شرط خیار رجوع به وقف هنگام نیاز از نگاه آیه اللّه سید احمد خوانسارى (مقاله ترویجی حوزه)

پیشگفتار
میل به جاودانه زیستن از آرزوهاى دیرینه انسانهاست. انسان آرزومند ابدیت، همین که از بقاى خاکى خویش ناامید مى‏شود، در جستجوى یادگارى است تا به وسیله آن از یادها نرود. در این راستا هر کس در پى نام ونشانى است از جمله بهترین شیوه‏ها که مورد سفارش اکید تعالیم و آموزه‏هاى اسلامى نیز قرار گرفته وقف اموال جهت خدمت به دیگران است. این آرزوى دوام در انسان موجب شده تا نهاد حقوقى ، اجتماعى و اقتصادى وقف تشکیل گردد و آثار و برکات بى‏شمارى را در پى‏داشته باشد. توجه به سنت پسندیده وقف و آشنا ساختن مردم با احکام و پاسخ به پرسشهاى نو پیداى فقهى آن از رسالتهاى‏عالمان دین و فقهاى اسلام به شمار مى‏رود، پرسشهایى از قبیل: 1. آیا وقف باید دائمى و مستمر باشد و یا این‏که وقف غیر دائم (منقطع) نیز جایز است؟ 2. آیا واقف مى‏تواند از مال وقفى همانند دیگران بهره‏مند شود؟ 3. آیا واقف حق فروش مال وقفى را دارد؟ 4. آیا موقوف‏ء علیه حق فروش مال وقفى را دارد؟ 5. چه شرایط‏ى از سوى واقف در وقف صحیح و چه شرایط‏ى باطل است؟ 6. آیا شرط خیار به گونه مطلق از سوى واقف صحیح است؟ 7. چنانچه پاسخ پرسش فوق منفى است آیا شرط خیار برگشت وقف به واقف و یا به موقوف‏ء علیه، هنگام نیاز صحیح است یا نه؟ این پرسشها و همانند آنها برخى از سوالاتى است که از روزگارهاى گذشته پیرامون وقف مطرح بوده و فقها بحثهاى مفصلى در پاسخ به آنها داشته‏اند. لیکن همچنان شایسته نقد و بررسى مى‏باشند. این نوشته در صدد نقد و بررسى پاسخ پرسش هفتم از نگاه حضرت آیه اللّه سید احمد خوانسارى، تحت عنوان (شرط رجوع به وقف هنگام نیاز) است.پیش از شروع یادآورى دو نکته لازم است: 1 . وى در کتاب جامع المدارک این بحث را به اختصار مطرح کرده است، اما در این نوشته جهت تکمیل بحث افزون بر نظرات آن فقیه، اقوال و ادله موافق و مخالف و جهات دیگر مساله نیز بررسى شده است. 2 . آنچه در این‏جا به آیه اللّه خوانسارى نسبت داده مى‏شود بحث مبنایى و استدلالى وى است نه فتوا.
نظرات فقهاى صدر اول
بى‏گمان بررسى تاریخ مباحث علمى نقش بسزایى در دست یازى به حقیقت آنها دارد، بویژه در علوم نقلى و تتبعى همچون دانش فقه. از سوى دیگر یکى از ادله نادرستى خیار شرط در وقف اجماع فقها به شمار آمده و نیز برخى از بزرگان فقه (آیه اللّه بروجردى) با کلمات و نظرات فقیهانى که روزگار آنها نزدیک به عصر حضور ائمه علیهم السلام بوده معامله حدیث مى‏کنند، زیرا آنها را برگرفته از احادیث امامان معصوم- علیهم السلام- مى‏دانند. از این رو نقش‏آفرینى تحقیق تاریخى در مساله مورد بحث دو چندان مى‏شود. شیخ مفید (م‏1412 ه.ق.) شرط برگشت وقف راجایز مى‏داند و مى‏نویسد: ومتى اشترط الواقف فى الوقف: انه ان احتاج الیه فى حیاته لفقر کان له بیعه و صرف ثمنه فى مصالحه.() اگر واقف در وقف شرط کند چنانچه در زندگى به جهت فقر نیازمند به مال وقفى شدم فروش آن و خرج بهاى آن در نیازمندیهایش جایز است. سید مرتضى(م‏1436 ه.ق.) نیز شرط رجوع وقف را به واقف روا دانسته و مى‏نویسد: ومما انفردت به الامامیه القول بان من وقف وقفا جازله ان یشترط انه ان احتاج الیه فى حال حیاته کان له بیعه والانتفاع بثمنه.() از جمله نظرات ویژه شیعه جواز شرط فروش وقف و بهره‏مندى از بهاى آن، براى واقف به هنگام نیازمندى است. شیخ طوسى(م 385ه.ق.) نیز چنین شرط‏ى را صحیح دانسته و مى‏نویسد: ومتى شرط الواقف انه متى احتاج الى شى‏ء منه کان له بیعه والتصرف‏فیه کان الشرط صحیحا وکان له ان یفعل ماشرط الا انه اذا مات والحال ماذکرناه رجح میراثا ولم یمض الوقف.() هرگاه واقف شرط کند اگر به مقدارى از مال وقفى نیازمند شد فروش و خرج آن برایش روا باشد شرط صحیح است. و اگر در حالى که نیازمند به وقف است بمیرد، وقف باطل و مال وقفى به ارث مى‏رسد. سلار(م 463) همین نظریه را تایید کرده و نوشته است: وان اشترط رجوعه فیه عند فقره کان له ذلک اذا افتقر.() چنانچه واقف در وقف شرط کند که هنگام نیاز حال وقفى به ملک او برگردد شرط صحیح است. محقق حلى(م 676 ه.ق.) بر این باور است که شرط رجوع به وقف صحیح است ولیکن وقف باطل خواهد بود: ولو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط وبطل الوقف وصار حبسا یعود الیه مع الحاجه و یورث.() اگر واقف برگشت مال وقفى را به هنگام نیازمندى شرط کند شرط صحیح است و وقف باطل مى‏شود و تبدیل به حبس مى‏گردد که به هنگام نیاز به او برمى‏گردد و به ارث مى‏رسد. علامه حلى همانند محقق حلى شرط را صحیح دانسته و وقف را باطل: ولو شرط عوده الیه عند الحاجه صح الشرط وصار حبسا وبطل الوقف بل یرجع الیه مع الحاجه ویورث.() اگر واقف برگشت مال وقفى را در هنگام نیاز شرط کند شرط صحیح است و وقف تبدیل به حبس مى‏گردد، و به ارث مى‏رسد. شیخ طوسى در مبسوط برخلاف دیدگاهش در نهایه شرط رجوع وقف را موجب بطلان وقف مى‏داند: اذا وقف وقفا وشرط فیه ان یبیعه اى وقت شاء کان الوقف باطلا لانه خلاف مقتضاه لان الوقف لایباع.() اگر در وقف شرط فروش- در هر زمانى خواست - بنماید وقف باطل است، زیرا برخلاف مقتضاى وقف مى باشد چون وقف قابل فروش نیست. ابن ادریس(م 598 ه.ق.) با نظر شیخ در کتاب مبسوط موافقت کرده و مى‏نویسد: فمتى شرط ذلک کان الوقف باطلا على الصحیح من اقوال اصحابنا.() اگر واقف شرط خیار کند وقف- بنا بر قول صحیح از اقوال فقهاى ما- باطل است. علامه حلى(م 726 ه.ق.) در مختلف برخلاف نظریه‏اش در قواعد بر این باور است که شرط و وقف هر دو صحیح است. ایشان پس از بیان نظریات فقها مى‏نگارد: والوجه عندى ماقاله الشیخ فى(النهایه).() قول وجیه از دید من نظریه شیخ طوسى در کتاب نهایه است. آیه اللّه خوانسارى از فقیهان معاصر نیز شرط برگشت وقف را پذیرفته است، وى مى‏نویسد: واما شرط العود الى نفسه عنه الحاجه فالمحکى عن الاکثر صحته.() بیشتر فقها شرط برگشت وقف به هنگام نیاز را پذیرفته‏اند.
