سیرى در کتاب العناوین(2) (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
موءلف در این عنوان قاعده اتلاف را که یکى از اسباب ضمان است،مورد بحث قرارداده است: اهم مطالب این عنوان به شرح ذیل است:
1 ـاثبات اینکه اتلاف موجب ضمان است، نیاز به دلیل ندارد. زیرا ضرورت، اجماع و روایات بر احترام مال،جان و آبروى مسلمان و ایجاب ضمان در صورت دست یازى به آنها، دلالت دارند. افزون بر اینها، عموم قاعده نفى ضرر نیز بر اینکه اتلاف موجب ضمان است،دلالت دارد.
2 ـقلمرو کار برد قاعده، اموال،منافعاموال،نمو املاک،استیفاى عمل، استمتاع از زنان، نفوس، اعضا،جراحات،عیب در اموال،عیب در ابدان و زوال اوصاف در اموال را در بر مىگیرد.
3 ـبحث از عنوان سبب و مباشر ارزش ندارد؛ زیرا املاک، در ضمان، صدق عرفى عنوان متلف است و این عنوان گاه بر شخص مباشر، گاه برسبب و گاهى بر هر دو عنوان صادق است؛ در نتیجه ضمان نیز ثابت خواهد بود. پس دو عنوان مباشر و سبب از نظر حکم با همدیگر اختلاف ندارند. از این رو، برخى از فقها بحث از ملاک و معیار سبب و مباشر را رها کردهاند.
ایشان سپس مثالهایى را جهت روشن شدن سبب و مباشر مورد بحث قرار دادهاند.
عنوان59
ازجمله اسباب ضمان غرور است: مباحث این عنوان به این قاعده اختصاص یافتهو مطالب مهم آن به شرح ذیل است:
1 ـقلمرو کاربرد قاعدؤ غرور سر تا سر فقه از جمله عقد فضولى در تمام معاملات، رجوع شاهدان از شهادت، مدعى وکالت در نکاح، شخص مدلّس(گول زننده) درعقد نکاحو بیع،دادن ما بهمالک آن به عنوان هدیه، و مواردى از ایندست را فرا گرفته است.
2 ـبى گمان در صدق غرور، جهل مغرور بهواقع لازم است. اما اینکهدر صدق عنوان غارّ نیز علم او به واقع شرط است یا نه،میان فقها اختلاف است.
3 ـچهار دلیل بر ضمان غار اقامه شده است: دلیل اوّل ـ شخص غار مصداق متلف است و اتلاف به او نسبت دادهمى شود. زیرا نقش شخص مغرور(گول خورده) در نابودى مال ضعیف است. ایشان براین دلیل اشکال مىکند کهاگر این استدلال صحیح باشد، لازم مىآید: اولاً مغرور به هیج وجه ضامن نباشد با اینکه فقها مغرور را ضامن مىدانند؛ هر چند مىگویند حق رجوع به غار براى او محفوظ است.
ثانیاً: هنگامى سبب قوى ضامن است که مباشر همانند وسیله به شمار آید. مانند کودک غیر ممیز،مجنون،حیوان، شخص مکرهى که بى اختیار باشد. اما مباشرى که بالغ و عاقل است، وسیلهاى بى اختیار نسبت به فعل به شمار نمىآید. بنابر این مغرور هم افزون بر شخص غار ضامن است.
ب ـدلیل دوّم بر ضمان غار، قاعده «لاضرر و لاضرار» است؛ زیرا چنانکه پیش از این گفته آمد، ظهور قاعده لاضرر نفى ضرر است. بنابر این اگر کسى به دیگرى ضررى وارد سازد مىبایست رفع کند و رفع ضرر جز بهضمان نخواهد بود.
دلیل سوم، روایت معروف «إنّ المغرور یرجع إلى من غرّه، شخص مغرور به کسى که موجب گول خوردن او شود رجوع مىکند.» مىباشد. هر چند این روایت در کتاب بهاى حدیث دیده نشده امّا از آنجا که مضمون آن مورد اجماع است، نیازى به سند ندارد.
دلیل چهارم برقاعده،اجماعمحصل است.
4 ـ اگر دو نفر موجب غرور یک نفر شوند. ضمان نیز به گونه اشتراک بر عهده آن دو خواهد بود.
عنوان60
از جمله اسباب ضمان تعدى و تفریط است که در این عنوان بدانها پرداخته شده است.
1 ـبا اینکهقاعده اولى ضمان است،امّا آنچه از امانات که دردست غیر مالک قرار مىگیرد از این قاعدهاستثنا مىگرد. البتّه قدر متیّقن از این تخصیص جایى است که شخص امین بر حالت امانت دارى باقى باشد. بنابر این اگر شخص امین تعدى و یا تفریط کند از حالت امانت دارى خارج شده و ضامن است. به عبارت دیگر تعدى و تفریط نوعى خیانت بهشمار مىآید و بى گمان خیانت در برابر امانت قرار دارد.
2 ـافزون بر ادله عامه، دلیل بر ضمان آورى تعدى و تفریط، اجماع،قاعده نفى ضرر، لزوم عسر و حرج و روایت خاصه همچون صحیحه ابــى ولاد 1 مىباشد.
3 ـفقها از تعدى و تفریط تعریف مشخصى نکردهاند با این حال مىتوان تعدى را به کارى که ترکآن لازم است، تعریف کرد. مانند آنکه شخص بر مرکب مورد اجاره، بیش از مسافت مورد توافق سوار شود. چنانکه مىتوانیم تفریط را چنین تعریف کنیم:
ترک کارى که انجامش لازم است.مانند امتناع از آب و علف دادن به حیوان. البته گــاهى تعدّى بــه معنایى اعم از تفریط و تعدى به کار گرفته مى شود.
4 ـآیا در صدق عنوان تعدى و تفریط، انجام و یا ترک فعل لازم،از روى قصد شرط است یا آنکه قصد شرط نیست. بنابر این اگر ترک یا فعل از روى نسیان و یا سهو انجام پذیرد، این دو عنوان همچنان صادق است ؟
باید گفت لفظ تعدى و تفریط در شرطیت قصد در فعل و ترک ظهور دارد، هر چند ظاهر کلام فقها توسعه مىباشد؛ زیرا آنان حتى اگر فعل و یا ترک لازم از روى سهو یا نسیان انجامپذیرد و موجب ضرر و اتلاف گردد، بهضمان فتوا داده اند.
5 ـدر صدق عنوان تعدى و تفریط،علم به اینکهمال متعلق بهغیر است شرط نمىباشد. بنا بر این، اگر به گمان اینکهمال از خود او است موجبات صدق تعدى و تفریط را انجام دهد،ضامن است.
عنوان61
یکى از اسباب ضمان، تلف پیش از قبض است. ریشه این قاعده خبر مشهور «ان المبیعاذا تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه 2. هر کالاى فروخته شود اگر پیش از قبض مشترى تلف شود از مال فروشنده به شمار مىآید.»
فقها در اجراى این قاعده نسبت به ثمن توقف کرده اند.
از این رو اجراى این قاعده در غیر عقد بیع مانند: صلح،اجاره، هبه معوضه، مزارعه. مساقات، نکاح، سبق و رمایه و... مورد اشکال خواهد بود.
مورد قاعده عبارتست از: جایى که مبیعبا آفت آسمانى و یا اجنبى تلف گردد اما اگر بایع و یا مشترى آنرا تلف کنند از مورد قاعده خارج است.
عنوان62
یکى از اسباب ضمان، گرفتن ثمن یا مثمن در عقد فاسد مىباشد. در این عنوان مطالبى پیرامون این قاعده،مطرحشده که اهم آن بدین شرح است:
1 ـعنوان ضمان به قبض در عقد فاسد از قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل مالا یضمن بصحیحه لایضمنبفاسده» فرا گیرتر است. زیرا مدعا در این قاعده این است که قبض در عقد فاسد موجب ضمان است؛ چه صحیح آن موجب ضمانباشد چه نباشد.در حالى که قاعدؤ ما یضمن بصحیحؤ یضمن بفاسده... قبضى را موجب ضمان مىداند که در صحیح آن نیز ضمان راه داشته باشد.
2 ـقبض در عقد فاسد موجب ضمان است. خواه فساد عقد ناشى از فساد لفظ باشد یا ناشى از فقدان شرایط متعاقدین یا شرایط عوضین. و خواه متفاقدین هر دو آگاه به فساد عقد باشند یا بى خبر از فساد آن، یا یکى آگاه و دیگرى بى خبر.
3 ـدلیل بر ضمان قبض در عقد فاسد، در صورتى که صحیح آن ضمان آور باشد. عبارتست از:
الف. متعاقدین بر کارى اقدام کردهاند که ضمان آور است.
ب. اجماع محصل و منقول.
ج. خبر مشهور در مورد قاعده ید: « مع الید ما اخذت حتى توءدى.»
د ـقاعده: «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.»
4 ـدر قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه... » چند احتمال وجود دارد:
الف. اصل در این قاعده؛ یعنى جمله «کل عقد یضمن بصحیحه» اختصاص به عقدهاى معاوضى دارد. و فرعآن به عقدهاى غیر معاوضى مانند: ودیعه،عین مستأجره،رأس المال در عقد مضاربه و وهبه مجانى اختصاص مىیابد.
ب. مقصود از قاعده بیان مقدار ضمان از حیث مقدار و جنس مىباشد؛ یعنى همان مال به همان مقدار که در عقد صحیح مورد ضمان است، در عقد فاسد نیز مورد ضمان خواهد بود.
ج. مقصود قاعده ضمان عهده است؛ یعنى همان گونه که در عقد صحیح چنانچه ملک از دیگرى باشد ضمان هست، در عقد فاسد نیز ضمان برقرار مىباشد.
د. مفاد قاعده این است: همانگونه که نسبت به ابعاض عوض و معوض در عقد صحیح ضمان هست. در عقد فاسد نیز نسبت به ابعاض ضمان پا بر جا مىباشد.
هـ. قاعده مختص به مهر است.
و. قاعده در مقام بیان ضمان از حیث ثمن است.
ز. قاعده تنها در مقام بیان ضمان از حیث مثمن است.
عنوان63
در این عنوان در بارؤ دیگر اسباب ضمان بحث مىشود:
1 ـاز جمله اسباب ضمان ضمانهایى است که با حکم شرع ثابت مىگردد. این نوع ضمان عبارتست از: تکالیف مالى. چه قصد قربت در آنها باشد و یا نباشد. مانند: زکات فطره، زکات اموال،خمس، نذر، قسم و عهدى که به مال تعلق بگیرد، کفارات حج،کفارات صوم،قتل،ظهار، ایلاء، نفقه اولاد پدران زنان، عبید، ضمان عاقله نسبت بهدیه و....
2 ـضمانى که با یکى از عقود معاوضى بر ذمه ثابت مىگردد. مانند: عقد بیع، صلح، اجاره،جعاله، قرض و نکاح.
3 ـضمانى کهبا عقد ضمان حاصل مىشود و این سه قسم است:
الف. ضمان مال. از جمله شرایط ضمان مال این است کهذمهمغمون عند مشغول باشد. زیرا حقیقت چنین عقد ضمانى، انتقال مال از ذمهاى به ذمهاى دیگر مىباشد. بنـابر این ضمان مال جعاله پیش از تمام شدن مدت نادرست است.
ب. ضمان مال واسطه تعهد به نفس. به این معنا که عقد در ابتدا بر تعهد نسبت به احضار مکفول براى مکفول له است. بنابر این اگر توانائى احضار را نداشت، باید مالى را که مکفول له از مکفول طلب دارد به او بدهد.
ج. به ضمان خارج از این دو قسم، که اصطلاحاً به آ ن «ضمان مالم یجب» گویند، چیزى واجب نمىشود. مانند اینکه شخصى بگوید: فلانى هر جنایتى انجام دهد من ضامن هستم. یا بگوید: مالت را به فلانى بده من ضامن هستم. البته این حکم در صورتى است کهبراى آمر نفعى وجود نداشته باشد. مگر در مواردى که دلیل بر ضمان در این موارد وارد شده باشد.
عنوان64
موءلف محقق پس از نقد و بررسى اسباب ضمان آنچه را که موجب سقوط ضمان مىگردد، مورد نقد بررسى قرار مىدهند.
در این عنوان از قاعده احسان. که یکى از موجبات سقوط ضمان است گفتگو شده است. مهمترین مطالب آن بدین قرار است:
1 ـدلیل بر قاعده، آیه:«ما على المحسنین من سبیل»3 است، زیرا «سبیل» در آیه مکره است که در سیاق نفى واقع شده،از این رو مفید عموم است. از سوى دیگر الف و لام در «المحسنین» مفید عموم استقرافى است، و «على» نیز دلالت بر ضرر مىکند؛ نتیجه این خواهد بود:هر سبیلى که موجب ضرر بر هر شخصى محسنى باشد، منفى است.
از دیگر سو ممکن است گفته شود تعلیق حکم به وصف م به علیت است؛ بنابر این سبیلى که موجب ضرر بر هر محسنى باشد، بسته شده است، البته این مفهوم مستفاد آیه با حکم عقل نیز تأیید مىشود.
بنابر این ضمان ـ که نوعى ضرر است ـبر اشخاص محسن نخواهد بود؛ مضمون آیه نیز عام بوده سبیل آخرت و سبیل دنیا و سبیل احتجاج و هما آ ن را در بر مىگیرد.
2 ـقدر متیقن از معناى احسان عبارتست از: نفع رساندن به دیگران. اما جلوگیرى از ضرر دیگران از باب تبادر و عدم صحت سلب نیز احسان خواهد بود.
3 ـآیا احسان دایر مدار قصد و نیت است یا تحقق خارجى یا آنکه نیّت به همراه تحقق خارجى هر دو شرط است ؟ بى گمان صورت سوم مصداق قطعى احسان خواهد بود. اما صرف قصد احسان، و یا تحقق خارجى دفع ضرر یا جلب منفعت،بدون قصد و به گونه اتفاقى،احسان نخواهد بود.
4 ـفقها در باب لقطه یا قرض که مالکش ناپیدا است گفته اند: به نیّت مالک صدقه داده شود،و جواز صدقه را تعلیل کردهاند به اینکه صدقه دهنده از طرف مالک،محسن است؛ با این حال به ضمان او در صورت پیدا شدن مالک پاسخ اشکال این است کهاین شخص بدان اعتبار محسن است که اگر مالک مال پیدا شود ضامن باشد. بنابر این اگر ضمان نباشد احسان صدق نمىکند.
عنوان65
در این عنوان از قاعده استئمان بحث مىشود:
1 ـامانت دو قسم است: الف. امانتى مالکى که از سوى مالک داده مىشود.
ب. امانت شرعى که از جانب شارع داده مىشود. مانند: اذن شارع نسبت به دست پیدا کردن به اموال گمشده، تصرف اولیا در اموال مولى علیهم، ید مالک بر اموال زکوى و خمس مشروط بر اینکه افراطِ و تفریط نکند و مانند ید بر مجهول المالک.
2 ـدر برخى از موارد با آنکه از جانب مالک با شارع اذن داده شده ضمان ثابت است از جمله:
الف. مقبوض به عقد فاسد، با اینکه از سوى مالک اذن داده شده است.
ب. اگر در عقود معاوضى، مال پیش از قبض در دست فروشنده تلف شود ضمان ثابت است؛ هر چند به اذن مالک در دست او باقى باشد.
ج. اگر مال در دست غاصب تلف شود ضامن است؛ مالک بعد از غصب به غاصب اجازه تصرف داده باشد صاحب الید در مجهول المالک از سوى شارع در صدقه دادن ماذون است؛ هر چند اگر مالک پیدا شود ضامن است.
هـ. کسى که از روى اضطرار و مخمصه و در حد ضرورت در مال غیر تصرف مىکند با آنکهاز طرف شارع مأذون است،ضامن مىباشد.
پاسخ این موارد آن است که قاعدؤ استئمان در صورتى دلالت بر عدم ضمان مىکند که تصرف به نفع مالک باشد نه بهمصلحت قابض یا هر دو، مانند: تصرف ودعى، مرتهن، مستأجر و وکیل.
3 ـدلیل بر ضامن نبودن امین عبارتست از:
الف. روایت معروف «لیس على الامین الاّ الیمین. بر شخص امین جز قسم چیزى نیست».
ب. اجماع.
ج. امین مشمول عنوان محسن است از اینرو قاعدهءاحسان نیز دلالت دارد بر عدم ضمان او.
د. ضمان شخص امین موجب سدّ راه امانت دارى مىشود.
هـ. ضمان امین ضرر بر امین است.
عنوان66
از جمله مسقطات ضمان، اقدام مالک بر اسقاط احترام مال و نفى عوض مىباشد.
