حواله-1 (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
مقاله حاضر، تقریرات درس خارج فقه شهید آیت اللّه سید محمد باقر صدر قدس سره است که در شب هاى ماه مبارک رمضان سال 1390 ه .ق . بیان شده است.
درکتاب عروه الوثقى براى حواله بیست یا نزدیک به بیست فرع ذکر شده است. ما دراین بحث، همه فروع مربوط به حواله را به ترتیب عروه نمى آوریم بلکه بحث رادر سه فصل به گونه اى تنظیم مى کنیم که همه فروع عروه نیز درآن انعکاس داشته باشد.
در فصل اول، از حقیقت حواله و شکل فقهى آن و اقسامى که براى آن قابل تصوراست، بحث مى کنیم. دراین زمینه دیدگاه فقه شیعه و دیگر مذاهب اسلامى و غیر اسلامى رابا هم مى سنجیم. این فصل، قواعد اساسى حواله را در بر مى گیرد و آنچه درمورد حواله استنباط شود، دراین فصل گنجانده شده است.
درفصل دوم، به بیان ارکان حواله که وجود حواله به وجود آنها بستگى داردمى پردازیم.حواله سه رکن دارد: عقد که مقوم حواله است دو طرف اجرا کننده عقد حواله و مالى که موضوع حواله است.
در فصل سوم، احکام حواله را بیان مى کنیم. دراین قسمت، سه بحث مطرح مى شود: بیان احکام و آثار حواله به لحاظ حواله دهنده ورابطه او با حواله گیرنده احکام و آثار حواله ازجهت حواله گیرنده و رابطه او با حواله پذیر (کسى که حواله به اوشده) و احکام حواله باتوجه به حواله دهنده و رابطه او با حواله پذیر.
فصل اول: حقیقت حواله و اقسام آن
تحقیق این فصل با بیان سه مطلب انجام مى پذیرد:
مطلب نخست، معناى ذمه و عهده
همه بدهى ها یکى ازدو مرتبه را در بردارند: یا به صورت ،ذمه هستند یا به صورت عهده، پس لازم است درابتدا معناى ذمه و عهده راروشن کنیم.
ذمه و عهده از مفاهیمى هستند که فقه اسلامى آنها را وضع کرده و هرکدام، یک ظرف اعتبارى از اعتبارات عقلایى محسوب مى شوند که از جهت مظروف با هم تفاوت دارند.
اگر مظروف، یک شىء مشخص و عین خارجى باشد، ظرف آن عهده نامیده مى شود واگر مظروف، کلى که تشخص خارجى ندارد باشد، ظرف آن ذمه نامیده مى شود. پس ذمه ظرفى است که عقلا آن را براى امور کلى منظور کرده و عهده ظرفى است که آن رابراى امور جزئى و مشخص خارجى تدارک دیده و ساخته اند.
گویا این تعریف ذمه و عهده، از ارتکاز عقلا در باب غصب گرفته شده است. آن جا که عین مغصوب، موجود باشد مى گویند: عین در عهده غاصب است و اگر عین، تلف شده باشدمى گویند: عین در ذمه غاصب است. از آن جا که عین قبل از تلف، یک چیز خارجى است وبعد از تلف، مثل یا قیمت است، تصور شده که فرق اساسى عهده و ذمه این است که عهده، ظرف چیز خارجى و ذمه ظرف چیزکلى که وجود خارجى ندارد مى باشد.
درحالى که مى بینیم عهده و ذمه درترکیب عقلایى و از نظرحقیقت، با هم فرق جوهرى دارند و فرق ذکر شده، از نتیجه هاى همان فرق جوهرى و حقیقى است. حاصل فرق حقیقى این است: وقتى از ما سوال شود: معناى ذمه چیست؟ درجواب مى گوییم:بسا براى عقلا اتفاق افتاده که هنگام تملیک و تملک، عین خارجى حاضر نبوده که تملیک وتملک برآن عین انجام شود مثل معاملاتى که یکى از طرفین یا هردوطرف، مال خارجى که عقد برآن صورت بگیرد نداشته باشند یا مثل جریمه هاى قانونى ازقبیل حکم علیه کسى که مال کسى را تلف کرده، باید مثل آن مال را به صاحبش بدهدو اگر مثل آن مال وجودندارد، باید قیمت آن را بدهد. دراین موارد که عقلا، به جعل تملیکات نیاز پیدا کرده اند وعین خارجى هم در دسترس نبوده، ظرفى به نام ذمه اختراع کرده اند که وجود اموالى درآن فرض شده و این اموال درحقیقت، مفاهیم خارجى اند که معناى حرفى درآنها لحاظ شده است نه معناى اسمى. به این معنا که نسبت مال موجود در ذمه به مال خارجى، نسبت معناى حرفى به معناى اسمى است دراین جهت که اولى یک نماد واشاره است و معناى آلى دارد ولى دومى معناى استقلالى دارد.
درموارد یاد شده که نیاز به جعل تملیکات هست و اعیان خارجى وجود ندارد،ملکیت روى معناى آلى ذمى به لحاظ این که آیینه خارج است منعقد شده است. مثلا اگرفرض شود زید ده دینار درذمه بدهکار باشد، یعنى این ده دینار اموالى نمادین و آیینه اموال خارجى است، این اموال نمادین ازآن رو فرض شده اند تا همان آثارى را که براموال خارجى مترتب مى شود، بتوان براین اموال نمادین نیز مترتب کرد زیرا بدون تصور وجودنمادین و ذمى این ده دینار، نمى توان ده دینار را که وجود خارجى ندارند تصور کرد و گرنه ده دینار که نه درذمه باشد و نه درخارج، درمیان زمین و آسمان وجود نخواهد داشت.بنابراین ذمه، ظرف اموال نمادین است نه ظرف اموال خارجى. پس تقسیم دین به دوشکل ذمه و عهده یک تقسیم نادرست و بى دلیل نیست بلکه برگشت این تقسیم به طبیعت ظرف دین است. تا وقتى که عین دردست غاصب است، معنا ندارد درذمه ا و باشد براى این که ذمه، ظرف مال نمادین است نه ظرف عین موجود درخارج. تملک ذمى در عبارات فقها به شغل ذمه تعبیر شده چنان که از مال تعبیر به دین و از مالک تعبیر به دائن (طلبکار)مى کنند.
اما عهده یک ظرف اعتبارى دیگر و مظروف آن نیز چیزى دیگر است وبا مظروف ذمه تفاوت دارد. عهده، ظرف مسوولیت ها و تعهداتى است که بریک شخص مقرر شده است فرق نمى کند این تعهدات از طرف خود شخص جعل شده باشد مانند التزاماتى(شروط ى) که یک شخص در قراردادها و پیمان ها به عهده مى گیرد چنان که در نذر هم بنابربعضى مبانى، همین طور است یا این تعهدات به شکل قانون عمومى تعیین شده باشندمانند عهده دار شدن خرجى نزدیکان غیر از زن. براى این تعهدات و مسوولیت هاظرف دیگرى به نام عهده منظور شده است. همان گونه که عهده، ظرف اعیان خارجى مى شود،ظرف اعیان کلى هم مى شود. اولى، مانند غاصب که عین خارجى موجود،درعهده او است و او مسوول آن عین است. دومى، مانند بدهکار که دین، درمرتبه اول برظرف ذمه ثابت مى شود، سپس ذمه بدهکار مشغول به آن دین مى شود و بعد از آن، براوواجب مى شود که آن دین را ادا کند.
روشن شد که دین داراى دو مرتبه است: یکى مرتبه ذمه یا اشتغال ذمه، بدین معنا که مالک،چیزى را که برذمه دیگرى ثابت شده است تملک کند. مرتبه دیگر، عهده است و آن مسوولیت اداى دین است که بردوش بدهکار مى باشد و نیز روشن شد که میان ذمه وعهده، نسبت عموم و خصوص من وجه است. ماده اجتماع روشن است. براى ماده افتراق عهده از ذمه، چند مثال قابل ذکر است:
1. درصورتى که عین مال دراختیار غاصب است و تلف نشده، عهده او مشغول مى باشد نه ذمه او.
