تاملى در ماده 91 قانون تعزیرات (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
یکى از مسائل مورد ابتلا در جامعه کنونى سقط عمدى جنین است که امروزه به دلایل گوناگون با فراوانى آن مواجه هستیم. اگرچه دولتها به لحاظ انبوه جمعیت و رشد فزاینده آن و از سوى دیگر کمبود امکانات زندگى مطلوب، شعار «فرزند کمتر زندگى بهتر» را ترویج مىکنند، با این حال برخى از آنان به لحاظ در نظر داشتن ارزشهاى انسانى، دامنه شعار یادشده را به قبل از وجود یافتن انسان محدود کردهاند و با تحقق نخستین مراحل وجود او نه تنها شعار مزبور را مردود دانسته، بلکه با وضع قوانین و مقرراتى هر نوع ستم به جنین را جرم مىشمارند.
در حقوق ایران تدوین کنندگان قانون مجازات عمومى در گذشته در مبحث مربوط به قتل و ضرب و جرح عمدى، مقررات حاکم بر این پدیده را در مواد 180 تا 184 بدون توجه به منابع فقهى و موازین اسلامى آورده بودند و در تدوین آن تحت تاثیر قانون جزاى فرانسه بوده و بدون اشاره به تعریف این پدیده از به کار بردن اصطلاح «سقط جنین» خوددارى و در همه موارد اصطلاح «سقط عمدى» را به کار برده بودند.
پس از پیروزى انقلاب اسلامى، به دنبال تجدید نظر در بیشتر قوانین کیفرى، ضوابط قانونى حاکم بر سقط جنین نیز بر اساس موازین اسلامى مورد تجدید نظر قرار گرفت و در نتیجه دگرگونى اساسى در آن به وجود آمد. این دگرگونى با توجه به بحثهاى فقهى صورت گرفت و در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامى و همین طور ماده 90 و 91 قانون تعزیرات مصوب 18 مرداد 1362 درج گردیده است.
مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامى و همینطور ماده 90 قانون تعزیرات برابر موازین شرع بوده اشکال و ابهام در آنها به نظر نمىرسد. اشکال و ابهام در ماده 91 قانون تعزیرات است که براى روشن شدن محل اشکال، نخست آن را مرور مىکنیم.
«اگر زن حامله براى سقط جنین به طبیب و یا قابله مراجعه کند و طبیب هم عالما، عامدا مباشرت به اسقاط جنین بنماید دیه جنین به عهده اوست و اگر روح در جنین دمیده شده باشد باید قصاص شود و اگر او را به وسائل اسقاط جنین راهنمایى کند به شش ماه تا سه سال حبس محکوم مىشود.»
در توضیح ماده یادشده بایستى گفت: اولا، مرتکب جرم سقط جنین صرفا شامل پزشک و ماما مىشود و دیگران را در بر ندارد. ثانیا، ماده فوق داراى سه قسمت است:
1 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى و عمد قبل از دمیده شدن روح، که در این فرض مرتکب، محکوم به پرداخت دیه خواهد شد. 2 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى و عمد بعد از دمیده شدن روح که در این فرض مرتکب، محکوم به قصاص خواهد شد. 3 . راهنمایى زن باردار به وسائل سقط جنین توسط پزشک یا ماما که در این فرض مرتکب، محکوم به حبس از 6 ماه تا 3 سال مىشود.
قسمتیکم و سوم ماده یادشده مورد اشکال نیست. محل اشکال و ابهام قسمت دوم ماده است که قانونگذار حکم جرم سقط جنین بعد از دمیدن روح را در هر صورت، قصاص تعیین نموده است. شگفت اینکه قانونگذار در تعیین مجازات از واژه «باید» استفاده نموده است، به گونهاى که ظاهرا نمىتواند تبدیل به دیه شود; حال آنکه قسمت دوم ماده مذکور از مصادیق قتل عمد به شمار مىرود و قانونگذار در فصل قتل عمد ماده 205 قانون مجازات اسلامى که به نظر مىرسد از اهمیت بیشترى نسبت به سقط جنین برخوردار باشد، از واژه «مىتواند» استفاده کرده و اینگونه مقرر داشته است:
«قتل عمد برابر مواد این فصل موجب قصاص است و اولیاء دم «مىتوانند» با اذن ولى امر، قاتل را با رعایتشرائط مذکور در فصول آینده قصاص نمایند.»