جمع‏بندى
از مجموع عبارات فقها مطالبى چند استفاده مى‏شود. از جمله: 1- فقها نسبت به شرط برگشت وقف در هنگام نیاز اختلاف کرده‏اند: برخى آن را صحیح دانسته‏اند، مانند شیخ مفید و برخى آن را نادرست دانسته‏اند، مانند علامه و محقق حلى. این مطلب مهمترین نتیجه‏اى است که از نقل اقوال به دست مى‏آید. زیرا ادعاى اجماع بر بطلان و یا صحت در مساله نادرست خواهد بود. 2- نسبت به این که آیا شرط برگشت وقف موجب بطلان وقف است و یا وقف صحیح است نیز میان فقها اختلاف وجود دارد. برخى مانند علامه و محقق حلى چنین شرط‏ى را موجب بطلان وقف و تبدیل آن به حبس دانسته‏اند، کلام برخى از فقها صریح است در این که وقف و شرط هر دو صحیح‏اند، مانند علامه حلى در کتاب مختلف و کلام برخى دیگر از فقها در این رابطه مبهم است، مانند سخن شیخ در نهایه. منشا ابهام این است که مرجع ضمیر در (والحال ما ذکرناه رجع میراثا) آیا جمله (له ان یفعل) است و یا جمله (شرط الواقف)؟ مفهوم جمله بنابر احتمال اول این است که وقف صحیح است تا هنگامى که واقف بر حسب نیاز به وقف رجوع نکرده، اعم از این که نیازمند شده و رجوع نکرده و یا رجوع کرده ولى تمام آن را نفروخته است. اما بنابر احتمال دوم وقف به مجرد شرط باطل خواهد شد هرچند نیاز پیدا نکند. 3- برخى از فقها عنوان بحث را مطلق مطرح کرده‏اند مانند شیخ طوسى در مبسوط و برخى دیگر همانند شیخ در نهایه و دیگران عنوان بحث را مقید به نیاز مطرح کرده‏اند. این مطلب در مبحث ادله بطلان (مخالفت با سنت) ثمره خواهد داشت. 4- به حسب ظاهر میان نظر شیخ در نهایه که شرط را صحیح دانسته و نظر وى در مبسوط که شرط را صحیح نمى‏داند تهافت است. ولى با دقت ممکن است این تهافت از کلام شیخ برطرف گردد، زیرا در مبسوط که شرط رجوع را باطل مى‏داند عنوان بحث مطلق است و قید نیاز را ندارد و در نهایه که شرط را صحیح دانسته عنوان، مقید به نیاز است. پس با این اطلاق و تقید تهافت از کلام شیخ مرتفع مى‏شود.
حقیقت وقف
روشن شدن حقیقت وقف از جمله مطالب زیربنایى است که در نقد و بررسى ادله صحت و بطلان وقف تاثیر فراوان دارد، زیرا این مطلب در مباحث پس از این ما را یارى مى‏رساند. از این رو برخى از کلمات ارباب لغت و فقها بررسى مى‏شود. لغت‏شناسان وقف را به معناى باز نگهداشتن از حرکت و نوعى سکون اجبارى دانسته‏اند. فراهیدى مى‏نویسد: الوقف مصدر قولک وقفت الدابه و وقفت الکلمه وقفا.() علامه فیومى نیز وقف را به معناى سکون و حبس دانسته است: وقفت الدابه تقف وقفا و وقوفا سکنت و وقفتها... و وقفت الدار وقفا حبستها فى سبیل اللّه.() ابن فارس همانند لغت‏شناسان دیگر، وقف را به معناى مکث دانسته است: وقف: الواو والقاف والفاء اصل واحد یدل على تمکث فى شى‏ء.() اما از نظر فقهى مى‏توان گفت: تمام فقیهان مفهوم حبس را در تعریف وقف به کار گرفته‏اند. از باب نمونه: شیخ طوسى، وقف را حبس مال وقفى و رها کردن منافع آن دانسته و مى‏نویسد: تحبیس الاصل وتبسیل المنفعه.() علامه حلى به جاى (تبسیل المنفعه)، (اطلاق المنفعه) آورده و در تعریف وقف نوشته است: الوقف عقدء یفى‏د تحبیس الاصل واطلاق المنفعه.() برخى از فقهاى معاصر به جاى اطلاق المنفعه، تسبیل الثمره آورده است: هو تحبیس الاصل وتبسیل الثمره.() آیه اللّه خوانسارى در مقام تعریف، جمع میان هر دو تعریف کرده و نوشته است: حقیقه الوقف تحبیس الاصل وتبسیل المنفعه او الثمره.() از این عبارات استفاده مى‏شود حقیقت وقف حبس است و اما در مورد معناى حبس اختلاف است: الف برخى بر این باورند که حبس ممنوعیت از تصرف است. محقق اصفهانى این معنا را به صاحب جواهر نسبت داده مى‏نویسد: والمراد بالحبس اما هو الممنوعیه عن التصرفات کما هو ظاهر الجواهر... فجواز المعاوضات مضادء لحقیقه الوقف حینئذک ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لابالتصرف.() مقصود از حبس یا منع از تصرفات است همان گونه که ظاهر کلام جواهر این است... بنابراین جواز فروش و حقیقت وقف متضاد یکدیگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف(بیع خارجى). ب برخى دیگر حبس را همان قصر دانسته‏اند. محقق اصفهانى که این باور را پذیرفته است مى‏نویسد: واما قصر الملک على شخص او جهه... و حینئذک فنفس التصرف مزیل للوقف لاحکمه.() و یا اینکه حبس به معناى قصر(اختصاص) بر شخص و یا جهت است... بنابراین خود تصرف( بیع خارجى) وقف را باطل مى‏کند، نه حکم به جواز تصرف.
توضیح:
 هر چند حقیقت وقف از نظر فقها حبس مال است ولیکن فقها در حقیقت و مفهوم حبس اختلاف دارند. برخى آن را به معناى ممنوعیت از تصرف و برخى دیگر از جمله محقق اصفهانى آن را به معناى قصر(اختصاص دادن) ملک بر موقوف‏ء علیه دانسته‏اند. ثمره فقهى این اختلاف مهم است، زیرا بر اساس باور اول جواز فروش وقف موجب بطلان وقف است، چه در خارج فروش محقق گردد یا نه، زیرا جواز فروش با حقیقت وقف در تضادند و بر اساس مبناى دوم تا هنگامى که وقف به فروش نرسیده باشد باطل نمى‏شود هرچند حکم جواز فروش روى مال موقوف رفته باشد. بنابراین اگر یکى از مسوغات فروش مال وقفى محقق شده باشد ولى مال وقفى به فروش نرسیده باشد و یا شرط خیار را در وقف بپذیریم بر مبناى دوم وقف باطل نیست ولى بر مبناى اول وقف باطل است هرچند شرط خیار عملى نشده باشد. در هر صورت بسیارى از بزرگان از جمله شیخ انصارى() بر این باورند که حکم جواز فروش با حقیقت وقف منافات ندارد بلکه فروش خارجى مال وقفى با حقیقت وقف منافات دارد. به نظر مى‏رسد کلام شیخ نسبت به نظر صاحب جواهر که مجرد جواز فروش وقف را موجب بطلان وقف مى‏داند به واقع نزدیکتر باشد زیرا اگر مقصود صاحب جواهر این باشد که باآمدن حکم جواز فروش مال وقفى وقف باطل مى‏شود و مال وقفى ملک واقف مى‏شود این را هیچ فقیهى نگفته و خلاف اجماع است و اگر مقصود این است که با جواز فروش، وقف باطل مى‏شود و مال وقفى ملک طلق موقوف‏ء علیه مى‏گردد مانند دیگر اموال آنها این هم غیر قابل قبول است.