2.عین مغصوب، دست به دست شود و در دست آخرین نفر تلف گردد.
البته بنابرمبناى صاحب جواهر که فرق گذاشته بین کسى که عین مغصوب نزد او تلف شده باشدکه ذمه اش مشغول است و بین کسانى که پیش از او غاصب بوده اند که عهده آنهامشغول است.
3. اگر کسى چیزى را بفروشد و پولش را بگیرد، اما جنس را تحویل ندهد، عهده فروشنده مشغول است نه ذمه اش.
ماده افتراق ذمه از عهده آن جا است که بدهکار نتواند بدهى خود را بپردازد.
دراین صورت ذمه اش مشغول است اما برعهده او چیزى نیست و مسوولیت شرعى ندارد.
پس از روشن شدن معناى عهده و ذمه باید مشخص کنیم که آیا حواله تصرف به لحاظعهده است،یا تصرف به لحاظ ذمه؟ مثلا زید صد دینار به عمرو بدهکار باشد وبعداو را به خالد حواله کند که طلب خود را از خالد بگیرد. دراین مثال زید حواله دهنده وعمرو حواله گیرنده و خالد حواله پذیر است.
مورد حواله هم همان بدهى وپول است. این جا آیا تصرف زید دردین، تصرف درذمه است یا تصرف درعهده؟
علماى شیعه، دیدگاه نخست را پذیرفته اند و مى گویند: حواله، تصرف دردین به لحاظ ذمه است. اما برخى ازمذاهب دیگر قائل به دیدگاه دوم شده اند و مى گویند: آن تصرف به لحاظ عهده است.درادامه، توضیح این بحث، خواهد آمد.
مطلب دوم تصرف دردین
تصرف دردین، پنج گونه است:
1. تصرف به وفا.
اگر اداى دین با جنس خود دین باشد، هم در فقه اسلامى و هم در حقوق غرب این گونه تصرف را تصرف به وفا مى گویند. اما اگر با غیر جنس باشد،درفقه اسلامى تصرف به وفا و در حقوق غرب تعبیر به مقابل مى کنند. چنان که بحثش خواهد آمد.
2. تصرف به تنازل.
در حقوق غرب به آن مقاصه مى گویند. مقاصه گاهى به حکم قانون است که در حقوق غرب به آن اتحاد ذمه مى گویند و گاهى با اختیار یعنى ابراءذمه طلبکار صورت مى گیرد که درحقوق غرب به آن ابراء تبرعى مى گویند البته در صورتى که چیزى در مقابلش منظور نشده باشد. اگر درمقابل آن چیزى منظور شده باشد به آن، تجدیدمى گویند.
3. تصرف با تبدیل طلبکار
. در فقه اسلامى به آن فروش دین یا بخشیدن دین مى گویند و درحقوق غرب به آن حواله مى گویند.
4. تصرف با تبدیل بدهکار.
در حقوق غرب به آن حواله مى گویند.
5. تصرف با تبدیل و تغییر خود مال.
همه اقسام تصرفات معاملى که روى دین صورت مى گیرد، به این پنج قسم یاد شده برمى گردد. توضیح با تفصیل اقسام پنجگانه به شرح زیر است:
1. وفا و اداى دین.
برگشت این نوع تصرف به تعیین مال ذمى درضمن عین خارجى و آن رااز عالم رمز و نماد به عالم حس ووجود خارجى درآوردن است. با این کار، دین (بدهى)منحل مى شود زیرا دین با مال نمادین تحقق پیدا مى کند و وقتى مال نمادین به صورت مال خارجى درآمد، دین منحل مى شود.
مثلا اگر زید صد دینار به عمرو درذمه بدهکار باشد وبعد آن صد دینار را به صورت صد دینار موجود درخارج به اوبدهد، دینش منحل شده است.
در اداى دین، گاهى مصداق حقیقى ما فى الذمه بدون هیچ مجازى پرداخت مى شود که این را اداى دین با جنس مى گویند. مثل دادن صد دینار درمقابل صد دینارى که درذمه بوده است. در فقه اسلامى و در حقوق غرب این گونه پرداخت را وفا مى گویند.
گاهى مصداق غیر حقیقى (مجازى) مافى الذمه پرداخت مى شود که این را اداى دین با غیرجنس مى گویند، درحقوق غرب این را پرداخت معادل مى گویند. مثل این که دربرابر پنج دینار، صدتومان به طلبکار بپردازد.
2. تنازل.
یعنى طلبکار ازمالى که درذمه بدهکار داشت، صرف نظر کند. این کار نیز موجب انحلال دین است.
تنازل گاهى به حکم قانون صورت مى گیرد، مانند این که شارع (قانون گذار) به منحل شدن دو دین برابر حکم کند.
مثلا اگر زید پنج دینار به عمرو بدهکار باشد و عمرونیز پنج دینار به زید بدهکار باشد، این دو طلب (دین) با هم تسویه مى شوند وتنازل قانونى به دست مى آید. در حقوق غرب به آن، اتحاد ذمه مى گویند.
مثال دیگر این که اگر پدر به پسر بدهکار باشد و بعد پدر بمیرد و پسر دارایى او را به ارث ببرد،شارع در مقابل ارثى که پسر به دست آورده،حکم به تقاص و تنازل (صرف نظر کردن)مى کند.
گاهى تنازل با اختیار انجام مى شود و آن همان ابراء ذمه است که برگشتش به این است که طلبکار حق خود را ازذمه بدهکار اسقاط کند. این کار گاهى در برابر عوض صورت مى گیردو گاهى بدون عوض است. مثال صورت اول مانند آن که به طلبکار بگویند: اگر از طلبى که درذمه بدهکارت دارى بگذرى، ده دینار به تو مى دهیم. دراین صورت درطول اسقاط یک حق، یک دین و طلب دیگربه وجود مى آید.مثال صورت دوم مانند آن که طلبکار به بدهکار بگوید: طلب خود را نمى گیرم و تو را برىء الذمه کردم.
درهمه صورت هاى یاد شده، عنوان تنازل هست اگرچه این عنوان درحقوق غرب ذکر نشده اما صورت هاى مذکور، آمده است. حقوق غرب و فقه اسلامى دراصل این صورت هاو در این که موجب منحل شدن بدهى مى شوند، باهم اختلافى ندارند بلکه اختلاف دراصطلاحات است.
فرق میان این دو گونه تصرف دردین باسه تصرف دیگر که درادامه خواهیم گفت آن است که دراین دو نحوه تصرف، دین ثابت نمى ماند بلکه منحل مى شود اما در سه تصرف دیگر،دین ثابت است ولى در نهایت، طلبکار یا بدهکار یا وجه طلب تغییر مى یابد و گرنه اصل دین، کاملا محفوظ و ثابت است.
3. تغییر طلبکار با حفظ دین و حفظ بدهکار.
مثلا اگر زید پنج دینار به عمروبدهکار باشد،تبدیل طلبکار یعنى عمرو به شخص دیگر جایز است. این همانند مال خارجى است همان طور که مالک مال خارجى ممکن است با بیع و غیرآن تغییر کند،مالک مال ذمى هم ممکن است تغییر کند زیرا مال درذمه جز نماد یا اعتبار عقلایى چیز دیگر نیست مى توانیم همان نماد را در ظرفى که درضمن شخص دیگر است، منظورکنیم. پس مال خارجى و مال ذمى درمال بودن با هم فرقى ندارند و تنها فرق اعتبارى دارند مال خارجى روح ده دینار و مال ذمى نماد آن است.
تبدیل طلبکار گاهى با فروش دین و گاهى با بخشیدن دین انجام مى شود. درموردصورت اول، مشهور میان علماى شیعه، حکم به جواز است به شرط این که دین به صورت نقد فروخته شود و به دین دیگر فروخته نشود و گرنه فروش دین به دین خواهد بود. امادرمورد دوم، مشهور عدم جواز است.