ممکن است اینگونه توجیه کنیم که واژه «باید» اشاره به حکم اولى مساله است; یعنى طبق قاعده مرتکب بایستى قصاص شود مگر اینکه ولى دم عفو و یا مصالحه به دیه کند. به هر حال، در ادامه روشن خواهیم کرد که سقط عمدى جنین چهار صورت دارد که شاید بتوان در دو صورت حکم به قصاص کرد; آن هم نه با واژه «باید» بلکه با واژه «مىتوان». اگرچه، برخى از قدما، مانند ابوالصلاح حلبى و در برخى نوشتههاى فقهى مانند فقه الرضا و بعضى از معاصرین چون مرحوم آیت الله خویى حتى در آن دو مورد نیز قصاص را نپذیرفته و حکم به دیه نمودهاند حال آنکه ماده یادشده به طور عموم مرتکب سقط جنین را الزاما محکوم به قصاص کرده است.
از این رو شایسته است پیشینه فقهى بحثسقط جنین را مطرح و آراء فقهاء را با توجه به دلائل آن ذکر کنیم تا صحت تردید یادشده، بلکه صحیح نبودن حکم در قسمت دوم ماده مذکور روشن گردد. یادآور مىشویم جنین در لغت عبارت است از هر چیزى که پوشیده و پنهان باشد. به همین لحاظ، به انسان تا هنگامى که در رحم است جنین گویند و تعریف فقهایى مانند ابن ادریس به همین اشاره دارد.
صورتهاى سقط جنین:
به طور کلى سقط با ایراد جنایت عمدى به جنین داراى چهار صورت است: 1 . ایراد جنایت عمدى به جنین قبل از دمیده شدن روح. 2 . ایراد جنایتیا سقط عمدى جنین بعد از دمیده شدن روح و مرگ در رحم. 3 . ایراد جنایتیا سقط عمدى جنین و مرگ بیرون از رحم، قبل از استقرار حیات. 4 . ایراد جنایتیا سقط عمدى جنین و مرگ بیرون از رحم، بعد از استقرار حیات.
در نوشتههاى فقها به ویژه قدما بحث ایراد جنایتیا سقط عمدى، منقح نیست و موارد عمد و غیر عمد به ویژه بعد از دمیدن روح از یکدیگر جدا نگردیده است. بیشتر نوشتههاى فقهى به دو صورت سقط که عبارت است از قبل از دمیدن روح و بعد از آن، پرداختهاند و برخى نیز به مرگ در رحم و خارج از رحم نیز اشاره کردهاند. پارهاى دیگر نیز استقرار حیات و عدم استقرار حیات را یادآور شدهاند.
روایات در این مساله مطلق هستند و هیچیک میان سقط عمدى و غیر عمدى تفاوت نگذاشتهاند. براى روشن شدن بحث، هر یک از چهار صورت را جداگانه مورد بررسى قرار مىدهیم:
1 . سقط یا جنابت عمدى بر جنین قبل از دمیدن روح
مىتوان گفت به اجماع فقهاى امامیه، چنانچه وارد کردن جنایت قبل از دمیدن روح باشد -عمد یا غیر عمد مرتکب، محکوم به دیه مىشود، که با توجه به مراحل زیستى جنین، حکم به دیه متفاوت خواهد بود. قانون مجازات اسلامى هم با پیروى از آرا و فقهاء حکم صورت یادشده را در ماده 487 در شش بند و یک تبصره ذکر و در ماده 492 به عدم تفاوت میان عمد و غیر عمد تصریح مىکند. مستند فقها روایات باب است که به عنوان نمونه یکى از آنها ذکر مىشود. سند این روایت ممکن است مورد خدشه قرار گیرد ولى چون مضمون آن متواتر نقل شده معتبر است.
امیرالمؤمنین(ع) دیه جنین را اینگونه مقرر فرموده بود: «جعل دیة الجنین مائة دینار، وجعل منى الرجل الى ان یکون جنینا خمسة اجزاء، فاذا کان جنینا قبل ان تلجه الروح مائة دینار ...» دیه جنین صد دینار قرار داده شده است. و منى مرد تا هنگامى که تبدیل به جنین شود پنج جزء است. هنگامى که جنین شود، قبل از دمیدن روح صدر دینار است ...