1 ـدلیل بر نفى ضمان در این صورت این است که سبب ضمان احترام مال مسلمان است؛ و با اسقاط احترام مال از سوى مالک،معلوم مىگردد که او به تصرف بدون عوض در آن مال،رضایت دارد.
ازدیگر سو ضمان براى جلوگیرى از ضرر بر مالک است و با اقدام مالک بر اسقاط احترام ضرر منتفى مىگردد. دلیل سوم بر نفى ضمان با اقدام، اجماع است.
2 ـ فقها در موارد فراوانى به قاعده اقدام استدلال کردهاند از جمله:
الف. هر گاه مشترى از بایع فضولى جنس را بخرد در حالى که به فضولى بودن بایع آگاه باشد.
ب. شخصى که واجد شرایط عقد است با شخصى که شرایط عقد را ندارد مانند: مجنون و صبى معامله کند.
ج. در صورتى که زن پیش از دخول مرتد شود.
هـ. هر گاه زوجه ناشزه گردد.
عنوان67
از جمله مسقطات ضمان، قاعده جَبّ است. در این عنوان از احکام آن بحث مىشود که مهمترین آنها به شرح ذیل است:
1 ـدلیل بر این قاعده روایت معروف «الاسلام یحبّ ما قبله4. اسلام آنچه را که پیش از آن بوده مىپوشاند.» ـکه تلقى به قبول شده ـ مىباشد. و نیز روایت بحار الانوار که على ـ علیه السلام ـدر مورد شخصى که در زمان شرک یک بار زنش را طلاق داده بود و در زمان اسلام نیز دو بار او را طلاق داد، مىفرماید: «هدم الاسلام ما کان قبله،هى عندک على واحد5. اسلام آنچه را که پیش از آن رخ داد نابود کرد؛ این زن همچنان همسر تواست و به یک طلاق دیگر بند است».
2 ـاسباب ضمان عبارتند از: قاعده ید،اتلاف. خطاب شرعى، غرور،عقد قبض در عقد فاسد و تلف پیش از قبض.
3 ـفقها قاعده جبّ را نسبت به حقوق انسانها جارى نمىدانند اما در مقابل معتقداند حقوق الهى با این قاعده ساقط مىگردد.
4 ـآیا قاعده جَبّ نسبت به غیر اموال و عبادات نیز جریان دارد؟ مثلاً در اسباب وضوء و غسل، حرمت نکاح از طریق رضاع و مصاهره،و طى در عده،ظهار و ایلاء، طلاقهاى سه گانه،اسباب تغریر،اسباب حدود شرعى مثل زنا، لواط و شرب خمر؟ در این مسأله چند احتمال است:
الف. قاعده جَبّ از باب عموم یا اطلاق روایت تمام این امور را در برگرفته و بى تأثیر مىکند؛ به ویژه آنکه در روایت بحار تصریح شده اسلام طلاقى را که مرد در حال شرک داده بى تأثیر مىکند. و از باب عدم قول به فصل میان این سبب(طلاق) و دیگر اسباب، مىتوان گفت که تمام اسباب با قاعده جَبّ بى تأثیر مىشوند.
ب.قاعده جبّ هیچ یک از این موارد را در بر نمىگیرد. زیرا متیقن از آن مورد عباد ات و حقوق الهى در احکام تکلیفى است. اما احکام و ضعى از قلمرو روایت خارج است. از طرفى هیچ یک از فقهاء در این موارد به روایت تمسک نکرده است. روایت بحار نیز از نظر سند ضعیف است. ثانیاً بر فرض قوت سند از موادش(طلاق)نقدى نمىشود.
ج. تفصیل که خود صور گوناگون دارد از جمله: تفصیل میان اسباب حدود و تعزیرات و همانند آنها یا اسباب حلّیت و حرمت و اسباب و ضوء و غسل، قاعده تنها نسبت به اول جریان دارد.
عنوان68
از جمله مسقطات ضمان عبارتست از: اذن کسى که شرع آن را به رسمیت شناخته است مانند: مالک،وکیل،وصى،ولى،امین و شارع. در این عنوان در باره احکام اذن بحث مىشود. و مطالب آن به شرح زیر است:
1 ـفرق اذن و اجازه این است: هر گاه مالک یا کسى که در حکم مالک است پیش از تصرف دیگران راضى بدان باشد اذن نامیده مىشود و اگر رضایت پس از تصرف باشد اجازه نام دارد.
2 ـاذن در تصرف گاه صریح و گاهى به فحوا مىباشد فحوا نیز به دلالت التزامى عقلى یا عرفى یا عادى است و گاهى نیز اذن از طریق شاهد حال است. هریک از اذنهاى یاد شده یا مفید حکم تکلیفى است؛ یعنى حرمت تصرف را بر مىدارد،یا مفید حکم وضعى، یعنى رفع ضمان را به دنبال دارد. و از طرفى در هریک از این موارد یا ظن به اذن داریم و یا علم. در هریک از اقسام، علم یا ظن به اذن موافق واقع یا مخالف واقع تعلق گرفته است.
3 ـاجازه نسبت به حکم تکلیفى یعنى حرمت تصرف، اثر ندارد. اگر گفته شود همانگونه که اجازه نسبت به احکام وضعى کاشف بوده و اثر دارد، در احکام تکلیفى نیز اثر بخش است، به این نحو که بگوید من از اول راضى به تصرف بودم چه، در این صورت تصرف در حالى صادر شده که مالک طیب نفس داشته است. پاسخ این است که اجازه کاشقه هر چند کاشف از رضایت مالک به هنگام تصرف است؛ امّا براى رفع حرمت، علم تصرف کننده به رضایت مالک شرط مىباشد. افزون بر این، مستفاد از برخى روایات این است که رضایت واقعى براى رفع حرمت،اثر نداشته و شرط حلیت تصرف،آگاهى از رضایت مالک است: بنابر این اجازه کاشفه هیچگونه اثرى نخواهد داشت.
امّا بى گمان اذن سابق در صورتى که تصرف از روى علم به آن باشد، رافع حرمت است. همچنین اگر تصرف از روى ظن به اذن باشد،مشروط به انیکه این ظن مستفاد از لفظ باشد، حرمت را برمى دارد. زیرا این گونه ظن از نظر عقلا اذن محسوب مىگردد. همچنین اگر اذن از طریق اشاره یا کتابت بدست آمده باشد در صورتى که لفظ ممکن نباشد، رافع حرمت است و اما اگر لفظ ممکن باشد اشاره و کتابت جایگزین لفظ نخواهد بود؛ در نتیجه چنین ظنّى به اذن، رافع حرمت تصرف نخواهد بود.
اما ظن حاصل از شاهد حال اعتبار ندارد؛ زیرا دلیلى بر حجیت چنین ظنى اقامه نشده است.
4 ـاذن بنفسه رفع ضمان نمىکند؛ زیرا در بحث استئمان بیان شد که در موارد بسیارى با آنکه اذن وجود داشت، در عین حال ضمان برقرار بوده است مانند: مقبوض به عقد فاسد،مال تلف شده قبل از قبض در عقود معاوضى و... . بنابر این اگر اذن مقید به عدم ضمان باشد به صراحت مفید رفع ضمان است و اگر اذن مقید به ضمان باشد، تنها مفید رفع حکم تکلیفى است.
به نظر مىرسد در صورتى که اذن قید رفع یا وجود ضمان را نداشته باشد، رافع ضمان نباشد زیرا ادلؤ ضمان عموم داشته و اینجا را شامل مىشود، از طرفى دلیلى بر تخصیص عموم وجود ندارد. البته اگر اذن به صورت مطلق باشد به گونهاى که از سیاق آن عدم ضمان فهمیده شود، بدون شک موجب سقوط ضمان است.
5 ـمصنف در پایان، صور تعارض اذن در تصرف با نهى از تصرف را به طور مبسوط مورد بررسى قرار داده است.
عنوان69
موءلف پس از اینکه از موارد ثبوت ضمان فارغ شد، بحث از چگونگى پرداخت ضمان را آغاز مىکند. از جمله این مباحث تعریف مثلى و فیمى است. مباحث مهم این عنوان بدین شرح است:
1 ـفقها براى مثلى هشت تعریف را ذکر کرده اند. از جمله: مثلى عبارتست از: اشیائى که اجزاء و جزئیات آنها مساوى مىباشد؛ یا چیزى که قیمت اجزاء آن برابر است.ایشان پس از اشکال بر هریک از تعریفها،بر این باور است که تعریف مثلى و قیمى باید به عرف واگذار گردد.
2 ـموءلف در جایى که در مثلى یا قیمى بودن شک وجود دارد پس از نقد و بررسى ادلؤ هر یک از قائلین به مثلى یا قیمى بودن،مى گوید: پرداخت مال به صاحب آن واجب است، حال اگر مال باقى است باید همان را پرداخت و در صورت فقدان،اگر مثلى است مثل آن و اگر قیمى است قیمت آن به مالک پرداخت مىگردد. و امّا در صورت شک، دفع مثل در مقایسه با دفع قیمت به واقع نزدیکتر است.
عنوان70
در این عنوان از چگونگى تعیین قیمت در اجناس قیمى بحث مىشود. اهم مطالب آن عبارت است از:
1 ـپرداخت قیمت در دو صورت واجب است: الف. در اشیاى قیمى.
ب. در اشیاى مثلى در صورتى که دفع مثل ممکن نباشد، قیمت به عنوان ضمان پرداخت مىشود.
2 ـتعیین قیمت نسبت به هر مالى که مغمون به قیمت، مانند: عین،یا منفعت، بعض، و یا منفعت کل، و یا وصف،نما و همانند آنها،فراگیر است.
3 ـچنانچه مال مغمون در دست غاصب حالات مختلفى داشته باشد، غاصب بالاترین قیمت را ضامن است. مانند اینکه گوسفند آن هنگام که غصب شد لاغر بود آنگاه چاق شد و پس از آن مجدّداً لاغر گشت و تلف شد باید در این صورتباید قیمت حالت چاقى پرداخت گردد.
4 ـدر تعیین قیمت نسبت به زمان با صرف نظر از حالات مال مغمون، چند قول است:
الف. قیمت روز غصب.
ب. قیمت روز تلف.
ج. بالاترین قیمت از روز غصب تا روز تلف.
د. بالاترین قیمت از روز غصب تا هنگام اداء.
هـ. قیمت زمان مطالبه.
و. کمترین قیمت از روز غصب تا روز تلف.
ر. کمترین قیمت از روز غصب تا هنگام ادا.
ح. تخییر میان قیمت یوم الغصب و یوم التلف و یا تخییر در قیمت بوم الغصب و یوم الاداء.
ایشان پس از نقد و بررسى دلیل هر یک از اقوال، گوید: در صورت عدم مخالفت صحیحه ابن ولاّد بهترین قول قیمت روز تلف است.
5 ـبا آنکه اختلاف مکان نیز موجب اختلاف قیمت مىگردد، فقها ملاکى براى تعیین قیمت در این موارد بیان نداشته اند.
بنا بر این باید از این جهت بحث شود که کدام یک از ملاکهاى: قیمت مکان غصب،مکان تلف، بالاترین قیمت،کمترین قیمت،مکان مطالبه،مکان اداء،تخییر ضامن بـا مالک در انتخاب قیمت یکـى از مکـانهـا،معتـبر مىبـاشد. ایشان مىفرماید: بحث اختلاف قیمت به حسب مکان همانند بحث اختلاف به حسب زمان است. از این رو همان ملاک؛ یعنى قیمت روز و مکان تلف، در اینجا نیز جریان مىیابد.
عنوان71
در این عنوان از چگونگى قیمت گذارى و حکم اختلاف قیمت گذاران بحث مىشود:
1 ـقیمت گذارى چند گونه است:
الف. قیمت گذارى نسبت به مال مستقل که با چیز دیگرى ارتباط ندارد.
ب. قیمت گذارى بخشى از مال مرکب.
ج. قیمت گذارى اوصاف مال.
د.قیمت گذارى نمائات اموال.
هـ. قیمت گذارى نسبت به منافع اموال. هریک از این پنج قسم داراى طریق خاصى براى قیمت گذارى است که موءلف به تفصیل آنرا مورد بحث قرارداده است.
2 ـاگر قیمت گذاران نسبت به قیمت بازار اختلاف کنند نسبت به قیمت بازار چند صورت دارد:
الف. قیمت گذاران از قیمت بازار اخبار کنند.
این صورت به باب تعارض بینات ملحّق است که باید قول اعلم، اورع و اکثر ترجیح داده شود و در صورت تساوى در این جهات نوبت به قرعه مىرسد.
ب.هریک از قیمت گذاران قیمت را انشاء کنند. دراین صورت چند قول
است:
1 ـقیمتى که از مجموع به دست مىآید ملاک است.
2 ـ تخییر.
3 ـبالاترین قیمت.
4 ـکمترین قیمت.
عنوان72
در این عنوان از صدق بقاى مال بحث مىشود. زیرا مال در دست غاصب چند صورت دارد:
1 ـبدون هیچ تغییرى در دست غاصب باقى بماند.
2 ـتلف شود.
3 ـبه جنس دیگرى تبدیل گردد.
4 ـتنها منافع آن فوت شود.
5 ـمعیوب شود.
6 ـبا مال دیگرى مخلوط و ممزوج گردد.
7 ـدر مال دیگرى مستهلک شود.
8 ـمال در دست ضامن به گونهاى باشد که ردّ آن به مالک همراه با مشقت باشد. مثل آنکه در ساختمان به کار رفته باشد.
9 ـمال از دست ضامن به دست شخص دیگر بى آنکه قابل ردّ باشد،منتقل شود. دو صورت اخیر در حکم تلف و مصداق یدل حیلوله است. از این رو باید قیمت پرداخت شود.
موءلف در چگونگى پرداخت در صورت استحاله، پنج نظر گاه را متعرض شده و معتقد است در صورت امتزاج به گونهاى که تمیز ممکن نباشد. محکوم به شرکت خواهد بود.
عنوان73
در این عنوان از مصادیق اولیا و مولّى علیهم و برخى از احکام آن بحث مىشود:
1 ـبى گمان خدا و رسول و ائمه ـ علیهم السلام ـبر مردم دلالت دارند. زیرا روایات متواتر آیات فراوان از جمله: « انماولیکم اللّه و رسوله و الذین آمنو ا... ولى و سرپرست شما خدا و رسول او و کسانىاند که ایمان آوردهاند...6» بر آن دلالت دارد. در غیر این سه مورد به استناد اصل اولى کسى بر دیگرى ولایت ندارد. زیرا تمام انسانها در خلقت و رتبه یکسان اند. از سوى دیگر ولایت مقتضى احکام توقیفى است که نسبت به آنها اصل عدم جارى میباشد.
2ـ هشت گروه نسبت به مال و جان ولایت دارند: الف. پدر. ب.جدّ پدرى. ج. وحى پدر یا جد. د. مولى نسبت به عبد. هـ. حاکم شرع. و. موءمن عادل. ز. وکیل پدر، جد، وصى، مولى،حاکم شرع، زوج، ح. وکیل وکیل. در صورتى که وکیل در توکیل اذن داشته باشد. ط.وصىّ وصىّ، در صورتى که وصىّ مأذون در تعیین وصى باشد.
ى. ومقاص. در این موارد ولایت بر مال و جان است، اما کسانى که ولایت نسبت به اطاعت دارند بیش از این موارد است.
3ـمولى علیهم عبارتند از: صغیر، مجنون، سفیه، غایب در بعضى از امور، ممتنع از پرداخت حق دیگران و بکر.
4ـ ایشان در اینکه کدام یک از اولیا با هم جمع شده و کدام یک در طول همدیگراند بحث مفصلى را آورده است. از جمله مىفرماید: ولایت پدر و جد با همدیگر جمع مىشوند؛ امّا در صورت تعارض، ولایت جد به استناد روایت خاص مقدم است.
5ـ تصرف ولىّ با لاجماع مشروط به مصحلت است. از آنجاکه فلسفؤ ولایت ولىّ اصلاح جان و مال مولّى علیه است، در صورت نبود مصلحت، ولایت منتفى مىگردد.
در این بین تنها مولى بر عبد است که مشروط به مصلحت نمىباشد. البته برخى ولایت پدر و جد را مشروط به نبود مفسده دانسته اند، نه وجود مصلحت.
6ـ در اینکه آیا مصلحت شرط واقعى است یا شرط علمى،میان فقها اختلاف شده است ثمره بحث این است که اگر شرط واقعى باشد، در صورت نبود مصلحت تصرف باطل است؛ هر چند به هنگام تصرف علم به مصلحت باشد.
عنوان74
دراین عنوان از ولایت حاکم بحث مىشود و مطالب مهم آن بدین شرح است:
1 ـدر هر موردى که ولى معیّنى از جانب شارع تعیین شود،حاکم شرع ولى مىباشد. ایشان سپس براى حاکم که ولى شرعى است بیش از چهل وظیفه بر مىشمارد.