مشهور میان علماى اهل سنت غیر از مالک فروختن دین وهبه کردن آن جایز نیست مگر آن را به خود بدهکار هبه کنند یا بفروشند. مالک فروختن دین را مطلقا جایزمى داند.
4. تغییر بدهکاربا حفظ طلبکار و مال مورد طلب.
یعنى شخص بدهکار عوض شود. این ازقبیل تبدیل مکان مال موجود درخارج مى باشد. مکان مال ذمى همان ذمه است. مى توانیم این مال را از ذمه اى به ذمه اى دیگر برگردانیم اما این انتقال باید با رضایت طرف انتقال، صورت بگیرد به جهت این که پس از انتقال دین از ذمه بدهکار، ذمه شخص دوم ظرف دین مى شود. این تغییر و تبدیل اشکالى ندارد اگر چه طبق فهم فلسفى وقتى دین ازذمه اى به ذمه دیگر منتقل شود، خود دین تغییر کرده است زیرا ذمه امر اعتبارى است وامر اعتبارى، قابل انتقال نیست.
وقتى دین از ذمه اى به ذمه دیگر منتقل شود، به معناى ایجاد دین جدید غیر از دین اول است.
اما این یک فهم فلسفى است نه فهم فقهى و ما در حوزه فهم فقهى بحث مى کنیم نه فهم فلسفى. درامور ارتکازى عقلایى، فهم فلسفى ارزشى ندارد و به آن توجهى نمى شود. عقلاتغییر مکان دین (بدهى) را تغییر دین نمى دانند.
آنچه گفته شد یکى از محتملات حواله از نظر فقه اسلامى بود که توضیح آن خواهد آمد.پیش از پرداختن به پنجمین قسم از اقسام تصرف، لازم است در دو قسم پیشین خوب تامل شود تا تفاوت دیدگاه فقه اسلامى درمورد ذمه با دیدگاه حقوق غرب رادریابیم.
بنابرتصور اسلامى از ذمه، امکان پذیر بودن قسم سوم و چهارم کاملا روشن است زیرا ذمه طبق تصور اسلامى، ظرف ا عتبارى اموال نمادین است و دین مالى است که دراین ظرف قراردارد.
آن وقت ممکن است مالک ظرف و همچنین خود ظرف تبدیل شود. به عبارت دیگر تبدیل طلبکار ممکن است(قسم سوم) و همچنین تبدیل بدهکار (قسم چهارم)نیزامکان پذیر مى باشد و هیچ اشکالى پیش نمى آید.
اما براساس برداشت حقوق غرب ازذمه و دین، دین،عبارت از یک التزام شخصى ازطرف یک فرد است تا مالى را به دیگرى بدهد. بنابراین درحقوق غرب، تصرف قسم سوم وچهارم مورد اشکال ثبوتى است. حقوق غرب این دو تصرف را امکان پذیر نمى داندو براین ا ساس، بازگشت هرگونه اقدام براى تغییر طلبکار یا بدهکار،به پایان دادن دین قبلى و به وجود آوردن دین تازه است. پس برگشت این عمل، به تنازل با عوض است.
این اشکال ناشى از تصور حقوق دانان رومى است که دین را به التزام شخصى تفسیر کرده اند واز این جهت درمورد تغییرطبلکار یا بدهکار دچار اشکال شده اندکه التزام شخصى را درصورت تغییر التزام کننده یا کسى که براى او التزام شده نمى توان حفظ کرد بلکه با تغییریکى از این دو، التزام نیز تغییر مى یابد واصلا دین باقى نمى ماند.
این اشکال نسبت به برداشت فقه اسلامى از ذمه صحیح نخواهد بود. فقه اسلامى، دین رابه معناى التزام نمى داند تا اشکال شود بلکه به معناى مال نمادین مى داند که در ظرف اعتبارى که آن را ذمه مى گوییم قابل حفظ است. این مال نمادین حتى درصورت تغییرطلبکار یا بدهکار هم محفوظ مى ماند.عقلا چنان که گفتیم هیچ اشکالى درتغییر مالک ظرف یا خود ظرف درصورتى که اصل دین محفوظ باشد، نمى بینند.
چون حقوق غرب، دین را به التزام شخصى تفسیر کرده، حواله کردن حق یعنى تغییر طلبکار و حواله کردن دین یعنى تغییر بدهکار را مورد اشکال قرارداده است از این نظرکه دین نیز با تغییر آنها تغییر مى یابد و حفظ دین بعداز تغییرطلبکار یا بدهکار ممکن نیست زیرا دین با وجود طلبکار و بدهکار وجود پیدا مى کند و با تغییر این دو، دین به دین جدیدتغییر خواهد یافت و این، معناى تنازل درمقابل عوض است.
از این جهت حقوق روم، حواله حق و دین را مشروع نمى داند. بلى در باب ارث، حواله حق و حواله دین را پذیرفته است. مثلا پسر به جاى پدر، طلبکار یابدهکار مى شود و این به ملاحظه این است که وارث ادامه مورث است و حکم وارث استمرار حکمى است که براى مورث ثبت بوده فرق نمى کند این حکم، طلبکارى باشدیابدهکارى. بنابراین، دراین صورت التزام تغییر نمى یابد و دین به حال خود، باقى است و درنتیجه حواله دین صحیح است.
حقوق غرب بعد از آن که مالکیت بر اموال نمادین را مورد اشکال قرارداده و نتوانسته این گونه مالکیت را تصور کند بلکه مالکیت را تنها در اموال خارجى معتبر دانسته است، آنگاه دریافته که نیاز به تغییر طلبکار است. ازاین رو به بعضى از نتیجه هاى این عملیات (تغییرطلبکار) یا به همه نتایج آن از طریق تجدید دین دست یافت.
هرگاه طلبکار بخواهد براى بدهکار خود، طلبکار دیگرى تعیین کند، بدین جهت که خوددین یک نوع التزام است و محال است بتوان دوطرف التزام را با باقى ماندن برهمان التزام تغییر داد، حقوق غرب براى این کار از راه تجدید یعنى انشاءدین جدید به جاى دین سابق وارد شده و دینى را که بین زید و عمرو بوده لغو و دین جدیدى را بین خالد و عمرو به وجود مى آورد. همان طور که زید از عمرومى توانست مطالبه دین کند، این حق به خالدانتقال پیدا کرده و او مى تواند ازعمرومطالبه دین کند و این دین غیر از دین قبلى است.
روح این کار، همان تغییر طلبکار است که گفتیم جز این که حقوق غرب با پوشیدن لباس تغییر دین، آنرا تجدید نامیده است و میان دین قبلى و دین جدید این طور فرق گذاشته که دین جدید و تعیین طلبکار جدید نیاز به اجازه و موافقت بدهکاردارد.
حقوق روم با این روش، حواله حق را که قبلا قبول نداشت پذیرفته است. سپس حقوق آلمان حواله دین را نیز پذیرفت.
گفته مى شود: سبب پذیرش حواله حق توسط حقوق غرب، این بوده که رکن بودن طلبکار دردین کمتر از رکن بودن بدهکار است. براى بدهکار فرق نمى کند که طلبکارش زیدباشد یا عمرو و با تغییر طلبکار، به او ضرر نمى رسد. اما نسبت به طلبکار فرق مى کند که بدهکارش زید باشد یا عمرو چرا که چه بسا وصول حق از بدهکار اول آسان تر از دومى باشد. ازاین نظر اشکال ندارد که درمورد حواله حق و تغییر طلبکار این عمل را جایز بدانیم و اما در مورد حواله دین و تغییر بدهکار، جایز ندانیم.
سپس در حقوق غرب، حواله دین را نیز مثل حواله حق دانستند. بنابراین حواله دین را هم پذیرفتند.
تفصیل این مطلب خواهد آمد.