همانگونه که ملاحظه مىشود، امام على(ع) در مقام بیان دیه جنین است و آن حضرت تفاوتى میان عمد و غیر عمد نگذاشته و به طور کلى وارد ساختن جنایت به جنین را قبل از دمیدن روح، محکوم به دیه کردهاند. روشن است که قسمت نخست ماده 91 قانون تعزیرات مشمول صورت فوق است.
2 . سقط جنین بعد از دمیدن روح و مرگ در رحم
همانگونه که ذکر شد ماده مذکور سه قسمت را در بردارد و فرض قسمت دوم اعم از این است که مرگ در رحم اتفاق بیفتد یا بیرون از رحم. مرگ بیرون از رحم نیز اعم از این است که حیات جنین استقرار پیدا کند، سپس بمیرد و یا اینکه قبل از استقرار حیات بمیرد. ابهام و اشکال ماده در همین قسمت است; چرا که برابر ماده یادشده، حکم مرتکب چنین جرمى، به طور کلى قصاص تعیین شده است. حال آنکه وجود مقتضى براى ثبوت قصاص مشکوک است، زیرا اساسا یا مقتضى وجود ندارد و اگر هم موجود باشد ادعاى مانعیت در مورد آن شده است. نخست آیات قرآن کریم را در مورد حکم قصاص طرح و چگونگى استدلال به آنها را بیان مىکنم سپس وجه مناقشه در استدلال به آیات را ذکر خواهیم کرد:
(وکتبنا فیها ان النفس بالنفس والعین بالعین والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن والجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفارة له ومن لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون).
و ما بر آنها در آن (تورات) مقرر داشتیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم و بینى در برابر بینى و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان مىباشد، و هر زخمى قصاص دارد و اگر کسى آن را ببخشد، کفاره او محسوب مىشود، و هر کس به احکامى که خداوند نازل کرده ستحکم نکند ستمگر است.
چگونگى استدلال: به جنینى که روح در آن دمیده شده باشد در عرف و شرع، نفس اطلاق مىشود و مویّد این ادعا روایتى است که در بخشى از آن آمده است:
فاذا نشا فیه خلق آخر وهو الروح فهو حینئذً نفس بالف دینار کاملة. «هنگامى که خلقت دیگر در جنین آغاز شود; یعنى دمیده شدن روح، در این هنگام جنین یک نقش است و دیهاش هزار دینار خواهد بود.»
بنابراین سقط عمدى چنین جنینى مشمول آیه شریفه خواهد شد و موجب قصاص خواهد بود.
آیه دیگر: (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شىء فاتباع بالمعروف واداء الیه باحسان ذلک تخفیف من ربکم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم) «اى کسانى که ایمان آوردید، حکم قصاص در مورد کشتگان بر شما نوشته شده است. آزاد در برابر آزاد، برده در برابر برده، زن در برابر زن، پس اگر کسى از ناحیه برادر خود مورد عفو قرار گیرد بایستى از راه پسندیده پیروى نماید و قاتل نیز به نیکى دیه را به ولى مقتول بپردازد و این تخفیف و رحمتى است از ناحیه پروردگار شما و کسى که بعد از آن تجاوز کند عذاب دردناکى خواهد داشت.»
چگونگى استدلال: جنینى که روح در آن دمیده شده به لحاظ حریت پدر و مادرش، آزاد خواهد بود و اطلاق «الحر بالحر» مشمول آن مىگردد. در نتیجه چنانچه کسى عمدا باعثسقط وى شود بایستى قصاص شود.
آیه دیگر: (ولا تقتلوا النفس التى حرم الله الا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل انه کان منصورا) «نکشید نفسى را که خداوند (قتل) آن را حرام کرده است، و هر کسى مظلومى را به قتل برساند براى سرپرست وى سلطنت قرار دادهایم، بنابراین نبایستى در قتل اسراف نماید، به درستى که او یارى شده است.»
چگونگى استدلال: آیه شریفه در بر دارنده یک جمله شرطیه است. شرط آن «من قتل مظلوما» است و جزاى آن «فقد جعلنا لولیه سلطانا» مقصود از جعل سلطنت براى ولى دم این است که زمام امر قاتل و زندگى وى به دست اوست. مىتواند قصاص یا عفو کند. بنابراین جنینى که از روى عمد به قتل برسد مشمول شرط خواهد بود یعنى عبارت «من قتل مظلوما» آن را در برمىگیرد زیرا وى مظلومانه به قتل رسیده است. در نتیجه ولى دم جنین نسبت به مرتکب سقط جنین سلطنت دارد. ممکن است اشکال شود موضوع حکم در آیه شریفه قتل است و چنین جرمى است که موجب قصاص است. ولى در فرض مورد بحث آنچه اتفاق افتاده، سقط جنین است و قتل غیر از سقط جنین مىباشد.
