوح دلالت دارد خریدارى که با عقد فاسد از کنیز بهره مند شده افزون برضمان خود کنیز، نسبت به منافع آن که استفاده شده نیز ضامن است.
البته براساس این روایت، ضمان درخصوص منافعى است که استیفا شده و اما ضمان منافعى که مورد استیفا واقع نشده ازاین روایت استفاده نمى شود.
اشکال:
همان گونه که امام فرموده مقصود از انتفاع، بچه متولد از کنیز است اما ضمان دیگر انتفاعات از روایت استفاده نمى شود.
پاسخ: اولا
جمله کان معناه قیمه الولد معلوم نیست بیان امام باشد بلکه به احتمال زیادتفسیر راوى است.
ثانیا
درروایت دیگر به جاى انتفاع کلمه خدمت به کار رفته و از طرفى جمله آخرنیز واردنشده ازجمله:
عن زراره قال: قلت لابى عبداللّه علیه السلام: رجل اشترى جاریه من سوق المسلمین فخرج بها الى ارضه فولدت منه اولادا ثم ان اباها یزعم انها له و اقام على ذلک البینه قال: یقبض ولده و ید فع الیه الجاریه و یعوضه فى قیمته مااصاب فى لبنها وخدمتها.() مردى کنیزى را از بازار مسلمان ها خریدارى کرده و آن را به محل زندگى خود برده پس ازفرزنددار کردن او، پدر فرزند خیال کرده بود که مالک کنیز است و برآن بینه اقامه کرد.
امام صادق(ع) درباره او فرمود: فرزند را مى گیرد و کنیز را به صاحب اصلى برمى گرداند ونسبت به قیمت آنچه از کنیز به او رسیده شیر و خدمات دیگر ضامن و اجرت مى پردازد.
هردو روایت از جهت سند بى اشکال و معتبرند.
درهرصورت افزون بر شمول ادله ضمان منافع اعیان که پیش از این به تفصیل بیان شد این دسته از روایات نیز دلالت دارد غیر از ضمان خود عبد و کنیز، منافع آنها نیز مورد ضمان است.
البته ادله خاصه یعنى روایات درمورد منافع مستوفات است.
اما نسبت به منافع غیرمستوفات به ادله عامه اى که در ضمان منافع غیرمستوفات اعیان بیان شد، باید استدلال شود. بنابر این با پذیرش ضمان در منافع غیر مستوفات اعیان، دراین جا نیز باید بپذیریم چون ویژگى انسان بودن عبد و کنیز، سبب تفاوت درضمان نمى شود و اگر ضمان را در آن جا نپذیریم، در این جا نیزنمى پذیریم. ازاین رو فقها ضمان منافع عبد و کنیز را همراه باضمان منافع دیگر اموال یک جا بحث کرده اند ولى ما به جهت روایات خاصه، جداگانه مطرح کردیم. اما اشکالات وارد برضمان منافع بردگان، همان اشکالات وارد برضمان منافع اعیان است و جواب ها نیز همان جواب هاست و نیازى به تکرار نیست.
تنها اشکالى که به منافع غیر مستوفات درمورد عبد و کنیز به نظر مى رسد، این است که گفته شود: اطلاق مقامى روایات دلالت دارد بر عدم ضمان در منافع غیر مستوفات.
توضیح
:امام با این که درمقام بیان حکم عبد و کنیز دادو ستد شده درعقد فاسداست، تنها به ضمان منافعى که ازآنها استیفا شده، بسنده کرده است. بنابراین با اطلاق مقامى، ضمان منافع غیرمستوفات نفى مى شود. آیه اللّه خویى دراین باره مى نویسد:
روایات کنیز دزدیده شده، ضامن نبودن منافع غیر مستوفات را تایید مى کند زیرا این روایات با این که درمقام بیانند از بیان منافع غیر مستوفات سکوت کرده اند.()
نقد و بررسى:
به نظر مى رسد این اشکال ناتمام است زیرا
اولا
گذشته ازاین که مستشکل محترم بیشتر روایات این باب را از نظر سند ضعیف مى داند، () سکوت امام رانسبت به بیان ضمان منافع غیر مستوفات را نمى توان دلیل براطلاق مقامى شمرد زیرا امام درمقام بیان از تمام جهات ازجمله ضمان منافع مستوفات نبوده است و تنها درمقام پاسخ گویى به پرسش سوال کننده از حکم کنیز و فرزند او بوده است زیرا نکته مهم نزد سوال کننده این بوده است که فرزند ازآن کسى مى باشد که نطفه از او بوده و یا این که به صاحب اصلى کنیز بر مى گردد؟ شاهد براین مطلب این است که سوال از حکم فرزند درهمه روایات تکرار شده و امام نیزتنها به پاسخ آن اکتفا کرده است.
ثانیا
اگر امام(ع) درمقام بیان همه موارد ضمان بوده چرادر برخى از این روایات نسبت به بعضى از منافع مستوفات که ضمان آنها حتى از نظر مستشکل بزرگوار قطعى است ماننداستمتاع و خدماتى که کنیز دراین مدت کرده سکوت شده است و امام به پرداخت قیمت فرزند بسنده کرده است؟ معلوم مى شود امام(ع) درمقام بیان ضمان تمام منافع نبوده است.
ثالثا
برفرض قبول اطلاق مقامى، چنین اطلاقى نمى تواند سیره مرتکز عقلارا که درعصرشارع نیز برقرار بوده است براین که افزون برآنچه تحت ید واقع مى شود منافع آن نیز موردضمان است مقید کند بلکه براى تقیید چنین سیره ءمرتکزى، به بیانات بیشتر و صریح ترنیاز است نظیر آنچه در باب حجیت خبر واحد بنا بر این که دلیل آن سیره باشد گفته شده که ادله حرمت عمل به ظن نمى تواند مانع سیره عقلا بر حجیت خبر واحد که مرتکز درمیان آنها هست باشد.
فقهاى بسیارى برضمان منافع غیر مستوفات عبد و کنیز تصریح کرده اند. از باب نمونه محقق یزدى درپاسخ پرسشى برضمان منافع غیر مستوفات تصریح مى کند. متن سوال وجواب این چنین است:
سوال: اگر کسى مملوک شخصى را اذیتى غیر از جنایت برساند که موجب شودمدتى نتواند خدمت کند ضامن است یا نه؟پاسخ: درمورد مملوک ضامن است.()
4. منافع حر کسوب
چهارمین قسم از اقسام منافع، منافع انسان حر است. دراین بخش نیزدرباره منافع مستوفات و غیر مستوفات بحث مى شود اما منافع مستوفات بى شک موردضمان است ماننداین که شخصى درعقد فاسدى اجیر شود و کارى را براى دیگرى انجام دهد. دراین صورت هرچند اجرت مسمى(آنچه درعقد تعیین شده است) داده نمى شودزیرا عقد اجاره باطل است ولى پرداخت اجرت مثل قطعى است. این مطلب جاى بحث ندارد و واضح است. اما نسبت به منافع غیر مستوفات گاهى انسان آزاد اجیر شده وخودش را دراختیاراجیر کننده گذاشته تا منافع او را استیفا کند لیکن اجیر کننده کوتاهى مى کند و منافع او را استیفا نمى کند. دراین صورت میان فقها اختلاف است. برخى مانندمحقق یزدى ضمان را ثابت دانسته اند.
ایشان تصریح مى کند:
اگر شخصى را اجیر کند براى خیاطت لباس معین درزمان معین و لیکن اجیر کننده ازدادن پارچه امتناع ورزد تا این که زمان اجاره بگذرد، براجیر کننده واجب است اجرت را بپردازد.فرقى نمى کند که اجیر دراین مدت به کارى براى خودش اشتغال داشته باشد و یا براى دیگرى و یا بى کار باشد.() یازده فقیهى که برعروه حاشیه زده اند دراین مساله اظهار نظر نکرده و آن را پذیرفته اند.محقق یزدى درمساله بعد که تنها درمطلق گذاشتن وقت بااین مساله تفاوت دارد تصریح مى کند براین که اجیر آزاد و عبد درضمان تفاوتى نمى کند. دراین باره مى نویسد:
هرگاه شخصى را براى کشیدن دندان اجیر کند و زمان آن بگذرد و شخص اجیر خودرا دراختیار اجیر کننده بگذارد اجرت براو ثابت است خواه اجیر آزاد باشد یا عبد این احتمال، بى دلیل است که میان حرو عبد فرق گذاشته شود درصورت دوم اجرت را ضامن و درصورت اول ضامن نباشد زیرا منافع انسان آزاد مورد ضمان واقع نمى شود مگربااستیفا. دلیل عدم فرق این است که منافع حرپس از تحقق عقد برآن منافع، مالى مى شوندکه اجیر کننده، مستحق و مالک آن است. پس هرگاه اجیر آنها را دراختیار مالک (اجیرکننده)قرار دهد ولى او نپذیرد و تلف شود، این مستند به مالک است.
ازسوى دیگر قبول نداریم که منافع حرتنهابا استیفا مورد ضمان است بلکه منافع حر با تفویت، مورد ضمان است. بنابراین هرگاه تفویت منافع حر صدق کند ضمان نیزهست مانند زندانى کردن شخص حرى که کاسب است. دراین صورت از نظر عرف تفویت منافع او صدق مى کند.() ملاحظه مى شود محقق یزدى تصریح مى کند که فرقى میان انسان حر و غیرحر نیست وضمان منافع غیر مستوفات درهردو صورت هست ولیکن این مساله تنها بخش پایانى آن یعنى ضمان به تفویت که به حبس مثال زده شده براى بحث قاعده على الید مفیداست چون با حبس کردن حر،عنوان على الید صادق است.
برخى از فقها ازجمله آیات: خویى، گلپایگانى و خوانسارى براین قسمت از کلام سیدحاشیه زده اند و آن را نپذیرفته اند ولى بیشتر فقهاى دیگر از جمله حضرت امام برآن حاشیه نزده اند. بنابراین اگر نگوییم منافع غیر مستوفات حرکه با تسلط و استیلا فوت شده مطلقا مورد ضمان است دست کم منافع حر کسوب درصورتى که تفویت، مستند به تسلط واستیلا باشد، مورد ضمان خواهد بود.
چند اشکال:
برضمان منافع غیر مستوفات حرکسوب اشکالاتى وارد شده است. بیشتر این اشکال هاازنظر روح و محتوا با اشکالات وارد برضمان منافع اعیان، اشتراک دارد و لیکن ازجهاتى نیز باهم اختلاف شکلى دارند. ازاین رو جهت تکمیل بحث،شایسته است مورد رسیدگى قرارگیرند:
اشکال اول:
ممکن است گفته شود: عمل حر وجود خارجى ندارد تا مورد ضمان باشد.