از آنجا که تحقیق تفصیلى این بحث، خارج از حوصله و قلمرو این نوشته است به همین مقدار بسنده مى‏شود. و اما این که آیا تایید و استمرار در حقیقت وقف دخیل است از کلمات اهل لغت و تعریف فقها استفاده مى‏شود تایید داخل در حقیقت وقف نیست بلکه استمرار از قراین خارجى مانند جمله حتى یرث اللّه الارض که در روایات آمده استفاده مى‏شود آیه اللّه خوانسارى نیز مى‏فرماید اگر اجماع بر شرطیت تایید در عقد نباشد استدلال بر آن از روایات مشکل است ایشان مى‏نویسد: ولولا الاجماع لاشکل اثبات لزومه بما استدل به من الاخبار المتضمنه لاوقاف الائمه لامکان ان تکون التایید المذکور فى‏ها قیداک من دون المدخلیه فى حقیقه الوقف کما ان التایید غیر ماخوذ فى حقیقه الوقف.() بحث بیشتر در این باره خواهد آمد.
مفهوم شرط در نگاه لغت شناسان
بىگمان کلمه (شرط) در دانشهاى گوناگون به کار رفته و در هر یک از آنها کاربردى ویژه و مفهومى مستقل از معانى دیگر دارد محقق نراقى در این باره مى‏نویسد: اعلم ان للشرط اطلاقات ثلاثه: احدها الشرط النحوى، وهو مایدخله احد ادواته والثانى الشرط الاصولى وهو مایلزم من عدمه عدم المشروط، ولایلزم من وجوده وجوده... والثالث الشرط اللغوى وهو مایلزم به الغیر ویلتزم به.() شرط سه کاربرد دارد: نخست شرط در علم نحو و آن چیزى است که یکى از ادوات شرط بر آن وارد شود. دوم شرط در علم اصول و آن چیزى است که از نبودنش نبود شروط لازم آید و لیکن از بودش بود مشروط لازم نمى‏آید. سوم شرط لغوى و آن عبارت است از جیزى که با آن دیگرى ملزم و ملتزم گردد. از آنجا که تحقیق از مفهوم شرط در تمامى علوم از حوصله این نوشته خارج است تنها به نقد و بررسى مفهوم شرط از نگاه اهل لغت و اصطلاح فقها بسنده مى‏شود. خلیل بر این باور است که معناى شرط در نظر عرف معلوم است او مى‏نویسد: الشرط معروف فى البیع والفعل: شارطه فشرط له على کذا وکذا یشرط له.() صاحب لسان العرب نیز همانند خلیل شرط را به معناى آنچه که موجب الزام و التزام در بیع و همانند آن مى‏شود دانسته و مى‏نویسد: الشرط معروف... والشرط: الزام الشى‏ء والتزامه فى البیع و نحوه.() سعید خوزى همانند ابن منظور بر این باور است که شرط عبارت است از چیزى که موجب الزام و التزام مى‏گردد: الشرط معروف... والشرط، الزام الشى‏ء والتزامه فى البیع ونحوه.()
تعریف شرط از نگاه فقها
فقها از شرط و مباحث مربوط به آن جداگانه بحث نکرده‏اند با این حال از مطالب پراکنده‏اى که درباره شرط عنوان کرده‏اند شرط نیز تعریف شده است. از نخستین فقیهانى که شرط را تعریف کرده، مى‏توان شهید اول را نام برد. وى پس از بیان مفهوم لغوى در مقام تعریف عرفى شرط مى‏نویسد: وعرفا: مایتوقف علیه تاثیر الموثر فى تاثیره لا فى وجوده.() شرط از نظر عرف عبارتست از چیزى که اثرگذارى هر چیز اثرگذار بستگى به آن دارد نه وجود اثرگذار. شیخ انصارى به مناسبتهاى گوناگون در کتاب مکاسب از شرط بحث کرده. از جمله: در مبحث معاطات و خیارات. در مبحث خیارات براى شرط دو تعریف عرفى و دو تعریف اصطلاحى که در دانش نحو و فلسفه به کار مى‏رود برمى‏شمارد و در پایان مى‏فرماید: معناى شرط در اطلاقات یکى از دو معناى عرفى است: تعریف اول عبارت است از: احدهما المعنى الحدثى وهو بهذا المعنى مصدر شرط ... وفى القاموس انه الزام الشى‏ء والتزامه فى البیع وغیره.() یکى از معانى شرط معناى حدثى است. شرط به این معنا مصدر فعل (شرط)است. صاحب کتاب قاموس مى‏گوید: شرط عبارت است از الزام کردن چیزى و ملتزم شدن به آن در عقد خرید و فروش و همانند آن. شیخ در تعریف دوم شرط مى‏نویسد: الثانى مایلزم من عدمه العدم من دون ملاحظه انه یلزم من وجوده الوجود اولا وهو بهذا المعنى اسم جامد لامصدر.() تعریف دوم شرط عبارت است از چیزى که از نبودن لازم آید. بى‏آن که ملاحظه شود از بودش بودن لازم مى‏آید. شرط به این معنا اسم جامد است نه مصدر. محقق یزدى بر این باور است که شرط از نظر عرف و لغت یک معنا بیشتر ندارد و معناى دوم عرفى در کلام شیخ انصارى برگشتش به همان معناى اول است. وى مى‏نویسد: التحقیق ان الشرط فى اللغه والعرف لیس الا للمعنى المذکور وان ماذکره المصنف من المعنى الثانى الذى جعله جامدا بذلک المعنى راجع الى هذا المعنى کما یشیر الیه.() مقتضاى تحقیق این است که مفهوم شرط در لغت و عرف جز معناى مذکور(معناى حدثى اول در کلام شیخ) نیست و معناى دوم که بر اساس آن شرط جامد بود برگشتش به معناى اول است. بسیارى از محققان پس از محقق یزدى همانند ایشان مفهوم شرط را در عرف و لغت و اصطلاح یکى دانسته‏اند. از جمله محقق اصفهانى()، ایروانى()، خویى() و محقق سبزوارى را مى‏توان نام برد. آیه اللّه سبزوارى پس از برگرداندن تمام معانى شرط به ربط دادن و بستن چیزى به چیزى دیگر بر این باور است که این مفهوم در تمام استعمالات شرط حتى در امور تکوینى رعایت شده است. ایشان مى‏نویسد: فالجامع القریب بین جمیع موارد استعمالاته انما هوالشد، سواء استعمل فى الفقه او فى الاصول او العلوم الادبیه وغیرها ولو قیل: ان ماده الکلمه کانت بحسب الاصل (الشد) فبدلت احدى الدالین (راء) الاخرى (طاء) توسعه فى الاستعمالات لم یکن به باس‏ء.() معناى جامع در تمام موارد استعمال شرط بستن است، چه در فقه و اصول و چه در دانشهاى ادب و غیر آن و اگر گفته شود اصل کلمه (شد) بوده و دال اول به را و دال دوم به طا تبدیل شده از باب توسعه در استعمال، بى‏اشکال است. به نظر مى‏رسد معناى شکد و بستن که قدر مشترک اهل لغت و نظر فقها است مهمترین معنا براى شرط مى‏باشد.
تقریر محل نزاع
همان گونه که پیش از این گذشت عبارات فقها در طرح عنوان این مساله مختلف است: برخى عنوان را شرط خیار در وقف قرار داده‏اند.() برخى دیگر عنوان را شرط بیع وقف و انتفاع براى واقف به هنگام نیاز قرار داده‏اند.() بعضى دیگر عنوان مساله را حق فروش واقف به گونه‏اى که ثمن آن براى موقوف‏ء علیه باشد بیان کرده‏اند.() آیه اللّه خوانسارى مورد بحث را شرط برگشت وقف به واقف در هنگام نیاز قرار داده است.() به نظر مى‏رسد جز عنوان اول که قید نیاز را ندارد و مطلق است عناوین دیگر وجه اشتراک دارند و آن عبارت است از قید و شرط نیازمندى واقف و یا موقوف‏ء علیه. بنابراین مورد بحث مى‏تواند نسبت به هر سه صورت فراگیر باشد. لازم به یادآورى است هر یک از این سه صورت اقسامى دارد که برخى از آنها از بحث خارجند. از جمله: الف -واقف یا موقوف‏ء علیه نیازمند شوند و با رجوع آن را به فروش رسانند و اثرى از آن باقى نماند. ب- واقف یا موقوف‏ء علیه به فروش مال وقف نیاز پیدا نکنند. ج- واقف یا موقوف‏ء علیه با وجود نیاز به فروش مال وقفى آن را نفروشند. د- شرط نیاز محقق گردد و لیکن بخشى از مال وقفى فروخته شود. بى‏گمان جز صورت اول که مال وقفى با رجوع و فروش نابود شده سه صورت دیگر محل بحث است.