ممکن است در پاسخ گفته شود قتل عمد یعنى ازهاق نفس محترم و در اینجا هم در اثر سقط عمدى جنین ازهاق نفس محترم مصداق پیدا مىکند. لذا مشمول «قتل عمد» مىگردد. از این رو مىتوان گفت نسبت بین قتل عمد و سقط جنین بعد از دمیدن روح، عام و خاص مطلق استیعنى هر سقط جنین عمدى بعد از دمیده شدن روح قتل عمد است و لى هر قتل عمدى سقط جنین نیست.
پاسخ: همانگونه که ذکر شد وجه استدلال به آیات شریفه تمسک جستن به اطلاق آنهاست. و بنابر آنچه در علم اصول ابتشده زمانى مىتوان به اطلاق کلام گوینده استناد جست و قیدها وشرطهاى احتمالى را نفى کرد که وى در مقام بیان همه قیدها وشرطهاى داخل در حکم باشد. در این صورت، عدم ذکر قیدى یا شرطى در کلام گوینده، نشانه دخالت نداشتن آن در حکم است و مىتوان گفت، این کلام نسبت به آن قید یا شرط اطلاق دارد.
وجود چنین شرطى در محل استدلال مشکوک است، بلکه اساسا وجود ندارد، زیرا خداوند آیه 45 از سوره مائده -با توجه به آیات قبل آن و فضاى نزول آنهادر مقام بیان این حقیقت است که در تورات حکم قصاص وضع شده و در مورد آن بایستى اصل تساوى در اعضا را رعایت کرد و آیه هیچگاه در مقام بیان حکم قصاص با همه قیود و شروط آن نیست .
همینطور در آیه 57 سوره بقره، خداوند در مقام بیان تشریع اصل قصاص و رعایت تساوى و عدم تجاوز هنگام اجراى آن است. مؤید این سخن روایتى است که در ذیل آیه شریفه از امام سجاد(ع) نقل شده است: عن على بن الحسین(ع) قال: (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى) یعنى المساواة، وان یسلک بالقاتل فى طریق المقتول المسلک الذى سلکه به من قتله; الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى تقتل المراة بالمراة اذا قتلتها».
از على بن الحسین(ع) نقل شده که فرمود: «منظور از (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى) مساوات در اجراى قصاص است، یعنى با قاتل همانگونه رفتار کنید که وى نسبت به مقتول انجام داده. آزاد در برابر آزاد، و برده در برابر برده قصاص مىشود. و اگر زنى، زنى را کشت در برابر آن قصاص مىشود.»
همانگونه که آشکار است و امام(ع) نیز به آن اشاره فرموده، خداوند در مقام بیان رعایت مساوات در اجراى قصاص است و چیزى بیشتر از آن استفاده نمىشود. در آیه 32 سوره اسراء خداوند در مقام بیان این حقیقت است که اگر کسى به قتل رسید خویشاوندان او اقدام به خونریزى نکنند، چرا که خداوند براى ولى مقتول سلطنت قرار داده است تا قاتل را قصاص کند. از این رو، خویشاوندان وى نبایستى دست به خشونت زده در اجراى مجازات، خونریزى و اسراف کنند.
ممکن است برخى به آیه شریفه (من یقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم) تمسک جویند. ولى آن نیز قابل مناقشه است زیرا اولا، در آیه شریفه تعبیر «مؤمنا» آمده است و از نظر فقهى واژه «مؤمن» شامل غیر بالغ نمىشود چه رسد به اینکه شامل جنین شود. ثانیا، آیه شریفه در صدد بیان عقاب اخروى است و نظرى به عقاب دنیوى ندارد زیرا فرموده: «فجزاؤه جهنم».
ممکن است برخى به مفاد روایاتى تمسک جویند که در تفسیر قتل عمد وارد شده و مجازات آن را قصاص قرار دادهاند. مانند روایت امام صادق(ع): «لیس الخطاء مثل العمد، العمد فیه القتل». «خطا مانند عمد نیست، در عمد کشتن است.»