پاسخ:
اولا
بحث دراین است که عملى که اقتضاى وجود آن تمام بوده و حبس مانع از تاثیرمقتضى شده آیا موجب ضمان است یا نه؟ بنابر این چنین عملى مرحله اى ازوجود راداردو معدوم صرف نیست.
ثانیا
براى ضمان نیازى به وجود خارجى نیست بلکه ملاک،صدق عنوان على الید است و بى شک على الید که کنایه از استیلا و تسلط است برمحبوس صادق مى باشد.
ثالثا
جواب نقضى به مستشکل فراوان است ازجمله عمل عبد و منافع غیر مستوفات اعیان. دراین موارد بى گمان ضمان هست با این که عمل و منافع وجود خارجى ندارند.
اشکال دوم:
اشکال دیگرى که برضمان منافع حرکسوب شده این است که عنوان مال برآنها صادق نیست. ازجمله کسانى که این اشکال را مطرح کرده آیه اللّه خویى است .ایشان پس از نقل وتوضیح کلام سید یزدى که عنوان مال را بر عمل حر صادق مى داند، درمقام اشکال مى نویسد:
ادله ضمان، عمل حرکسوب را شامل نمى شود زیرا سبب ضمان یا وضع ید(قاعده على الید) برمال غیر از روى دشمنى و یا اتلاف است پرواضح است هیچ یک از این دو وضع یدبرمال غیر و اتلاف مال غیر برعمل حرکسوب صادق نیست.() درپایان به عنوان شاهد برمال نبودن عمل حر مى فرماید: چون عمل حرمال نیست حج برحر قادر برکسب و تحصیل زاد و راحله، واجب نیست زیرا گفته نمى شود: نزد او مقدارى از اموال هست و اگر عمل او ملک، و اعمال او اموال فعلى باشد چرا حج واجب نباشد؟
نقد وبررسى:
این اشکال نیز صحیح به نظر نمى رسد زیرا:
اولا -
عمل حرى که اقتضاى تحقق آن درخارج تمام است و تنها مانع، سبب محقق نشدن شده از نظر عقلا و عرف مال است و بسیارى از فقها نیز به این مطلب تصریح کرده اندازجمله آخوند خراسانى در ذیل کلام شیخ درباره این که آیا عمل حر مى تواند ثمن در بیع واقع شود مى نویسد:
بى هیچ اشکال، عمل حر از اموال به شمار مى آید زیرا روشن است حکم عمل حرحکم عمل عبد است که مورد رغبت و در برابر آن مال داده مى شود.() حضرت امام خمینى نیز عمل حر را از اموال دانسته است. وى مى نویسد:
عمل حر مال است چه اهل کسب باشد یا نباشد.() سید یزدى پس از اشکال برشیخ که باید عمل حر قبل از معاوضه مال باشدمى نویسد:
حق این است که میان عمل حر کسوب و غیر کسوب تفصیل داده شود و گفته شود:عمل حرکسوب حتى قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و این مطلب از حق به دورنیست زیرا در عرف برعمل حرکسوب مال صادق است ولى برعمل حرغیر کسوب مال صادق نیست و همین تفاوت در ضمان و تعلق استطاعت خواهد بود.() همان گونه که ملاحظه مى شود ایشان تصریح دارد به این که عمل حر کسوب حتى قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و نیز تصریح دارد به ضمان آن و تحقق استطاعت.محقق نایینى نیز عمل حر را از اموال مى داند و مى نویسد:
مال ندانستن عمل حر، غیر مقبول و بى دلیل است.() ازجمله کسانى که عمل حر را حتى پیش از معاوضه مطلقا از نطر عرف مال مى داند،آیه اللّهخویى است. ایشان در مکاسب درمقام بیان این که آیا عمل حر مى تواند ثمن و یا مثمن دردادوستد قرار گیرد، مى نویسد:
پیش از این گفتیم که مالیت اشیا به علاقه و نیاز مردم بستگى دارد و در صدق عنوان مال براشیا، صدق عنوان ملک لازم نیست زیرا نسبت میان آن دو عموم و خصوص من وجه است چون گاهى مال هست و ملک نیست مانند مباحات اصلى پیش از حیازت(مثل پرندگان قیمتى و ماهى ها) چون اینها مال هستند ولى ملک نیستند و گاهى ملک هست ولى مال نیست مانند یک دانه گندم که مفهوم ملک برآن صادق است ولى مفهوم مال صادق نیست زیرا در برابر آن چیزى داده نمى شود و گاهى هردو عنوان هست مانندبسیارى از چیزها(مثل ماشین و خانه) روشن است که عمل حرپیش از عقد معاوضه(اجاره) از مهم ترین اموال عرفى است گر چه ملک اعتبارى براى کسى نیست وتنها ملک ذاتى براى صاحبش است.() بنابراین اشکال دوم نادرست است مگر این که مقصود ایشان از نفى عنوان مال، مال فعلى باشد. دراین صورت گفته مى شود ضمان به قاعده على الید بستگى به تحقق مال فعلى ندارد بلکه صدق ید کافى است.
ثانیا -
اگر ایشان وجود مالى فعلى را جهت ضمان، لازم بداند، نقض مى شود به ضمان عمل حراجیر و عمل عبد و منافع غیر مستوفات اعیان.
ثالثا -
همان گونه که اشاره شد عمل حرکسوبى که آماده کار شده و تمام مقدمات آن نیز فراهم شده مرحله اى از فعلیت را دارد زیرا اقتضاى آن تمام است و تنها رفع مانع مانده و از نظرعرف و عقلا براى صدق ضمان همین مقدار از فعلیت کافى است.
واما پاسخ از استشهاد ایشان به این که اگر عمل حرمال باشد باید حرکسوب مستطیع باشد،باید گفت: اولا برخى از فقها ازجمله محقق نراقى عنوان استطاعت را برشخصى که مى تواند درمسیر حج کار کند، صادق مى داند. ایشان مى نویسد:
حج برکسى که مى تواند در راه کار کند، واجب است.() ازکلام سید یزدى، استفاده مى شود که وى میان عمل حرکسوب و غیرکسوب در ضمان و تحقق عنوان استطاعت فرق گذاشته است. ضمن عبارتى که پیش ازاین گزارش شدمى نویسد: حق این است که میان عمل حرکسوب و غیرکسوب تفصیل داده شود و گفته شود: عمل حرکسوب حتى قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و این مطلب از حق به دور نیست زیرا از نظر عرف برعمل حرکسوب مال صادق است ولى برعمل حرغیر کسوب مال صادق نیست و همین تفاوت درضمان و تعلق استطاعت خواهد بود.() ثانیا درصدق عنوان استطاعت مالکیت شرط است نه صاحب مال بودن. خود آیه اللّهخویى درمقام پاسخ از همین اشکال که اگر مال در صدق استطاعت کافى باشد بایدحرکسوب مستطیع باشد مى نویسد:
اما دلیل براین که حج برحراز ناحیه عمل او واجب نیست این است که استطاعت بامالکیت فعلى زاد و راحله و حاصل مى شود.() بنابراین اشکال دوم نیز وارد نیست.
اشکال سوم:
ممکن است برضمان عمل حر کسوب اشکال شود هرچند صدق مال بر آن تمام است لیکن عنواناخذ برآن صادق نیست. محقق نایینى دراین باره مى فرماید:
منشا عدم ضمان عمل حرممکن است عدم صدق عنوان استیلا بر حر باشد.() پاسخ این اشکال با توجه به مباحث مقدماتى واضح است زیرا همان گونه که استیلا برعبدممکن است استیلا برحر نیز امکان پذیر است و استیلا برمنافع و اعمال نیزبه تبع استیلا برخود حر خواهد بود. بنابراین اعمال حرکسوب همانند اعمال عبد چنان که با تسلط واستیلاى دیگر تفویت شود مورد ضمان است و هیچ گونه اشکالى نیز برآن وارد نیست.
درپایان این بحث به جهت اهمیت آن شایسته است فتواى برخى از فقهاى معاصردرباره ضمان اعمال حرکسوب گزارش شود. پیش ازاین گذشت که بسیارى از فقهاى معاصربرکلام سید یزدى مبنى برضمان عمل حر حاشیه نزده اند و آن را تلقى به قبول کرده اند. آیه اللّه خویى که در بحث اجاره برسید یزدى اشکال کرده درمکاسب مى فرماید:
اگر انسان داراى کسبى باشدکه هرروز بدان مشغول مى شود مانند بنایى، نجارى و خیاط ى جلوگیرى از کار او به جهت سیره قطعى عقلا موجب ضمان است.() حضرت امام خمینى ضمن این که عمل حر را چه کسوب و چه غیر کسوب مال مى داندولى ضمان را مختص عمل حرکسوب مى داند و مى نویسد:
فرق عمل حرکسوب و غیر کسوب درتحقق ضمان به حبس است. پس همانا حبس حر کسوب درنظر عقلا موجب ضمان است برخلاف حبس حر غیر کسوب.()
موارد اطلاق قاعده
قاعده على الید ازجهات مختلف، مى تواند اطلاق داشته باشد زیرابرفرض این که درسند نبویعلى الید اشکال کنیم، دسته هاى دیگرى که برحجیت قاعده دلالت مى کرداطلاق داشتند. البته هریک ازا ین موارد اطلاق، نیاز به بحث هاى تفصیلى زیادى دارد. از باب تکمیل بحث به برخى از آنها اشاره مى شود:
الف)
نسبت به عالم و یا جاهل بودن صاحب ید اطلاق دارد.
اگر صاحب ید نسبت به آنچه گرفته شده جاهل باشد و قاعده آن را فراگیرد، ضامن خواهد بود. دراین جهت تفاوتى نمى کند جهل صاحب ید به موضوع باشد مثل این که نداند این مال ازآن اونیست یا جاهل به حکم باشد مثل این که نداند حکم تصرف درمال دیگران،موجب ضمان است.
ب)
اطلاق قاعده درتمام موارد زیر جریان دارد و موجب ضمان است: بقاى مال،محوشدن آن، تغییر شکل، اتلاف، معیوب شدن، تغییر اوصاف آن.
ج)
اطلاق قاعده شامل موردى مى شود که تغییرات فوق به سبب خود صاحب ید تحقق پیداکند ویا به سبب فعل دیگرى و یا با حوادث طبیعى حاصل شود. درتمام این سه صورت نیز قاعده على الید جریان دارد و موجب ضمان خواهد بود.