2ـادلهاى که که بر ولایت حاکم شرع، در مواردى که ولى معینى وجود ندارد، دلالت دارد عبارتست از: الف. اجماع محصل. ب. اجماع منقول. ج. روایات. از جمله «العلما ورثة النبیاء»7 تقریب استدلال به این روایت این است کهبگوییم: همان گونه که وارث آنچه را که مورث داشته به ارث مىبرد،علما از انبیا تمام ما ترک از جمله ولایتى را که داشتهاند به ارث مىبرند. ایشان بر این استدلال چهار اشکال وارد مىکند. از جمله: مقصود از علما به قرینه اضافه ورثة به انبیا، اوصیا مىباشد. زیرا وارث بى واسطؤ انبیا اوصیا هستند نه علما. بنا بر این علما و رثؤ اوصیاء به شمار مىآیند. از طرفى متبادر از ارث علم مىباشد؛ بویژه که در روایت آمده است که انبیاءجز علم چیزى را به ارث نمىگذارند.
3ـ ایشان بسیارى از روایات این باب را مورد نقد و بررسى قرار داده در پایان مىگوید: دلیل عمده اثبات ولایت فقیه اجماع است والاّ روایات از اثبات ولایت براى فقیه قاصر است.
4 ـایشان در پایان در مقام فرق این مطلب که چرا اگر بر حاکم شرعى جنون و یا بى هوشى عارض شود، ولایتش زایل مىگردد و اگر جنون و بى هوشى پایان پذیرد ولایت بر مىگردد؛ ولى اگر همین حالت براى امین حاکم شرع یا نایب خاص امام معصوم رخ دهد نیابت بر نگشته و نیاز به نصب جدید دارد؟
پس از نقد و بررسى دیدگاهها در تبیین تفاوت بین آن دو، مىفرماید: تفویض امرى به دیگرى سه گونه است:
الف. از باب نیابت است مانند وکالت. دراین صورت با عزل موکل یا با موت یا جنون وکیل وکالت از بین رفته و نیاز به نصب جدید دارد.
ب. از باب نصب است مانند باب وصیت. در این صورت هر چند متنیب بمیرد، ولایت وصى باقى است.
ج. از باب بیان حکم شرعى است. در این صورت ولى اگر بى هوش یا مجنون گردد ولایت از بین مىرود؛ ولى اگر این موانع رفع گردد ولایت نیز بر مىگردد؛ و ولایت حاکم از این قبیل است.
عنوان75
در این عنوان از ولایت عدول موءمنان بحث مىشود. اهم مطالب آن از این قرار است:
1ـ در اینکهموءمن عادل در صورت فقدان اولیا از جمله حاکم شرع، مطلقاً ولایت دارد یا مطلقاً ولایت ندارد یا آنکهتنها در مواردى که تأخیر آن جایز نباشد ولایت دارد، اقوالى است:
قول سوّم مورد قبول فقها مىباشد. ادله آن عبارتست از: الف. این گونه تصرف مصداق احسان است و هر احسانى به حکم عقل و نقل جایز بوده و ضمان هم ندارد.ب. ظاهر آیه: «لاتقربوا مال الیتم الا باللتى هى احسن8. به مال یتیم نزدیک نشوید مگر به گونهاى که بهتر از آن ممکن نباشد.» دلالت دارد بر اینکهتصرف به گونه ءاحسن در مال یتیم جایز است. از طرفى این خطاب مخصوص حاکم شرعنیست. ایشان چهار دلیل دیگر نیز اقامه مىکند.
2 ـآیا در صورتى که ولى شرعى حتى حاکم شرع وجود نداشته باشد و تأخیر نیز جایز نباشد تصرف موءمن عادل واجب است.؟ ایشان مىفرماید:از باب اجماع، واجب است.
عنوان76
در این عنوان از قاعدؤ «االبینه على المدعى و الیمین على من انکر» بحث مىشود.
1ـ ادله دال بر حجیت این قاده عبارتنداز: الف. اجماع. ب. نبوى مشهور. که از سند بى نیاز است.«البیّنه على المدعى والیمین على من انکر9. بیـّنه بر مدعى و قسم بر منکر لازم است».
2 ـ از جمله شرایط تحقق دعوا آن است کهنفى و اثباتى بر یک مورد وارد گردد. بنابر این اگر متعلق نفى و اثبات عام و خاص مطلق یا من وجه باشد،دعوا محقق نمىگردد.
از جمله شرایط تحقق دعوا را وجود نفع براى مدعى دانسته اند؛ لیکن این شرط از مقومات دعوا به شمار نمىآید.
از جمله شرایط تحقق دعوا جاز میت است؛ به این معنا که مدعى بهآنچه کهادعا مىکند علم وقطعداشته باشد یا اینکه ادعایش را از روى قطع و جزم بیان کند؛ هر چند دراعتقاد قاطعنباشد.
ایشان پس از نقد و بررسى وجوه محتمله در این بحث، مىفرماید: به نظر ما دعوا هر چند به صورت قطع بیان نشود، یا با مدعى در اعتقاد خود قاطعنباشد؛ صادق است.
از جمله شرایط تحقق دعوا این است کهجنس وصف و مقدار مدعا معلوم باشد؛ به گونهاى که اگر حاکم حکم کرد دعوا حل گردد. بنابر این اگر مدعا به گونهاى مجهول باشد که باحکم حاکم دعوا فیصله پیدا نکند دعوا محقق نمىشود؛ زیرا حکم حاکملغو خواهد بود.
3 ـبراى مدعى چند تعریف بیان شده: الف. قولش مخالف ظاهر باشد. ب. قولش مخالف اصل باشد. ج. مدعى امر مخفى باشد. د. کسى کهاگر ترک دعوا کند نزاع خاتمه پیدا مىکند. مقصود از ظاهر امورى است که دلیلى بر حجیت آنها اقامهنشده است مانند: ظن عادى و باطنى که از غلبؤ وجود به دست مىآید. منظور از اصل چیزى است که از نظر شرع حجت شده باشد چه نافى باشد مانند: اصل برائت، استحصاب عدم و اصالة العدم یا مثبت باشد مانند: استصحاب وجود،اصالة بقاءشغل الذمه و اصالة الصحة.
ایشان در پایان مىفرماید: بهترین تعریف از مدعى تعریف چهارم است.
عنوان77
دراین عنوان از احکام مواردى که مدعى و منکر از هم باز شناخته نشوند، بحث شده است:
1ـ ایشان پس از بیان مواردى که مدعى و منکر با همدیگر اشتباه مىشوند، آورده است: اگر راهى براى تشخیص مدعى از منکر نباشد، راه چاره صلح است. البته برخى از آنجاکه در واقع هریک از این دو نفر یا مدعىاند یا منکر، قرعه را پیشنهاد کرده اند.
2ـ هر جا در عقود اختلاف بر سر زیاده و نقصان عوضین باشد به عبارت دیگر هر جا اختلاف ناشى از اقل و اکثر باشد منکر زیادت باید قسم بخورد. برخى گفتهاند در این موارد باید هر دو قسم بخورند زیرا عقد یک امر مشخصى است، ما شک داریم به شکل اقل واقع شده یا به شکل اکثر. بنا بر این ادعاى هریک از این دو نفر مخالف اصل است.
عنوان78
در این عنوان از قاعده «کل من یسمع قوله فعلیه الیمین مدعیاً کان او منکراً» بحث مىشود:
1 ـ هر کسى گفته اش از نظر شرعى حجت باشد باید قسم بخورد مدعى باشد و یا منکر مانند اینکه ذوالید یکى از دو طرف دعوارا تصدیق کند یا مرتهن بگوید به مرکب غذا داده است. این موارد با این که طرفى که ذوالید آنرا تصدیق کرده و یا مرتهن مصداق منکر نبوده و نیز از باب رد یمین قول ذوالید و مرتهن به شمار نمىآید، در عین حال در ابتدا گفتؤ او پذیرفته مىشود. اما علت این که هر کس قولش پذیرفته مىشود،با آنکه منکر اصطلاحى نیست باید قسم بخورد، چند امر است:
الف. اجماع. البته این اجماع بر موارد نیست بلکه بر تحقق قاعده است. مانند: اجماع بر قاعده بر ائت و اصالة الطهاره.
ب. با تتبع در کلمات فقها به دست مىآید، در غالب مواردى که قول کسى پذیرفته مىشود باید قسم بخورد؛ تنها مواردى بسیار اندک از این قاعده خارج شده است.
ج. قول منکر با قسم پذیرفته مىشود پس مدعى به طریق اولى باید قسم بخورد.
د. تنقیع مناط. به این معنا که میان مدعى و منکر در این جهت فرقى نیست. پس همانگونکه منکر باید قسم بخورد مدعى نیز باید سوگند یاد کند.
عنوان79
در این عنوان از قاعده «کل شى لایعلم الامن قبل مدعیه یسمع قوله فیه» بحث مىشود.
مثالهاى این قاعده فراوان است. از جمله: مدعى اداى زکات،خمس، مدعى زنى که از نظر مالى مستطیع است نسبت به عدم خوف و... دلیل بر اینکه در چنین مواردى قول مدعى بدون بینه پذیرفته است، چند امر مىباشد:
الف. اجماع قطعى بر پذیرش قول مدعى با قسم در این موارد قائم شده است.
ب. از روش شارع استفاده مىشود که براى حل هر نزاعى راه حلى ارایه مىکند. در این موارد راه حل قسم مدعى است؛ زیرا ممکن است بینه نداشته باشد.
ج. در برخى از روایات چنین تعلیل شده که ممکن است مدعى قدرت بر شاهد آوردن نداشته باشد.
عنوان80
در این عنوان برخى از قواعد مربوط به باب قضا مورد رسیدگى قرار مىگیرد؛ از جمله:
1ـ «النکول لیس حجة على النا کل قسم نخوردن حجتى بر ضرر ناکل به شمار نمىرود»، چون ممکن است ترک قسم از باب احترام به قرآن باشد.
2ـ «الحلف لاثبات مال الغیر غیر جائز. قسم براى اثبات مال دیگران ناروا است» دلیل آن عبارتست از: الف. اجماع. ب. آگاهى از کارهاى دیگران ممکن نیست. ج. ادله دلالت دارند که بیّنه و یمین براى مدعى و منکر است نه دیگران؛ پس وکیل و نایب حق قسم ندارند.
3ـ «کل مالم یرد فیه حد من الشرع فیالعاصى فقیه التعزیر. در هر معصیتى که از سوى شارع حدى نرسیده باشد جاى تعزیر است» دلیل آن عموم ادله امر به معروف و نهى ازمنکر و ادله اعانت بر برّد تقوا مىباشد.
4ـ «فاعل الکبار یقتل فى الرابعه بالنص.... کسى که مرتکب گناه کبیره شود در صورتى که بار اول حدّ خورده باشد»؛ طبق روایت و اجماع در مرتبه چهارم کشته مىشود. برخى گفتهاند بار سوم کشته مىشود. لیکن مقتضاى احتیاط و استحباب آن است که بار چهارم کشته شود.
5ـ «کل مالم یرد فیه دیة فى الشرع من الجنایات ففیه الحکومهَ.در هر موردى که از سوى شارع دیه خاص مقرر نشده باشد جاى حکومت است». زیرا قاعده ضمان اقتضا دارد که قیمت پرداخت شود. از این قاعده تنها موارد حد خارج شده است.
6ـ «الملوک نصف الحر فى الحدود کلها. تمام حدود عبد به استناد این روایت نصف آنسان آزاد است».
عنوان81
در این عنوان پیرامون قاعده اقرار بحث مىشود و مطالب آن بدین قرار است:
1ـ بر اساس روایت نبوى اقرار عقلا بر ضررخود پذیرفته است. دلیل آن امورى است از جمله:
الف. اجماع محصل. ب.اجماع منقول. ج. عقل بر این مطلب حکم مىکند، از این رو آن را ضرورى ادیان و ملل دانستهاند. د.سیره مستمره متشرعه. هـ. روایات.
2ـ معناى جواز در این قاعده نفوذ است؛ نه اباحه عقلى یا شرعى.
3ـ اقرار دایر مدار لفظ خاص نیست. بنا بر این هر چیزى که از نظر عرف اقرار به حساب آید شرعاً اقرار است.
4ـ اقرار شخص عاجز از کلام وگفتار به اشاره است البته به نحوى که مطلب را برساند. اما حصول اقرار به نوشتن براى کسى که قدرت گفتاردارد، محل اشکال است. حتى براى عاجز از کلام نیز صدق اقرار بر نوشتن محل اشکال است.
5ـ قاعده اقرار نسبتاً به مال و حق و نسب فراگیر است.
6ـ گاهى شخص عاقل با جمله منفى چیزى را به ضرر خود اثبات مىکند؛ مثل اینکه به او مىگویند: این مال تو است. او مىگوید: مال من نیست؛ آیا در اینجا اقرار صدق مىکند؟ یا باید قائل به تفصیل شد؛ به این معنا که نفى بعد از اثبات را اقرار و نفى ابتدا یى را انکار بدانیم.
7ـاگر شخصى علیه دیگرى اقرار کند ارزشى ندارد. ولى اگربه ضرر خودش و دیگرى اقرار کند؛ چنانچه موضوع مورد اقرار قابل تفکیک باشد،مثل خانه مشترک، حکم اقرار تنها علیه مقّر اجراء مىشود.
همچنین اگر قابل تفکیک نباشد، مثل اقرار به همسرى یا فرزندى، ولى طرف مقابل منکر باشد، دراین صورت نیز احکام اقرار تنها نسبت به مقرّ جارى مىشود. زیرا اجراى این احکام دایر مدار وجود واقعى موضوع نیست.
8ـ اقرار به یک چیز اقرار به لوازم آن است؛ چه لوازم وجودى آن باشدیا لوازم حکمى آن.
9ـ پس از تحقق اقرار،اگر چیزى را که منافع آن باشد بیان کند ارزش ندارد. زیرا ادله حجیت اقرار، اطلاق داشته و اقرارهایى را که متعاقب آن نفى باشد، در بر مىگیرد.
عنوان82
در این عنوان از قاعده حجیت بینه در موضوعات بحث مىشود برخى مطالب آن بدین شرح است:
1ـدر حجیت بینه احتمالاتى داده مىشود:
الف. حجیت بینه به مواردى که نص وارد شده اختصاص دارد. مانند دعاوى و محاکمات؛ زیرا قیام بینه به جاى علم، خلاف اصل است؛ که در آن تنها به موارد نص اکتفا مىگردد.
ب. بینه نسبت به مواردى که مقید به علم نبوده و ثبوت حکم اعم از طریق علم و بینه باشد،حجت است. بنا بر این احکامى همچون حرمت مشکوک الحرمه و نجاست مشکوک النجاسه که در ثبوت آنها علم دخالت دارد، بینه حجت نمىباشد.
ج.بینه مطلقا در تمام موارد جز مواردى که دلیل بر لزوم امر زاید قائم شده باشد،حجت است. به عبارت دیگر بینه مطلقاً حجت است مگر در مواردى که با دلیل خارج شده باشد. دلیل آن عبارتست از:
1ـ اجماع محصل.
2. اجماع منقول.
3. استقرا.
4. تشخیص موضوعات از آن جهت که مخفى اند،مشکل است؛ حال اگر قـرار بـاشد بینه حجت نبوده و تنها علم حجت باشد،هـرج و مرج لازم مىآید.
5. لزوم علم در تشخیص موضوعات موجب حرج شدید مىشود.
6. روایت معروف « اذا شهد عندکم الموءمنون فاقبلوا 10هر گاه موءمنان پیش شما شهادت دادند بپذیرید.»
7. آیاتى که بر حجیت دو عدل در باب قرض، وصیت و ضمان متلف دلالت دارند. از طرفى چون میان این موارد و موارد دیگر تفاوتى نیست، حجیّت بینه در همه موارد ثابت مىگردد.
8. آیاتى که بر وجوب اداء شهادت تحمل آن دلالت دارد، حجیّت بیّنه را مىرساند و الاّ لغو خواهد بود.
عنوان83
در این عنوان از شرط نبودن بلوغ نسبت به احکام وضعى بحث مىشود؛ جز در صورتى که این احکام ناشى از لفظ باشد. زیرا در بیشتر احکام وضعى همانند ارث، دیات،ضمان، غصب و اتلاف حکم صبى همانند حکم بالغ است. زیرا ادله این ابواب عموم داشته و ادعاى انصراف آنها به بالغ نادرست است.
اشکال شده که احکام وضعى مستلزم احکام تکلیفى است. زیرا ضمان در اتلاف مستلزم وجوب رد ضمان است از طرفى احکام تکلیفى بر غیر بالغ ثابت نمىگردد.