اقوال
مهمترین اقوال در مساله عبارت است از: 1- شرط و وقف هر دو باطل است. 2- شرط صحیح و وقف باطل است. 3- عکس صورت دوم یعنى شرط باطل و وقف صحیح است. 4- شرط و وقف هر دو صحیحند عکس صورت اول. مدعاى آیه اللّه خوانسارى که این نوشته در مقام نقد و بررسى آن مى‏باشد قول چهارم است. از این رو نخست ادله بطلان قول چهارم رسیدگى و سپس ادله صحت آن ارزیابى مى‏شود.
ادله بطلان شرط خیار
صاحبان نظریه بطلان شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز، بر ادله‏اى استدلال و یا ممکن است استدلال کنند. در این بخش به گونه اجمالى این ادله مورد رسیدگى قرار مى‏گیرند.
الف- اجماع
برخى از فقها بر بطلان شرط خیار در وقف به اجماع تمسک کرده‏اند. ابن ادریس مى‏گوید: از جمله شرایط وقف این است که شرط خیار در رجوع نکند... و اگر چنین شرط‏ى در وقف انجام گیرد وقف در نظر اصحاب ما باطل است زیرا در این مطلب مخالفى وجود ندارد.()
نقد و بررسى
به نظر مى‏رسد این استدلال از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال باشد. از نظر صغرا در مبحث تاریخ بحث ملاحظه شد که بسیارى از فقها از جمله شیخ مفید، سید مرتضى و شیخ طوسى چنین شرط‏ى را صحیح مى‏دانند بلکه سیدمرتضى ادعاى اجماع بر صحت کرده بود و اما از نظر کبرا این اجماع یا قطعا مدرکى است و یا احتمال مدرکى بودن آن مى‏رود.
ب - تنافى با قصد قربت
ممکن است گفته شود که در وقف قصد قربت لازم است و هر چیزى که براى خدا قرار داده شود برگشت‏ناپذیر است، زیرا در روایت آمده است: انما الصدقه للّه- عزوجل- فما جعل للّه- عزوجل- فلارجعه له فیه.() همانا وقف براى خداست و هر چه براى خدا واقع گردد در آن برگشت نیست. بنابراین مال موقوفه که به قصد قربت انجام پذیرفته است و از آن رو که شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز سبب براى برگشت مال وقفى است باطل خواهد بود.
نقد و بررسى
این استدلال نیز از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال است. از نظر صغرا چون فقها در این که قصد قربت در وقف شرط صحت است و یا شرط کمال و مستحب مى‏باشد، اختلاف کرده‏اند. برخى بر این باورند که قصد قربت شرط صحت وقف نیست، بلکه همانند قصد قربت در عقد نکاح و دیگر عقود مستحب است و دلیل بر این مطلب صحت وقف از سوى کافران است، در حالى که قصد قربت از کافران ممکن نیست. در مفتاح الکرامه آمده است: وقف از کافران صحیح است همان گونه که در مقنعه، کافى، نهایه، مهذب، وسیله، سرایر، جامع‏الشرایع، شرایع، نافع، کشف الرموز، تبصره، تحریر، مختلف، تنقیح، ایضاح النافع جامع القاصد و مفایح نیز آمده است.() اما در پاسخ استدلال به روایت باید گفته شود:
اولا،
 ممکن است روایت در مورد صدقه به معناى خاص که قسیم و در برابر وقف است باشد، که در آن قصد قربت شرط است و ربط‏ى به وقف ندارد.
ثانیا،
 قصد قربت در افعال سه صورت دارد: الف- در بعضى از عنوانها قصد قربت مقوم و جزء است و با نبودش آن عنوان تحقق پیدا نمى‏کند، مانند قصد قربت در صدقه به معناى خاص و نماز. ب- قصد قربت شرط صحت است نه مقوم، مانند عنوان صوم که بدون قصد قربت عنوان و مفهوم صوم تحقق پیدا مى‏کند ولیکن از نظر شرعى صحیح نیست ج- گاهى قصد قربت نه مقوم و نه شرط صحت است، بلکه موجب کمال است و استحباب دارد، مانند قصد قربت در عقد نکاح و تمام کارهاى غیر عبادى. بى‏شک قصد قربت نسبت به وقف مقوم نیست و این حدیث تنها اعمالى را که قصد قربت مقوم آن است شامل مى‏شود. محقق اصفهانى در این باره مى‏نویسد: این حدیث ممکن نیست هر عملى را که براى خدا واقع مى‏شود(مانند داد و ستد) شامل شود و نیز ممکن نیست هر عملى را که شرط صحت آن قصد قربت است. مانند وقف، شامل گردد بلکه تنها افعالى را که قصد قربت مقوم آنهاست فرا مى‏گیرد.() اما اشکال کبروى به این استدلال این است که میان شرط قصد قربت در وقف(برفرض قبول) با عدم صحت رجوع وقف به شرط ملازمه نیست، زیرا مدعى صحت شرط مى‏گوید: شرط قصد قربت در وقف تا هنگامى است که نیاز به آن نباشد و پس از نیاز، وقف نیست، نه این که وقف است و برمى‏گردد. به عبارت دیگر از اول این وقف محدود، جعل شده است. پس شرط رجوع وقف با لزوم قصد قربت در وقف منافات ندارد.
ج -ایقاع بودن وقف
از جمله ادله بطلان شرط رجوع در وقف ایقاع بودن آن است و چون براى ایقاعات بقائى نیست در آنها خیار راه ندارد. زیرا خیار به متعلق نیاز دارد و وقف در صورت ایقاع بودن بقا ندارد تا خیار به آن تعلق گیرد از جمله فقیهانى که بدین استدلال تمسک جسته‏اند حضرت امام خمینى است. وى ضمن بیان مفصلى مى‏فرماید: در وقف خیار راه ندارد زیرا ایقاع است و ماهیت وقف محبوس کردن عین و آزاد کردن منفعت است. در این جهت فرقى میان وقف خاص و عام نیست زیرا در هر دو صورت وقف نیاز به قبول ندارد و بر فرض این که بگوییم وقف خاص و یا مطلق وقف نیاز به قبول دارد این قبول سبب نمى‏گردد که وقف عقد میان واقف و موقوف‏ء علیه باشد بلکه این قبول از آن جهت است که تملیک منفعت بدون قبول به گونه قهرى ممکن نیست اگر چه ممکن است بگوییم تملیک منفعت در وقف همانند تملیک عین در ارث قهرى است. در هر صورت چه بگوییم وقف نیاز به قبول دارد و یا ندارد وقف ایقاع است و بقا ندارد پس خیار شرط در آن راه ندارد بلکه اگر بپذیریم وقف عقد باشد از عقودى که عرفا و شرعا بقا دارند و در نتیجه خیار در آنها راه دارد نیست.()
نقد و بررسى
 بر این استدلال ممکن است اشکالاتى وارد گردد.
اولا،
 ایقاع بودن وقف مورد اختلاف است زیرا برخى مطلق وقف را عقد مى‏دانند و برخى تفصیل مى‏دهند میان وقف خاص که عقد است و میان وقف عام که چون قبول لازم ندارد ایقاع است و برخى دیگر همانند حضرت امام وقف را مطلقا ایقاع مى‏دانند پس این اشکال مبنایى است.
ثانیا،
به فرض بپذیریم وقف عقد است چه فرقى است میان عقد وقف و دیگر عقود که حضرت امام مى‏فرماید: متعلق وقف هر چند عقد باشد بقا و استمرار ندارد؟
د - تنافى وقف با تعلیق
ممکن است گفته شود شرط خیار رجوع به وقف در هنگام نیاز موجب تعلیق وقف است و بى‏گمان تعلیق در عقد سبب بطلان است. صاحب جواهر در مقام بیان ادله بطلان چنین شرط‏ى مى‏نویسد: بل هو من التعلیق، بلکه شرط برگشت وقف (در صورت نیاز) تعلیق عقد است.() بنابراین چنین شرط‏ى از آن رو که موجب تعلیق مى‏باشد باطل است.