سرانجام روشن شد اشکال حقوق غرب بر عملیات تغییر طلبکار و بدهکار ناشى از تصورى است که از معناى ذمه و د ین دارد. اما فقه اسلامى طبق تصورى که از ذمه و دین دارد، تغییر طلبکار و بدهکار را بدون هیچ اشکالى امضا کرده است.
بلى فقه اسلامى شبیه اشکال مذکور را درمورد فروش و انتقال حق نه دین مطرح کرده است. میان فقهاى اسلام درجواز و عدم جواز نقل حقوق بحث است و نظیر اشکال قبلى درهمان مورد هم مطرح است. درمقام اثبات عدم جواز گفته اند:
حق، یک نسبت شخصى است که با وجود طرفین کسى که حق به سود او و کسى که حق برضرر اوست تحقق مى یابد. پس معقول نیست که این نسبت با تبدیل دو طرف آن،محفوظ بماند.
مثلا در باب شفعه از این نظر که شفعه حق شریک است، این یک نسبت شخصى است که با وجود شریک که حق متعلق به اوست و با وجود مشترى که این حق علیه اوست وجودپیدا مى کند. وقتى یکى از این دوطرف یا هردو، به یکى از اسباب نقل تغییریافتند، نسبت نیز تغییر مى یابد زیرا دوطرف به وجود آورنده این نسبت، تغییر یافته اند.
پس محفوظ ماندن نسبت بعد ا ز تغییر دوطرف آن قابل تصور نیست. این اشکال به همان اشکال قبل که حقوق غرب براى انتقال طلبکار و بدهکار مطرح کرده بود،برمى گردد.
برخى از علما مثل محقق اصفهانى درمقام حل این اشکال برآمده اند و گفته اند:
گاهى دو طرف، به وجود آورنده نسبت نیستند و ممکن است با تغییر طرفین نیز،نسبت محفوظ بماند. ایشان شبیه همین مطلب را در باب دین نیز گفته است که طرفین، به وجودآورنده دین نیستند. تفصیل بحث به جاى خود (باب دین) واگذار مى شود.
پس فقه اسلامى نیز روح همین اشکال را البته در باب حقوق و نه در باب دیون زنده کرد.
5. پنجمین قسم از اقسام تصرف، تغییر خود مال است. توضیح این قسم را به بعدموکول مى کنیم، زیرا متضمن نکته اى است که پس از بیان توجیهات، آن را ذکرخواهیم کرد.
مطلب سوم عنوان هاى تصرفات معاملى
عنوان هایى که برتصرفات معاملى تطبیق مى شوند بردو قسمند:
الف .
عنوان هاى اولیه که ابتدائا و مباشرتا از خود تصرف معاملى، حکایت مى کند، مثل عنوان «بیع» که فقط از خود تملیک و تصرف معاملى حکایت دارد و نیز مثل عنوان «هبه» که ازخود تملیک خواه بى عوض یا با عوض حکایت مى کند.
ب .
عنوان هاى ثانوى که با ملاحظه اضافات و امور دیگرى از تصرفات معاملى انتزاع مى شوند، مثل عنوان حواله که مباشرتا از خود تصرف معاملى حکایت نمى کندبلکه حواله، عنوان ثانوى نسبت به این تصرف خاص است با ملاحظه این نکته که این تصرف ازطریق حواله کردن صورت مى گیرد. عنوان حواله از کیفیت این تصرف انتزاع مى شود.و نیزمثل عنوان صلح که عنوان اولى معامله نیست بلکه برمعامله خاصى باملاحظه این که این معامله با زبان سازش و اصلاح به وجود آمده است منطبق مى شود سپس عنوانصلح ازآن انتزاع شده است.عنوان اجاره نیز چنین است، این معامله عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض، از آن که این معامله از طریق اجاره دادن عین صورت گرفته است، عنوان اجاره از آن انتزاع شده است. پس این عنوان از عین انتزاع شده است و لذا اجاره را به عین اسناد مى دهند نه به منفعت. مثلامى گویند: خانه ات را اجاره بده و نمى گویند: منفعت خانه ات را اجاره بده. از این جا به دست مى آید که این عنوان از معامله خاص انتزاع شده نه این که برآن معامله مباشرتا تطبیق شده باشد والا اسناداجاره به منفعت که معامله روى آن صورت مى گیرد ، صحیح مى بود.
توجه به دو نکته دراین جا لازم است:
یک -
درجواهر درمقام تحقیق حواله و ماهیت آن پس از ذکر نظریات بعضى از فقهاى شیعه وسنى درمورد این که آیا حواله معاوضه است یا استیفا و یا تغییر بدهکار یا تغییر طلبکار؟چنین گفته است: صحیح این است که حواله یک عنوان مستقل واصل مستقل است، نه معاوضه است و نه استیفا و نه چیز دیگر.
حواله خود معامله اى مستقل و درردیف استیفااست مثل دیگر عنوان هایى که مباشرتا برتصرفات تطبیق مى شوند. پس بحث از این که آیاحواله وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر بعداز فرض این که حواله یک عنوان اولى است و از چیزى انتزاع نشده بحثى بى فایده است.
این سخن صاحب جواهر درست نیست چرا که گفتیم: خود حواله عنوان اولى نیست بلکه از یک عنوان اولى به ملاحظه نکته اى انتزاع شده است. حال باید دید این نکته چیست، وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر؟ پس بحث ازکیفیت حواله ضرورى است و صرف این که گفته شود حواله، اصلى از اصول است بعد از فرض عنوان ثانوى بودن آن و این که از عنوان اولى انتزاع شده کافى نیست.
دو -
وقتى دلیل، بر امضاى عنوان ثانوى یک معامله دلالت مى کند، یا فرض این است که عنوان اولى و عنوان ثانوى که از آن انتزاع شده، از هم جدا نیستند. با این فرض، بحث کردن از این که آیا دلیلى که برامضاى عنوان ثانوى دلالت مى کند، شامل عنوان اولى هست یا نه؟اثر عملى ندارد زیرا میان عنوان اولى و عنوان ثانوى ملازمت فرض شده است.وقتى دلیل بر امضاى یکى از این دو عنوان دلالت کند، آن دیگرى را نیز اثبات خواهد کرد، چنان که دراجاره همین طور است. وقتى دلیل، برامضاى تملیک منفعت در برابر عوض دلالت مى کند، برامضاى اجاره نیز، دلالت دارد.
یا فرض این است که عنوان اولى معامله از عنوان ثانوى آن جدا است. دراین فرض بایدبحث کنیم آیا دلیلى که برامضاى عنوان ثانوى معامله دلالت مى کند، شامل عنوان اولى هست یا نه؟اگر به عمومات باب امضا تمسک کنیم، با همان عمومات،عنوان اولى را نیزتصحیح مى کنیم. اما اگر به ادله خاصه اى که درمورد امضا وارد شده کفایت کنیم و فرض این است که ادله باب حواله برامضاى حواله یعنى عنوان ثانوى دلالت دارند نه به معاوضه دو دین آیا ممکن است عنوان اولى ( معاوضه دو دین) را ازاین ادله استفاده کنیم؟ این بستگى به برداشت ما از دلیلامضا دارد اگر از دلیل امضا، استفاده شود که عنوان ثانوى معرف عنوان اولى است،با خود دلیل امضا، صحت عنوان اولى یعنى معاوضه دو دین درباب حواله ثابت مى شود اگر چه عنوان ثانوى که حواله باشد، برمعاوضه تطبیق نکند. امااگر ازدلیل امضا استفاده شود که خود عنوان ثانوى، موضوعیت دارد و معرف عنوان اولى نیست، دراین صورت از دلیل عنوان ثانوى، صحت عنوان اولى استفاده نمى شود.
پس از بیان این مقدمات سه گانه که به ناچار باید قبل از ورود به بحث حقیقت حواله واقسام آن بدانها پرداخته مى شد، حال باید به بحث از اقسام حواله و سپس بحث از نفى واثبات آثار و لوازم آن پرداخت. برخى از آثار و لوازم با برخى ازاقسام حواله سازگار است وبرخى دیگر از آثار و لوازم با پاره اى دیگر از اقسام حواله تناسب دارد.