پاسخ این است که هر چند استلزام احکام وضعى نسبت به احکام تکلیفى فى الجمله پذیرفتنى است؛ لیکن هرگاه شرایط احکام تکلیفى محقق گردد، نظیر آنکه صبى بالغ شود، حکم تکلیفى قطع مىشود در حالى که پیش از تحقق شرایط، حکم تکلیفى منع نیست.
عنوان84
در این عنوان از صحت عبادات کودک ممیّز بحث مىشود و مطالب مهم آن عبارتند از:
1ـ فقها در شرط بودن بلوغ و تمیز نسبت به وجوب و حرمت اتفاق نظر دارند؛ ولى نسبت به شرطیت بلوغ نسبت به صحت عبادت اختلاف دارند. برخى گفته اند: عبادات کودک تمرینى محض است از این رو ثواب ندارد. البته ولىّ او ثواب تمرین دادن را مىبرد. جمعى معتقداند که عبادات کودک حکم استحبابى را دارد بنا بر این ثواب بر آن مترتب مىگردد. گروهى هم گفته اند: عبادات کودک تمرینى است از آنجا که این تمرین مستحب است برآن ـ نه بر اصل عبادت ـثواب داده مىشود. ثمره هریک از اقوال سه گانه واضح است.
2ـ دلیل قول اول(تمرینى بودن محض) عبارتست از: الف. اصل، عدم ترتب ثواب است مگر دلیلى بر ثواب قائم شود. از طرف دیگر مأمور بودن اولیا به تمرین کودک سبب نمىشود که این عمل تمرینى صبى استحباب پیدا کند. افزون بر این اگر ادله احکام، عام باشد و کودک را در بر گیرد، با حدیث رفع قلم تخصیص مىخورد.
3ـ ایشان رد مقام انتخاب نظر مىفرمایند: پاداش دادن به کودک براى انجام عبادات از نظر عقلى بدون اشکال است؛ بلکه مقتضاى قبح ترجیح بلامرجح و قاعده لطف این است که همانگونه که به بالغ پاداش داده مىشود، به کودک نیز پاداش داده شود. مختار صاحبان دیدگاه دوم و سوّم همین است؛ جز آنکه صاحبان نظریه سوّم ثواب را بر تمرین مىدانند ولى صاحبان نظریه دوم بر این باورند که ثواب بر اصل عمل است.
ایشان در پایان پس از پذیرش قول دوم، گوید: احتمال چهارمى نیز وجود دارد و آن این که ثواب بر اصل عمل است؛ منتهى این ثواب به ولى داده مىشود نه به کودک.
عنوان85
در این عنوان از مشروط بودن صحت عقود و ایقاعات به بلوغ گفتگو مىشود. ایشان مىفرماید:عبادات کودک در تحقق عقد و ایقاع بى ارزش و بى اعتبار است. دلیل آن عبارت است از:
1ـ اجماع محصل.
2. اجماع منقول در حد استفاضه.
3. اصل در عقود و ایقاعات فساد است؛ جز مواردى که با دلیل صحت آن ثابت گردد و عقد کودک با دلیل ثابت نشده است.
4. کودک در تصرفاتش محجور است از طرفى عقد،نوعى تصرف به شمار مىآید.
5. صحیح بودن عقد کودک مستلزم ترتّب احکام تکلیفى است و احکام تکلیفى بر کودک واجب نسیت.
6. روایات مستفیضه بر شرطیت بلوغ در عقد و ایقاع دلالت دارد.
عنوان86
دراین عنوان از مواردى که عقل در آنها شرط است یا شرط نیست، بحث مىشود.
ایشان مىفرمایند: عقل مانند بلوغ در احکام وضعى شرط نیست.امّا در تحققگناه و عقاب شرط است؛ همانگونه که در صحت عبادات و معاملات نیز شرط است.
عنوان87
در این عنوان مشروط بودن رشد در تصرفات مالى بحث مىشود. ادله اشتراط رشد عبارتست از:
1ـ اجماع محصل.
2ـ اجماع منقول.
3ـ جواز تصرف در اموال مستند به حدیث «الناص مسلطون على اموالهم11 مردم بر مالهایشان تسلط دارند.» مىباشد؛ در حالى که این حدیث سفیه را در بر نمىگیرد.
4ـهمان ملاک محجور بودن کودک و مجنون از تصرف در اموال،مورد سفیه نیز جارى است.
5ـجواز تصرف سفیه در اموال،خلاف غرض شارع مبنى بر حفظ جال، مال و نسب، مىباشد.
6ـ ظاهرآیاتى مانند « لاتأتوا السفهاءاموالکم12. به سفیهان مالهایتان را ندهید.» و نیز روایات فراوانى بر محجوریت سفیه دلالت دارد.
عنوان88
در این عنوان از امورى که در آنها حریّت (آزاد بودن) شرط است، بحث مىشود، امااز آنجا که این بحث در حال حاضرموضوع ندارد حتى اشاره اجمالى بدان نیز بى فایدهاست.
عنوان89
در این عنوان از احتمالهایى که نسبت به ضمان شخص مملوک(عبد) داده مىشود،گفتگو شده است. این بحث نیز اکنون موضوع ندارد.
عنوان90
در این عنوان از قاعده رفع تکلیف از شخص مُکرَه و موارد استثناء، بحث مىکند. ایشان مىفرماید:اختیار در برابر اکراه، شرط تمام تکالیف است. بنابر این شخص مکره نسبت به ترک واجب یا انجام حرام هیچ گونه تکلیفى ندارد. از این قاعده مواردى استثناء شده است. از جمله:
1ـ اکراه بر کشتن نفس محترمه. زیرا به استناد نص و اجماع در مورد جان انسان تقیه راه ندارد. مرحوم شیخ افزون بر قتل نفس محترمه، وارد کردن جراحت را نیز اضافه کرده است.ولى مشهور بر خلاف شیخ تمثّى کردهاند زیرا معتقدند متبادراز نبودن تقیه در دماء، قتل است نه جرح.
عنوان91
ایشان مىفرمایند: ایمان(شیعه بودن) و اسلام شرط تکلیف نیست. زیرا ادله تکالیف اطلاق دارد. پس مقتضى تکلیف براى اهل کفر و معتقدان به مذاهب دیگر بوده نداشتن اسلام و ایمان مانعبه حساب نمىآید.
عنوان92
در این عنوان از کار برد عدالت در مباحث و مقولات فقهى گفتگو شده است. مهمترین مباحث آن عبارتند از:
1 ـعدالت در مکلف شدن،ضامن شدن، صحت عبادت، اجراى عقودو ایقاعات شرط نیست. زیرا ادله در این موار نسبت به عدالت عموم و اطلاق. از طرف دیگر دلیلى نیز بر شرط بودن عدالت وجود ندارد.
2ـ فقها عدالت را در مواردى شرط کرده اند، از جمله: هر گاه فعل و یا گفتار شخصى موجب اسقاط حقى از دیگران شود، و یا فعل یا گفتار شخصى حجت بر ضرر دیگران باشد، هرگاه شخصى از سوى غیر مالک امین بر مال و یا حق دیگران قرار گیرد، شاهد، قاضى، کاتب، مترجم، کسانى که مأمور جمع آورى صدقات و اداره آنها هستند،قیمت کننده و تقسیم کننده اموال، نائب در انجام عبادات دیگران، شخصى که از سوى حاکم شرع بر اموال ایتام، غائبین و مجانین امین شود، امین از سوى حاکم بر اخذ مالیات و هر گونه حقوق مالى، منصوب حاکم در نظارت بر وقف،منصوب حاکم در نظارت بر وصیت، وصى بر مال مجانین و اطفال، پرداخت کننده حقوق مالى از سوى مالک، شخصى که مال ودیعه نزد او گذارده مىشود، مستأجرى که بخواهد از مستأجر دیگرى عین مال را بگیرد ـ چنانچه اذن مالک را شرط ندانیم ـو امام جماعت.
3 ـ قاعده کلى در موارد شرط بودن عدالت آن است که هر جا قول یا فعل کسى مسقط چیزى از دیگران و یا حجت بر علیه آنان باشد و یا شخصى از سوى غیر مالک مسلط بر مال دیگران باشد،باید عادل باشد.
4ـدر وکیل براى اجراى عقود و ایقاعات و براى تطهیر لباس و همانند اینها عدالت شرط نیست؛ با اینکه قاعده وضابطه اقتضا مىکند که عدالت شرط باشد. زیرا در این موارد نیز وکالت موجب سقوط وظیفؤ موکل مىگردد. پس همانگونه که در نائب از عبادت دیگران، عدالت شرط است در وکیل نیز عدالت شرط مىباشد.در مقام پاسخ از این اشکال جوابهایى داده شده است از جمله:
الف. هر چند مقتضاى قاعده، اشتراط عدالت در مورد وکالت است،لیکن باب وکالت با اجماع و اطلاق ادله و روایات خاص خارج شده است.
ب. صحت فعل وکیل به استناد اصالة الصحه در فعل مسلمان ثابت مىگردد و این صحت براى فعل موکل نیز کافى است. اما اصالةالصحهدر فعل نایب جریان ندارد؛ زیرا نایب فعل را براى دیگران انجام مىدهد.
ج. میان عبادات و معاملات تفاوت است؛ زیرا شارع الفاظ را در معاملات کاشف از قصد قرار داده؛ درحالى که در عبادات، عدالت نایب را براى آنکه اطمینان به قصد قربت و انجام او حاصل گردد،شرط دانسته است.
عنوان93
در این عنوان برخى از موضوعاتى که در لسان ادله وارد شده، توضیح داده مىشود. از جمله:
1ـ عقل و جنون دو عنوان معروف است و اگر در مجنون یا عاقل بودن شخصى شک شود، اصل عاقل بودن اوست؛ زیرا اصاله عدم العیب جریان دارد. البته این اصل هنگامى جارى است که شخص حالت سابقه نداشته باشد.
2ـ بلوغ و صغر هر چند دو امر عرفى اند، لیکن شرع آنها را تحدید کرده و در مورد مرد پانزده سال کامل هلالى یا خروج منى یا روییدن موى خشن بر عانه و در مورد زن نه سال کامل هلالى و یا حیض و حمل را ملاک بلوغ شناخته است. البته در مورد شک در بلوغ، اصل عدم بلوغ است.
3ـکفر و اسلام دو موضوع شرعى است. اسلام عبارتست از: اقرار به وحدانیت خدا و نبوت محمد ـ صلى الله علیه و آله ـ و آنچه که ایشان آورده است. و کافر کسى است که این ویژگیها را نداشته باشد. کسى که منکر ضرورى دین است؛ چه بداند و منکر شود و چه نداند، از جملؤ کفّار است.
در صورت شک در کفر و اسلام چند وجه ممکن است:
الف. اصالة الکفر جارى است. زیرا نسبت میان اسلام و کفر عدم و ملکه است؛ چون اسلام عبارتست از: اعتقاد و اقرار به اصول و ضروریات و کفر عبارتست از: عدم اقرار و اعتقاد.
پس اسلام اَمر وجودى است از این رو در موارد شک اصل عدم جریان پیدا مىکند افزون بر این، آیه «فما ذا بعد الحق الاالضلال.13 پس از حق چیزى جز گمراهى وجود ندارد.» نیز بر این اصل دلالت دارد.
ب. اصالةالاسلام جریان دارد. البته فقها. آن را نپذیرفته اند، با این حال چند امر مىتواند مستند آن باشد، از جمله: 1ـ آیه: « فطرت الله التى فطر الناس علیها.»
14بنا بر اینکه فطرت الله به پذیرش دین و اسلام تفسیر شود. بنابر این هر انسانى در فطرت، اسلام و دین را پذیرفته است و کافر، خلقت را تغییر داده است.
2ـ آیؤ: «فلیغیّرین خلق الله 15. به فرمان شیطان آفریده خداوند را دگرگون مىسازند.»
بنابر اینکه آیه کفار را از آن جهت که خلقت الهى را ـ که همانا پذیرش اسلام است ـ تغییر داده و کافر شدهاند مذمّت کرده است بنابر این اصل در هر انسانى اسلام خواهد بود.
3ـنبوى مشهور «کل مولود یولد على الفطرة حتى یکون ابوا هما اللذان یهودانه و ینصرانه و یمجسانه16. هر نوزادى بر فطرت [الهى] پا به عرصه وجود مىگذارد؛ مگر اینکه پدر و مادرش او را یهودى، نصرانى یا آتش پرست(مجوسى) کنند.»
ایشان در هریک از این وجوه خدشه مىکند و مىفرماید:مقصود روایت آن است که اگر کسى بعد از بلوغ، کفر را اظهار کند مرتد خواهد بود؛ هر چند وضعیت پدر و مادرش معلوم نباشد.
ج. اصالةالاسلام و اصالة الکفر هیچ یک جارى نمىشود. زیرا کفر همانند اسلام امرى وجودى است. چون کفر باور خلاف حق است. پس هم کفر و هم اسلام با اصل عدم نفى مىگردد. در نتیجه میان کفر و اسلام واسطه و امر سومى ثابت مىشود؛ مانند کسانى که در حال خواب بالغ شدهاند یا پیام حق به گوش آنها نرسیده است یا میان حق و باطل در تردیداند. این نظر به معتزله نسبت داده شده است.
4ـ بحث درد و عنوان عدالت فسق همانند بحث کفر و اسلام است.
5ـدر شک بین رشد و سفه حکم به رشد مىشود، زیرا سفه عیب است و اصل در اعیان خارجى صحت مىباشد. استحصاب عدم رشد در حال خردسالى جارى نمىشود، زیرا سفه نقصان عقل است و آن غیر از نادانى کودکانه است. هر چند نسبت به مفهوم سفه گفتگو فراوان است، امّا حق این است که سفه امر عرفى مىباشد.
عنوان94
در این عنوان از مفهوم قاعدؤ معروف «حمل فعل مسلمان برصحت» بحث مىشود. ایشان در آغاز مىفرماید: این قاعده از ضروریات به شمار مىآید؛ از این رو بى نیاز از دلیل است؛ در عین حال بیش از هفده دلیل را از جمله اجماع،روایات و آیات اقامه مىکند. آنگاه در مقام تبیین مفهوم آن چنین آورده است:
1ـ اگر کار یا گفتارى از مسلمان سرزند حمل برواقع مىشود، به این معنا کهفاعل، آنچه را واقع مىپنداشته گفته و یا انجام داده است. و در این جهت تفاوت نمىکند این گفته و کار مطابق با واقع باشد و یا نباشد. ثمرؤ این قاعده بر طرف کردن گناه از مسلمان مىباشد. بنابر این قاعده، باید فعل مسلمان را حمل برصحت کرد هر چند با حمل کردن آن بر قیود و شرایطى که موجب رفع معصیت باشد. مثلاً اگر شخصى در روز ماه رمضاندرحال غذا خوردن دیده شود. باید این کار او را حمل بر آن کرد که یا مسافر است یا روزه برایش ضرر دارد یـا مکرَه اسـت و یا جاهل به رمضان یا مبطل بودن یا وجوب روزه استو....
و اما حمل گفته مسلمان بر مطابق با واقع، از این قاعده استفاده نمىشود؛ زیرا قاعده بر عدم تکذیب گفته مسلمان دلالت دارد. پید است که سکوت یا تردید نسبت به صدق و کذب نیز با تکذیب نکردن سازگار است.
2ـ مقصود از حمل فعل و قول مسلمان برصحت این است که آن را مطابق با شرع و واقع بدانیم؛ بنا بر این تمام آثار مطابقت با شرعو واقع از روى تعبد بر آن بار مىشود لیکن مشهور فقها چنین معنایى را نپذیرفتهاند.
خاتمه
موءلف در پایان متعرض این مسأله شده که آیا قاعده «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» تمام آثار و احکام نسب را مانند: حرمت نکاح،نفى ربا، عدم قصاص، بطلان نکاح زن پدر،حرمت زوجه با ظهار، وجوب اطاعت فرزند از پدرو حرمت عقوق در رضاع را در بر مىگیرد، یا آنکهتنها در حوزه نکاح جریان دارد؟ ایشان دیدگاه دوم را مىپذیرد. در پایان ضمن بحثى مفصل بیان مىدارد که به این در باب عتق قاعده استدلال شده است.
______________________________-
1. وسایل الشیعه،ج13،باب17 ازابواب احکام الاجاره،ج1،ص255.
2. ابن ابى جمهور،عوالى اللئالى،ج3،ص212،ح59.
3. توبه/91.
4.عوالى اللئالى،ج2،ص54،ح145.
5.بحار الانوار،ج40،ص230،ح9.
6.مائده/55.
7.کافى، ج1،ص32،باب صنعةالعلم،ج2.
8. انعام/152.
9. عوالى اللئالى،ج2،ص345،ح11.
10. مصحح در پاورقى یاد آور شده که مدرک حدیث پیدا نشده است.
11 .عوالى اللئالى،ج1،ص222،ح99.
12. نساء/5.
13.یونس، 2.