د)
قاعده اطلاق دارد نسبت به این که صاحب ید کبیر باشد یا صغیر زیرا در احکام وضعى از جمله ضمان، شرایط تکلیف لازم نیست. درتمام این موارد ضمان هست. بنابراین اگرکودکى مالى را بردارد و تلف کند ضامن است و لیکن ولى او باید آن را بپردازد.
ه)
اطلاق قاعده موارد اخذ از روى دشمنى، مانند صورت غصب و یا غیر عدوانى، مانند مقبوض به عقد فاسد و یا مقبوض بالسوم() و یا مال غصبى را از غاصب به عنوان امانت وعاریه بگیرد شامل مى شود و ضمان راه دارد.
حکم موارد اختلاف درمنافع
اگر براى تحت ید،منافع متعدد و مختلفى باشد حکم ضمان چگونه خواهد بود؟ آیا تمام آنها یا بعض یک منفعت را ضامن است یا بیشتر؟ پیش از آغازبحث لازم است گفته شود گاهى منافع مختلف درزمان واحد قابل استیفا است و گاهى جزیک منفعت منافع دیگر قابل استفاده نیست.
به عنوان مثال با ماشین افزون براین که مى تواندبه مقصد برسد مى تواند مسافرین دیگررا نیز به مقصد برساند و اثاثیه خودو دیگران را نیز حمل کند. هرکدام ازاینهامنفعتى مستقل است و گاهى مال تحت ید هرچندمنافع مختلف دارد و لیکن دریک زمان جز یک منفعت بیشتر قابل استفاده نیست مانند این که یا باید از شیر گوسفند بهره برد و یا از گوشت آن. از هردو منفعت دریک زمان نمى توان بهره مند شد. درهریک از این دوصورت یا منافع از نظر ارزش مساوى اند و یا مختلف.
بى شک درصورت اول اگر تمام منافع ممکن استیفا شود مورد ضمان است و اگرتمام منافع استیفا نشود آیا تمام آنها را ضامن است یا باید تفصیل داده شود میان تساوى واختلاف درقیمت؟ درصورت اول تمام و در صورت دوم با ارزش ترین را ضامن است.عبارات فقها دراین باره مختلف و داراى احتمالات است. دورنیست گفته شود:
درصورت تساوى منافع به هر مقدار استیفا ممکن بوده است متعلق ضمان است و درصورت اختلاف نیز به همان مقدارى که از منافع قابل استیفا بوده مورد ضمان است. امادرصورت دوم که استیفاى همه ممکن نبوده اگر اختلاف درقیمت هست بالاترین قیمت راضامن است زیرا مقتضاى قاعده على الید بازگرداندن تمام تحت ید به صاحبش است.
پرواضح است درصورت استیفاى تمام منافع براساس قاعده على الید نسبت به تمام آنهاضامن است و در صورتى که امکان استیفا بوده و استیفا نکرده نیز على الیدصادق است.فرقى نمى کند منافع از نظر قیمت مساوى باشند و یا مختلف و اگر امکان استیفا نبوده جزیک منفعت، دراینجاعلى الید تنها دریک منفعت صادق است. ازاین رو بالاترین آن راضامن خواهد بود.
دربخش گذشته، مطالبى تحت عنوان اهمیت، جایگاه، ادله و موارد استدلال مورد نقدوبررسى قرار گرفت. اینک ادامه آن را با عناوین زیر پى مىگیریم:
واژه شناسى قاعده( على الید، ما اخذت، حتى تودیه).
قلمرو قاعده(ضمان عین، ضمان مثل و قیمت، ضمان منافع).
موارد اطلاق قاعده.
حکم اختلاف درمنافع.
واژه شناسى قاعده
بى گمان تفسیر و تبیین واژه هاى به کار رفته درقاعده، درمفهوم و قلمرو قاعده،نقش اساسى دارد. این بحث برمبناى کسانى که سندروایت نبوى را معتبر مى دانند () دوچندان است زیرا ظهور و اطلاق آن، حجت است و تمسک به ظهور و اطلاق درموارد زیادى، کارساز خواهد بود.
واژه هاى اساسى و قابل توجه دراین قاعده سه جمله است.
درباره هریک از این واژه ها مطالب ادبى و غیر ادبى فراوان گفته شده ولى دراین جا به مقدار لزوم به برخى از آنها اشاره مى شود.
الف) على الید
پرواضح است على الید ازجار و مجرور تشکیل شده و خبر مقدم براى مبتداى موخر یعنى مااخذت است و هرجار و مجرورى نیاز به متعلق دارد و به سخن دیگر، نیازمندبه عامل مقدر است. فقها نسبت به این که عامل مقدر چیست، اختلاف کرده اند. برخى آن را افعال خاصى مانند:وجب و یا فرض و یا حرم دانسته اند.
گروهى متعلقعلى الید را افعال عام مانند:ثبت، کان و استقر دانسته اند و گروه دیگر عامل محذوف را اسم خاص هماننددین، مال و گروه چهارم متعلق را اسم عام مانند:ثابت، کائن و مستقر گرفته اند.
ثمره فقهى این بحث این است که اگر نظر اول را بپذیریم ممکن است وجوب یاحرمت،تنها به حکم تکلیفى حمل شود و درنتیجه حکم وضعى ازآن استفاده نشودبرخلاف این که عامل مقدر ثبت یا استقر یا ثابت و همانند اینها باشد.
درهرصورت به نظر مى رسد دیدگاه اول و سوم نادرست است زیرا ظهورعلى الید با فعل ویا اسم عام سازگار است. ثانیا اگر فعل خاص در تقدیر بگیریم معنا تمام نمى شود مگر این که اسم دیگرى مانند حفظ و یا رد و یا ادا درتقدیر گرفته شود و این خلاف اصل تقدیرنگرفتن است. برخلاف متعلق که یکى از افعال عموم و یا اسم هاى عام باشد.
البته مطالب و اشکالات دیگرى دراین باره وجود دارد که طرح آنها به طول مى انجامد.
نکته درخور توجه دیگردرباره عبارت على الید این که هرچندعلى به معناى استعلاو ید به معناى یکى از اعضا و جوارح است و لیکن بى شک دراین جا معناى تحت اللفظ ى منظورنیست بلکه مقصود معناى کنایه اى آن یعنى انسان است و به عبارت دیگر عهده و یاذمه اومراد است و ازآن جهت که دست سبب شده تا گرفتن و عهده تحقق پیدا کند، از انسان با یدیاد شده و این گونه استعمالات درآیات و روایات از باب اطلاق جزء برکل فراوان است مانند اطلاقرقبه به انسان مملوک. درهرصورت به تناسب حکم و موضوع، مقصود از یدانسان است نه عضو جوارحى بدن. با این تفسیر از على الید، برخى از اشکالات به قاعده پاسخ داده خواهد شدازجمله گفته شده:على الید منافع و اعمال حرکسوب را فرا نمى گیردزیرا قابل گرفتن با دست نیستند. تفصیل این ثمره خواهد آمد.
ب) ما اخذت
یکى از مفردات قاعده که مباحثى را درپى داشته، جمله ما اخذت ا ست. بى گمان ماى موصول در مااخذت شامل هرچیز مملوک مى شود. برخى افزون برمال ومملوک، به حقوق مانند حق تحجیر، حق سبق،حق شفعه و نیز تعمیم داده اند که جاى بحث دارد و این ما ازجهات مختلف، اطلاق دارد که پس ازاین خواهد آمد. درمورد این که آیا انسان آزاد اگر با قهر و غلبه زندانى شود، مصداق مااخذت هست یا نه، برخى آن رامشمول مااخذت ندانسته اند ازاین رو اعمال او مورد ضمان نیست. لیکن هر چندمااخذت نسبت به شخص حرعمومیت ندارد اما نسبت به اعمال او فراگیر است و اطلاق دارد.
اما با توجه به مفهوم على الید و اطلاق ماى موصول به ویژه اگر نسبت به حقوق اطلاق داشته باشد، روشن مى شود که مفهوم اخذت استیلا وسلطه و سیطره است نه گرفتن. و نیزدرمعناى کنایه اى اخذت مفهوم قهر و غلبه اشراب نشده است.
بنابراین هرگونه استیلا و سلطه براموال و حقوق دیگران،مصداقمااخذت است هرچندبدون قهر و غلبه باشد.
البته ید امانت از بحث خارج است.
ظهوراولى و مناسبت حکم و موضوع بهترین قرینه و شاهد بر اخذت به معناى سیطره واستیلاست و نیز مقتضاى معناى على الید و اطلاقماى موصول است.
درپایان یادآورى مى شود که برخى از محدثان به جاى کلمه مااخذت()،ماجنت() و بعضى ماقبضت گزارش کرده اند. به نظرمى رسد این نقل، اشتباه درنسخه باشد و به فرض صحت، چون مشهور محدثان مااخذت گزارش کرده اند ملاک همان مااخذت است هرچند مدعا با هریک از این دو نقل نیز سازگاراست. این بحث نیز در قلمرو قاعده و پاسخ برخى از اشکالات وارد برآن نقش زیاد داردکه در لابه لاى بحث، اشاره خواهد شد.
ج ) حتى تودیه
محدثان دربخش پایانى اختلاف کرده اند.
بعضى حتى تودى و برخى حتى تودیه و گروهى حتى تودى الى اهله گزارش کرده اند. بنابر این که عبارت حتى تودیه باشدآیا مرجع ضمیر ماى موصول است و یا کلمه محذوفبدل و یا مثل است؟ درصورتى که جمود کنیم و بگوییم: مرجع فقط ماى موصول است با تلف شدن مال، قاعده دلالت برضمان مثل و یا قیمت ندارد.
از سوى دیگر برخى فرموده اند: قاعده تنها اموالى را مورد ضمان قرار مى دهد که قابل اداباشد. ازاین رو منافع و اعمال حر از موضوع قاعده خارجند.
هرچند مرجع ضمیرماى موصول است، لیکن موصول اطلاق دارد و اموالى مانند منافع رانیز فرا مى گیرد و از سوى دیگرادا دراین جا معناى عرفى آن مقصود است و اگر مالى تلف شود، اداى آن از نظر عرف پرداخت مثل و اگر نباشد، قیمت آن است.
قلمرو قاعده
کمترفقیهى است که قاعده على الید را به عنوان موجبه جزئیه نپذیرد و فى الجمله براى اثبات ضمان به آن تمسک و استدلال نکند. مورد اختلاف و گفتگو،دایره و قلمرو قاعده است.برخى مدلول آن را حتى نسبت به ضمان مثل و قیمت و منافع مستوفات و غیر مستوفات،اعیان و غیر اعیان فراگیر دانسته اند. برخى آن را ویژه ضمان اعیان شمرده اند. گروه دیگرى نیز در میان منافع مستوفات و غیرمستوفات تفصیل داده اند.