(ادامه دارد)
درکتاب عروه الوثقى براى حواله بیست یا نزدیک به بیست فرع ذکر شده است. ما دراین بحث، همه فروع مربوط به حواله را به ترتیب عروه نمى آوریم بلکه بحث رادر سه فصل به گونه اى تنظیم مى کنیم که همه فروع عروه نیز درآن انعکاس داشته باشد.
در فصل اول، از حقیقت حواله و شکل فقهى آن و اقسامى که براى آن قابل تصوراست، بحث مى کنیم. دراین زمینه دیدگاه فقه شیعه و دیگر مذاهب اسلامى و غیر اسلامى رابا هم مى سنجیم. این فصل، قواعد اساسى حواله را در بر مى گیرد و آنچه درمورد حواله استنباط شود، دراین فصل گنجانده شده است.
درفصل دوم، به بیان ارکان حواله که وجود حواله به وجود آنها بستگى داردمى پردازیم.حواله سه رکن دارد: عقد که مقوم حواله است دو طرف اجرا کننده عقد حواله و مالى که موضوع حواله است.
در فصل سوم، احکام حواله را بیان مى کنیم. دراین قسمت، سه بحث مطرح مى شود: بیان احکام و آثار حواله به لحاظ حواله دهنده ورابطه او با حواله گیرنده احکام و آثار حواله ازجهت حواله گیرنده و رابطه او با حواله پذیر (کسى که حواله به اوشده) و احکام حواله باتوجه به حواله دهنده و رابطه او با حواله پذیر.
فصل اول: حقیقت حواله و اقسام آن
تحقیق این فصل با بیان سه مطلب انجام مى پذیرد:
مطلب نخست، معناى ذمه و عهده
همه بدهى ها یکى ازدو مرتبه را در بردارند: یا به صورت ،ذمه هستند یا به صورت عهده، پس لازم است درابتدا معناى ذمه و عهده راروشن کنیم.
ذمه و عهده از مفاهیمى هستند که فقه اسلامى آنها را وضع کرده و هرکدام، یک ظرف اعتبارى از اعتبارات عقلایى محسوب مى شوند که از جهت مظروف با هم تفاوت دارند.
اگر مظروف، یک شىء مشخص و عین خارجى باشد، ظرف آن عهده نامیده مى شود واگر مظروف، کلى که تشخص خارجى ندارد باشد، ظرف آن ذمه نامیده مى شود. پس ذمه ظرفى است که عقلا آن را براى امور کلى منظور کرده و عهده ظرفى است که آن رابراى امور جزئى و مشخص خارجى تدارک دیده و ساخته اند.
گویا این تعریف ذمه و عهده، از ارتکاز عقلا در باب غصب گرفته شده است. آن جا که عین مغصوب، موجود باشد مى گویند: عین در عهده غاصب است و اگر عین، تلف شده باشدمى گویند: عین در ذمه غاصب است. از آن جا که عین قبل از تلف، یک چیز خارجى است وبعد از تلف، مثل یا قیمت است، تصور شده که فرق اساسى عهده و ذمه این است که عهده، ظرف چیز خارجى و ذمه ظرف چیزکلى که وجود خارجى ندارد مى باشد.
درحالى که مى بینیم عهده و ذمه درترکیب عقلایى و از نظرحقیقت، با هم فرق جوهرى دارند و فرق ذکر شده، از نتیجه هاى همان فرق جوهرى و حقیقى است. حاصل فرق حقیقى این است: وقتى از ما سوال شود: معناى ذمه چیست؟ درجواب مى گوییم:بسا براى عقلا اتفاق افتاده که هنگام تملیک و تملک، عین خارجى حاضر نبوده که تملیک وتملک برآن عین انجام شود مثل معاملاتى که یکى از طرفین یا هردوطرف، مال خارجى که عقد برآن صورت بگیرد نداشته باشند یا مثل جریمه هاى قانونى ازقبیل حکم علیه کسى که مال کسى را تلف کرده، باید مثل آن مال را به صاحبش بدهدو اگر مثل آن مال وجودندارد، باید قیمت آن را بدهد. دراین موارد که عقلا، به جعل تملیکات نیاز پیدا کرده اند وعین خارجى هم در دسترس نبوده، ظرفى به نام ذمه اختراع کرده اند که وجود اموالى درآن فرض شده و این اموال درحقیقت، مفاهیم خارجى اند که معناى حرفى درآنها لحاظ شده است نه معناى اسمى. به این معنا که نسبت مال موجود در ذمه به مال خارجى، نسبت معناى حرفى به معناى اسمى است دراین جهت که اولى یک نماد واشاره است و معناى آلى دارد ولى دومى معناى استقلالى دارد.
درموارد یاد شده که نیاز به جعل تملیکات هست و اعیان خارجى وجود ندارد،ملکیت روى معناى آلى ذمى به لحاظ این که آیینه خارج است منعقد شده است. مثلا اگرفرض شود زید ده دینار درذمه بدهکار باشد، یعنى این ده دینار اموالى نمادین و آیینه اموال خارجى است، این اموال نمادین ازآن رو فرض شده اند تا همان آثارى را که براموال خارجى مترتب مى شود، بتوان براین اموال نمادین نیز مترتب کرد زیرا بدون تصور وجودنمادین و ذمى این ده دینار، نمى توان ده دینار را که وجود خارجى ندارند تصور کرد و گرنه ده دینار که نه درذمه باشد و نه درخارج، درمیان زمین و آسمان وجود نخواهد داشت.بنابراین ذمه، ظرف اموال نمادین است نه ظرف اموال خارجى. پس تقسیم دین به دوشکل ذمه و عهده یک تقسیم نادرست و بى دلیل نیست بلکه برگشت این تقسیم به طبیعت ظرف دین است. تا وقتى که عین دردست غاصب است، معنا ندارد درذمه ا و باشد براى این که ذمه، ظرف مال نمادین است نه ظرف عین موجود درخارج. تملک ذمى در عبارات فقها به شغل ذمه تعبیر شده چنان که از مال تعبیر به دین و از مالک تعبیر به دائن (طلبکار)مى کنند.
اما عهده یک ظرف اعتبارى دیگر و مظروف آن نیز چیزى دیگر است وبا مظروف ذمه تفاوت دارد. عهده، ظرف مسوولیت ها و تعهداتى است که بریک شخص مقرر شده است فرق نمى کند این تعهدات از طرف خود شخص جعل شده باشد مانند التزاماتى(شروط ى) که یک شخص در قراردادها و پیمان ها به عهده مى گیرد چنان که در نذر هم بنابربعضى مبانى، همین طور است یا این تعهدات به شکل قانون عمومى تعیین شده باشندمانند عهده دار شدن خرجى نزدیکان غیر از زن. براى این تعهدات و مسوولیت هاظرف دیگرى به نام عهده منظور شده است. همان گونه که عهده، ظرف اعیان خارجى مى شود،ظرف اعیان کلى هم مى شود. اولى، مانند غاصب که عین خارجى موجود،درعهده او است و او مسوول آن عین است. دومى، مانند بدهکار که دین، درمرتبه اول برظرف ذمه ثابت مى شود، سپس ذمه بدهکار مشغول به آن دین مى شود و بعد از آن، براوواجب مى شود که آن دین را ادا کند.
روشن شد که دین داراى دو مرتبه است: یکى مرتبه ذمه یا اشتغال ذمه، بدین معنا که مالک،چیزى را که برذمه دیگرى ثابت شده است تملک کند. مرتبه دیگر، عهده است و آن مسوولیت اداى دین است که بردوش بدهکار مى باشد و نیز روشن شد که میان ذمه وعهده، نسبت عموم و خصوص من وجه است. ماده اجتماع روشن است. براى ماده افتراق عهده از ذمه، چند مثال قابل ذکر است:
1. درصورتى که عین مال دراختیار غاصب است و تلف نشده، عهده او مشغول مى باشد نه ذمه او.