چگونگى استدلال: روایت، اطلاق دارد و امام(ع) به طور کلى فرمودهاند مجازات قتل عمد، قتل است و در مساله مورد بحث نیز مرتکب، از روى عمد باعث قتل نفس محترم گردیده است و بایستى قصاص شود. پاسخ: اولا، روایت از این جهت اطلاق ندارد، زیرا امام صادق(ع) صرفا در مقام بیان این است که حکم جرم خطایى با عمدى تفاوت دارد و حکم قتل عمد، قتل است. ثانیا، به فرض که روایتیادشده داراى اطلاق باشد و شامل سقط عمدى جنین شود. ولى روایات دیگرى در خصوص جنینى که روح در آن دمیده شده وجود دارد که در صورت سقط، حکم به دیه کرده است و مفاد این روایات اعم از عمد یا غیر عمد است. از آنجا که روایت قبلى با اطلاق لفظى جنین را در برمىگیرد ولى این روایات، نص در جنین است، از باب تقدیم نص بر ظاهر، اطلاق روایاتى که حکم به دیه کردهاند مقدم بر روایتیادشده است، زیرا این دسته از روایات در خصوص جنین وارد شدهاند و حکم، در آنها اعم از عمد و غیر عمد است. براى نمونه دو روایت ذیل را ذکر مىکنیم:
عن ابى عبدالله(ع): فى النطفة عشرون دینارا، وفى العلقة اربعون دینارا، وفى المضغة ستون دینارا، وفى العظم ثمانون دینارا، فاذا کسى اللحم فمائة دینار، ثم هى دیته حتى یستهل فاذا استهل فالدیة کاملة. امام صادق(ع) فرمود: در نطفه 20 دینار، ودر علقه 40 دینار، و در مضغه 60 دینار، و در استخوان 80 دینار است و هنگامى که استخوان از گوشتپوشیده شود دیه آن 100 دینار است تا اینکه جنین متولد شود. در این صورت دیه وى کامل خواهد بود.»
سالت على بن الحسین(ع) عن رجل ضرب امراة حاملا برجله فطرحت ما فى بطنها... فقال: وان طرحته وهو نسمة مخلقة له عظم ولحم مزیل مرتب الجوارح قد نفخت فیه روح العقل فان علیه دیة کاملة.
از امام سجاد(ع) در مورد مردى که به زن حامله لگد زده و باعثسقط جنین وى شده، سؤال کردم. حضرت فرمود: اگر آنچه که سقط شده داراى استخوان، گوشت و جوارح است و روح در آن دمیده شده، وى محکوم به دیه کامل مىشود.»
همانگونه که روش است امام صادق(ع) و امام سجاد(ع) حکم جنایت بر جنین را در صورت دمیده شدن روح، دیه کامل بیان فرمودند و تفاوتى بین عمد و غیر عمد نگذاشتهاند. با وجود اینکه محتواى سخن به گونهاى است که اگر واقعا چنین فرقى وجود داشت بایستى بیان مىفرمودند و نباید حکم را به صورت مطلق بیان مىکردند به ویژه در روایت امام سجاد(ع).
بنابراین، معلوم مىشود حکم جنایت عمدى بر جنین و مرگ در رحم، قصاص نیست. از سوى دیگر ممکن است گفته شود: ادله عام قصاص، انصراف به نفسى دارد که وجود مستقل داشته و از نفسى که وجود وابسته دارد منصرف است و چون جنین موجودى وابسته به مادر و جزئى از وجود وى محسوب مىشود مشمول ادله قصاص نیست، دست کم شبهه به وجود مىآید و بناى شارع و عقلا در باب دماء احتیاط است از این رو حکم به قصاص در فرض مذکور مردود است.
مؤید این سخن بیان شهید ثانى است که ملاک حکم به قصاص را انفصال جنین از مادر و به عبارت دیگر استقلال وجود جنین از مادر مىداند: «ضابط الحکم بالقصاص او الدیة فى الجمیع تیقن حیاته بعد الانفصال، سواء کانت مستقرة ام لا، وموته من الجنایة لصدق ازهاق الروح المحترمة...». ضابطه حکم به قصاص یا دیه در تمام صور، علم به حیات جنین بعد از انفصال است، خواه حیات وى استقرار یابد یا استقرا نیابد، و بایستى مرگ در اثر جنایت باشد تا ازهاق روح محترم صدق کند ...»