نقد و بررسى
 تعلیق در عقد اقسامى دارد. شیخ انصارى شمار آن را به بیش از دوازده قسم رسانده است و بیشتر آنها را مشمول ادله بطلان (اجماع و غیر آن) ندانسته است. در هر صورت بر فرض این که بپذیریم این شرط موجب تعلیق وقف است بى‏گمان چنین تعلیقى سبب بطلان عقد نمى‏شود، زیرا برگشت این شرط به تحدید وقف و یقین زمان براى رفع آن است و شرط هنگامى باطل است که موجب تعلیق در انشاء گردد. اما تعلیق در منشا باطل نیست. آیه اللّه خوانسارى پس از این که مى‏فرماید بر شرطیت نتیجه ادعاى اجماع شده مى‏نویسد: فان تم والا فلا دلیل علیه من الاخبار وفى الحدائق لم اقف علیه فى جمله من کتب المتقدمین.()
ه -مخالفت با مقتضاى عقد
از جمله ادله بطلان شرط خیار رجوع به وقف هنگام نیاز مخالفت این شرط با مقتضاى عقد است. پر واضح است شرط مخالف با مقتضاى عقد از نظر عقلا و شارع مقدس باطل است. علامه حلى در مقام استدلال بر بطلان این شرط مى‏نویسد: احتج المانعون بانه شرط‏ء ینافى عقد الوقف فبطل الوقف لتضمنه شرطا فاسدا.() صاحبان نظریه بطلان شرط خیار استدلال کرده‏اند که این شرط با مقتضاى عقد منافات دارد. بنابراین وقف باطل است چون همراه با شرط فاسد است.
نقد و بررسى
از آنجا که مهمترین دلیل قائلان بطلان شرط خیار همین استدلال است اندکى با تفصیل مورد نقد و بررسى قرار مى‏گیرد. اشکالاتى که ممکن است بر این استدلال وارد شود عبارتند از:
اولا،
 ملاک و معیار در مخالفت شرط با مقتضاى عقد این است که شرط با منشا عقد مخالف و ضد آن باشد مثل این که در عقد بیع با مشترى، که به قصد مالکیت مبیع عقد را جارى مى‏کند- شرط شود که مالک آن نشود و منشا به صیغه وقف در مورد بحث ما عبارت است از وقف بودن مال وقفى تا زمانى که نیاز به فروش نباشد. بنابراین شرط فروش با منشا مخالفت و ضدیت ندارد. البته این شرط با اطلاق وقف مخالف است و مخالفت شرط با اطلاق عقد بى‏اشکال مى‏باشد. مانند این که اطلاق عقد بیع اقتضا کند بهاى جنس نقد و از پول رایج باشد ولى شرط مدت و یا پول غیر رایج در ثمن موجب بطلان نمى‏شود.
اشکال:
مقتضاى وقف استمرار و تایید است و شرط بیع به هنگام نیاز مخالف تایید و استمرار خواهد بود.
جواب:
 اگر مقصود از تایید این است که وقف محدود به زمان نباشد. مانند این که بگوید: این مال وقف است تا ده و یا صد سال این مطلب صحیح است اما شرط فروش به هنگام نیاز تحدید وقف به زمان نیست بلکه تحدید وقف به نیاز است. از این رو همان فقیهانى که در وقف، تایید و دوام را شرط کرده‏اند این شرط را نیز صحیح دانسته‏اند.
ثانیا،
 اصل شرط دوام و استمرار در وقف مورد اشکال واقع شده و برخى از فقها آن را قبول ندارند. از جمله صاحب عروه مى‏نویسد: فلاوجه له الا دعوى اعتبار الدوام فى الوقف وقدعرفت منعه.() بطلان شرط رجوع به وقف هنگام نیاز دلیل ندارد و جز اعتبار استمرار و دوام در وقف که بطلان آن را دانستى.
ثالثا،
 بر فرض پذیرش شرط دوام در وقف، دلیل آن اجماع است و چون اجماع دلیل لبى است باید به قدر متیقن آن اکتفا شود و قدر متیقن آن تحدید وقف به زمان است آیه اللّه خوانسارى مى‏نویسد: واما التایید... ولولا الاجماع لاشکل اثبات لزومه... کما ان التایید غیر ماخوذ فى حقیقه الوقف.() اما استمرار... اگر اجماع نباشد اثبات لزوم آن مشکل است... زیرا استمرار در حقیقت وقف دخالت ندارد.
رابعا،
 بر فرض تنزل و پذیرفتن مخالفت چنین شرط‏ى با مقتضاى عقد در صورتى این مطلب صحیح است که واقف قطع به نیازمندى در آینده داشته باشد و اگر نسبت به تحقق این شرط شک و تردید داشته باشد این شرط مخالف مقتضاى عقد نخواهد بود.
خامسا،
 واقف مى‏تواند براى موقوف‏ء علیه شرایط‏ى را در نظر بگیرد. مثلا اگر واقف بگوید این مال را وقف اولادم کردم به شرط عادل بودن و یا به شرط فقیر بودن بى‏گمان رعایت این شرط از باب قاعده (الوقوف بحسب مایوقفها اهلها) باید رعایت گردد و با انتفاى این شرایط، مشروط(وقف) نیز منتفى مى‏گردد و همان گونه که اگر شرط واقف در تمامى افراد موقوف‏ء علیه منتفى گردد وقف از وقفى‏ت خارج مى‏گردد و این شرط با مقتضاى عقد تنافى ندارد. شرط برگشت وقف به هنگام نیاز منافات با وقف ندارد زیرا هر دو شرط در این جهت یکسان هستند.
سادسا،
 اگر چنین شرط‏ى مخالف مقتضاى عقد است چرا در برخى از وقفهاى صحیح ائمه(ع) راه پیدا کرده است؟ (این روایات در بحث ادله صحت این شرط نقد و بررسى مى‏شود.)
اشکال:
 در این موارد هر چند این شرط مخالف مقتضاى عقد است با این حال از باب تعبد به فرموده امام معصوم(ع) پذیرفته مى‏شود.
جواب:
 شرط مخالف عقد به حکم عقل باطل است زیرا موجب التزام به ضدین مى‏باشد چون مقتضاى وقف التزام به مالکیت بطون آینده است و از طرفى مقتضاى شرط، مالک نشدن آنهاست و هر جا بطلان به حکم عقل باشد تخصیص حکم عقل به این که شارع در برخى از شرطهاى مخالف مقتضاى عقد حکم به صحت کند ممکن نخواهد بود.
و - بطلان وقف بر خود
ممکن است گفته شود شرط برگشت وقف به هنگام نیاز مستلزم وقف خود است و بى‏گمان وقف بر نفس باطل است.
نقد و بررسى
صحیح است که وقف بر نفس سبب بطلان وقف است لیکن مورد بحث، وقف بر نفس به شمار نمى‏آید، زیرا:
اولا،
 عنوان مساله عام است و مخصوص به نیازمندى واقف نیست بلکه موردى که موقوف‏ء علیه نیازمند باشد را نیز فراگیر مى‏باشد.
ثانیا،
هنگامى که مال وقفى به واقف برمى‏گردد عنوان وقف منتفى شده و هنگامى که عنوان وقف صادق است واقف حق دخالت و انتفاع ندارد.
ز - مخالفت با سنت
اشکال قابل طرح دیگر بر چنین شرط‏ى این است که با سنت و روایات وارده از ائمه( ع) مخالف است و پرواضح است شرط مخالف با سنت از موجبات بطلان شرط است یکى از صاحب نظران معاصر در مقام اثبات بطلان شرط خیار وقف پس از نقل دو روایت مى‏نویسد: در رابطه با شرط خیار فسخ براى واقف بیش از این دو، روایت دیگرى در دست نداریم و روشن است که هر دو روایت بر بطلان وقف- به سبب شرط خیار- دلالت دارند.()
نقد و بررسى:
به نظر مى‏رسد این فرمایش از جهاتى صحیح نباشد، زیرا:
او لا،
 افزون بر این دو روایت نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نیاز روایات دیگرى نیز وجود دارد که در بخش ادله بدانها اشاره خواهد شد. از جمله صحیحه محمد بن حسن صغار() و صحیحه عبد الرحمن حجاج().