2.عین مغصوب، دست به دست شود و در دست آخرین نفر تلف گردد.
البته بنابرمبناى صاحب جواهر که فرق گذاشته بین کسى که عین مغصوب نزد او تلف شده باشدکه ذمه اش مشغول است و بین کسانى که پیش از او غاصب بوده اند که عهده آنهامشغول است.
3. اگر کسى چیزى را بفروشد و پولش را بگیرد، اما جنس را تحویل ندهد، عهده فروشنده مشغول است نه ذمه اش.
ماده افتراق ذمه از عهده آن جا است که بدهکار نتواند بدهى خود را بپردازد.
دراین صورت ذمه اش مشغول است اما برعهده او چیزى نیست و مسوولیت شرعى ندارد.
پس از روشن شدن معناى عهده و ذمه باید مشخص کنیم که آیا حواله تصرف به لحاظعهده است،یا تصرف به لحاظ ذمه؟ مثلا زید صد دینار به عمرو بدهکار باشد وبعداو را به خالد حواله کند که طلب خود را از خالد بگیرد. دراین مثال زید حواله دهنده وعمرو حواله گیرنده و خالد حواله پذیر است.
مورد حواله هم همان بدهى وپول است. این جا آیا تصرف زید دردین، تصرف درذمه است یا تصرف درعهده؟
علماى شیعه، دیدگاه نخست را پذیرفته اند و مى گویند: حواله، تصرف دردین به لحاظ ذمه است. اما برخى ازمذاهب دیگر قائل به دیدگاه دوم شده اند و مى گویند: آن تصرف به لحاظ عهده است.درادامه، توضیح این بحث، خواهد آمد.
مطلب دوم تصرف دردین
تصرف دردین، پنج گونه است:
1. تصرف به وفا.
اگر اداى دین با جنس خود دین باشد، هم در فقه اسلامى و هم در حقوق غرب این گونه تصرف را تصرف به وفا مى گویند. اما اگر با غیر جنس باشد،درفقه اسلامى تصرف به وفا و در حقوق غرب تعبیر به مقابل مى کنند. چنان که بحثش خواهد آمد.
2. تصرف به تنازل.
در حقوق غرب به آن مقاصه مى گویند. مقاصه گاهى به حکم قانون است که در حقوق غرب به آن اتحاد ذمه مى گویند و گاهى با اختیار یعنى ابراءذمه طلبکار صورت مى گیرد که درحقوق غرب به آن ابراء تبرعى مى گویند البته در صورتى که چیزى در مقابلش منظور نشده باشد. اگر درمقابل آن چیزى منظور شده باشد به آن، تجدیدمى گویند.
3. تصرف با تبدیل طلبکار
. در فقه اسلامى به آن فروش دین یا بخشیدن دین مى گویند و درحقوق غرب به آن حواله مى گویند.
4. تصرف با تبدیل بدهکار.
در حقوق غرب به آن حواله مى گویند.
5. تصرف با تبدیل و تغییر خود مال.
همه اقسام تصرفات معاملى که روى دین صورت مى گیرد، به این پنج قسم یاد شده برمى گردد. توضیح با تفصیل اقسام پنجگانه به شرح زیر است:
1. وفا و اداى دین.
برگشت این نوع تصرف به تعیین مال ذمى درضمن عین خارجى و آن رااز عالم رمز و نماد به عالم حس ووجود خارجى درآوردن است. با این کار، دین (بدهى)منحل مى شود زیرا دین با مال نمادین تحقق پیدا مى کند و وقتى مال نمادین به صورت مال خارجى درآمد، دین منحل مى شود.
مثلا اگر زید صد دینار به عمرو درذمه بدهکار باشد وبعد آن صد دینار را به صورت صد دینار موجود درخارج به اوبدهد، دینش منحل شده است.
در اداى دین، گاهى مصداق حقیقى ما فى الذمه بدون هیچ مجازى پرداخت مى شود که این را اداى دین با جنس مى گویند. مثل دادن صد دینار درمقابل صد دینارى که درذمه بوده است. در فقه اسلامى و در حقوق غرب این گونه پرداخت را وفا مى گویند.
گاهى مصداق غیر حقیقى (مجازى) مافى الذمه پرداخت مى شود که این را اداى دین با غیرجنس مى گویند، درحقوق غرب این را پرداخت معادل مى گویند. مثل این که دربرابر پنج دینار، صدتومان به طلبکار بپردازد.
2. تنازل.
یعنى طلبکار ازمالى که درذمه بدهکار داشت، صرف نظر کند. این کار نیز موجب انحلال دین است.
تنازل گاهى به حکم قانون صورت مى گیرد، مانند این که شارع (قانون گذار) به منحل شدن دو دین برابر حکم کند.
مثلا اگر زید پنج دینار به عمرو بدهکار باشد و عمرونیز پنج دینار به زید بدهکار باشد، این دو طلب (دین) با هم تسویه مى شوند وتنازل قانونى به دست مى آید. در حقوق غرب به آن، اتحاد ذمه مى گویند.
مثال دیگر این که اگر پدر به پسر بدهکار باشد و بعد پدر بمیرد و پسر دارایى او را به ارث ببرد،شارع در مقابل ارثى که پسر به دست آورده،حکم به تقاص و تنازل (صرف نظر کردن)مى کند.
گاهى تنازل با اختیار انجام مى شود و آن همان ابراء ذمه است که برگشتش به این است که طلبکار حق خود را ازذمه بدهکار اسقاط کند. این کار گاهى در برابر عوض صورت مى گیردو گاهى بدون عوض است. مثال صورت اول مانند آن که به طلبکار بگویند: اگر از طلبى که درذمه بدهکارت دارى بگذرى، ده دینار به تو مى دهیم. دراین صورت درطول اسقاط یک حق، یک دین و طلب دیگربه وجود مى آید.مثال صورت دوم مانند آن که طلبکار به بدهکار بگوید: طلب خود را نمى گیرم و تو را برىء الذمه کردم.
درهمه صورت هاى یاد شده، عنوان تنازل هست اگرچه این عنوان درحقوق غرب ذکر نشده اما صورت هاى مذکور، آمده است. حقوق غرب و فقه اسلامى دراصل این صورت هاو در این که موجب منحل شدن بدهى مى شوند، باهم اختلافى ندارند بلکه اختلاف دراصطلاحات است.
فرق میان این دو گونه تصرف دردین باسه تصرف دیگر که درادامه خواهیم گفت آن است که دراین دو نحوه تصرف، دین ثابت نمى ماند بلکه منحل مى شود اما در سه تصرف دیگر،دین ثابت است ولى در نهایت، طلبکار یا بدهکار یا وجه طلب تغییر مى یابد و گرنه اصل دین، کاملا محفوظ و ثابت است.
3. تغییر طلبکار با حفظ دین و حفظ بدهکار.
مثلا اگر زید پنج دینار به عمروبدهکار باشد،تبدیل طلبکار یعنى عمرو به شخص دیگر جایز است. این همانند مال خارجى است همان طور که مالک مال خارجى ممکن است با بیع و غیرآن تغییر کند،مالک مال ذمى هم ممکن است تغییر کند زیرا مال درذمه جز نماد یا اعتبار عقلایى چیز دیگر نیست مى توانیم همان نماد را در ظرفى که درضمن شخص دیگر است، منظورکنیم. پس مال خارجى و مال ذمى درمال بودن با هم فرقى ندارند و تنها فرق اعتبارى دارند مال خارجى روح ده دینار و مال ذمى نماد آن است.
تبدیل طلبکار گاهى با فروش دین و گاهى با بخشیدن دین انجام مى شود. درموردصورت اول، مشهور میان علماى شیعه، حکم به جواز است به شرط این که دین به صورت نقد فروخته شود و به دین دیگر فروخته نشود و گرنه فروش دین به دین خواهد بود. امادرمورد دوم، مشهور عدم جواز است.