همانگونه که ملاحظه مىشود ایشان فرمودهاند ضابطه حکم به قصاص یا دیه با توجه به دو شرط است اولا، جنین بعد از انفصال، حیات داشته باشد. ثانیا، مرگ در اثر جنایتى باشد که به او وارد شده و بعد از انفصال فوت کرده باشد. سخن آخر اینکه هیچیک از فقها در فرض ایراد جنایت به جنین و مرگ در رحم، تفاوتى بین عمد و غیر عمد نگذاشتهاند و تا آنجا که بررسى کردیم همه فقهاء حکم به دیه کردهاند. بنابراین مىتوان نتیجه گرفت که اطلاق ماده 91 قانون تعزیرات مبنى بر حکم به قصاص براى مرتکب سقط جنین صحیح نیست و بایستى دامنه آن را محدود کرد و به روشنى بیان کرد که در چه فرضى حکم ارتکاب سقط جنین، قصاص است.
3 . سقط عمدى جنین بعد از دمیدن روح و مرگ بیرون از رحم
همانگونه گه پیشتر ذکر شد این فرض دو صورت دارد، گاهى مرگ قبل از استقرار حیات در جنین صورت مىپذیرد و گاهى بعد از استقرار حیات. در کلمات فقهاء به هر دو صورت اشاره شده است. در اینجا نخست مساله را به طور کلى بحث کرده و مقتضاى ادله بیان مىشود، آنگاه اگر تفاوتى وجود داشت تبیین خواهد شد. به نظر مىرسد اگر کسى عمدا جنایتى به زن حامله وارد سازد، مانند آنکه دارویى به وى بخوراند و یا از راههاى معمول پزشکى سبب سقط جنین شود و جنین بعد از خارج شدن از شکم مادر فوت کند، مشمول عمومات ادله قصاص خواهد شد، چرا که وى بدین وسیله مرتکب قتل عمدى نفس محترمى گردیده است و اشکالاتى که در فرض دوم مطرح کردیم وارد نیست. در این مورد به سخن دو تن از فقهاء که شاهد بر این مدعاست بسنده مىکنیم. محقق در شرایع مىگوید:
«لو ضربها فالقته فمات عند سقوطه فالضارب قاتل; یقتل ان کان عمدا» «اگر شخصى زن حمله را مضروب کند، آنگاه جنین از رحم جدا شود و هنگام سقوط فوت کند، اگر عمل ضارب از روى عمد صورت پذیرد، قصاص خواهد شد.»
ممکن است اشکال شود که کلام محقق منحصر در فرض سوم نیست بلکه شامل فرض دوم یعنى مرگ در رحم مادر نیز مىشود لذا بنابه نظر ایشان در فرض دوم هم بایستى حکم به قصاص کرد. در پاسخ گفته مىشود، کلام محقق شامل فرض سابق نیست زیرا در عبارت ایشان دو واژه «القاء» و«سقوط» ذکر شده است. «القاء» یعنى «افکندن» یا «انداختن». بنابراین «فالقته» یعنى رحم مادر در اثر آسیب دیدگى، جنین را بیندازد; در نتیجه جنین از رحم مادر جدا شود. «سقوط» یعنى «افتادن برزمین» و«فرودآمدن»، بدین معنا که پس از جدا شدن، از رحم پایین بیاید و خارج شود و لازمه این امر مستقل شدن وجود جنین از مادر و مرگ بیرون از رحم است لذا مىفرماید: «مات عند سقوطه». شاهد برداشتیادشده، سخنى است از مرحوم فاضل هندى که آشکارا برداشت فوق را تایید مىکند:
«لو ضربها فالقته حیا فمات عند سقوطه قتل الضارب ان تعمد الضرب». «اگر شخصى از روى عمد زن حاملهاى را بزند و در اثر آن، جنین زنده از رحم مادر جدا شود و هنگام سقوط فوت کند قصاص خواهد شد.»
روشن است که «لو ضربها فالقته حیا» یعنى جنین هنگام جدا شدن از رحم مادر زنده است ولى پس از سقوط و بیرون آمدن، فوت مىکند. بنابراین مرگ بیرون از رحم صورت مىپذیرد لذا در عبارت آمده: «فمات عند سقوطه». در سخنى که از شهید ثانى نقل کردیم، تعبیر «بعد الانفصال» آمده بود که همین معنا را به صورت روشنترى بیان مىکند. مرحوم آیت الله خویى با این نظر مخالف است. ایشان نه تنها قتل جنین را موجب قصاص نمىداند، بلکه از دیدگاه ایشان اگر کسى مرتکب قتل طفل نیز شود مستوجب قصاص نیست. وى در مبانى تکملة المنهاج مىنگارد:
«لو ضرب حاملا فاسقطتحملها فمات حین سقوطه فالضارب قاتل، والمشهور ان علیه القود ان کان متعمدا وقاصدا لقتله، وفیه اشکال، والاقرب عدمه وعلیه الدیة...».