درهرصورت قلمرو قاعده را در سه مرحله تبیین مى کنیم:
الف) ضمان عین
مورد اتفاق بیشتر فقهاست بلکه مى توان ادعاى ضرورت فقه را کرد که اگرعین مال باقى باشد، حکم تکلیفى وجوب رد و اگر اصل مال تلف شود، حکم وضعى ضمان جریان دارد خواه رد مال مستلزم هزینه باشد یا نباشد هزینه کم باشد یا زیاد.
محقق نراقى از جمله فقهایى است که دلالت قاعده را برضمان حتى در صورت بقاى عین،مورد تشکیک قرارداده است. دراین باره مى نویسد: حدیث نبوى برثبوت ضمان مثل یاقیمت دلالت ندارد بلکه دلالت نبوى بروجوب رد عین مال درصورت باقى بودن،محل اشکال است زیرا استدلال بروجوب رد یا از باب تقدیرگرفتن ادا یا رد است و صحت این تقدیر معلوم نیست زیرا ممکن استحفظ و همانند آن در تقدیر گرفته شود. دراین صورت معناى حدیث، وجوب حفظ آنچه تحت ید واقع شده تا زمان ادا است و یا استدلال به جمله تودى است. این هم دلالت ندارد زیرا وجوب حفظ تازمان ادا دلالت ندارد بر وجوب ادا ازاین مطالب روشن مى شود که نمى توان به نبوى براى وجوب رد عین استدلال کردهرچند وجوب رد عین با ادله ءدیگر ثابت شده است.() با توجه به بیانات محقق نراقى که منکر دلالت روایت بروجوب رد عین مال است تا چه رسد به وجوب رد مثل و یا قیمت روشن مى شود مباحث مقدماتى در تبیین قلمرو قاعده نقش اساسى دارد.
نقد و بررسى: اما اشکال محقق نراقى نسبت به دلالت نبوى بروجوب رد عین درصورتى که باقى باشد جاى بسى تعجب و شگفتى است زیرا با اندک تامل و دقت روشن مى شودکه شارع افزون برحکم تکلیفى وجوب حفظ مال، درمقام بیان حکم تکلیفى وجوب رد،نیزهست. قراین و شواهد فراوانى براین مطلب ممکن است اقامه کرد ازجمله:
الف - مناسبت حکم و موضوع زیرا مطلوب دراموال، رسیدن صاحب مال به اصل مال است و اگر شارع وجوب حفظ مال را جعل مى کند به جهت رسیدن به دست مالک است.بنابراین معنا ندارد شارع اصل وجوب حفظ مال را جعل کند لیکن وجوب رد آن را جعل نکند.
ب - ظهور عرفى واولى این گونه عبارات، لزوم رساندن مال به صاحب آن است. به عبارت دیگر صدور چنین عباراتى، براى بیان وظیفه صاحب ید و بیان حقى است که براى صاحب مال برصاحب ید مى باشد. بى گمان ازجمله حقوق صاحب مال، دست یابى به مال خویش است.
ب) ضمان مثل و قیمت
مرحله دوم، ضمان مثل است اگر عین مثلى بوده و ضمان قیمت اگر قیمى بوده است.
هرچند حکم این مرحله نیز روشن است با این وصف برخى از صاحب نظران برمعناى تحت اللفظ ى مااخذت جمود کرده و گفته اند: پس از تلف شدن اصل مال، قیمت و یا مثل آن متعلق على الید و مااخذت واقع نشده است. بنابراین، قاعده برضمان مثل و یاقیمت دلالت ندارد. محقق نراقى دراین باره مى نویسد:
روایت دلالت برضمان مثل و یا قیمت ندارد بلکه دلالت روایت بروجوب اداى عین درصورتى که باقى باشد مورد اشکال است زیرا دلالت قاعده بروجوب اداى عین بستگى دارد برتقدیر ادا و یا رد و این تقدیر معلوم نیست زیرا ممکن است کلمه حفظ و مانند آن درتقدیر گرفته شود. بنابراین معناى قاعده، وجوب حفظ چیزى است که گرفته شده تا هنگام ادا ورد ووجوب حفظ دلالت ندارد بروجوب ادا مانند این که اگرشارع بگویدواجب است نماز را قصر بخوانى تا این که داخل وطن شوى دلالت ندارد بروجوب داخل شدن وطن همچنین دراین جا.()
نقد وبررسى:
به اشکال محقق نراقى ممکن است جواب هایى داده شود ازجمله:
اولا -
دلالت مطابقى قاعده، ضمان عین مال است و دلالت التزامى عرفى آن، ضمان مثل وقیمت است. دلیل این دلالت التزامى، فهم عرف است. به عبارت دیگر اداى آنچه اخذشده از نظر عرف به دو شکل ممکن است:
الف)
رد اصل مال اگر باقى باشد.
ب)
رد مثل و یا قیمت آن اگر اصل مال تلف شده باشد زیرا همان گونه که دردادوستدهامبیع به دلالت مطابقى متعلق نقل و انتقال قرار مى گیرد، لوازم و توابع مبیع به دلالت التزامى متعلق نقل و انتقال است هرچند مدلول دلالت مطابقى نباشد. همچنین دراین جا پرداخت مثل و قیمت درصورت تلف اصل مال،مدلول دلالت التزامى قاعده است چون از توابع اصل مال به شمار مى آید.
ثانیا - على الید ما اخذت دلالت دارد برضمان اصل عین و این دلالت اطلاق دارد نسبت به حالت بقاى عین و تلف آن و عدم شمول تلف، نیاز به قید دارد و چیزى که صلاحیت براى تقیید داشته باشد، وجود ندارد جز حالت تلف که برعین مال عارض شده است. پرواضح است تلف شدن عین سبب رفع ضمان نیست بلکه تحقق ضمان است و تمام فقها قبول دارند که تلف عین مال،سبب رفع ضمان نیست بلکه تحقق ضمان است و تمام فقها قبول دارند که تلف عین مال سبب رفع ضمان نیست. بنابراین على الید سبب تحقق ضمان است نسبت به عین چه درحال تلف و چه درحال بقا و از آن جا که پس ازتلف براى برائت ذمه نمى تون اصل مال را به صاحبش بازگرداند، باید مثل آن اگر مثلى و یا قیمت آن اگر قیمتى است، پرداخت شود.
ثالثا - اگر تنزل شود و اطلاقعلى الید نسبت به حالت تلف مورد تردید واقع شود بازهم ضمان نسبت به مثل و یا قیمت تمام خواهد بود زیرا بى گمان درحالت بقاى اصل مال،ضمان قطعى است و پس ازتلف شدن، شک مى کنیم که ضمان قطعى منتفى شده یا نه؟دراین صورت ضمان قبل از تلف، استصحاب مى شود و با استصحاب ضمان پس ازتلف، ناچار براى برائت ذمه از ضمان، باید مثل یا قیمت پرداخت شود.
البته این استصحاب درصورتى جریان دارد که گفته نشود بقاى اصل مال درحکم به ضمان از مقومات مستصحب است.
ممکن است براى عدم ورود این اشکال بگوییم: قبل از تلف شدن مال یقینا ذمه صاحب یدبه صاحب مال مشغول بود. پس از تلف شدن شک مى کند آن اشتغال باقى است یانه؟ اصل اشتغال ذمه سابق را استصحاب مى کند. براین استصحاب اشکال قبلى واردنخواهد بود.
ج) منافع
مرحله سوم، قلمرو قاعده ضمان نسبت به منافع اصل مال است. این بحث نیزآثار فقهى فراوان و از اهمیت زیادى برخوردار است. پرواضح است این بحث درصورتى صحیح است که ضمان دردو مرحله ءقبل ثابت شود. پیش از آغاز بحث جهت روشن شدن موضوع، لازم است بدانیم منافع عین مال اقسامى دارد:
منافع یا مربوط به اموال مملوک است و یا مربوط به انسان آزاد و درهریک از این دو صورت یا منافع، مورد استیفا واقع شده و یا بدون بهره مندى تلف شده. منافع مملوک نیز دو قسم است:
مملوک یا انسان است و یا غیر انسان.
تقسیمات دیگرى نیز دراین ارتباط وجود دارد. مانند این که منافع یا متصل است ویامنفصل ولیکن مهم همان اقسام است و از آن جا که این بحث آثار فقهى زیادى دارد،هرقسم راجداگانه مورد نقد و بررسى قرار مى دهیم.
1. منافع مستوفات
براساس دیدگاه مشهور فقیهان، منافع عین مالى که از دیگرى بدون رضایت گرفته شده مورد ضمان است. شیخ انصارى مى نویسد:
اگر مال فروخته شده منفعتى داشته باشد که مشترى پیش از بازگرداندن به فروشنده(درصورتى که معامله باطل بوده است) ازآن بهره ببرد،بنابرنظر مشهور، عوض آن را ضامن است.()
توضیح:
باتوجه به مطالبى که در بررسى الفاظ قاعده پایه ریزى شد، قاعده على الید اطلاق دارد و منافع مستوفات را نیز فرا مى گیرد زیرا هم عنوان ید و هم عنوان اخذ برمنافع صادق است. بنابراین با همان تقریب و بیانى که قاعده ضمان اصل مال را ثابت مى کند، ضمان منافع آن را نیز ثابت مى کند.
ازاین رو بسیارى ازفقهاى گذشته و عصر حاضر به قاعده على الید برضمان منافع مستوفات استدلال کرده اند چنان که آخوند خراسانى پس از اشکال به استدلال به قاعده احترام، مى نویسد:
همانا دلیل ضمان منافع، همان دلیل ضمان اعیان است زیرا ضمان منافع از آثار و لوازم ضمان عین مال است ازآنچه گفته شد روشن مى شود دلیلى بر ضمان منافع جز قاعده على الید وجود ندارد.() ایشان در لابه لاى استدلال به قاعده على الید براى ضمان منافع مستوفات مى فرماید:فرقى میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست. درهردو ضمان هست مگر ادعاى اجماع شودکه درمنافع غیر مستوفات ضمان نیست. درپایان مى فرماید: اگر دلیل ضمان منافع مستوفات قاعده احترام مال مسلمان باشد، تنها درمنافع مستوفات راه دارد. اما منافع غیر مستوفات، مورد تصرف واقع نشده تا بدون عوض حلال نباشد.
محقق نایینى درمقام استدلال به قاعده على الید براى ضمان منافع مستوفات مى فرماید:
قول مشهور که منافع را مطلقا مورد ضمان دانسته اند حق است به جهت عموم قاعده على الید که شامل منافع مستوفات و غیر مستوفات مى شود.()
چند اشکال:
دربرابر مشهور، برخى از فقها استدلال به قاعده على الید را برضمان منافع مستوفات مورد اشکال قرارداده اند.