14.روم،30.
15.نساء،119.
16.عوالى اللئالى،ج1ص35،ح18.
1 ـاثبات اینکه اتلاف موجب ضمان است، نیاز به دلیل ندارد. زیرا ضرورت، اجماع و روایات بر احترام مال،جان و آبروى مسلمان و ایجاب ضمان در صورت دست یازى به آنها، دلالت دارند. افزون بر اینها، عموم قاعده نفى ضرر نیز بر اینکه اتلاف موجب ضمان است،دلالت دارد.
2 ـقلمرو کار برد قاعده، اموال،منافعاموال،نمو املاک،استیفاى عمل، استمتاع از زنان، نفوس، اعضا،جراحات،عیب در اموال،عیب در ابدان و زوال اوصاف در اموال را در بر مىگیرد.
3 ـبحث از عنوان سبب و مباشر ارزش ندارد؛ زیرا املاک، در ضمان، صدق عرفى عنوان متلف است و این عنوان گاه بر شخص مباشر، گاه برسبب و گاهى بر هر دو عنوان صادق است؛ در نتیجه ضمان نیز ثابت خواهد بود. پس دو عنوان مباشر و سبب از نظر حکم با همدیگر اختلاف ندارند. از این رو، برخى از فقها بحث از ملاک و معیار سبب و مباشر را رها کردهاند.
ایشان سپس مثالهایى را جهت روشن شدن سبب و مباشر مورد بحث قرار دادهاند.
عنوان59
ازجمله اسباب ضمان غرور است: مباحث این عنوان به این قاعده اختصاص یافتهو مطالب مهم آن به شرح ذیل است:
1 ـقلمرو کاربرد قاعدؤ غرور سر تا سر فقه از جمله عقد فضولى در تمام معاملات، رجوع شاهدان از شهادت، مدعى وکالت در نکاح، شخص مدلّس(گول زننده) درعقد نکاحو بیع،دادن ما بهمالک آن به عنوان هدیه، و مواردى از ایندست را فرا گرفته است.
2 ـبى گمان در صدق غرور، جهل مغرور بهواقع لازم است. اما اینکهدر صدق عنوان غارّ نیز علم او به واقع شرط است یا نه،میان فقها اختلاف است.
3 ـچهار دلیل بر ضمان غار اقامه شده است: دلیل اوّل ـ شخص غار مصداق متلف است و اتلاف به او نسبت دادهمى شود. زیرا نقش شخص مغرور(گول خورده) در نابودى مال ضعیف است. ایشان براین دلیل اشکال مىکند کهاگر این استدلال صحیح باشد، لازم مىآید: اولاً مغرور به هیج وجه ضامن نباشد با اینکه فقها مغرور را ضامن مىدانند؛ هر چند مىگویند حق رجوع به غار براى او محفوظ است.
ثانیاً: هنگامى سبب قوى ضامن است که مباشر همانند وسیله به شمار آید. مانند کودک غیر ممیز،مجنون،حیوان، شخص مکرهى که بى اختیار باشد. اما مباشرى که بالغ و عاقل است، وسیلهاى بى اختیار نسبت به فعل به شمار نمىآید. بنابر این مغرور هم افزون بر شخص غار ضامن است.
ب ـدلیل دوّم بر ضمان غار، قاعده «لاضرر و لاضرار» است؛ زیرا چنانکه پیش از این گفته آمد، ظهور قاعده لاضرر نفى ضرر است. بنابر این اگر کسى به دیگرى ضررى وارد سازد مىبایست رفع کند و رفع ضرر جز بهضمان نخواهد بود.
دلیل سوم، روایت معروف «إنّ المغرور یرجع إلى من غرّه، شخص مغرور به کسى که موجب گول خوردن او شود رجوع مىکند.» مىباشد. هر چند این روایت در کتاب بهاى حدیث دیده نشده امّا از آنجا که مضمون آن مورد اجماع است، نیازى به سند ندارد.
دلیل چهارم برقاعده،اجماعمحصل است.
4 ـ اگر دو نفر موجب غرور یک نفر شوند. ضمان نیز به گونه اشتراک بر عهده آن دو خواهد بود.
عنوان60
از جمله اسباب ضمان تعدى و تفریط است که در این عنوان بدانها پرداخته شده است.
1 ـبا اینکهقاعده اولى ضمان است،امّا آنچه از امانات که دردست غیر مالک قرار مىگیرد از این قاعدهاستثنا مىگرد. البتّه قدر متیّقن از این تخصیص جایى است که شخص امین بر حالت امانت دارى باقى باشد. بنابر این اگر شخص امین تعدى و یا تفریط کند از حالت امانت دارى خارج شده و ضامن است. به عبارت دیگر تعدى و تفریط نوعى خیانت بهشمار مىآید و بى گمان خیانت در برابر امانت قرار دارد.
2 ـافزون بر ادله عامه، دلیل بر ضمان آورى تعدى و تفریط، اجماع،قاعده نفى ضرر، لزوم عسر و حرج و روایت خاصه همچون صحیحه ابــى ولاد 1 مىباشد.
3 ـفقها از تعدى و تفریط تعریف مشخصى نکردهاند با این حال مىتوان تعدى را به کارى که ترکآن لازم است، تعریف کرد. مانند آنکه شخص بر مرکب مورد اجاره، بیش از مسافت مورد توافق سوار شود. چنانکه مىتوانیم تفریط را چنین تعریف کنیم:
ترک کارى که انجامش لازم است.مانند امتناع از آب و علف دادن به حیوان. البته گــاهى تعدّى بــه معنایى اعم از تفریط و تعدى به کار گرفته مى شود.
4 ـآیا در صدق عنوان تعدى و تفریط، انجام و یا ترک فعل لازم،از روى قصد شرط است یا آنکه قصد شرط نیست. بنابر این اگر ترک یا فعل از روى نسیان و یا سهو انجام پذیرد، این دو عنوان همچنان صادق است ؟
باید گفت لفظ تعدى و تفریط در شرطیت قصد در فعل و ترک ظهور دارد، هر چند ظاهر کلام فقها توسعه مىباشد؛ زیرا آنان حتى اگر فعل و یا ترک لازم از روى سهو یا نسیان انجامپذیرد و موجب ضرر و اتلاف گردد، بهضمان فتوا داده اند.
5 ـدر صدق عنوان تعدى و تفریط،علم به اینکهمال متعلق بهغیر است شرط نمىباشد. بنا بر این، اگر به گمان اینکهمال از خود او است موجبات صدق تعدى و تفریط را انجام دهد،ضامن است.
عنوان61
یکى از اسباب ضمان، تلف پیش از قبض است. ریشه این قاعده خبر مشهور «ان المبیعاذا تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه 2. هر کالاى فروخته شود اگر پیش از قبض مشترى تلف شود از مال فروشنده به شمار مىآید.»
فقها در اجراى این قاعده نسبت به ثمن توقف کرده اند.
از این رو اجراى این قاعده در غیر عقد بیع مانند: صلح،اجاره، هبه معوضه، مزارعه. مساقات، نکاح، سبق و رمایه و... مورد اشکال خواهد بود.
مورد قاعده عبارتست از: جایى که مبیعبا آفت آسمانى و یا اجنبى تلف گردد اما اگر بایع و یا مشترى آنرا تلف کنند از مورد قاعده خارج است.
عنوان62
یکى از اسباب ضمان، گرفتن ثمن یا مثمن در عقد فاسد مىباشد. در این عنوان مطالبى پیرامون این قاعده،مطرحشده که اهم آن بدین شرح است:
1 ـعنوان ضمان به قبض در عقد فاسد از قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل مالا یضمن بصحیحه لایضمنبفاسده» فرا گیرتر است. زیرا مدعا در این قاعده این است که قبض در عقد فاسد موجب ضمان است؛ چه صحیح آن موجب ضمانباشد چه نباشد.در حالى که قاعدؤ ما یضمن بصحیحؤ یضمن بفاسده... قبضى را موجب ضمان مىداند که در صحیح آن نیز ضمان راه داشته باشد.
2 ـقبض در عقد فاسد موجب ضمان است. خواه فساد عقد ناشى از فساد لفظ باشد یا ناشى از فقدان شرایط متعاقدین یا شرایط عوضین. و خواه متفاقدین هر دو آگاه به فساد عقد باشند یا بى خبر از فساد آن، یا یکى آگاه و دیگرى بى خبر.
3 ـدلیل بر ضمان قبض در عقد فاسد، در صورتى که صحیح آن ضمان آور باشد. عبارتست از:
الف. متعاقدین بر کارى اقدام کردهاند که ضمان آور است.
ب. اجماع محصل و منقول.
ج. خبر مشهور در مورد قاعده ید: « مع الید ما اخذت حتى توءدى.»
د ـقاعده: «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.»
4 ـدر قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه... » چند احتمال وجود دارد:
الف. اصل در این قاعده؛ یعنى جمله «کل عقد یضمن بصحیحه» اختصاص به عقدهاى معاوضى دارد. و فرعآن به عقدهاى غیر معاوضى مانند: ودیعه،عین مستأجره،رأس المال در عقد مضاربه و وهبه مجانى اختصاص مىیابد.
ب. مقصود از قاعده بیان مقدار ضمان از حیث مقدار و جنس مىباشد؛ یعنى همان مال به همان مقدار که در عقد صحیح مورد ضمان است، در عقد فاسد نیز مورد ضمان خواهد بود.
ج. مقصود قاعده ضمان عهده است؛ یعنى همان گونه که در عقد صحیح چنانچه ملک از دیگرى باشد ضمان هست، در عقد فاسد نیز ضمان برقرار مىباشد.
د. مفاد قاعده این است: همانگونه که نسبت به ابعاض عوض و معوض در عقد صحیح ضمان هست. در عقد فاسد نیز نسبت به ابعاض ضمان پا بر جا مىباشد.
هـ. قاعده مختص به مهر است.
و. قاعده در مقام بیان ضمان از حیث ثمن است.
ز. قاعده تنها در مقام بیان ضمان از حیث مثمن است.
عنوان63
در این عنوان در بارؤ دیگر اسباب ضمان بحث مىشود:
1 ـاز جمله اسباب ضمان ضمانهایى است که با حکم شرع ثابت مىگردد. این نوع ضمان عبارتست از: تکالیف مالى. چه قصد قربت در آنها باشد و یا نباشد. مانند: زکات فطره، زکات اموال،خمس، نذر، قسم و عهدى که به مال تعلق بگیرد، کفارات حج،کفارات صوم،قتل،ظهار، ایلاء، نفقه اولاد پدران زنان، عبید، ضمان عاقله نسبت بهدیه و....
2 ـضمانى که با یکى از عقود معاوضى بر ذمه ثابت مىگردد. مانند: عقد بیع، صلح، اجاره،جعاله، قرض و نکاح.
3 ـضمانى کهبا عقد ضمان حاصل مىشود و این سه قسم است:
الف. ضمان مال. از جمله شرایط ضمان مال این است کهذمهمغمون عند مشغول باشد. زیرا حقیقت چنین عقد ضمانى، انتقال مال از ذمهاى به ذمهاى دیگر مىباشد. بنـابر این ضمان مال جعاله پیش از تمام شدن مدت نادرست است.
ب. ضمان مال واسطه تعهد به نفس. به این معنا که عقد در ابتدا بر تعهد نسبت به احضار مکفول براى مکفول له است. بنابر این اگر توانائى احضار را نداشت، باید مالى را که مکفول له از مکفول طلب دارد به او بدهد.
ج. به ضمان خارج از این دو قسم، که اصطلاحاً به آ ن «ضمان مالم یجب» گویند، چیزى واجب نمىشود. مانند اینکه شخصى بگوید: فلانى هر جنایتى انجام دهد من ضامن هستم. یا بگوید: مالت را به فلانى بده من ضامن هستم. البته این حکم در صورتى است کهبراى آمر نفعى وجود نداشته باشد. مگر در مواردى که دلیل بر ضمان در این موارد وارد شده باشد.
عنوان64
موءلف محقق پس از نقد و بررسى اسباب ضمان آنچه را که موجب سقوط ضمان مىگردد، مورد نقد بررسى قرار مىدهند.
در این عنوان از قاعده احسان. که یکى از موجبات سقوط ضمان است گفتگو شده است. مهمترین مطالب آن بدین قرار است:
1 ـدلیل بر قاعده، آیه:«ما على المحسنین من سبیل»3 است، زیرا «سبیل» در آیه مکره است که در سیاق نفى واقع شده،از این رو مفید عموم است. از سوى دیگر الف و لام در «المحسنین» مفید عموم استقرافى است، و «على» نیز دلالت بر ضرر مىکند؛ نتیجه این خواهد بود:هر سبیلى که موجب ضرر بر هر شخصى محسنى باشد، منفى است.
از دیگر سو ممکن است گفته شود تعلیق حکم به وصف م به علیت است؛ بنابر این سبیلى که موجب ضرر بر هر محسنى باشد، بسته شده است، البته این مفهوم مستفاد آیه با حکم عقل نیز تأیید مىشود.
بنابر این ضمان ـ که نوعى ضرر است ـبر اشخاص محسن نخواهد بود؛ مضمون آیه نیز عام بوده سبیل آخرت و سبیل دنیا و سبیل احتجاج و هما آ ن را در بر مىگیرد.
2 ـقدر متیقن از معناى احسان عبارتست از: نفع رساندن به دیگران. اما جلوگیرى از ضرر دیگران از باب تبادر و عدم صحت سلب نیز احسان خواهد بود.
3 ـآیا احسان دایر مدار قصد و نیت است یا تحقق خارجى یا آنکه نیّت به همراه تحقق خارجى هر دو شرط است ؟ بى گمان صورت سوم مصداق قطعى احسان خواهد بود. اما صرف قصد احسان، و یا تحقق خارجى دفع ضرر یا جلب منفعت،بدون قصد و به گونه اتفاقى،احسان نخواهد بود.
4 ـفقها در باب لقطه یا قرض که مالکش ناپیدا است گفته اند: به نیّت مالک صدقه داده شود،و جواز صدقه را تعلیل کردهاند به اینکه صدقه دهنده از طرف مالک،محسن است؛ با این حال به ضمان او در صورت پیدا شدن مالک پاسخ اشکال این است کهاین شخص بدان اعتبار محسن است که اگر مالک مال پیدا شود ضامن باشد. بنابر این اگر ضمان نباشد احسان صدق نمىکند.
عنوان65
در این عنوان از قاعده استئمان بحث مىشود:
1 ـامانت دو قسم است: الف. امانتى مالکى که از سوى مالک داده مىشود.
ب. امانت شرعى که از جانب شارع داده مىشود. مانند: اذن شارع نسبت به دست پیدا کردن به اموال گمشده، تصرف اولیا در اموال مولى علیهم، ید مالک بر اموال زکوى و خمس مشروط بر اینکه افراطِ و تفریط نکند و مانند ید بر مجهول المالک.
2 ـدر برخى از موارد با آنکه از جانب مالک با شارع اذن داده شده ضمان ثابت است از جمله:
الف. مقبوض به عقد فاسد، با اینکه از سوى مالک اذن داده شده است.
ب. اگر در عقود معاوضى، مال پیش از قبض در دست فروشنده تلف شود ضمان ثابت است؛ هر چند به اذن مالک در دست او باقى باشد.
ج. اگر مال در دست غاصب تلف شود ضامن است؛ مالک بعد از غصب به غاصب اجازه تصرف داده باشد صاحب الید در مجهول المالک از سوى شارع در صدقه دادن ماذون است؛ هر چند اگر مالک پیدا شود ضامن است.
هـ. کسى که از روى اضطرار و مخمصه و در حد ضرورت در مال غیر تصرف مىکند با آنکهاز طرف شارع مأذون است،ضامن مىباشد.
پاسخ این موارد آن است که قاعدؤ استئمان در صورتى دلالت بر عدم ضمان مىکند که تصرف به نفع مالک باشد نه بهمصلحت قابض یا هر دو، مانند: تصرف ودعى، مرتهن، مستأجر و وکیل.
3 ـدلیل بر ضامن نبودن امین عبارتست از:
الف. روایت معروف «لیس على الامین الاّ الیمین. بر شخص امین جز قسم چیزى نیست».
ب. اجماع.
ج. امین مشمول عنوان محسن است از اینرو قاعدهءاحسان نیز دلالت دارد بر عدم ضمان او.
د. ضمان شخص امین موجب سدّ راه امانت دارى مىشود.
هـ. ضمان امین ضرر بر امین است.
عنوان66
از جمله مسقطات ضمان، اقدام مالک بر اسقاط احترام مال و نفى عوض مىباشد.
1 ـدلیل بر نفى ضمان در این صورت این است که سبب ضمان احترام مال مسلمان است؛ و با اسقاط احترام مال از سوى مالک،معلوم مىگردد که او به تصرف بدون عوض در آن مال،رضایت دارد.