ثانیا،
 پس از این در بخش ادله صحت روشن خواهد شد که نه تنها این دو روایت بر بطلان شرط رجوع وقف دلالت ندارد بلکه بر صحت شرط وقف دلالت دارند. آیه اللّه خویى در مقام ، در مخالفت با شرط رجوع مى‏فرماید: شرط رجوع وقف با سنت منافات ندارد.()
ثالثا،
 آیه اللّه معرفت عنوان بحث را هرچند شرط خیار در وقف مطرح کرده‏اند ولیکن در مقام توضیح نوشته‏اند: مشهور میان فقها آن است که واقف نمى‏تواند براى خود حق خیار فسخ شرط کند. بدین معنا که شرط کند هر گاه بخواهد یا نیاز پیدا کند چیزى را که وقف کرده به ملک خود بازگرداند.() به نظر مى‏رسد در این عنوان دو بحث با هم خلط شده، زیرا همان گونه که در بخش تقریر محل نزاع گفته شد گاهى واقف شرط مى‏کند هرگاه بخواهد (چه نیاز داشته باشد و چه نیاز نداشته باشد) حق خیار فسخ داشته باشد و ملک وقفى را به ملک خودش برگرداند و گاهى واقف شرط مى‏کند در صورت نیاز خود و یا موقوف‏ء علیه مال وقفى به ملک آنها برگردد و بتوانند آن را بفروشند. میان این دو عنوان اختلاف زیاد است زیرا صورت اول را بیشتر فقها باطل مى‏دانند برخلاف صورت دوم که بسیارى از فقها آن را پذیرفته‏اند. همان گونه که در بخش تاریخ بحث گذشت. پس ادعاى شهرت نسبت به امر دوم نادرست است.
ادله صحت
برخى از دلایل صحت این شرط عبارتند از:
الف- اجماع
سیدمرتضى از جمله فقیهانى است که بر صحت شرط برگشت وقف ادعاى اجماع کرده. از آنجا که عبارت سیدمرتضى در بخش پیشینه بحث گذشت از تکرار آن خوددارى مى‏شود.
نقد و بررسى
 ادعاى اجماع در چنین مساله‏اى از دو جهت مورد اشکال است. 1- اشکال صغروى این که برخى از فقها این شرط را صحیح نمى‏دانند و برخى دیگر نیز بر بطلان آن ادعاى اجماع کرده‏اند که پیش از این مورد نقد و بررسى قرار گرفت. 2- بر فرض وجود چنین اجماعى، این اجماع نمى‏تواند کاشف از راى معصوم باشد زیرا اگر نگوییم قطعا مدرکى است دست کم احتمال مدرکى بودن آن داده مى‏شود.
ب - اصل صحت در عقود
برخى از فقها بر صحت این شرط به اصل صحت در عقد و شرط تمسک جسته‏اند. علامه حلى پس از بیان اقوال در مقام استدلال بر صحت مى‏فرماید: لنا اصاله الصحه العقد والشرط معا،() دلیل ما بر صحت عبارت است از اصل صحت در عقد و شرط.
نقد و بررسى
 اگر مقصود از اصل صحت این است که در موارد شک در صحیح و یا فاسد بودن عقد اصل صحت است، درست نیست، زیرا نسبت به اصل در مورد شک در صحت و فساد دو نظریه وجود دارد: مشهور فقها بر این باورند که اصل، بطلان و عدم نقل و انتقال است. لیکن برخى از فقها از جمله آیه اللّه خوانسارى بر این باورند در مواردى که شک در جزء و یا شرط‏ى نسبت به عقدى داشته باشیم با جریان حدیث رفع نسبت به مورد مشکوک صحت عقد ثابت مى‏شود، زیرا بر این مبنا تمسک به اصاله الصحه تمام است. وى در این باره مى‏نویسد: بیان این که فقها در موارد شک در محصل احتیاط را لازم مى‏دانند و اصل در معاملات را فساد مى‏دانند چون مقتضاى استصحاب بار نشدن اثر عقد است به هنگام شک مى‏نویسد: ان ما ذکر من انه اذا شک فى مدخلیه شى‏ء یجب الاحتیاط محل اشکال لانه اذا کان بیان السبب والمحصل لابد ان یکون من قبل الشارع فاذا شک فى مدخلیه شى‏ء فما المانع من التمسک بحدیث الرفع؟() کلام فقها که در مورد شک در دخالت چیزى(در معاملات) احتیاط را واجب مى‏دانند جاى اشکال دارد، زیرا بیان سبب و محصل وظیفه شارع است. پس هرگاه شک در دخالت چیزى(افزون بر بیان شارع) شود مانعى از تمسک به حدیث رفع نیست. بر اساس این مبنا اگر شک کنیم چنین شرط‏ى در وقف موجب بطلان است یا نه و یا به عبارت دیگر اگر شک در شرطیت دوام و استمرار در وقف کنیم با تمسک به حدیث رفع صحت ثابت مى‏شود.
ج - ادله عام
برخى از فقیهان براى صحت شرط رجوع به اطلاق و عموم ادله عام همانند (اوفوا بالعقود)() و (المومنون عند شروطهم)() استدلال کرده‏اند. علامه حلى درمقام استدلال بر صحت این شرط مى‏نویسد: ولقوله تعالى: (اوفوا بالعقود) و قوله علیه السلام: (المومنون عند شروطهم.)() دلیل بر صحت این شرط فرمایش الهى است که مى‏فرماید: به عقدها وفا کنید و فرمایش رسول خدا: مومنان به شرطهایشان پایبندند.
نقد و بررسى
استدلال به این آیه و حدیث نبوى بستگى به این دارد که وقف، عقد باشد نه ایقاع و یا اگر وقف، ایقاع باشد عقد در آیه ایقاع را نیز فراگیر باشد، و از طرفى شرط در نبوى باید شرط ابتدایى را فراگیر باشد زیرا اگر وقف ایقاع باشد نه عقد و یا اگر آیه ایقاع را فراگیر نباشد و شرط هم به معناى التزام در ضمن التزام باشد وقف را شامل نمى‏شوند. اما تحقیق از حقیقت عقد و شرط در جاى دیگر باید تحقیق شود.
د - روایات
مهمترین دلیل بر صحت این شرط روایات است که مختلفند. از جمله: فقیهانى که در این بحث به روایات اهمیت ویژه‏اى داده و آنها را مورد نقد و بررسى قرار داده‏اند آیه اللّه خوانسارى است در هر صورت این روایات جداگانه مورد نقد و بررسى قرار مى‏گیرد.