اشکالات وارد برضمان منافع مستوفات مختلف است و از آنجا که این اشکالات باضمان منافع غیر مستوفات مشترک است با تفصیل بیشترى مورد بحث قرار مى گیرد:
اشکال اول:
عنوان اخذ برمنافع صادق نیست. شیخ انصارى دراین باره مى نویسد:
درمورد حکم به ضمان منافع مستوفات،پذیرش صدق عنوان مال برآنها مشکل است زیرا صرف صدق مال درتحقق ضمان کافى نیست مگر داخل درعمومعلى الید ما اخذت شود و شکى نیست صله(اخذت) موصول(ماى موصول) منافع را شامل نمى شود. حاصل شدن منافع دردست به تبع قبض اصل مال، سبب صدق عنوان اخذ نمى شود.() همان گونه که ملاحظه مى شود اشکال شیخ از ناحیه صدق عنوان اخذ است نه صدق عنوان مال. این اشکال از سوى برخى دیگر نیز مطرح شده است.
نقد و بررسى:
به نظر مى رسد این اشکال از سوى شیخ وارد نباشد زیرا اولا پیش ازاین درمبحث مفردات،ثابت شداخذ کنایه از سیطره و استیلا است و به معناى گرفتن با دست جوارحى نیست.بنابراین برمنافع نیز عنوان اخذ صادق خواهد بود زیراعنوان استیلا صادق است.
شاهد آن،فهم عرفى ازجمله على الید مااخذت است.
بسیارى از فقها جمله مااخذت را به معناى استیلا دانسته اند ازجمله محقق یزدى درمقام پاسخ به شیخ انصارى که مى گوید: صدق عنوان اخذ برمنافع مشکل است،مى نویسد:
هیچ اشکالى درصدق عنوان اخذت برمنافع نیست زیرا روشن استاخذ به معناى گرفتن با دست نیست و الا لازم مى آید ضمان در بسیارى ازموارد را منکر شویم.() ثانیا لازم نیست عنوان اخذ برمنافع صادق باشد زیرا منافع از توابع و لوازم اصل مال به شمار مى آید. بنابراین صدق اخذ براصل مال براى ضمان منافع کافى است. محقق یزدى دراین باره مى نویسد:
براى صدق عنوان اخذ برمنافع،صدق اخذ برعین مال کافى است زیرا: معناى قاعده على الید این است که هرچه ماخود به ید است مورد ضمان مى باشد خارج شدن از عهده وضمان آن واجب است و پرداخت عوض منافع مال از شوون بیرون آمدن ازعهده ضمان اصل مال است.() حضرت امام خمینى پس از طرح اشکال شیخ انصارى دو جواب مى دهد: جواب نقضى وجواب حلى.
اولا اگر بپذیریم که عنوان اخذ برمنافع صادق نیست باید بسیارى از اعیان و اموال را نیز ازضمان به قاعده على الید خارج کنیم زیرا اخذ براموالى همانند مزرعه صادق نیست.
ثانیاعموم قاعده و قانون بودن آن اقتضا مى کند اخذ نیز عام باشد و منافع را فراگیر باشد.
شاهد ()مدعا این است که اخذ برامور معنوى نیز نسبت داده مى شود مانند نسبت دادن اخذ به عهد، میثاق،راى و نوم و بسیارى از امور دیگر. بنابراین اشکال برضمان منافع مستوفات با عدم صدق عنوان اخذ، صحیح نیست و اخذ برمنافع نیز صادق است.
اشکال دوم:
ممکن است گفته شود:منافع اعیان اعم از مستوفات و غیر مستوفات مانندزمان از امور غیرثابتند درنتیجه استیلا برآنها نیز ممکن نخواهد بود.
توضیح:
درفلسفه براى موجود تقسیمات گوناگونى صورت مى گیرد. یکى از تقسیمات، تقسیم موجود به قار و غیرقار است. موجودات غیر قار موجوداتى هستند که تحقق آنها همانند تحقق زمان، آن به آن است و به اصطلاح، متدرج الوجودند مانند حرکت و تکلم که با تحقق یک جزء، جزء قبلى منعدم مى شود. درفلسفه ازاین گونه موجودات به زمانیات یاد مى شود.
منافع اموال از موجودات متدرج الوجود و غیر قار است.
بنابراین اسیتلا برآنها نیز متدرج الوجود خواهد بود زیرا استیلا اضافه اى است میان مستولى(صاحب ید) ومستولى علیه(منافع) و دو وجود متضایف درقوه وفعل برابرند. یعنى هردو یا باید وجود فعلى و یاوجود بالقوه داشته باشند و دراین جا چون مستولى علیه(منافع) متدرج الوجود است ومستولى(صاحب ید) وجود فعلى دارد استیلا محقق نمى شود.
این اشکالات ازکلمات محقق نراقى و محقق اصفهانى استفاده مى شود:
درپاسخ به این اشکال ممکن است گفته شود:
اولا -
این اشکال به موارد بسیارى از فقه نقض مى شود. گاهى با این که مال، وجود فعلى ندارد اما برخورد وجودى فعلى با آن مى شود. مثلا درباب اجاره با این که منافع، وجودفعلى ندارند تملیک مىشوند.
ثانیا -
منافع هرچند درزمان حاضر وجود فعلى ندارند و درزمانهاى بعد به تدریج وجود پیدا مى کنند، لیکن ممکن است وجود تدریجى آینده درآنها رادرزمان حاضر فرض کرده و متعلق استیلا قراردهیم.
ثالثا -
منافع هرچند وجود متصرم و غیر قار دارند، لیکن وجود فعلى دارند الا این که وجودآنها وجود مستمر است درمقابل وجود مستقر. بنابراین هردو طرف اضافه استیلا وجودبالفعل دارند الا این که وجود یک طرف مستقر ووجود طرف دیگر مستمر است و نسبت به منفعتى که درهرآن محقق مى شود دو طرف، وجود بالفعل است و اشکال تکافوا نخواهدبود چون براى تحقق نسبت اضافه، باید دو طرف اضافه درقوه و فعل برابر باشند و این شرط محقق است هرچند درضمن دو وجودى که یکى از آنهامستقر( مستولى) و یکى ازآنها مستمر(مستولى علیه) است چون وجود مستمر نسبت به همان منفعتى که درآن تحقق پیدا کرده بالفعل است.
اشکال سوم:
ممکن است گفته شود: منافع مصداق مال نیستند. بنابر این تحت ضمان نخواهند بود زیرا متعلق ضمان، اموال است.
این اشکال نیز وارد نیست زیرا مال درلغت اعم از عین و منافع آن است. سعیدخوزى صاحب اقرب الموارد مى نویسد: المال ما ملکته فى جمیع الاشیاء.() فقها نیز مال را به گونه اى تعریف کرده اند که برمنافع اشیا منطبق مى شود. آیه اللّه خویى مى نویسد:
مال درنگاه عرف، هرچیزى است که نوع انسان ها به آن تمایل دارند و آن را براى استفاده به هنگام نیازمندى ذخیره مى کنند و براى به دست آوردن آن با هم رقابت مى کنند و درازاى آن پول یا اشیاء قیمتى خود را مى پردازند.() پرواضح است این تعریف مال برمنافع اشیاء نیز منطبق است زیرا نوع انسان ها به منافع اشیا تمایل و علاقه دارند و ازسوى دیگر براى تحصیل آنها رقابت مى کنند و حاضرند دربرابر آنها اشیاء قیمتى و بهادار بپردازند. محقق نایینى نیز مى نگارد: منع صدق مال برمنفعت وجهى ندارد زیرا مال اعم از منافع و اعیان است.()
اشکال چهارم:
ازجمله اشکالاتى که برضمان منافع مستوفات شود این است که منافع قابل ادا نیست زیرا منافع پیش از وجود، معدوم و بعد از وجود متصرم و غیر قارند. پس قابل ادانیستند و در نتیجه مصداقحتى تودى نخواهند بود. ازجمله فقهایى که این اشکال را مطرح کرده حضرت آیه اللّه خویى است:
اگر بپذیریم صدر حدیثعلى الید شامل اعیان و منافع مى شود براى ضمان منافع مستوفات ارزشى ندارد زیرا ذیل حدیث اختصاص به اعیان دارد چون ظهور کمله ادا رد آن چیزى است که گرفته شده(عین مال) و اگر رد عین ممکن نباشد رد مثل و یا قیمت جایگزین آن مى شود. پرواضح است ردعین نسبت به منافع معقول نیست زیرا منافع تا هنگامى که درخارج محقق نشوند مورد ضمان نیستند و پس از تحقق درخارج منعدم و متصرم مى شوند. بنابراین اداى آنها ممکن نیست تا مشمول دلیل ضمانعلى الید شود.() این اشکال را قبل از آقاى خویى، محقق اصفهانى نیز مطرح کرده است.() به نظر مى رسد این اشکال وارد نیست زیر آنچه تحت ید واقع مى شود از سه جهت مطلوب است:
الف) جهت خصوصیت شخصى که قائم به عین مال است و با تلف شدن نیز منتفى مى شود.
ب) جهت نوعى که قائم به شخص نیست و این خصوصیت نوعى سبب مى شود که پس ازتلف شدن، ضمان به مثل تعلق گیرد و پرداخت مثل مطلوب خواهد بود.
ج) جهت مالیت که با تلف شدن خصوصیت شخصى و ممکن نبودن مثل مطلوب عبارت است ازقدرت خرید و مالیت و براین اساس ضمان به قیمت تعلق مى گیرد و درموردمنافع مستوفات هرچند عین و یا مثل آنها قابل استرداد نیست لیکن مرحله ءسوم یعنى مالیت و قیمت آنها قابل پرداخت است.
بنابراین شمول على الید برمنافع ازاین جهت بى اشکال است.
یکى از شاگردان ایشان در پاسخ ازاین اشکال مى نویسد:
ممکن است گفته شود: ذیل حدیث(کلمه یودى) قرینه براختصاص به موصول به اعیان نیست زیرا پرداخت ضمان همان گونه که بارد ماخوذ ممکن است با رد بدل نیزممکن است. به عبارت دیگر ناچاریم اطلاق ذیل را با ذکر عدل یعنى بدل مقید کنیم.
بنابراین منافع همانند اعیان قابل ردند به رد بدل آنها.() درآنچه ملاحظه شد روشن مى شود دلالت قاعده على الید برضمان منافع مستوفات تمام وهیچ گونه اشکالى به آن وارد نیست.