ازدیگر سو ضمان براى جلوگیرى از ضرر بر مالک است و با اقدام مالک بر اسقاط احترام ضرر منتفى مىگردد. دلیل سوم بر نفى ضمان با اقدام، اجماع است.
2 ـ فقها در موارد فراوانى به قاعده اقدام استدلال کردهاند از جمله:
الف. هر گاه مشترى از بایع فضولى جنس را بخرد در حالى که به فضولى بودن بایع آگاه باشد.
ب. شخصى که واجد شرایط عقد است با شخصى که شرایط عقد را ندارد مانند: مجنون و صبى معامله کند.
ج. در صورتى که زن پیش از دخول مرتد شود.
هـ. هر گاه زوجه ناشزه گردد.
عنوان67
از جمله مسقطات ضمان، قاعده جَبّ است. در این عنوان از احکام آن بحث مىشود که مهمترین آنها به شرح ذیل است:
1 ـدلیل بر این قاعده روایت معروف «الاسلام یحبّ ما قبله4. اسلام آنچه را که پیش از آن بوده مىپوشاند.» ـکه تلقى به قبول شده ـ مىباشد. و نیز روایت بحار الانوار که على ـ علیه السلام ـدر مورد شخصى که در زمان شرک یک بار زنش را طلاق داده بود و در زمان اسلام نیز دو بار او را طلاق داد، مىفرماید: «هدم الاسلام ما کان قبله،هى عندک على واحد5. اسلام آنچه را که پیش از آن رخ داد نابود کرد؛ این زن همچنان همسر تواست و به یک طلاق دیگر بند است».
2 ـاسباب ضمان عبارتند از: قاعده ید،اتلاف. خطاب شرعى، غرور،عقد قبض در عقد فاسد و تلف پیش از قبض.
3 ـفقها قاعده جبّ را نسبت به حقوق انسانها جارى نمىدانند اما در مقابل معتقداند حقوق الهى با این قاعده ساقط مىگردد.
4 ـآیا قاعده جَبّ نسبت به غیر اموال و عبادات نیز جریان دارد؟ مثلاً در اسباب وضوء و غسل، حرمت نکاح از طریق رضاع و مصاهره،و طى در عده،ظهار و ایلاء، طلاقهاى سه گانه،اسباب تغریر،اسباب حدود شرعى مثل زنا، لواط و شرب خمر؟ در این مسأله چند احتمال است:
الف. قاعده جَبّ از باب عموم یا اطلاق روایت تمام این امور را در برگرفته و بى تأثیر مىکند؛ به ویژه آنکه در روایت بحار تصریح شده اسلام طلاقى را که مرد در حال شرک داده بى تأثیر مىکند. و از باب عدم قول به فصل میان این سبب(طلاق) و دیگر اسباب، مىتوان گفت که تمام اسباب با قاعده جَبّ بى تأثیر مىشوند.
ب.قاعده جبّ هیچ یک از این موارد را در بر نمىگیرد. زیرا متیقن از آن مورد عباد ات و حقوق الهى در احکام تکلیفى است. اما احکام و ضعى از قلمرو روایت خارج است. از طرفى هیچ یک از فقهاء در این موارد به روایت تمسک نکرده است. روایت بحار نیز از نظر سند ضعیف است. ثانیاً بر فرض قوت سند از موادش(طلاق)نقدى نمىشود.
ج. تفصیل که خود صور گوناگون دارد از جمله: تفصیل میان اسباب حدود و تعزیرات و همانند آنها یا اسباب حلّیت و حرمت و اسباب و ضوء و غسل، قاعده تنها نسبت به اول جریان دارد.
عنوان68
از جمله مسقطات ضمان عبارتست از: اذن کسى که شرع آن را به رسمیت شناخته است مانند: مالک،وکیل،وصى،ولى،امین و شارع. در این عنوان در باره احکام اذن بحث مىشود. و مطالب آن به شرح زیر است:
1 ـفرق اذن و اجازه این است: هر گاه مالک یا کسى که در حکم مالک است پیش از تصرف دیگران راضى بدان باشد اذن نامیده مىشود و اگر رضایت پس از تصرف باشد اجازه نام دارد.
2 ـاذن در تصرف گاه صریح و گاهى به فحوا مىباشد فحوا نیز به دلالت التزامى عقلى یا عرفى یا عادى است و گاهى نیز اذن از طریق شاهد حال است. هریک از اذنهاى یاد شده یا مفید حکم تکلیفى است؛ یعنى حرمت تصرف را بر مىدارد،یا مفید حکم وضعى، یعنى رفع ضمان را به دنبال دارد. و از طرفى در هریک از این موارد یا ظن به اذن داریم و یا علم. در هریک از اقسام، علم یا ظن به اذن موافق واقع یا مخالف واقع تعلق گرفته است.
3 ـاجازه نسبت به حکم تکلیفى یعنى حرمت تصرف، اثر ندارد. اگر گفته شود همانگونه که اجازه نسبت به احکام وضعى کاشف بوده و اثر دارد، در احکام تکلیفى نیز اثر بخش است، به این نحو که بگوید من از اول راضى به تصرف بودم چه، در این صورت تصرف در حالى صادر شده که مالک طیب نفس داشته است. پاسخ این است که اجازه کاشقه هر چند کاشف از رضایت مالک به هنگام تصرف است؛ امّا براى رفع حرمت، علم تصرف کننده به رضایت مالک شرط مىباشد. افزون بر این، مستفاد از برخى روایات این است که رضایت واقعى براى رفع حرمت،اثر نداشته و شرط حلیت تصرف،آگاهى از رضایت مالک است: بنابر این اجازه کاشفه هیچگونه اثرى نخواهد داشت.
امّا بى گمان اذن سابق در صورتى که تصرف از روى علم به آن باشد، رافع حرمت است. همچنین اگر تصرف از روى ظن به اذن باشد،مشروط به انیکه این ظن مستفاد از لفظ باشد، حرمت را برمى دارد. زیرا این گونه ظن از نظر عقلا اذن محسوب مىگردد. همچنین اگر اذن از طریق اشاره یا کتابت بدست آمده باشد در صورتى که لفظ ممکن نباشد، رافع حرمت است و اما اگر لفظ ممکن باشد اشاره و کتابت جایگزین لفظ نخواهد بود؛ در نتیجه چنین ظنّى به اذن، رافع حرمت تصرف نخواهد بود.
اما ظن حاصل از شاهد حال اعتبار ندارد؛ زیرا دلیلى بر حجیت چنین ظنى اقامه نشده است.
4 ـاذن بنفسه رفع ضمان نمىکند؛ زیرا در بحث استئمان بیان شد که در موارد بسیارى با آنکه اذن وجود داشت، در عین حال ضمان برقرار بوده است مانند: مقبوض به عقد فاسد،مال تلف شده قبل از قبض در عقود معاوضى و... . بنابر این اگر اذن مقید به عدم ضمان باشد به صراحت مفید رفع ضمان است و اگر اذن مقید به ضمان باشد، تنها مفید رفع حکم تکلیفى است.
به نظر مىرسد در صورتى که اذن قید رفع یا وجود ضمان را نداشته باشد، رافع ضمان نباشد زیرا ادلؤ ضمان عموم داشته و اینجا را شامل مىشود، از طرفى دلیلى بر تخصیص عموم وجود ندارد. البته اگر اذن به صورت مطلق باشد به گونهاى که از سیاق آن عدم ضمان فهمیده شود، بدون شک موجب سقوط ضمان است.
5 ـمصنف در پایان، صور تعارض اذن در تصرف با نهى از تصرف را به طور مبسوط مورد بررسى قرار داده است.
عنوان69
موءلف پس از اینکه از موارد ثبوت ضمان فارغ شد، بحث از چگونگى پرداخت ضمان را آغاز مىکند. از جمله این مباحث تعریف مثلى و فیمى است. مباحث مهم این عنوان بدین شرح است:
1 ـفقها براى مثلى هشت تعریف را ذکر کرده اند. از جمله: مثلى عبارتست از: اشیائى که اجزاء و جزئیات آنها مساوى مىباشد؛ یا چیزى که قیمت اجزاء آن برابر است.ایشان پس از اشکال بر هریک از تعریفها،بر این باور است که تعریف مثلى و قیمى باید به عرف واگذار گردد.
2 ـموءلف در جایى که در مثلى یا قیمى بودن شک وجود دارد پس از نقد و بررسى ادلؤ هر یک از قائلین به مثلى یا قیمى بودن،مى گوید: پرداخت مال به صاحب آن واجب است، حال اگر مال باقى است باید همان را پرداخت و در صورت فقدان،اگر مثلى است مثل آن و اگر قیمى است قیمت آن به مالک پرداخت مىگردد. و امّا در صورت شک، دفع مثل در مقایسه با دفع قیمت به واقع نزدیکتر است.
عنوان70
در این عنوان از چگونگى تعیین قیمت در اجناس قیمى بحث مىشود. اهم مطالب آن عبارت است از:
1 ـپرداخت قیمت در دو صورت واجب است: الف. در اشیاى قیمى.
ب. در اشیاى مثلى در صورتى که دفع مثل ممکن نباشد، قیمت به عنوان ضمان پرداخت مىشود.
2 ـتعیین قیمت نسبت به هر مالى که مغمون به قیمت، مانند: عین،یا منفعت، بعض، و یا منفعت کل، و یا وصف،نما و همانند آنها،فراگیر است.
3 ـچنانچه مال مغمون در دست غاصب حالات مختلفى داشته باشد، غاصب بالاترین قیمت را ضامن است. مانند اینکه گوسفند آن هنگام که غصب شد لاغر بود آنگاه چاق شد و پس از آن مجدّداً لاغر گشت و تلف شد باید در این صورتباید قیمت حالت چاقى پرداخت گردد.
4 ـدر تعیین قیمت نسبت به زمان با صرف نظر از حالات مال مغمون، چند قول است:
الف. قیمت روز غصب.
ب. قیمت روز تلف.
ج. بالاترین قیمت از روز غصب تا روز تلف.
د. بالاترین قیمت از روز غصب تا هنگام اداء.
هـ. قیمت زمان مطالبه.
و. کمترین قیمت از روز غصب تا روز تلف.
ر. کمترین قیمت از روز غصب تا هنگام ادا.
ح. تخییر میان قیمت یوم الغصب و یوم التلف و یا تخییر در قیمت بوم الغصب و یوم الاداء.
ایشان پس از نقد و بررسى دلیل هر یک از اقوال، گوید: در صورت عدم مخالفت صحیحه ابن ولاّد بهترین قول قیمت روز تلف است.
5 ـبا آنکه اختلاف مکان نیز موجب اختلاف قیمت مىگردد، فقها ملاکى براى تعیین قیمت در این موارد بیان نداشته اند.
بنا بر این باید از این جهت بحث شود که کدام یک از ملاکهاى: قیمت مکان غصب،مکان تلف، بالاترین قیمت،کمترین قیمت،مکان مطالبه،مکان اداء،تخییر ضامن بـا مالک در انتخاب قیمت یکـى از مکـانهـا،معتـبر مىبـاشد. ایشان مىفرماید: بحث اختلاف قیمت به حسب مکان همانند بحث اختلاف به حسب زمان است. از این رو همان ملاک؛ یعنى قیمت روز و مکان تلف، در اینجا نیز جریان مىیابد.
عنوان71
در این عنوان از چگونگى قیمت گذارى و حکم اختلاف قیمت گذاران بحث مىشود:
1 ـقیمت گذارى چند گونه است:
الف. قیمت گذارى نسبت به مال مستقل که با چیز دیگرى ارتباط ندارد.
ب. قیمت گذارى بخشى از مال مرکب.
ج. قیمت گذارى اوصاف مال.
د.قیمت گذارى نمائات اموال.
هـ. قیمت گذارى نسبت به منافع اموال. هریک از این پنج قسم داراى طریق خاصى براى قیمت گذارى است که موءلف به تفصیل آنرا مورد بحث قرارداده است.
2 ـاگر قیمت گذاران نسبت به قیمت بازار اختلاف کنند نسبت به قیمت بازار چند صورت دارد:
الف. قیمت گذاران از قیمت بازار اخبار کنند.
این صورت به باب تعارض بینات ملحّق است که باید قول اعلم، اورع و اکثر ترجیح داده شود و در صورت تساوى در این جهات نوبت به قرعه مىرسد.
ب.هریک از قیمت گذاران قیمت را انشاء کنند. دراین صورت چند قول
است:
1 ـقیمتى که از مجموع به دست مىآید ملاک است.
2 ـ تخییر.
3 ـبالاترین قیمت.
4 ـکمترین قیمت.
عنوان72
در این عنوان از صدق بقاى مال بحث مىشود. زیرا مال در دست غاصب چند صورت دارد:
1 ـبدون هیچ تغییرى در دست غاصب باقى بماند.
2 ـتلف شود.
3 ـبه جنس دیگرى تبدیل گردد.
4 ـتنها منافع آن فوت شود.
5 ـمعیوب شود.
6 ـبا مال دیگرى مخلوط و ممزوج گردد.
7 ـدر مال دیگرى مستهلک شود.
8 ـمال در دست ضامن به گونهاى باشد که ردّ آن به مالک همراه با مشقت باشد. مثل آنکه در ساختمان به کار رفته باشد.
9 ـمال از دست ضامن به دست شخص دیگر بى آنکه قابل ردّ باشد،منتقل شود. دو صورت اخیر در حکم تلف و مصداق یدل حیلوله است. از این رو باید قیمت پرداخت شود.
موءلف در چگونگى پرداخت در صورت استحاله، پنج نظر گاه را متعرض شده و معتقد است در صورت امتزاج به گونهاى که تمیز ممکن نباشد. محکوم به شرکت خواهد بود.
عنوان73
در این عنوان از مصادیق اولیا و مولّى علیهم و برخى از احکام آن بحث مىشود:
1 ـبى گمان خدا و رسول و ائمه ـ علیهم السلام ـبر مردم دلالت دارند. زیرا روایات متواتر آیات فراوان از جمله: « انماولیکم اللّه و رسوله و الذین آمنو ا... ولى و سرپرست شما خدا و رسول او و کسانىاند که ایمان آوردهاند...6» بر آن دلالت دارد. در غیر این سه مورد به استناد اصل اولى کسى بر دیگرى ولایت ندارد. زیرا تمام انسانها در خلقت و رتبه یکسان اند. از سوى دیگر ولایت مقتضى احکام توقیفى است که نسبت به آنها اصل عدم جارى میباشد.
2ـ هشت گروه نسبت به مال و جان ولایت دارند: الف. پدر. ب.جدّ پدرى. ج. وحى پدر یا جد. د. مولى نسبت به عبد. هـ. حاکم شرع. و. موءمن عادل. ز. وکیل پدر، جد، وصى، مولى،حاکم شرع، زوج، ح. وکیل وکیل. در صورتى که وکیل در توکیل اذن داشته باشد. ط.وصىّ وصىّ، در صورتى که وصىّ مأذون در تعیین وصى باشد.
ى. ومقاص. در این موارد ولایت بر مال و جان است، اما کسانى که ولایت نسبت به اطاعت دارند بیش از این موارد است.
3ـمولى علیهم عبارتند از: صغیر، مجنون، سفیه، غایب در بعضى از امور، ممتنع از پرداخت حق دیگران و بکر.
4ـ ایشان در اینکه کدام یک از اولیا با هم جمع شده و کدام یک در طول همدیگراند بحث مفصلى را آورده است. از جمله مىفرماید: ولایت پدر و جد با همدیگر جمع مىشوند؛ امّا در صورت تعارض، ولایت جد به استناد روایت خاص مقدم است.
5ـ تصرف ولىّ با لاجماع مشروط به مصحلت است. از آنجاکه فلسفؤ ولایت ولىّ اصلاح جان و مال مولّى علیه است، در صورت نبود مصلحت، ولایت منتفى مىگردد.
در این بین تنها مولى بر عبد است که مشروط به مصلحت نمىباشد. البته برخى ولایت پدر و جد را مشروط به نبود مفسده دانسته اند، نه وجود مصلحت.
6ـ در اینکه آیا مصلحت شرط واقعى است یا شرط علمى،میان فقها اختلاف شده است ثمره بحث این است که اگر شرط واقعى باشد، در صورت نبود مصلحت تصرف باطل است؛ هر چند به هنگام تصرف علم به مصلحت باشد.
عنوان74
دراین عنوان از ولایت حاکم بحث مىشود و مطالب مهم آن بدین شرح است:
1 ـدر هر موردى که ولى معیّنى از جانب شارع تعیین شود،حاکم شرع ولى مىباشد. ایشان سپس براى حاکم که ولى شرعى است بیش از چهل وظیفه بر مىشمارد.