1- روایت فضل:
عن اسماعیل بن الفضل قال: سالت ابا عبداللّه علیه السلام‏1 عن الرجل یتصدق ببعض ماله فى حیاته فى کل وجهک من وجوه الخیر. قال: ان احتجت الى شى‏ء من مالى اومن غلته فانا احق به اله ذلک وقدجعله وکیف یکون حاله اذا هلک الرجل ایرجع میراثا او یمضى صدقه؟ قال: یرجع میراثا على اهله.() اسماعیل پسر فضل از امام صادق(ع) در باره مردى که بعضى از اموالش را در زمان حیاتش در راه خیر صدقه مى‏دهد(وقف مى‏کند) و مى‏گوید: اگر به چیزى از مال و یا نحله آن نیازمند شدم خودم سزاوارتر باشم آیا این حق براى او هست در حالى که این مال را براى خدا قرار داده؟ و چگونه است. وضعیت این مال پس از مرگ او؟ صدقه است و یا میراث؟ حضرت فرمود: این مال پس از مرگ مالک، میراث است. این روایت دلالت دارد که در صورت شرط برگشت وقف به هنگام نیاز، هم وقف و هم شرط صحیح است. آیه اللّه خوانسارى در مقام رد کسانى که این خبر را دلیل بطلان وقف گرفته‏اند مى‏نویسد: ویمکن ان یقال: ان الخبر الاول ظاهر فى ان المتصدق هل له ان یشترط الشرط المذکور مع انه جعله للّه فکان صحه التصدق مفروغ عنها والسوال عن صحه الشرط وفسادها؟ فاجیب ظاهرا بصحه الشرط المذکور و قرر صحه التصدق فالخبر دلیل على صحته لاعلى الفساد.() ممکن است گفته شود: خبر اول(صحیحه صفار) ظهور دارد در این که صدقه دهنده( واقف) آیا جایز است این شرط را بکند با این که مال را براى خدا قرار داده است؟ گویا صحیح بودن صدقه(وقف) صد در صد گرفته شده و پرسش از صحت شرط و بطلان آن شده. سپس آن حضرت ظاهرا پاسخ داده به صحیح بودن شرط یاد شده و صحت صدقه(وقف) را در نظر سائل امضا کرده است. پس این خبر دلیل بر صحت است نه فساد. دلالت روایت بر صحت وقف و شرط رجوع تمام است. این روایت موثق است زیرا طریق شیخ طوسى به حسین بن سعید صحیح است. لازم به یادآورى است روایت دیگرى به همین مضمون با اندک اختلاف از فضل نیز رسیده است.() لیکن در سند آن محمد بن سنان واقع شده است جاى تعجب است برخى از صاحب نظران همین روایت را به عنوان صحیحه نقل کرده‏اند() در حالى که ضعف محمد بن سنان واضح است.
نقد و بررسى
ممکن است بر استدلال به این روایت اشکال شود به این که جمله (یرجع میراثا على اهله) دلالت دارد که وقف و شرط باطل است چون امام- علیه السلام- فرموده: این مال پس از مرگ مالک به ارث مى‏رسد. یکى از بزرگان مى‏نویسد: برخى خواسته‏اند این روایت را بر صورت رجوع واقف حمل کنند ولى صریح روایت مخصوصا ذیل آن (او یمضى صدقه) «همچنان بر صدقه بودن ادامه دارد» صورتى است که نیاز پیدا نشده و رجوع ننموده و اگر رجوع نموده بود (او یمضى) مفهومى نداشت... ظاهر این روایت بطلان وقف است، زیرا... .() این اشکال درست نیست، زیرا در ارتباط با این سوال چند احتمال داده مى‏شود: الف- سوال از صورتى باشد که نیاز به مال وقفى پیدا نشده و رجوع هم نشده و مالک مرده است. ب- سوال از صورتى است که نیاز به مال وقفى پیدا شده ولیکن رجوع نشده و مالک مرده است. ج- سوال از صورتى است که نیاز پیدا شده و رجوع هم شده ولیکن تصرف نشده و یا اگر شده نابود نشده است. د- سوال از صورتى است که نیاز پیدا شده و با رجوع مال وقفى فروخته شده ولیکن بهاى آن باقى است. ه - نیاز پیدا شده و با رجوع مال وقفى فروخته شده و بهاى آن نیز صرف شده است. بى‏گمان بنا بر احتمال آخر این بحث جا ندارد زیرا با منتفى شدن مال وقفى و بهاى آن پرسش از وضعیت آن معنا ندارد. اما بنابر احتمالات دیگر جاى پرسش از وضعیت عین مال وقفى و بهاى آن وجود دارد و پاسخ امام مبنى بر این که مال وقفى میراث است قدر متیقن صورت چهارم را شامل مى‏شود و صورتهاى دیگر همچنان وقف خواهند بود. حداکثر صورت سوم هم مشمول پاسخ امام مى‏شود. شاهد بر این مدعا فهم بسیارى از بزرگان از جمله آیه اللّه خوانسارى است که مى‏فرماید: در این روایت نظر پرسشگر به صحت و فساد شرط بوده و صحت وقف از نظر او قطعى بوده و امام هم نظر واقف را نسبت به صحت امضا کرده.63 صاحب جواهر پس از بیان اقوال و اینکه قول قوى صحت وقف و شرط است در مقام نقد و بررسى روایات در ارتباط با این روایت با این مضمون مى‏نویسد: ممکن است گفته شود: جمله (یرجع میراثا، مال وقفى تبدیل به میراث مى‏شود.) در صورتى است که نیاز پیدا شده و در آن تصرف شده. در این صورت مال وقفى تبدیل به میراث مى‏شود زیرا مال وقفى پس از رجوع به ملک مالک دوباره به وقف برنمى‏گردد اما در غیر این صورت که نیاز پیدا نشود و یا نیاز پیدا شود ولى رجوع حاصل نشود همچنان صدقه است. جاى شگفتى است برخى از معاصران قول به بطلان وقف و شرط خیار رجوع در صورت نیازمندى را به صاحب جواهر نسبت داده مى‏نویسد: صاحب جواهر تصریح دارد که شرط خیار فسخ در وقف بلاخلاف جایز نیست... و فرقى هم ندارد که شرط خیار فسخ به جهت نیاز باشد و یا غیر آن.() این در حالى است که خود صاحب جواهر پس از نقل اقوال تصریح مى‏کند قول قوى صحت شرط و وقف است و در پایان تصریح مى‏کند: میان شرط خیار مطلق و شرط رجوع وقف به هنگام نیازمندى فرق است. او مى‏نویسد: شکى نیست قول قوى صحت شرط و وقف است... و میان این دو نوع شرط فرق واضح است.()
2- روایت دوم فضل:
روایت دوم که مورد استدلال فقها واقع شده براى صحت شرط بازگشت وقف به هنگام نیاز عبارت است از: عن اسماعیل بن الفضل عن ابى عبد اللّه- علیه السلام- قال: من اوقف ارضا ثم قال: ان احتجت الیها فانا احق بها ثم مات الرجل فانها ترجع الى المیراث.() امام صادق(ع) مى‏فرماید: کسى که زمینى را وقف کند سپس بگوید: اگر نیازمند شدم بدان خودم سزاوارتر باشم. سپس بمیرد این زمین میراث خواهد بود. دلالت این روایت همانند روایت قبلى است. یعنى جمله (ترجع الى المیراث) دلالت دارد بر این که اصل وقف صحیح است و شرط رجوع اگر در خارج محقق شود موجب مى‏گردد که مال وقفى میراث باشد، زیرا مال وقفى پس از برگشت دوباره به حالت وقفى برنمى‏گردد. آیه اللّه خوانسارى نسبت به این روایت معتقد است: اگر جمله (ترجع الى المیراث) نباشد ممکن است ظهور در بطلان شرط داشته باشد لیکن با وجود این جمله، چنین ظهورى تحقق نمى‏یابد. دست کم روایت از این جهت مجمل است و مرجع، روایت اول است که دلالت بر صحت دارد. ایشان مى‏نویسد: والخبر الثانى لو لم یکن فیه ما ذکر فیه فانها ترجع الى المیراث لکان ظاهرا فى البطلان لکن معه لاظهور له ولااقل من الاجمال ومعه لامجال لرفع الید عن ظهور الخبر الاول فى الصحه.() خبر دوم اگر جمله‏فانها ترجع الى المیراث در آن نباشد ظهور دارد در بطلان شرط لیکن با بودن این جمله این خبر ظهور در بطلان ندارد دست کم روایت مجمل است بنابراین رفع ید از ظهور روایت اول در صحت، وجهى ندارد. تا به حال ثابت شد استدلال به این دو روایت بر بطلان این شرط نه تنها نادرست است() بلکه این دو روایت بر صحت شرط نیز دلالت دارد. به فرض عدم پذیرش دلالت این دو روایت بر صحت وقف و شرط رجوع، این دو روایت مجمل مى‏شود و قابل استدلال بر صحت و یا بطلان نیست. مرجع، ادله دیگر است که عبارتند از: اطلاق (اوفوا بالعقود) و روایات دیگرى که بر صحت وقف و شرط دلالت دارند.