2. منافع غیر مستوفات
فقها در دلالت قاعده على الید برضمان منافع غیر مستوفات اختلاف بیشترى کرده اند. شیخ انصارى در مبحث مقبوض به عقد فاسد پس از نقد وبررسى ادله ضمان منافع،مى نویسد:
درمورد ضمان منافع غیر مستوفات پنج قول وجود دارد:
1. ضمان منافع غیر مستوفات، که قول بیشتر فقهاست.
2. عدم ضمان. این قول از صاحب ایضاح است.
3. ضمان مگر درصورتى که فروشنده، از بطلان عقد آگاه باشد.
این قول از برخى حاشیه نویسان برشرایع است.
4. توقف در صورت قبل.(علم فروشنده به فساد عقد) این قول را محقق ثانى و سید عمید از ظاهر قواعد علامه استفاده کرده اند.
5. توقف مطلقا.(چه فروشنده علم به فساد معامله داشته باشد یا نداشته باشد) این قول شهید دردروس وصاحب تنقیح و مسالک و قواعد بنابراحتمالى هست.() ایشان سپس ضمن تقویت و منصفانه خواندن قول اخیر، از تذکره علامه()گزارش مى کند: منافع اموال اعم از عبد و لباس و زمین و غیرآنها با تقویت و یا فوات دردست تجاوز گر، مورد ضمان است. بنابراین اگر کسى عبد یا کنیز یا لباس یا زمین ویاحیوانى را که براى دیگرى است غصب کند، منافع آنها را ضامن است. فرقى نمى کندآن منافع را اتلاف کند به استیفا و یا این که در اثر ماندن اشیا به مدت طولانى در دست او،منافع آنها فوت شود. این حکم نزد فقها است.() شیخ در پایان نظر خویش را این چنین بیان مى کند: قول به ضمان درمنافع غیر مستوفات خالى از قوت نیست.() درجاى دیگر شیخ انصارى درمورد منافع غیر مستوفات مقبوض به عقد فاسد ادعاى شهرت مى کند و مى فرماید:
اما مشهور در منافع فوت شده بدون استیفا نیز ضمان است.() به نظر مى رسد نقد و بررسى هریک از این اقوال ضرورت نداشته باشد زیرا ازآنچه درباره ضمان منافع مستوفات گذشت، حکم ضمان در منافع غیر مستوفات نیز روشن مى شودچون این دو با یک دیگر دربسیارى از جهات شریکند ازجمله دراشکالات.
از آن جا که بیشترین اشکالاتى که برضمان منافع غیر مستوفات وارد شده و یا ممکن است وارد شود دربحث ضمان منافع مستوفات مطرح و تمام آنها پاسخ داده شد، از تکرار آنهاخوددارى مى کنیم. دراین جا جهت تاکید براین که منافع مستوفات و غیرمستوفات از جهت ضمان به قاعده على الید درحکم شریکند، کلام برخى از فقها را گزارش مى کنیم:
آخوندخراسانى پس از استدلال برشمول قاعده على الید بر منافع و ثبوت ضمان درآنها،مى نویسد:
درشمول على الید نسبت به منافع فرقى میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست.
محقق ()ایروانى نیز براین باور است که میان منافع مستوفات و غیر مستوفات تفاوتى نیست و اگردلیل شامل منافع مستوفات بشود، منافع غیر مستوفات را نیز دربرمى گیرد. وى دراین باره نوشته است:
هردو صورت استیفاى منافع و عدم استیفاى منافع از نظر دلیل شریکند و اگر فقهاصورت عدم استیفا را جداگانه مورد بحث قرارداده اند به جهت اقوال درمساله بوده است.
سید یزدى ()در ذیل کلام شیخ انصارى که نظر مشهور را برضمان منافع فوت شده در مقبوض به عقد فاسد بیان کرده است، مى نویسد:
این نظر مشهور، اقوا است. یعنى حکم منافع غیر مستوفات حکم اصل مال است وقاعده على الید برضمان منافع غیر مستوفات دلالت مى کند.() محقق نایینى درذیل کلام شیخ انصارى مى نویسد:
کلام درمنافع فوت شده مالى که دردست دیگرى قرار گرفته دردو مقام خواهد بود:
الف ) دراثبات مقتضى ضمان و عدم مقتضى.
ب) درمانع و دافع ضمان.
اما مقام اول درثبوت ضمان در منافع غیر مستوفات عموم على الید کافى است و اما اشکال به این که برمنافع غیر مستوفات عنوان اخذ صادق نیست، بى وجه است زیرا اخذ آنها همان قبض آنها است و قبض آنها نیز قبض اصل مال است چون با قبض اصل مال منافع نیز به تبع قبض مى شوند زیرا اخذ درروایت به معناى گرفتن با دست نیست بلکه به معناى استیلا است و فرق گذاشتن میان معناى اخذ و قبض وجهى ندارد.() درجاى دیگر در ذیل کلام شیخ انصارى که مى گوید:قاعده على الید تنها دلالت برضمان اعیان دارد و ضمان منافع ازآن استفاده نمى شود ضمن اشکال برآن مى نویسد: فرقى دردلالت قاعده على الید برضمان، میان ضمان عین و منافع نیست.() بنابراین همان گونه که شیخ انصارى در تبیین اقوال اشاره کرده مشهور فقها در منافع غیرمستوفات قائل به ضمانند و از نظر فقهاى معاصر نیز ملاحظه شد که در دلالت قاعده على الید فرقى میان منافع مستوفات و غیر مستوفات قائل نیستند. بنابراین با همان بیانى کهعلى الید ضمان منافع مستوفات را اثبات مى کند برضمان منافع غیر مستوفات نیز دلالت دارد وپاسخ اشکالات نیز همان است که گذشت.
3. منافع بردگان
برخى از صاحب نظران منافع عبد را ضمن منافع دیگر اموال به شمار آورده اند و برخى دیگر این بحث را جداگانه طرح کرده اند. به نظر مى رسد روش دوم به واقع نزدیکتر باشد زیرا هرچند عبد و کنیز، از اموال به شمار مى آیند و در بیشتر احکام با اموال دیگر نیز اشتراک دارند، لیکن به جهت اهمیت آن جداگانه مورد بحث قرار مى گیرد.
پیش از آغاز بحث یادآورى مى شود این بحث در عصر حاضر نتیجه عملى ندارد ولیکن نسبت به اثبات ضمان منافع انسان آزاد اثر علمى دارد و از سویى این بحث زمینه سازبحث ضمان انسانهاى آزاد مى باشد.
نسبت به ضمان منافع عبد و کنیز این بحث مطرح است که:
منافع مستوفات. دراین باره جاى هیچ گونه تردیدى درضمان نیست و هیچ یک از فقها دراین باره تشکیک نکرده است. افزون بر این، دسته اى از روایات دلالت دارد که اگر کنیزى درعقد فاسد داد و ستد شود غیر از خود کنیز اجرت منافع و استمتاعاتى که از او شده نیز بایدپرداخت شود ازجمله: عن زراره قال: قلت لابى جعفر علیه السلام: الرجل یشترى الجاریه فى السوق فیولدها ثم یجى ء الرجل فیقیم البینه على انها جاریته لم تبع و لم تهب. فقال:
یرد الیه جاریته و یعوضه بما انتفع. قال: کان معناه قیمه الولد () مردى از بازار کنیزى خرید و او را صاحب فرزند کرد. سپس مالک آن آمد و بینه اقامه کرد که آن کنیز ازآن اوست و آن را نه فروخته و نه هبه کرده است. امام باقر(ع) درباره او فرمود:
کنیزرا باید به صاحبش برگرداند و در برابر آنچه بهره مند شده، عوض(اجرت) بپردازد. حضرت فرمود: یعنى قیمت فرزند.
این روایت به وضوح دلالت دارد خریدارى که با عقد فاسد از کنیز بهره مند شده افزون برضمان خود کنیز، نسبت به منافع آن که استفاده شده نیز ضامن است.
البته براساس این روایت، ضمان درخصوص منافعى است که استیفا شده و اما ضمان منافعى که مورد استیفا واقع نشده ازاین روایت استفاده نمى شود.
اشکال:
همان گونه که امام فرموده مقصود از انتفاع، بچه متولد از کنیز است اما ضمان دیگر انتفاعات از روایت استفاده نمى شود.
پاسخ: اولا
جمله کان معناه قیمه الولد معلوم نیست بیان امام باشد بلکه به احتمال زیادتفسیر راوى است.
ثانیا
درروایت دیگر به جاى انتفاع کلمه خدمت به کار رفته و از طرفى جمله آخرنیز واردنشده ازجمله:
عن زراره قال: قلت لابى عبداللّه علیه السلام: رجل اشترى جاریه من سوق المسلمین فخرج بها الى ارضه فولدت منه اولادا ثم ان اباها یزعم انها له و اقام على ذلک البینه قال: یقبض ولده و ید فع الیه الجاریه و یعوضه فى قیمته مااصاب فى لبنها وخدمتها.() مردى کنیزى را از بازار مسلمان ها خریدارى کرده و آن را به محل زندگى خود برده پس ازفرزنددار کردن او، پدر فرزند خیال کرده بود که مالک کنیز است و برآن بینه اقامه کرد.
امام صادق(ع) درباره او فرمود: فرزند را مى گیرد و کنیز را به صاحب اصلى برمى گرداند ونسبت به قیمت آنچه از کنیز به او رسیده شیر و خدمات دیگر ضامن و اجرت مى پردازد.
هردو روایت از جهت سند بى اشکال و معتبرند.
درهرصورت افزون بر شمول ادله ضمان منافع اعیان که پیش از این به تفصیل بیان شد این دسته از روایات نیز دلالت دارد غیر از ضمان خود عبد و کنیز، منافع آنها نیز مورد ضمان است.
البته ادله خاصه یعنى روایات درمورد منافع مستوفات است.
اما نسبت به منافع غیرمستوفات به ادله عامه اى که در ضمان منافع غیرمستوفات اعیان بیان شد، باید استدلال شود. بنابر این با پذیرش ضمان در منافع غیر مستوفات اعیان، دراین جا نیز باید بپذیریم چون ویژگى انسان بودن عبد و کنیز، سبب تفاوت درضمان نمى شود و اگر ضمان را در آن جا نپذیریم، در این جا نیزنمى پذیریم. ازاین رو فقها ضمان منافع عبد و کنیز را همراه باضمان منافع دیگر اموال یک جا بحث کرده اند ولى ما به جهت روایات خاصه، جداگانه مطرح کردیم. اما اشکالات وارد برضمان منافع بردگان، همان اشکالات وارد برضمان منافع اعیان است و جواب ها نیز همان جواب هاست و نیازى به تکرار نیست.