مشهور میان علماى اهل سنت غیر از مالک فروختن دین وهبه کردن آن جایز نیست مگر آن را به خود بدهکار هبه کنند یا بفروشند. مالک فروختن دین را مطلقا جایزمى داند.
4. تغییر بدهکاربا حفظ طلبکار و مال مورد طلب.
یعنى شخص بدهکار عوض شود. این ازقبیل تبدیل مکان مال موجود درخارج مى باشد. مکان مال ذمى همان ذمه است. مى توانیم این مال را از ذمه اى به ذمه اى دیگر برگردانیم اما این انتقال باید با رضایت طرف انتقال، صورت بگیرد به جهت این که پس از انتقال دین از ذمه بدهکار، ذمه شخص دوم ظرف دین مى شود. این تغییر و تبدیل اشکالى ندارد اگر چه طبق فهم فلسفى وقتى دین ازذمه اى به ذمه دیگر منتقل شود، خود دین تغییر کرده است زیرا ذمه امر اعتبارى است وامر اعتبارى، قابل انتقال نیست.
وقتى دین از ذمه اى به ذمه دیگر منتقل شود، به معناى ایجاد دین جدید غیر از دین اول است.
اما این یک فهم فلسفى است نه فهم فقهى و ما در حوزه فهم فقهى بحث مى کنیم نه فهم فلسفى. درامور ارتکازى عقلایى، فهم فلسفى ارزشى ندارد و به آن توجهى نمى شود. عقلاتغییر مکان دین (بدهى) را تغییر دین نمى دانند.
آنچه گفته شد یکى از محتملات حواله از نظر فقه اسلامى بود که توضیح آن خواهد آمد.پیش از پرداختن به پنجمین قسم از اقسام تصرف، لازم است در دو قسم پیشین خوب تامل شود تا تفاوت دیدگاه فقه اسلامى درمورد ذمه با دیدگاه حقوق غرب رادریابیم.
بنابرتصور اسلامى از ذمه، امکان پذیر بودن قسم سوم و چهارم کاملا روشن است زیرا ذمه طبق تصور اسلامى، ظرف ا عتبارى اموال نمادین است و دین مالى است که دراین ظرف قراردارد.
آن وقت ممکن است مالک ظرف و همچنین خود ظرف تبدیل شود. به عبارت دیگر تبدیل طلبکار ممکن است(قسم سوم) و همچنین تبدیل بدهکار (قسم چهارم)نیزامکان پذیر مى باشد و هیچ اشکالى پیش نمى آید.
اما براساس برداشت حقوق غرب ازذمه و دین، دین،عبارت از یک التزام شخصى ازطرف یک فرد است تا مالى را به دیگرى بدهد. بنابراین درحقوق غرب، تصرف قسم سوم وچهارم مورد اشکال ثبوتى است. حقوق غرب این دو تصرف را امکان پذیر نمى داندو براین ا ساس، بازگشت هرگونه اقدام براى تغییر طلبکار یا بدهکار،به پایان دادن دین قبلى و به وجود آوردن دین تازه است. پس برگشت این عمل، به تنازل با عوض است.
این اشکال ناشى از تصور حقوق دانان رومى است که دین را به التزام شخصى تفسیر کرده اند واز این جهت درمورد تغییرطبلکار یا بدهکار دچار اشکال شده اندکه التزام شخصى را درصورت تغییر التزام کننده یا کسى که براى او التزام شده نمى توان حفظ کرد بلکه با تغییریکى از این دو، التزام نیز تغییر مى یابد واصلا دین باقى نمى ماند.
این اشکال نسبت به برداشت فقه اسلامى از ذمه صحیح نخواهد بود. فقه اسلامى، دین رابه معناى التزام نمى داند تا اشکال شود بلکه به معناى مال نمادین مى داند که در ظرف اعتبارى که آن را ذمه مى گوییم قابل حفظ است. این مال نمادین حتى درصورت تغییرطلبکار یا بدهکار هم محفوظ مى ماند.عقلا چنان که گفتیم هیچ اشکالى درتغییر مالک ظرف یا خود ظرف درصورتى که اصل دین محفوظ باشد، نمى بینند.
چون حقوق غرب، دین را به التزام شخصى تفسیر کرده، حواله کردن حق یعنى تغییر طلبکار و حواله کردن دین یعنى تغییر بدهکار را مورد اشکال قرارداده است از این نظرکه دین نیز با تغییر آنها تغییر مى یابد و حفظ دین بعداز تغییرطلبکار یا بدهکار ممکن نیست زیرا دین با وجود طلبکار و بدهکار وجود پیدا مى کند و با تغییر این دو، دین به دین جدیدتغییر خواهد یافت و این، معناى تنازل درمقابل عوض است.
از این جهت حقوق روم، حواله حق و دین را مشروع نمى داند. بلى در باب ارث، حواله حق و حواله دین را پذیرفته است. مثلا پسر به جاى پدر، طلبکار یابدهکار مى شود و این به ملاحظه این است که وارث ادامه مورث است و حکم وارث استمرار حکمى است که براى مورث ثبت بوده فرق نمى کند این حکم، طلبکارى باشدیابدهکارى. بنابراین، دراین صورت التزام تغییر نمى یابد و دین به حال خود، باقى است و درنتیجه حواله دین صحیح است.
حقوق غرب بعد از آن که مالکیت بر اموال نمادین را مورد اشکال قرارداده و نتوانسته این گونه مالکیت را تصور کند بلکه مالکیت را تنها در اموال خارجى معتبر دانسته است، آنگاه دریافته که نیاز به تغییر طلبکار است. ازاین رو به بعضى از نتیجه هاى این عملیات (تغییرطلبکار) یا به همه نتایج آن از طریق تجدید دین دست یافت.
هرگاه طلبکار بخواهد براى بدهکار خود، طلبکار دیگرى تعیین کند، بدین جهت که خوددین یک نوع التزام است و محال است بتوان دوطرف التزام را با باقى ماندن برهمان التزام تغییر داد، حقوق غرب براى این کار از راه تجدید یعنى انشاءدین جدید به جاى دین سابق وارد شده و دینى را که بین زید و عمرو بوده لغو و دین جدیدى را بین خالد و عمرو به وجود مى آورد. همان طور که زید از عمرومى توانست مطالبه دین کند، این حق به خالدانتقال پیدا کرده و او مى تواند ازعمرومطالبه دین کند و این دین غیر از دین قبلى است.
روح این کار، همان تغییر طلبکار است که گفتیم جز این که حقوق غرب با پوشیدن لباس تغییر دین، آنرا تجدید نامیده است و میان دین قبلى و دین جدید این طور فرق گذاشته که دین جدید و تعیین طلبکار جدید نیاز به اجازه و موافقت بدهکاردارد.
حقوق روم با این روش، حواله حق را که قبلا قبول نداشت پذیرفته است. سپس حقوق آلمان حواله دین را نیز پذیرفت.
گفته مى شود: سبب پذیرش حواله حق توسط حقوق غرب، این بوده که رکن بودن طلبکار دردین کمتر از رکن بودن بدهکار است. براى بدهکار فرق نمى کند که طلبکارش زیدباشد یا عمرو و با تغییر طلبکار، به او ضرر نمى رسد. اما نسبت به طلبکار فرق مى کند که بدهکارش زید باشد یا عمرو چرا که چه بسا وصول حق از بدهکار اول آسان تر از دومى باشد. ازاین نظر اشکال ندارد که درمورد حواله حق و تغییر طلبکار این عمل را جایز بدانیم و اما در مورد حواله دین و تغییر بدهکار، جایز ندانیم.
سپس در حقوق غرب، حواله دین را نیز مثل حواله حق دانستند. بنابراین حواله دین را هم پذیرفتند.
تفصیل این مطلب خواهد آمد.
سرانجام روشن شد اشکال حقوق غرب بر عملیات تغییر طلبکار و بدهکار ناشى از تصورى است که از معناى ذمه و د ین دارد. اما فقه اسلامى طبق تصورى که از ذمه و دین دارد، تغییر طلبکار و بدهکار را بدون هیچ اشکالى امضا کرده است.