3- صحیحه صفار:
از روایات دیگرى که مى‏تواند بر مدعاى مورد بحث، مورد استدلال واقع شود صحیحه صفار است: انه کتب الى ابى محمد الحسن بن على-علیه السلام-... فوقع الوقوف تکون على حسب ما یوقفها اهلها ان شاء اللّه.() حضرت امام حسن عسکرى(ع) در پاسخ نامه محمد بن صفار نوشتند: وقفها به گونه‏اى که واقف وقف مى‏کند منعقد مى‏شود. ان شاء اللّه. تقریب استدلال به این است که اختلاف روایات نسبت به احکام وقف موجب مى‏شود تا صفار از امام- علیه السلام- ریشه این اختلافات را جویا گردد. امام- علیه السلام- در پاسخ مى‏فرماید: (وقفها بر اساس شرایط و کیفیت وقف واقف منعقد مى‏شود.) با این بیان شرایط و کیفیتى را که واقف در نظر دارد امضا مى‏کند. بنابراین اطلاق این روایت شرط رجوع وقف را نیز فراگیر است. پر واضح است این شرط از شرایط‏ى نیست که با دلیل از اطلاق این روایت خارج شده باشد.
نقد و بررسى
بر استدلال به این روایت ممکن است اشکالاتى وارد گردد. از جمله:
اشکال اول:
 شرط رجوع وقف با مقتضاى وقف سازگار نیست و این صحیحه شرایط‏ى را که با مقتضاى وقف منافات دارد شامل نمى‏شود.
پاسخ:
 این اشکال در صورتى وارد است که شرط رجوع وقف به هنگام نیاز با مقتضاى وقف تنافى داشته باشد و پیش از این در بخش نقد و بررسى ادله بطلان ثابت شد این شرط با مقتضاى عقد تنافى ندارد، زیرا ریشه‏هاى تنافى رسیدگى و به تمام آنها اشکال شد از جمله لزوم استمرار و دوام وقف.
اشکال دوم:
 تمسک به این صحیحه بر صحت شرط رجوع وقف تمسک به عام در شبه مصداقیه خود عام است و در دانش اصول ثابت شده چنین تمسکى بى‏اعتبار است.
 توضیح:
 مدلول صحیحه این است که شرایط واقف اگر از نظر شرعى صحیح باشد معتبر و رعایت آنها لازم است. اما چه شرایط‏ى از نظر شرع صحیح است و یا باطل با این صحیحه ثابت نمى‏شود.
پاسخ:
 هرچند نسبت به شرایط‏ى که شک در صحت شرعى آنها داریم نمى‏توان به اطلاق صحیحه تمسک کرد ولیکن مى‏توان از لزوم و وجوب عمل به شرایط واقف صحت آن را کشف کرد چون میان وجوب رعایت شرایط واقف و صحت آنها ملازمه است، همان گونه که در مورد آیه (اوفوا بالعقود) نیز همین اشکال و جواب مطرح است چون عموم آیه شرایط‏ى را که احتمال دخالت آنها در صحت عقد مى‏رود شامل نمى‏شود، زیرا تمسک به آیه بر صحت شرایط مشکوک تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام به شمار مى‏آید. مشهور فقها در پاسخ این اشکال مى‏گویند: وجوب وفا به عقدها مستلزم نفى شرایط مشکوک است. این اشکال و پاسخ در موارد دیگرى مانند (لعن اللّه بنى امیه قاطبه) نیز جریان دارد، چون اگر در موردى شک کنیم شخصى از بنى امیه ایمان دارد تا لعن او جایز نباشد از جواز لعن کشف مى‏کنیم مورد مشکوک ایمان ندارد. بنابراین دلالت این روایت بر مدعا تمام است و از نظر سند هم صحیح است.
4- صحیحه حجاج:
روایت دیگرى که دلالت بر مدعا دارد صحیحه عبدالرحمن بن حجاج در مورد وقف امیر مومنان است. حضرت در این روایت طولانى در مورد وقف ملک ینبع شرط مى‏کند اگر موقوف‏ء علیه- یعنى امام حسن علیه السلام- نیاز به فروش پیدا کرد مى‏تواند آن را بفروشد. برخى از فقرات روایت به این شرح است: ... فان اراد ان یبیع نصیبا من المال فى‏قضى به الدین فلیفعل ان شاء لاحرج علیه فیه.() اگر (امام حسن) بخواهد مقدارى از مال وقفى را براى اداى قرض بفروشد اشکالى ندارد این کار را انجام دهد. دلالت این روایت بر صحیح بودن شرط فروش مال وقفى به هنگام نیاز از سوى موقوف‏ء علیه تمام است و بى‏گمان میان فروش موقوف‏ء علیه و یا واقف فرقى وجود ندارد. اما سند روایت صحیح است پس دلالت و سند حدیث نسبت به مدعا تمام است.
نقد و بررسى
اشکالاتى که ممکن است بر استدلال به این روایت وارد گردد عبارتند از:
اشکال اول:
 این روایت در مورد وصیت است زیرا در صدر آن حضرت مى‏فرماید: این وصیتى است که بنده خدا على مى‏کند. در پایان آن مى‏فرماید: (تغییر چیزى از آنچه وصیت کردم جایز نیست.)
پاسخ:
 اولا، به کارگیرى عنوان وصیت در وقف امرى معمول است از این رو در بسیارى از روایات و کلمات فقها از وقف با عنوان وصیت نام برده شده است. ثانیا، وصیت اصطلاحى با این جملات از روایت منافات دارد: الذى کتبت من اموالى هذه صدقه واجبه تبله حیا انا اومیتا. این اموال که نوشته شد صدقه واجب همیشگى است چه زنده باشم و چه مرده. زیرا وصیت اصطلاحى در زمان حیات وصیت کننده واجب نیست.
اشکال دوم:
 این صحیحه دلالت دارد موقوف‏ء علیه به هنگام نیاز حق فروش دارد ولى مدعا اثبات جواز حق فروش و یا استفاده واقف است.
پاسخ:
 اگر اشتراط حق فروش از سوى واقف براى موقوف‏ء علیه بى‏اشکال باشد اشتراط رجوع مال وقفى به واقف نیز بى‏اشکال خواهد بود، زیرا اشکالات در هر دو صورت مشترک است، مانند اشکال مخالفت با مقتضاى وقف، اجماع، ایقاع بودن وقف و بطلان تعلیق.
اشکال سوم:
 ممکن است مقصود از این شرط عبارت باشد از این که موقوف‏ء علیه مى‏تواند از درآمد وقف، نیازمندیها از جمله قرضها را ادا کنند.
پاسخ:
 این اشکال با ظهور (ان یبیع نصیبا من المال) نمى سازد.
جمع‏بندى
از آنچه گفته شد مطالبى استفاده مى‏شود. از جمله: 1- فقهاى صدر اول نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نیازمندى اختلاف کرده‏اند. برخى آن را روا دانسته‏اند و برخى دیگر، هم شرط و هم وقف را باطل دانسته‏اند. 2- هرچند کلمات ارباب لغت و فقها نسبت به مفهوم شرط یکسان نیست و لیکن جامع تمامى نظرات عبارت است از این که شرط به شد و گره زدن است. 3- عبارات فقها در تعریف وقف گوناگون است. قدر جامع تمام آنها حبس است ولیکن برخى حبس را به معناى قصر و اختصاص گرفته‏اند مانند محقق اصفهانى و بوخى دیگر حبس را به معناى منع از تصرف دانسته‏اند. هر یک از این دو مبنا آثار فقهى ویژه دارد. 4- محل نزاع در این است که اگر واقف شرط کرد هرگاه نیازمند شد مال وقفى به او برگردد آیا این شرط موجب بطلان وقف است هرچند واقف نیازمند نشود و یا نیازمند شود ولى رجوع به وقف نکند. 5- بیش از شش دلیل از ادله بطلان مورد نقد و بررسى قرار گرفت و در دلالت تمام آنها اشکال شد. 6- چهار دلیل بر صحت شرط و وقف اقامه شد و در نهایت نظر آیه اللّه سید احمد خوانسارى ثابت شد.