تنها اشکالى که به منافع غیر مستوفات درمورد عبد و کنیز به نظر مى رسد، این است که گفته شود: اطلاق مقامى روایات دلالت دارد بر عدم ضمان در منافع غیر مستوفات.
توضیح
:امام با این که درمقام بیان حکم عبد و کنیز دادو ستد شده درعقد فاسداست، تنها به ضمان منافعى که ازآنها استیفا شده، بسنده کرده است. بنابراین با اطلاق مقامى، ضمان منافع غیرمستوفات نفى مى شود. آیه اللّه خویى دراین باره مى نویسد:
روایات کنیز دزدیده شده، ضامن نبودن منافع غیر مستوفات را تایید مى کند زیرا این روایات با این که درمقام بیانند از بیان منافع غیر مستوفات سکوت کرده اند.()
نقد و بررسى:
به نظر مى رسد این اشکال ناتمام است زیرا
اولا
گذشته ازاین که مستشکل محترم بیشتر روایات این باب را از نظر سند ضعیف مى داند، () سکوت امام رانسبت به بیان ضمان منافع غیر مستوفات را نمى توان دلیل براطلاق مقامى شمرد زیرا امام درمقام بیان از تمام جهات ازجمله ضمان منافع مستوفات نبوده است و تنها درمقام پاسخ گویى به پرسش سوال کننده از حکم کنیز و فرزند او بوده است زیرا نکته مهم نزد سوال کننده این بوده است که فرزند ازآن کسى مى باشد که نطفه از او بوده و یا این که به صاحب اصلى کنیز بر مى گردد؟ شاهد براین مطلب این است که سوال از حکم فرزند درهمه روایات تکرار شده و امام نیزتنها به پاسخ آن اکتفا کرده است.
ثانیا
اگر امام(ع) درمقام بیان همه موارد ضمان بوده چرادر برخى از این روایات نسبت به بعضى از منافع مستوفات که ضمان آنها حتى از نظر مستشکل بزرگوار قطعى است ماننداستمتاع و خدماتى که کنیز دراین مدت کرده سکوت شده است و امام به پرداخت قیمت فرزند بسنده کرده است؟ معلوم مى شود امام(ع) درمقام بیان ضمان تمام منافع نبوده است.
ثالثا
برفرض قبول اطلاق مقامى، چنین اطلاقى نمى تواند سیره مرتکز عقلارا که درعصرشارع نیز برقرار بوده است براین که افزون برآنچه تحت ید واقع مى شود منافع آن نیز موردضمان است مقید کند بلکه براى تقیید چنین سیره ءمرتکزى، به بیانات بیشتر و صریح ترنیاز است نظیر آنچه در باب حجیت خبر واحد بنا بر این که دلیل آن سیره باشد گفته شده که ادله حرمت عمل به ظن نمى تواند مانع سیره عقلا بر حجیت خبر واحد که مرتکز درمیان آنها هست باشد.
فقهاى بسیارى برضمان منافع غیر مستوفات عبد و کنیز تصریح کرده اند. از باب نمونه محقق یزدى درپاسخ پرسشى برضمان منافع غیر مستوفات تصریح مى کند. متن سوال وجواب این چنین است:
سوال: اگر کسى مملوک شخصى را اذیتى غیر از جنایت برساند که موجب شودمدتى نتواند خدمت کند ضامن است یا نه؟پاسخ: درمورد مملوک ضامن است.()
4. منافع حر کسوب
چهارمین قسم از اقسام منافع، منافع انسان حر است. دراین بخش نیزدرباره منافع مستوفات و غیر مستوفات بحث مى شود اما منافع مستوفات بى شک موردضمان است ماننداین که شخصى درعقد فاسدى اجیر شود و کارى را براى دیگرى انجام دهد. دراین صورت هرچند اجرت مسمى(آنچه درعقد تعیین شده است) داده نمى شودزیرا عقد اجاره باطل است ولى پرداخت اجرت مثل قطعى است. این مطلب جاى بحث ندارد و واضح است. اما نسبت به منافع غیر مستوفات گاهى انسان آزاد اجیر شده وخودش را دراختیاراجیر کننده گذاشته تا منافع او را استیفا کند لیکن اجیر کننده کوتاهى مى کند و منافع او را استیفا نمى کند. دراین صورت میان فقها اختلاف است. برخى مانندمحقق یزدى ضمان را ثابت دانسته اند.
ایشان تصریح مى کند:
اگر شخصى را اجیر کند براى خیاطت لباس معین درزمان معین و لیکن اجیر کننده ازدادن پارچه امتناع ورزد تا این که زمان اجاره بگذرد، براجیر کننده واجب است اجرت را بپردازد.فرقى نمى کند که اجیر دراین مدت به کارى براى خودش اشتغال داشته باشد و یا براى دیگرى و یا بى کار باشد.() یازده فقیهى که برعروه حاشیه زده اند دراین مساله اظهار نظر نکرده و آن را پذیرفته اند.محقق یزدى درمساله بعد که تنها درمطلق گذاشتن وقت بااین مساله تفاوت دارد تصریح مى کند براین که اجیر آزاد و عبد درضمان تفاوتى نمى کند. دراین باره مى نویسد:
هرگاه شخصى را براى کشیدن دندان اجیر کند و زمان آن بگذرد و شخص اجیر خودرا دراختیار اجیر کننده بگذارد اجرت براو ثابت است خواه اجیر آزاد باشد یا عبد این احتمال، بى دلیل است که میان حرو عبد فرق گذاشته شود درصورت دوم اجرت را ضامن و درصورت اول ضامن نباشد زیرا منافع انسان آزاد مورد ضمان واقع نمى شود مگربااستیفا. دلیل عدم فرق این است که منافع حرپس از تحقق عقد برآن منافع، مالى مى شوندکه اجیر کننده، مستحق و مالک آن است. پس هرگاه اجیر آنها را دراختیار مالک (اجیرکننده)قرار دهد ولى او نپذیرد و تلف شود، این مستند به مالک است.
ازسوى دیگر قبول نداریم که منافع حرتنهابا استیفا مورد ضمان است بلکه منافع حر با تفویت، مورد ضمان است. بنابراین هرگاه تفویت منافع حر صدق کند ضمان نیزهست مانند زندانى کردن شخص حرى که کاسب است. دراین صورت از نظر عرف تفویت منافع او صدق مى کند.() ملاحظه مى شود محقق یزدى تصریح مى کند که فرقى میان انسان حر و غیرحر نیست وضمان منافع غیر مستوفات درهردو صورت هست ولیکن این مساله تنها بخش پایانى آن یعنى ضمان به تفویت که به حبس مثال زده شده براى بحث قاعده على الید مفیداست چون با حبس کردن حر،عنوان على الید صادق است.
برخى از فقها ازجمله آیات: خویى، گلپایگانى و خوانسارى براین قسمت از کلام سیدحاشیه زده اند و آن را نپذیرفته اند ولى بیشتر فقهاى دیگر از جمله حضرت امام برآن حاشیه نزده اند. بنابراین اگر نگوییم منافع غیر مستوفات حرکه با تسلط و استیلا فوت شده مطلقا مورد ضمان است دست کم منافع حر کسوب درصورتى که تفویت، مستند به تسلط واستیلا باشد، مورد ضمان خواهد بود.
چند اشکال:
برضمان منافع غیر مستوفات حرکسوب اشکالاتى وارد شده است. بیشتر این اشکال هاازنظر روح و محتوا با اشکالات وارد برضمان منافع اعیان، اشتراک دارد و لیکن ازجهاتى نیز باهم اختلاف شکلى دارند. ازاین رو جهت تکمیل بحث،شایسته است مورد رسیدگى قرارگیرند:
اشکال اول:
ممکن است گفته شود: عمل حر وجود خارجى ندارد تا مورد ضمان باشد.
پاسخ:
اولا
بحث دراین است که عملى که اقتضاى وجود آن تمام بوده و حبس مانع از تاثیرمقتضى شده آیا موجب ضمان است یا نه؟ بنابر این چنین عملى مرحله اى ازوجود راداردو معدوم صرف نیست.
ثانیا
براى ضمان نیازى به وجود خارجى نیست بلکه ملاک،صدق عنوان على الید است و بى شک على الید که کنایه از استیلا و تسلط است برمحبوس صادق مى باشد.
ثالثا
جواب نقضى به مستشکل فراوان است ازجمله عمل عبد و منافع غیر مستوفات اعیان. دراین موارد بى گمان ضمان هست با این که عمل و منافع وجود خارجى ندارند.
اشکال دوم:
اشکال دیگرى که برضمان منافع حرکسوب شده این است که عنوان مال برآنها صادق نیست. ازجمله کسانى که این اشکال را مطرح کرده آیه اللّه خویى است .ایشان پس از نقل وتوضیح کلام سید یزدى که عنوان مال را بر عمل حر صادق مى داند، درمقام اشکال مى نویسد:
ادله ضمان، عمل حرکسوب را شامل نمى شود زیرا سبب ضمان یا وضع ید(قاعده على الید) برمال غیر از روى دشمنى و یا اتلاف است پرواضح است هیچ یک از این دو وضع یدبرمال غیر و اتلاف مال غیر برعمل حرکسوب صادق نیست.() درپایان به عنوان شاهد برمال نبودن عمل حر مى فرماید: چون عمل حرمال نیست حج برحر قادر برکسب و تحصیل زاد و راحله، واجب نیست زیرا گفته نمى شود: نزد او مقدارى از اموال هست و اگر عمل او ملک، و اعمال او اموال فعلى باشد چرا حج واجب نباشد؟
نقد وبررسى:
این اشکال نیز صحیح به نظر نمى رسد زیرا:
اولا -
عمل حرى که اقتضاى تحقق آن درخارج تمام است و تنها مانع، سبب محقق نشدن شده از نظر عقلا و عرف مال است و بسیارى از فقها نیز به این مطلب تصریح کرده اندازجمله آخوند خراسانى در ذیل کلام شیخ درباره این که آیا عمل حر مى تواند ثمن در بیع واقع شود مى نویسد:
بى هیچ اشکال، عمل حر از اموال به شمار مى آید زیرا روشن است حکم عمل حرحکم عمل عبد است که مورد رغبت و در برابر آن مال داده مى شود.() حضرت امام خمینى نیز عمل حر را از اموال دانسته است. وى مى نویسد:
عمل حر مال است چه اهل کسب باشد یا نباشد.() سید یزدى پس از اشکال برشیخ که باید عمل حر قبل از معاوضه مال باشدمى نویسد:
حق این است که میان عمل حر کسوب و غیر کسوب تفصیل داده شود و گفته شود:عمل حرکسوب حتى قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و این مطلب از حق به دورنیست زیرا در عرف برعمل حرکسوب مال صادق است ولى برعمل حرغیر کسوب مال صادق نیست و همین تفاوت در ضمان و تعلق استطاعت خواهد بود.() همان گونه که ملاحظه مى شود ایشان تصریح دارد به این که عمل حر کسوب حتى قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و نیز تصریح دارد به ضمان آن و تحقق استطاعت.محقق نایینى نیز عمل حر را از اموال مى داند و مى نویسد:
مال ندانستن عمل حر، غیر مقبول و بى دلیل است.() ازجمله کسانى که عمل حر را حتى پیش از معاوضه مطلقا از نطر عرف مال مى داند،آیه اللّهخویى است. ایشان در مکاسب درمقام بیان این که آیا عمل حر مى تواند ثمن و یا مثمن دردادوستد قرار گیرد، مى نویسد:
پیش از این گفتیم که مالیت اشیا به علاقه و نیاز مردم بستگى دارد و در صدق عنوان مال براشیا، صدق عنوان ملک لازم نیست زیرا نسبت میان آن دو عموم و خصوص من وجه است چون گاهى مال هست و ملک نیست مانند مباحات اصلى پیش از حیازت(مثل پرندگان قیمتى و ماهى ها) چون اینها مال هستند ولى ملک نیستند و گاهى ملک هست ولى مال نیست مانند یک دانه گندم که مفهوم ملک برآن صادق است ولى مفهوم مال صادق نیست زیرا در برابر آن چیزى داده نمى شود و گاهى هردو عنوان هست مانندبسیارى از چیزها(مثل ماشین و خانه) روشن است که عمل حرپیش از عقد معاوضه(اجاره) از مهم ترین اموال عرفى است گر چه ملک اعتبارى براى کسى نیست وتنها ملک ذاتى براى صاحبش است.() بنابراین اشکال دوم نادرست است مگر این که مقصود ایشان از نفى عنوان مال، مال فعلى باشد. دراین صورت گفته مى شود ضمان به قاعده على الید بستگى به تحقق مال فعلى ندارد بلکه صدق ید کافى است.