2ـادلهاى که که بر ولایت حاکم شرع، در مواردى که ولى معینى وجود ندارد، دلالت دارد عبارتست از: الف. اجماع محصل. ب. اجماع منقول. ج. روایات. از جمله «العلما ورثة النبیاء»7 تقریب استدلال به این روایت این است کهبگوییم: همان گونه که وارث آنچه را که مورث داشته به ارث مىبرد،علما از انبیا تمام ما ترک از جمله ولایتى را که داشتهاند به ارث مىبرند. ایشان بر این استدلال چهار اشکال وارد مىکند. از جمله: مقصود از علما به قرینه اضافه ورثة به انبیا، اوصیا مىباشد. زیرا وارث بى واسطؤ انبیا اوصیا هستند نه علما. بنا بر این علما و رثؤ اوصیاء به شمار مىآیند. از طرفى متبادر از ارث علم مىباشد؛ بویژه که در روایت آمده است که انبیاءجز علم چیزى را به ارث نمىگذارند.
3ـ ایشان بسیارى از روایات این باب را مورد نقد و بررسى قرار داده در پایان مىگوید: دلیل عمده اثبات ولایت فقیه اجماع است والاّ روایات از اثبات ولایت براى فقیه قاصر است.
4 ـایشان در پایان در مقام فرق این مطلب که چرا اگر بر حاکم شرعى جنون و یا بى هوشى عارض شود، ولایتش زایل مىگردد و اگر جنون و بى هوشى پایان پذیرد ولایت بر مىگردد؛ ولى اگر همین حالت براى امین حاکم شرع یا نایب خاص امام معصوم رخ دهد نیابت بر نگشته و نیاز به نصب جدید دارد؟
پس از نقد و بررسى دیدگاهها در تبیین تفاوت بین آن دو، مىفرماید: تفویض امرى به دیگرى سه گونه است:
الف. از باب نیابت است مانند وکالت. دراین صورت با عزل موکل یا با موت یا جنون وکیل وکالت از بین رفته و نیاز به نصب جدید دارد.
ب. از باب نصب است مانند باب وصیت. در این صورت هر چند متنیب بمیرد، ولایت وصى باقى است.
ج. از باب بیان حکم شرعى است. در این صورت ولى اگر بى هوش یا مجنون گردد ولایت از بین مىرود؛ ولى اگر این موانع رفع گردد ولایت نیز بر مىگردد؛ و ولایت حاکم از این قبیل است.
عنوان75
در این عنوان از ولایت عدول موءمنان بحث مىشود. اهم مطالب آن از این قرار است:
1ـ در اینکهموءمن عادل در صورت فقدان اولیا از جمله حاکم شرع، مطلقاً ولایت دارد یا مطلقاً ولایت ندارد یا آنکهتنها در مواردى که تأخیر آن جایز نباشد ولایت دارد، اقوالى است:
قول سوّم مورد قبول فقها مىباشد. ادله آن عبارتست از: الف. این گونه تصرف مصداق احسان است و هر احسانى به حکم عقل و نقل جایز بوده و ضمان هم ندارد.ب. ظاهر آیه: «لاتقربوا مال الیتم الا باللتى هى احسن8. به مال یتیم نزدیک نشوید مگر به گونهاى که بهتر از آن ممکن نباشد.» دلالت دارد بر اینکهتصرف به گونه ءاحسن در مال یتیم جایز است. از طرفى این خطاب مخصوص حاکم شرعنیست. ایشان چهار دلیل دیگر نیز اقامه مىکند.
2 ـآیا در صورتى که ولى شرعى حتى حاکم شرع وجود نداشته باشد و تأخیر نیز جایز نباشد تصرف موءمن عادل واجب است.؟ ایشان مىفرماید:از باب اجماع، واجب است.
عنوان76
در این عنوان از قاعدؤ «االبینه على المدعى و الیمین على من انکر» بحث مىشود.
1ـ ادله دال بر حجیت این قاده عبارتنداز: الف. اجماع. ب. نبوى مشهور. که از سند بى نیاز است.«البیّنه على المدعى والیمین على من انکر9. بیـّنه بر مدعى و قسم بر منکر لازم است».
2 ـ از جمله شرایط تحقق دعوا آن است کهنفى و اثباتى بر یک مورد وارد گردد. بنابر این اگر متعلق نفى و اثبات عام و خاص مطلق یا من وجه باشد،دعوا محقق نمىگردد.
از جمله شرایط تحقق دعوا را وجود نفع براى مدعى دانسته اند؛ لیکن این شرط از مقومات دعوا به شمار نمىآید.
از جمله شرایط تحقق دعوا جاز میت است؛ به این معنا که مدعى بهآنچه کهادعا مىکند علم وقطعداشته باشد یا اینکه ادعایش را از روى قطع و جزم بیان کند؛ هر چند دراعتقاد قاطعنباشد.
ایشان پس از نقد و بررسى وجوه محتمله در این بحث، مىفرماید: به نظر ما دعوا هر چند به صورت قطع بیان نشود، یا با مدعى در اعتقاد خود قاطعنباشد؛ صادق است.
از جمله شرایط تحقق دعوا این است کهجنس وصف و مقدار مدعا معلوم باشد؛ به گونهاى که اگر حاکم حکم کرد دعوا حل گردد. بنابر این اگر مدعا به گونهاى مجهول باشد که باحکم حاکم دعوا فیصله پیدا نکند دعوا محقق نمىشود؛ زیرا حکم حاکملغو خواهد بود.
3 ـبراى مدعى چند تعریف بیان شده: الف. قولش مخالف ظاهر باشد. ب. قولش مخالف اصل باشد. ج. مدعى امر مخفى باشد. د. کسى کهاگر ترک دعوا کند نزاع خاتمه پیدا مىکند. مقصود از ظاهر امورى است که دلیلى بر حجیت آنها اقامهنشده است مانند: ظن عادى و باطنى که از غلبؤ وجود به دست مىآید. منظور از اصل چیزى است که از نظر شرع حجت شده باشد چه نافى باشد مانند: اصل برائت، استحصاب عدم و اصالة العدم یا مثبت باشد مانند: استصحاب وجود،اصالة بقاءشغل الذمه و اصالة الصحة.
ایشان در پایان مىفرماید: بهترین تعریف از مدعى تعریف چهارم است.
عنوان77
دراین عنوان از احکام مواردى که مدعى و منکر از هم باز شناخته نشوند، بحث شده است:
1ـ ایشان پس از بیان مواردى که مدعى و منکر با همدیگر اشتباه مىشوند، آورده است: اگر راهى براى تشخیص مدعى از منکر نباشد، راه چاره صلح است. البته برخى از آنجاکه در واقع هریک از این دو نفر یا مدعىاند یا منکر، قرعه را پیشنهاد کرده اند.
2ـ هر جا در عقود اختلاف بر سر زیاده و نقصان عوضین باشد به عبارت دیگر هر جا اختلاف ناشى از اقل و اکثر باشد منکر زیادت باید قسم بخورد. برخى گفتهاند در این موارد باید هر دو قسم بخورند زیرا عقد یک امر مشخصى است، ما شک داریم به شکل اقل واقع شده یا به شکل اکثر. بنا بر این ادعاى هریک از این دو نفر مخالف اصل است.
عنوان78
در این عنوان از قاعده «کل من یسمع قوله فعلیه الیمین مدعیاً کان او منکراً» بحث مىشود:
1 ـ هر کسى گفته اش از نظر شرعى حجت باشد باید قسم بخورد مدعى باشد و یا منکر مانند اینکه ذوالید یکى از دو طرف دعوارا تصدیق کند یا مرتهن بگوید به مرکب غذا داده است. این موارد با این که طرفى که ذوالید آنرا تصدیق کرده و یا مرتهن مصداق منکر نبوده و نیز از باب رد یمین قول ذوالید و مرتهن به شمار نمىآید، در عین حال در ابتدا گفتؤ او پذیرفته مىشود. اما علت این که هر کس قولش پذیرفته مىشود،با آنکه منکر اصطلاحى نیست باید قسم بخورد، چند امر است:
الف. اجماع. البته این اجماع بر موارد نیست بلکه بر تحقق قاعده است. مانند: اجماع بر قاعده بر ائت و اصالة الطهاره.
ب. با تتبع در کلمات فقها به دست مىآید، در غالب مواردى که قول کسى پذیرفته مىشود باید قسم بخورد؛ تنها مواردى بسیار اندک از این قاعده خارج شده است.
ج. قول منکر با قسم پذیرفته مىشود پس مدعى به طریق اولى باید قسم بخورد.
د. تنقیع مناط. به این معنا که میان مدعى و منکر در این جهت فرقى نیست. پس همانگونکه منکر باید قسم بخورد مدعى نیز باید سوگند یاد کند.
عنوان79
در این عنوان از قاعده «کل شى لایعلم الامن قبل مدعیه یسمع قوله فیه» بحث مىشود.
مثالهاى این قاعده فراوان است. از جمله: مدعى اداى زکات،خمس، مدعى زنى که از نظر مالى مستطیع است نسبت به عدم خوف و... دلیل بر اینکه در چنین مواردى قول مدعى بدون بینه پذیرفته است، چند امر مىباشد:
الف. اجماع قطعى بر پذیرش قول مدعى با قسم در این موارد قائم شده است.
ب. از روش شارع استفاده مىشود که براى حل هر نزاعى راه حلى ارایه مىکند. در این موارد راه حل قسم مدعى است؛ زیرا ممکن است بینه نداشته باشد.
ج. در برخى از روایات چنین تعلیل شده که ممکن است مدعى قدرت بر شاهد آوردن نداشته باشد.
عنوان80
در این عنوان برخى از قواعد مربوط به باب قضا مورد رسیدگى قرار مىگیرد؛ از جمله:
1ـ «النکول لیس حجة على النا کل قسم نخوردن حجتى بر ضرر ناکل به شمار نمىرود»، چون ممکن است ترک قسم از باب احترام به قرآن باشد.
2ـ «الحلف لاثبات مال الغیر غیر جائز. قسم براى اثبات مال دیگران ناروا است» دلیل آن عبارتست از: الف. اجماع. ب. آگاهى از کارهاى دیگران ممکن نیست. ج. ادله دلالت دارند که بیّنه و یمین براى مدعى و منکر است نه دیگران؛ پس وکیل و نایب حق قسم ندارند.
3ـ «کل مالم یرد فیه حد من الشرع فیالعاصى فقیه التعزیر. در هر معصیتى که از سوى شارع حدى نرسیده باشد جاى تعزیر است» دلیل آن عموم ادله امر به معروف و نهى ازمنکر و ادله اعانت بر برّد تقوا مىباشد.
4ـ «فاعل الکبار یقتل فى الرابعه بالنص.... کسى که مرتکب گناه کبیره شود در صورتى که بار اول حدّ خورده باشد»؛ طبق روایت و اجماع در مرتبه چهارم کشته مىشود. برخى گفتهاند بار سوم کشته مىشود. لیکن مقتضاى احتیاط و استحباب آن است که بار چهارم کشته شود.
5ـ «کل مالم یرد فیه دیة فى الشرع من الجنایات ففیه الحکومهَ.در هر موردى که از سوى شارع دیه خاص مقرر نشده باشد جاى حکومت است». زیرا قاعده ضمان اقتضا دارد که قیمت پرداخت شود. از این قاعده تنها موارد حد خارج شده است.
6ـ «الملوک نصف الحر فى الحدود کلها. تمام حدود عبد به استناد این روایت نصف آنسان آزاد است».
عنوان81
در این عنوان پیرامون قاعده اقرار بحث مىشود و مطالب آن بدین قرار است:
1ـ بر اساس روایت نبوى اقرار عقلا بر ضررخود پذیرفته است. دلیل آن امورى است از جمله:
الف. اجماع محصل. ب.اجماع منقول. ج. عقل بر این مطلب حکم مىکند، از این رو آن را ضرورى ادیان و ملل دانستهاند. د.سیره مستمره متشرعه. هـ. روایات.
2ـ معناى جواز در این قاعده نفوذ است؛ نه اباحه عقلى یا شرعى.
3ـ اقرار دایر مدار لفظ خاص نیست. بنا بر این هر چیزى که از نظر عرف اقرار به حساب آید شرعاً اقرار است.
4ـ اقرار شخص عاجز از کلام وگفتار به اشاره است البته به نحوى که مطلب را برساند. اما حصول اقرار به نوشتن براى کسى که قدرت گفتاردارد، محل اشکال است. حتى براى عاجز از کلام نیز صدق اقرار بر نوشتن محل اشکال است.
5ـ قاعده اقرار نسبتاً به مال و حق و نسب فراگیر است.
6ـ گاهى شخص عاقل با جمله منفى چیزى را به ضرر خود اثبات مىکند؛ مثل اینکه به او مىگویند: این مال تو است. او مىگوید: مال من نیست؛ آیا در اینجا اقرار صدق مىکند؟ یا باید قائل به تفصیل شد؛ به این معنا که نفى بعد از اثبات را اقرار و نفى ابتدا یى را انکار بدانیم.
7ـاگر شخصى علیه دیگرى اقرار کند ارزشى ندارد. ولى اگربه ضرر خودش و دیگرى اقرار کند؛ چنانچه موضوع مورد اقرار قابل تفکیک باشد،مثل خانه مشترک، حکم اقرار تنها علیه مقّر اجراء مىشود.
همچنین اگر قابل تفکیک نباشد، مثل اقرار به همسرى یا فرزندى، ولى طرف مقابل منکر باشد، دراین صورت نیز احکام اقرار تنها نسبت به مقرّ جارى مىشود. زیرا اجراى این احکام دایر مدار وجود واقعى موضوع نیست.
8ـ اقرار به یک چیز اقرار به لوازم آن است؛ چه لوازم وجودى آن باشدیا لوازم حکمى آن.
9ـ پس از تحقق اقرار،اگر چیزى را که منافع آن باشد بیان کند ارزش ندارد. زیرا ادله حجیت اقرار، اطلاق داشته و اقرارهایى را که متعاقب آن نفى باشد، در بر مىگیرد.
عنوان82
در این عنوان از قاعده حجیت بینه در موضوعات بحث مىشود برخى مطالب آن بدین شرح است:
1ـدر حجیت بینه احتمالاتى داده مىشود:
الف. حجیت بینه به مواردى که نص وارد شده اختصاص دارد. مانند دعاوى و محاکمات؛ زیرا قیام بینه به جاى علم، خلاف اصل است؛ که در آن تنها به موارد نص اکتفا مىگردد.
ب. بینه نسبت به مواردى که مقید به علم نبوده و ثبوت حکم اعم از طریق علم و بینه باشد،حجت است. بنا بر این احکامى همچون حرمت مشکوک الحرمه و نجاست مشکوک النجاسه که در ثبوت آنها علم دخالت دارد، بینه حجت نمىباشد.
ج.بینه مطلقا در تمام موارد جز مواردى که دلیل بر لزوم امر زاید قائم شده باشد،حجت است. به عبارت دیگر بینه مطلقاً حجت است مگر در مواردى که با دلیل خارج شده باشد. دلیل آن عبارتست از:
1ـ اجماع محصل.
2. اجماع منقول.
3. استقرا.
4. تشخیص موضوعات از آن جهت که مخفى اند،مشکل است؛ حال اگر قـرار بـاشد بینه حجت نبوده و تنها علم حجت باشد،هـرج و مرج لازم مىآید.
5. لزوم علم در تشخیص موضوعات موجب حرج شدید مىشود.
6. روایت معروف « اذا شهد عندکم الموءمنون فاقبلوا 10هر گاه موءمنان پیش شما شهادت دادند بپذیرید.»
7. آیاتى که بر حجیت دو عدل در باب قرض، وصیت و ضمان متلف دلالت دارند. از طرفى چون میان این موارد و موارد دیگر تفاوتى نیست، حجیّت بینه در همه موارد ثابت مىگردد.
8. آیاتى که بر وجوب اداء شهادت تحمل آن دلالت دارد، حجیّت بیّنه را مىرساند و الاّ لغو خواهد بود.
عنوان83
در این عنوان از شرط نبودن بلوغ نسبت به احکام وضعى بحث مىشود؛ جز در صورتى که این احکام ناشى از لفظ باشد. زیرا در بیشتر احکام وضعى همانند ارث، دیات،ضمان، غصب و اتلاف حکم صبى همانند حکم بالغ است. زیرا ادله این ابواب عموم داشته و ادعاى انصراف آنها به بالغ نادرست است.
اشکال شده که احکام وضعى مستلزم احکام تکلیفى است. زیرا ضمان در اتلاف مستلزم وجوب رد ضمان است از طرفى احکام تکلیفى بر غیر بالغ ثابت نمىگردد.
پاسخ این است که هر چند استلزام احکام وضعى نسبت به احکام تکلیفى فى الجمله پذیرفتنى است؛ لیکن هرگاه شرایط احکام تکلیفى محقق گردد، نظیر آنکه صبى بالغ شود، حکم تکلیفى قطع مىشود در حالى که پیش از تحقق شرایط، حکم تکلیفى منع نیست.