بلى فقه اسلامى شبیه اشکال مذکور را درمورد فروش و انتقال حق نه دین مطرح کرده است. میان فقهاى اسلام درجواز و عدم جواز نقل حقوق بحث است و نظیر اشکال قبلى درهمان مورد هم مطرح است. درمقام اثبات عدم جواز گفته اند:
حق، یک نسبت شخصى است که با وجود طرفین کسى که حق به سود او و کسى که حق برضرر اوست تحقق مى یابد. پس معقول نیست که این نسبت با تبدیل دو طرف آن،محفوظ بماند.
مثلا در باب شفعه از این نظر که شفعه حق شریک است، این یک نسبت شخصى است که با وجود شریک که حق متعلق به اوست و با وجود مشترى که این حق علیه اوست وجودپیدا مى کند. وقتى یکى از این دوطرف یا هردو، به یکى از اسباب نقل تغییریافتند، نسبت نیز تغییر مى یابد زیرا دوطرف به وجود آورنده این نسبت، تغییر یافته اند.
پس محفوظ ماندن نسبت بعد ا ز تغییر دوطرف آن قابل تصور نیست. این اشکال به همان اشکال قبل که حقوق غرب براى انتقال طلبکار و بدهکار مطرح کرده بود،برمى گردد.
برخى از علما مثل محقق اصفهانى درمقام حل این اشکال برآمده اند و گفته اند:
گاهى دو طرف، به وجود آورنده نسبت نیستند و ممکن است با تغییر طرفین نیز،نسبت محفوظ بماند. ایشان شبیه همین مطلب را در باب دین نیز گفته است که طرفین، به وجودآورنده دین نیستند. تفصیل بحث به جاى خود (باب دین) واگذار مى شود.
پس فقه اسلامى نیز روح همین اشکال را البته در باب حقوق و نه در باب دیون زنده کرد.
5. پنجمین قسم از اقسام تصرف، تغییر خود مال است. توضیح این قسم را به بعدموکول مى کنیم، زیرا متضمن نکته اى است که پس از بیان توجیهات، آن را ذکرخواهیم کرد.
مطلب سوم عنوان هاى تصرفات معاملى
عنوان هایى که برتصرفات معاملى تطبیق مى شوند بردو قسمند:
الف .
عنوان هاى اولیه که ابتدائا و مباشرتا از خود تصرف معاملى، حکایت مى کند، مثل عنوان «بیع» که فقط از خود تملیک و تصرف معاملى حکایت دارد و نیز مثل عنوان «هبه» که ازخود تملیک خواه بى عوض یا با عوض حکایت مى کند.
ب .
عنوان هاى ثانوى که با ملاحظه اضافات و امور دیگرى از تصرفات معاملى انتزاع مى شوند، مثل عنوان حواله که مباشرتا از خود تصرف معاملى حکایت نمى کندبلکه حواله، عنوان ثانوى نسبت به این تصرف خاص است با ملاحظه این نکته که این تصرف ازطریق حواله کردن صورت مى گیرد. عنوان حواله از کیفیت این تصرف انتزاع مى شود.و نیزمثل عنوان صلح که عنوان اولى معامله نیست بلکه برمعامله خاصى باملاحظه این که این معامله با زبان سازش و اصلاح به وجود آمده است منطبق مى شود سپس عنوانصلح ازآن انتزاع شده است.عنوان اجاره نیز چنین است، این معامله عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض، از آن که این معامله از طریق اجاره دادن عین صورت گرفته است، عنوان اجاره از آن انتزاع شده است. پس این عنوان از عین انتزاع شده است و لذا اجاره را به عین اسناد مى دهند نه به منفعت. مثلامى گویند: خانه ات را اجاره بده و نمى گویند: منفعت خانه ات را اجاره بده. از این جا به دست مى آید که این عنوان از معامله خاص انتزاع شده نه این که برآن معامله مباشرتا تطبیق شده باشد والا اسناداجاره به منفعت که معامله روى آن صورت مى گیرد ، صحیح مى بود.
توجه به دو نکته دراین جا لازم است:
یک -
درجواهر درمقام تحقیق حواله و ماهیت آن پس از ذکر نظریات بعضى از فقهاى شیعه وسنى درمورد این که آیا حواله معاوضه است یا استیفا و یا تغییر بدهکار یا تغییر طلبکار؟چنین گفته است: صحیح این است که حواله یک عنوان مستقل واصل مستقل است، نه معاوضه است و نه استیفا و نه چیز دیگر.
حواله خود معامله اى مستقل و درردیف استیفااست مثل دیگر عنوان هایى که مباشرتا برتصرفات تطبیق مى شوند. پس بحث از این که آیاحواله وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر بعداز فرض این که حواله یک عنوان اولى است و از چیزى انتزاع نشده بحثى بى فایده است.
این سخن صاحب جواهر درست نیست چرا که گفتیم: خود حواله عنوان اولى نیست بلکه از یک عنوان اولى به ملاحظه نکته اى انتزاع شده است. حال باید دید این نکته چیست، وفا است یا تغییر بدهکار یا چیز دیگر؟ پس بحث ازکیفیت حواله ضرورى است و صرف این که گفته شود حواله، اصلى از اصول است بعد از فرض عنوان ثانوى بودن آن و این که از عنوان اولى انتزاع شده کافى نیست.
دو -
وقتى دلیل، بر امضاى عنوان ثانوى یک معامله دلالت مى کند، یا فرض این است که عنوان اولى و عنوان ثانوى که از آن انتزاع شده، از هم جدا نیستند. با این فرض، بحث کردن از این که آیا دلیلى که برامضاى عنوان ثانوى دلالت مى کند، شامل عنوان اولى هست یا نه؟اثر عملى ندارد زیرا میان عنوان اولى و عنوان ثانوى ملازمت فرض شده است.وقتى دلیل بر امضاى یکى از این دو عنوان دلالت کند، آن دیگرى را نیز اثبات خواهد کرد، چنان که دراجاره همین طور است. وقتى دلیل، برامضاى تملیک منفعت در برابر عوض دلالت مى کند، برامضاى اجاره نیز، دلالت دارد.
یا فرض این است که عنوان اولى معامله از عنوان ثانوى آن جدا است. دراین فرض بایدبحث کنیم آیا دلیلى که برامضاى عنوان ثانوى معامله دلالت مى کند، شامل عنوان اولى هست یا نه؟اگر به عمومات باب امضا تمسک کنیم، با همان عمومات،عنوان اولى را نیزتصحیح مى کنیم. اما اگر به ادله خاصه اى که درمورد امضا وارد شده کفایت کنیم و فرض این است که ادله باب حواله برامضاى حواله یعنى عنوان ثانوى دلالت دارند نه به معاوضه دو دین آیا ممکن است عنوان اولى ( معاوضه دو دین) را ازاین ادله استفاده کنیم؟ این بستگى به برداشت ما از دلیلامضا دارد اگر از دلیل امضا، استفاده شود که عنوان ثانوى معرف عنوان اولى است،با خود دلیل امضا، صحت عنوان اولى یعنى معاوضه دو دین درباب حواله ثابت مى شود اگر چه عنوان ثانوى که حواله باشد، برمعاوضه تطبیق نکند. امااگر ازدلیل امضا استفاده شود که خود عنوان ثانوى، موضوعیت دارد و معرف عنوان اولى نیست، دراین صورت از دلیل عنوان ثانوى، صحت عنوان اولى استفاده نمى شود.
پس از بیان این مقدمات سه گانه که به ناچار باید قبل از ورود به بحث حقیقت حواله واقسام آن بدانها پرداخته مى شد، حال باید به بحث از اقسام حواله و سپس بحث از نفى واثبات آثار و لوازم آن پرداخت. برخى از آثار و لوازم با برخى ازاقسام حواله سازگار است وبرخى دیگر از آثار و لوازم با پاره اى دیگر از اقسام حواله تناسب دارد.
(ادامه دارد)
تبلیغات