ثانیا -
اگر ایشان وجود مالى فعلى را جهت ضمان، لازم بداند، نقض مى شود به ضمان عمل حراجیر و عمل عبد و منافع غیر مستوفات اعیان.
ثالثا -
همان گونه که اشاره شد عمل حرکسوبى که آماده کار شده و تمام مقدمات آن نیز فراهم شده مرحله اى از فعلیت را دارد زیرا اقتضاى آن تمام است و تنها رفع مانع مانده و از نظرعرف و عقلا براى صدق ضمان همین مقدار از فعلیت کافى است.
واما پاسخ از استشهاد ایشان به این که اگر عمل حرمال باشد باید حرکسوب مستطیع باشد،باید گفت: اولا برخى از فقها ازجمله محقق نراقى عنوان استطاعت را برشخصى که مى تواند درمسیر حج کار کند، صادق مى داند. ایشان مى نویسد:
حج برکسى که مى تواند در راه کار کند، واجب است.() ازکلام سید یزدى، استفاده مى شود که وى میان عمل حرکسوب و غیرکسوب در ضمان و تحقق عنوان استطاعت فرق گذاشته است. ضمن عبارتى که پیش ازاین گزارش شدمى نویسد: حق این است که میان عمل حرکسوب و غیرکسوب تفصیل داده شود و گفته شود: عمل حرکسوب حتى قبل از معاوضه از نظر عرف مال است و این مطلب از حق به دور نیست زیرا از نظر عرف برعمل حرکسوب مال صادق است ولى برعمل حرغیر کسوب مال صادق نیست و همین تفاوت درضمان و تعلق استطاعت خواهد بود.() ثانیا درصدق عنوان استطاعت مالکیت شرط است نه صاحب مال بودن. خود آیه اللّهخویى درمقام پاسخ از همین اشکال که اگر مال در صدق استطاعت کافى باشد بایدحرکسوب مستطیع باشد مى نویسد:
اما دلیل براین که حج برحراز ناحیه عمل او واجب نیست این است که استطاعت بامالکیت فعلى زاد و راحله و حاصل مى شود.() بنابراین اشکال دوم نیز وارد نیست.
اشکال سوم:
ممکن است برضمان عمل حر کسوب اشکال شود هرچند صدق مال بر آن تمام است لیکن عنواناخذ برآن صادق نیست. محقق نایینى دراین باره مى فرماید:
منشا عدم ضمان عمل حرممکن است عدم صدق عنوان استیلا بر حر باشد.() پاسخ این اشکال با توجه به مباحث مقدماتى واضح است زیرا همان گونه که استیلا برعبدممکن است استیلا برحر نیز امکان پذیر است و استیلا برمنافع و اعمال نیزبه تبع استیلا برخود حر خواهد بود. بنابراین اعمال حرکسوب همانند اعمال عبد چنان که با تسلط واستیلاى دیگر تفویت شود مورد ضمان است و هیچ گونه اشکالى نیز برآن وارد نیست.
درپایان این بحث به جهت اهمیت آن شایسته است فتواى برخى از فقهاى معاصردرباره ضمان اعمال حرکسوب گزارش شود. پیش ازاین گذشت که بسیارى از فقهاى معاصربرکلام سید یزدى مبنى برضمان عمل حر حاشیه نزده اند و آن را تلقى به قبول کرده اند. آیه اللّه خویى که در بحث اجاره برسید یزدى اشکال کرده درمکاسب مى فرماید:
اگر انسان داراى کسبى باشدکه هرروز بدان مشغول مى شود مانند بنایى، نجارى و خیاط ى جلوگیرى از کار او به جهت سیره قطعى عقلا موجب ضمان است.() حضرت امام خمینى ضمن این که عمل حر را چه کسوب و چه غیر کسوب مال مى داندولى ضمان را مختص عمل حرکسوب مى داند و مى نویسد:
فرق عمل حرکسوب و غیر کسوب درتحقق ضمان به حبس است. پس همانا حبس حر کسوب درنظر عقلا موجب ضمان است برخلاف حبس حر غیر کسوب.()
موارد اطلاق قاعده
قاعده على الید ازجهات مختلف، مى تواند اطلاق داشته باشد زیرابرفرض این که درسند نبویعلى الید اشکال کنیم، دسته هاى دیگرى که برحجیت قاعده دلالت مى کرداطلاق داشتند. البته هریک ازا ین موارد اطلاق، نیاز به بحث هاى تفصیلى زیادى دارد. از باب تکمیل بحث به برخى از آنها اشاره مى شود:
الف)
نسبت به عالم و یا جاهل بودن صاحب ید اطلاق دارد.
اگر صاحب ید نسبت به آنچه گرفته شده جاهل باشد و قاعده آن را فراگیرد، ضامن خواهد بود. دراین جهت تفاوتى نمى کند جهل صاحب ید به موضوع باشد مثل این که نداند این مال ازآن اونیست یا جاهل به حکم باشد مثل این که نداند حکم تصرف درمال دیگران،موجب ضمان است.
ب)
اطلاق قاعده درتمام موارد زیر جریان دارد و موجب ضمان است: بقاى مال،محوشدن آن، تغییر شکل، اتلاف، معیوب شدن، تغییر اوصاف آن.
ج)
اطلاق قاعده شامل موردى مى شود که تغییرات فوق به سبب خود صاحب ید تحقق پیداکند ویا به سبب فعل دیگرى و یا با حوادث طبیعى حاصل شود. درتمام این سه صورت نیز قاعده على الید جریان دارد و موجب ضمان خواهد بود.
د)
قاعده اطلاق دارد نسبت به این که صاحب ید کبیر باشد یا صغیر زیرا در احکام وضعى از جمله ضمان، شرایط تکلیف لازم نیست. درتمام این موارد ضمان هست. بنابراین اگرکودکى مالى را بردارد و تلف کند ضامن است و لیکن ولى او باید آن را بپردازد.
ه)
اطلاق قاعده موارد اخذ از روى دشمنى، مانند صورت غصب و یا غیر عدوانى، مانند مقبوض به عقد فاسد و یا مقبوض بالسوم() و یا مال غصبى را از غاصب به عنوان امانت وعاریه بگیرد شامل مى شود و ضمان راه دارد.
حکم موارد اختلاف درمنافع
اگر براى تحت ید،منافع متعدد و مختلفى باشد حکم ضمان چگونه خواهد بود؟ آیا تمام آنها یا بعض یک منفعت را ضامن است یا بیشتر؟ پیش از آغازبحث لازم است گفته شود گاهى منافع مختلف درزمان واحد قابل استیفا است و گاهى جزیک منفعت منافع دیگر قابل استفاده نیست.
به عنوان مثال با ماشین افزون براین که مى تواندبه مقصد برسد مى تواند مسافرین دیگررا نیز به مقصد برساند و اثاثیه خودو دیگران را نیز حمل کند. هرکدام ازاینهامنفعتى مستقل است و گاهى مال تحت ید هرچندمنافع مختلف دارد و لیکن دریک زمان جز یک منفعت بیشتر قابل استفاده نیست مانند این که یا باید از شیر گوسفند بهره برد و یا از گوشت آن. از هردو منفعت دریک زمان نمى توان بهره مند شد. درهریک از این دوصورت یا منافع از نظر ارزش مساوى اند و یا مختلف.
بى شک درصورت اول اگر تمام منافع ممکن استیفا شود مورد ضمان است و اگرتمام منافع استیفا نشود آیا تمام آنها را ضامن است یا باید تفصیل داده شود میان تساوى واختلاف درقیمت؟ درصورت اول تمام و در صورت دوم با ارزش ترین را ضامن است.عبارات فقها دراین باره مختلف و داراى احتمالات است. دورنیست گفته شود:
درصورت تساوى منافع به هر مقدار استیفا ممکن بوده است متعلق ضمان است و درصورت اختلاف نیز به همان مقدارى که از منافع قابل استیفا بوده مورد ضمان است. امادرصورت دوم که استیفاى همه ممکن نبوده اگر اختلاف درقیمت هست بالاترین قیمت راضامن است زیرا مقتضاى قاعده على الید بازگرداندن تمام تحت ید به صاحبش است.
پرواضح است درصورت استیفاى تمام منافع براساس قاعده على الید نسبت به تمام آنهاضامن است و در صورتى که امکان استیفا بوده و استیفا نکرده نیز على الیدصادق است.فرقى نمى کند منافع از نظر قیمت مساوى باشند و یا مختلف و اگر امکان استیفا نبوده جزیک منفعت، دراینجاعلى الید تنها دریک منفعت صادق است. ازاین رو بالاترین آن راضامن خواهد بود.