عنوان84
در این عنوان از صحت عبادات کودک ممیّز بحث مىشود و مطالب مهم آن عبارتند از:
1ـ فقها در شرط بودن بلوغ و تمیز نسبت به وجوب و حرمت اتفاق نظر دارند؛ ولى نسبت به شرطیت بلوغ نسبت به صحت عبادت اختلاف دارند. برخى گفته اند: عبادات کودک تمرینى محض است از این رو ثواب ندارد. البته ولىّ او ثواب تمرین دادن را مىبرد. جمعى معتقداند که عبادات کودک حکم استحبابى را دارد بنا بر این ثواب بر آن مترتب مىگردد. گروهى هم گفته اند: عبادات کودک تمرینى است از آنجا که این تمرین مستحب است برآن ـ نه بر اصل عبادت ـثواب داده مىشود. ثمره هریک از اقوال سه گانه واضح است.
2ـ دلیل قول اول(تمرینى بودن محض) عبارتست از: الف. اصل، عدم ترتب ثواب است مگر دلیلى بر ثواب قائم شود. از طرف دیگر مأمور بودن اولیا به تمرین کودک سبب نمىشود که این عمل تمرینى صبى استحباب پیدا کند. افزون بر این اگر ادله احکام، عام باشد و کودک را در بر گیرد، با حدیث رفع قلم تخصیص مىخورد.
3ـ ایشان رد مقام انتخاب نظر مىفرمایند: پاداش دادن به کودک براى انجام عبادات از نظر عقلى بدون اشکال است؛ بلکه مقتضاى قبح ترجیح بلامرجح و قاعده لطف این است که همانگونه که به بالغ پاداش داده مىشود، به کودک نیز پاداش داده شود. مختار صاحبان دیدگاه دوم و سوّم همین است؛ جز آنکه صاحبان نظریه سوّم ثواب را بر تمرین مىدانند ولى صاحبان نظریه دوم بر این باورند که ثواب بر اصل عمل است.
ایشان در پایان پس از پذیرش قول دوم، گوید: احتمال چهارمى نیز وجود دارد و آن این که ثواب بر اصل عمل است؛ منتهى این ثواب به ولى داده مىشود نه به کودک.
عنوان85
در این عنوان از مشروط بودن صحت عقود و ایقاعات به بلوغ گفتگو مىشود. ایشان مىفرماید:عبادات کودک در تحقق عقد و ایقاع بى ارزش و بى اعتبار است. دلیل آن عبارت است از:
1ـ اجماع محصل.
2. اجماع منقول در حد استفاضه.
3. اصل در عقود و ایقاعات فساد است؛ جز مواردى که با دلیل صحت آن ثابت گردد و عقد کودک با دلیل ثابت نشده است.
4. کودک در تصرفاتش محجور است از طرفى عقد،نوعى تصرف به شمار مىآید.
5. صحیح بودن عقد کودک مستلزم ترتّب احکام تکلیفى است و احکام تکلیفى بر کودک واجب نسیت.
6. روایات مستفیضه بر شرطیت بلوغ در عقد و ایقاع دلالت دارد.
عنوان86
دراین عنوان از مواردى که عقل در آنها شرط است یا شرط نیست، بحث مىشود.
ایشان مىفرمایند: عقل مانند بلوغ در احکام وضعى شرط نیست.امّا در تحققگناه و عقاب شرط است؛ همانگونه که در صحت عبادات و معاملات نیز شرط است.
عنوان87
در این عنوان مشروط بودن رشد در تصرفات مالى بحث مىشود. ادله اشتراط رشد عبارتست از:
1ـ اجماع محصل.
2ـ اجماع منقول.
3ـ جواز تصرف در اموال مستند به حدیث «الناص مسلطون على اموالهم11 مردم بر مالهایشان تسلط دارند.» مىباشد؛ در حالى که این حدیث سفیه را در بر نمىگیرد.
4ـهمان ملاک محجور بودن کودک و مجنون از تصرف در اموال،مورد سفیه نیز جارى است.
5ـجواز تصرف سفیه در اموال،خلاف غرض شارع مبنى بر حفظ جال، مال و نسب، مىباشد.
6ـ ظاهرآیاتى مانند « لاتأتوا السفهاءاموالکم12. به سفیهان مالهایتان را ندهید.» و نیز روایات فراوانى بر محجوریت سفیه دلالت دارد.
عنوان88
در این عنوان از امورى که در آنها حریّت (آزاد بودن) شرط است، بحث مىشود، امااز آنجا که این بحث در حال حاضرموضوع ندارد حتى اشاره اجمالى بدان نیز بى فایدهاست.
عنوان89
در این عنوان از احتمالهایى که نسبت به ضمان شخص مملوک(عبد) داده مىشود،گفتگو شده است. این بحث نیز اکنون موضوع ندارد.
عنوان90
در این عنوان از قاعده رفع تکلیف از شخص مُکرَه و موارد استثناء، بحث مىکند. ایشان مىفرماید:اختیار در برابر اکراه، شرط تمام تکالیف است. بنابر این شخص مکره نسبت به ترک واجب یا انجام حرام هیچ گونه تکلیفى ندارد. از این قاعده مواردى استثناء شده است. از جمله:
1ـ اکراه بر کشتن نفس محترمه. زیرا به استناد نص و اجماع در مورد جان انسان تقیه راه ندارد. مرحوم شیخ افزون بر قتل نفس محترمه، وارد کردن جراحت را نیز اضافه کرده است.ولى مشهور بر خلاف شیخ تمثّى کردهاند زیرا معتقدند متبادراز نبودن تقیه در دماء، قتل است نه جرح.
عنوان91
ایشان مىفرمایند: ایمان(شیعه بودن) و اسلام شرط تکلیف نیست. زیرا ادله تکالیف اطلاق دارد. پس مقتضى تکلیف براى اهل کفر و معتقدان به مذاهب دیگر بوده نداشتن اسلام و ایمان مانعبه حساب نمىآید.
عنوان92
در این عنوان از کار برد عدالت در مباحث و مقولات فقهى گفتگو شده است. مهمترین مباحث آن عبارتند از:
1 ـعدالت در مکلف شدن،ضامن شدن، صحت عبادت، اجراى عقودو ایقاعات شرط نیست. زیرا ادله در این موار نسبت به عدالت عموم و اطلاق. از طرف دیگر دلیلى نیز بر شرط بودن عدالت وجود ندارد.
2ـ فقها عدالت را در مواردى شرط کرده اند، از جمله: هر گاه فعل و یا گفتار شخصى موجب اسقاط حقى از دیگران شود، و یا فعل یا گفتار شخصى حجت بر ضرر دیگران باشد، هرگاه شخصى از سوى غیر مالک امین بر مال و یا حق دیگران قرار گیرد، شاهد، قاضى، کاتب، مترجم، کسانى که مأمور جمع آورى صدقات و اداره آنها هستند،قیمت کننده و تقسیم کننده اموال، نائب در انجام عبادات دیگران، شخصى که از سوى حاکم شرع بر اموال ایتام، غائبین و مجانین امین شود، امین از سوى حاکم بر اخذ مالیات و هر گونه حقوق مالى، منصوب حاکم در نظارت بر وقف،منصوب حاکم در نظارت بر وصیت، وصى بر مال مجانین و اطفال، پرداخت کننده حقوق مالى از سوى مالک، شخصى که مال ودیعه نزد او گذارده مىشود، مستأجرى که بخواهد از مستأجر دیگرى عین مال را بگیرد ـ چنانچه اذن مالک را شرط ندانیم ـو امام جماعت.
3 ـ قاعده کلى در موارد شرط بودن عدالت آن است که هر جا قول یا فعل کسى مسقط چیزى از دیگران و یا حجت بر علیه آنان باشد و یا شخصى از سوى غیر مالک مسلط بر مال دیگران باشد،باید عادل باشد.
4ـدر وکیل براى اجراى عقود و ایقاعات و براى تطهیر لباس و همانند اینها عدالت شرط نیست؛ با اینکه قاعده وضابطه اقتضا مىکند که عدالت شرط باشد. زیرا در این موارد نیز وکالت موجب سقوط وظیفؤ موکل مىگردد. پس همانگونه که در نائب از عبادت دیگران، عدالت شرط است در وکیل نیز عدالت شرط مىباشد.در مقام پاسخ از این اشکال جوابهایى داده شده است از جمله:
الف. هر چند مقتضاى قاعده، اشتراط عدالت در مورد وکالت است،لیکن باب وکالت با اجماع و اطلاق ادله و روایات خاص خارج شده است.
ب. صحت فعل وکیل به استناد اصالة الصحه در فعل مسلمان ثابت مىگردد و این صحت براى فعل موکل نیز کافى است. اما اصالةالصحهدر فعل نایب جریان ندارد؛ زیرا نایب فعل را براى دیگران انجام مىدهد.
ج. میان عبادات و معاملات تفاوت است؛ زیرا شارع الفاظ را در معاملات کاشف از قصد قرار داده؛ درحالى که در عبادات، عدالت نایب را براى آنکه اطمینان به قصد قربت و انجام او حاصل گردد،شرط دانسته است.
عنوان93
در این عنوان برخى از موضوعاتى که در لسان ادله وارد شده، توضیح داده مىشود. از جمله:
1ـ عقل و جنون دو عنوان معروف است و اگر در مجنون یا عاقل بودن شخصى شک شود، اصل عاقل بودن اوست؛ زیرا اصاله عدم العیب جریان دارد. البته این اصل هنگامى جارى است که شخص حالت سابقه نداشته باشد.
2ـ بلوغ و صغر هر چند دو امر عرفى اند، لیکن شرع آنها را تحدید کرده و در مورد مرد پانزده سال کامل هلالى یا خروج منى یا روییدن موى خشن بر عانه و در مورد زن نه سال کامل هلالى و یا حیض و حمل را ملاک بلوغ شناخته است. البته در مورد شک در بلوغ، اصل عدم بلوغ است.
3ـکفر و اسلام دو موضوع شرعى است. اسلام عبارتست از: اقرار به وحدانیت خدا و نبوت محمد ـ صلى الله علیه و آله ـ و آنچه که ایشان آورده است. و کافر کسى است که این ویژگیها را نداشته باشد. کسى که منکر ضرورى دین است؛ چه بداند و منکر شود و چه نداند، از جملؤ کفّار است.
در صورت شک در کفر و اسلام چند وجه ممکن است:
الف. اصالة الکفر جارى است. زیرا نسبت میان اسلام و کفر عدم و ملکه است؛ چون اسلام عبارتست از: اعتقاد و اقرار به اصول و ضروریات و کفر عبارتست از: عدم اقرار و اعتقاد.
پس اسلام اَمر وجودى است از این رو در موارد شک اصل عدم جریان پیدا مىکند افزون بر این، آیه «فما ذا بعد الحق الاالضلال.13 پس از حق چیزى جز گمراهى وجود ندارد.» نیز بر این اصل دلالت دارد.
ب. اصالةالاسلام جریان دارد. البته فقها. آن را نپذیرفته اند، با این حال چند امر مىتواند مستند آن باشد، از جمله: 1ـ آیه: « فطرت الله التى فطر الناس علیها.»
14بنا بر اینکه فطرت الله به پذیرش دین و اسلام تفسیر شود. بنابر این هر انسانى در فطرت، اسلام و دین را پذیرفته است و کافر، خلقت را تغییر داده است.
2ـ آیؤ: «فلیغیّرین خلق الله 15. به فرمان شیطان آفریده خداوند را دگرگون مىسازند.»
بنابر اینکه آیه کفار را از آن جهت که خلقت الهى را ـ که همانا پذیرش اسلام است ـ تغییر داده و کافر شدهاند مذمّت کرده است بنابر این اصل در هر انسانى اسلام خواهد بود.
3ـنبوى مشهور «کل مولود یولد على الفطرة حتى یکون ابوا هما اللذان یهودانه و ینصرانه و یمجسانه16. هر نوزادى بر فطرت [الهى] پا به عرصه وجود مىگذارد؛ مگر اینکه پدر و مادرش او را یهودى، نصرانى یا آتش پرست(مجوسى) کنند.»
ایشان در هریک از این وجوه خدشه مىکند و مىفرماید:مقصود روایت آن است که اگر کسى بعد از بلوغ، کفر را اظهار کند مرتد خواهد بود؛ هر چند وضعیت پدر و مادرش معلوم نباشد.
ج. اصالةالاسلام و اصالة الکفر هیچ یک جارى نمىشود. زیرا کفر همانند اسلام امرى وجودى است. چون کفر باور خلاف حق است. پس هم کفر و هم اسلام با اصل عدم نفى مىگردد. در نتیجه میان کفر و اسلام واسطه و امر سومى ثابت مىشود؛ مانند کسانى که در حال خواب بالغ شدهاند یا پیام حق به گوش آنها نرسیده است یا میان حق و باطل در تردیداند. این نظر به معتزله نسبت داده شده است.
4ـ بحث درد و عنوان عدالت فسق همانند بحث کفر و اسلام است.
5ـدر شک بین رشد و سفه حکم به رشد مىشود، زیرا سفه عیب است و اصل در اعیان خارجى صحت مىباشد. استحصاب عدم رشد در حال خردسالى جارى نمىشود، زیرا سفه نقصان عقل است و آن غیر از نادانى کودکانه است. هر چند نسبت به مفهوم سفه گفتگو فراوان است، امّا حق این است که سفه امر عرفى مىباشد.
عنوان94
در این عنوان از مفهوم قاعدؤ معروف «حمل فعل مسلمان برصحت» بحث مىشود. ایشان در آغاز مىفرماید: این قاعده از ضروریات به شمار مىآید؛ از این رو بى نیاز از دلیل است؛ در عین حال بیش از هفده دلیل را از جمله اجماع،روایات و آیات اقامه مىکند. آنگاه در مقام تبیین مفهوم آن چنین آورده است:
1ـ اگر کار یا گفتارى از مسلمان سرزند حمل برواقع مىشود، به این معنا کهفاعل، آنچه را واقع مىپنداشته گفته و یا انجام داده است. و در این جهت تفاوت نمىکند این گفته و کار مطابق با واقع باشد و یا نباشد. ثمرؤ این قاعده بر طرف کردن گناه از مسلمان مىباشد. بنابر این قاعده، باید فعل مسلمان را حمل برصحت کرد هر چند با حمل کردن آن بر قیود و شرایطى که موجب رفع معصیت باشد. مثلاً اگر شخصى در روز ماه رمضاندرحال غذا خوردن دیده شود. باید این کار او را حمل بر آن کرد که یا مسافر است یا روزه برایش ضرر دارد یـا مکرَه اسـت و یا جاهل به رمضان یا مبطل بودن یا وجوب روزه استو....
و اما حمل گفته مسلمان بر مطابق با واقع، از این قاعده استفاده نمىشود؛ زیرا قاعده بر عدم تکذیب گفته مسلمان دلالت دارد. پید است که سکوت یا تردید نسبت به صدق و کذب نیز با تکذیب نکردن سازگار است.
2ـ مقصود از حمل فعل و قول مسلمان برصحت این است که آن را مطابق با شرع و واقع بدانیم؛ بنا بر این تمام آثار مطابقت با شرعو واقع از روى تعبد بر آن بار مىشود لیکن مشهور فقها چنین معنایى را نپذیرفتهاند.
خاتمه
موءلف در پایان متعرض این مسأله شده که آیا قاعده «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» تمام آثار و احکام نسب را مانند: حرمت نکاح،نفى ربا، عدم قصاص، بطلان نکاح زن پدر،حرمت زوجه با ظهار، وجوب اطاعت فرزند از پدرو حرمت عقوق در رضاع را در بر مىگیرد، یا آنکهتنها در حوزه نکاح جریان دارد؟ ایشان دیدگاه دوم را مىپذیرد. در پایان ضمن بحثى مفصل بیان مىدارد که به این در باب عتق قاعده استدلال شده است.
______________________________-
1. وسایل الشیعه،ج13،باب17 ازابواب احکام الاجاره،ج1،ص255.
2. ابن ابى جمهور،عوالى اللئالى،ج3،ص212،ح59.
3. توبه/91.
4.عوالى اللئالى،ج2،ص54،ح145.
5.بحار الانوار،ج40،ص230،ح9.
6.مائده/55.
7.کافى، ج1،ص32،باب صنعةالعلم،ج2.
8. انعام/152.
9. عوالى اللئالى،ج2،ص345،ح11.
10. مصحح در پاورقى یاد آور شده که مدرک حدیث پیدا نشده است.
11 .عوالى اللئالى،ج1،ص222،ح99.
12. نساء/5.
13.یونس، 2.
14.روم،30.
15.نساء،119.
16.عوالى اللئالى،ج1ص35،ح18.
تبلیغات