«اگر کسى زن حامله را مورد ضرب قرار دهد و باعثسقط جنین وى گردد و جنین هم هنگام سقوط از رحم بمیرد، در صورتى که این عمل از روى عمد و قصد صورت پذیرد بر اساس دیدگاه مشهور فقها بایستى قصاص شود ولى در این حکم اشکال وجود دارد و نظریه صحیح این است که قصاص نمىشود و بایستى دیه بپردازد.»
اصل این بحث را ایشان در مساله 80 کتاب القصاص آورده و چنین مىگوید: «... وهل یقتل البالغ بقتل الصبی؟ قیل: نعم، وهو المشهور، وفیه اشکال، بل منع» آیا بالغ به خاطر قتل طفل قصاص مىشود؟ گفته شده: بله و این حکم مشهور است. ولى در آن اشکال هست بلکه به کلى نادرست است.»
وى در توضیح و استدلال براى نظریه خویش نخست دلیل مشهور را بیان کرده و مىگوید: «استدلال مشهور براى حکم به قصاص، تمسک به عموم ادله قصاص و خصوص مرسله ابن فضال است که مىفرماید: «کل من قتل شیئا صغیرا او کبیرا بعد ان یتعمده، فعلیه القود» هر کسى، دیگرى را چه کوچک باشد و چه بزرگ، به قتل برساند، چنانچه این کار را عمدا انجام داده باشد بایستى قصاص شود.»
بنابراین کشتن کودک علاوه بر اینکه مشمول عموم ادله قصاص است، در خصوص آن، روایت مذکور نیز آمده است. ایشان پس از ذکر دلیل مشهور، در رد آنها مىفرماید: «اولا، عمومات ادله قصاص به وسیله روایت صحیحى که از ابوبصیر نقل شده است قابل تخصیص است. و روایتى که از ابن فضال نقل شده اگر چه از نظر دلالت روشن است ولى از نظر سند ضعیف بوده زیرا مرسل است. البته روایت دیگرى با سند صحیح نقل شده ولى مضمون آن با مرسله ابن فضال متفاوت است و به هیچ وجه دلالت بر حکم مشهور ندارد. متن روایت چنین است:
«کل من قتل بشىء صغرً او کبرً بعد ان یتعمد فعلیه القود» «هر کسى دیگرى را با چیز کوچک یا بزرگ به قتل برساند، چنانچه عامداباشد، بایستى قصاص شود.»
همانگونه که پیداست در این روایت، دو کلمه «صغر» و «کبر» صفت براى «شىء» هستند که ابزار قتل است. ولى در مرسله ابن فضال دو کلمه «صغیرا » و«کبیرا»، صفت مقتول هستند.
از سوى دیگر ایشان براى عدم قصاص در مورد قتل کودک به عموم روایت ابوبصیر تمسک مىکند که در مورد دیوانه وارد شده است: قال: سالت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل رجلا مجنونا. فقال: ان کان المجنون اراده فدفعه عن نفسه فلا شىء علیه من قود ولا دیة، ویعطى ورثته دیته من بیت مال المسلمین. قال: وان کان قتله من غیر ان یکون المجنون اراده فلا قود لمن لا یقاد منه. «ابوبصیر مىگوید از امام صادق(ع) در مورد مردى که دیوانهاى را به قتل رسانده سؤال کردم، آن حضرت در پاسخ فرمود: اگر دیوانه قصد حمله به وى را داشته است و او مىخواسته از خویش دفاع کند در این صورت نه قصاص بر عهده اوست ونه دیه. بایستى دیه دیوانه از بیت المال پرداختشود و چنانچه وى دیوانه را به قتل رسانده، بدون اینکه قصد حمله را به او داشته باشد، در این صورت کسى که خود قصاص نمىشود، به خاطر او نیز کسى را قصاص نمىکنند.
آیة الله خویى در مورد استدلال به این روایت فرمودهاند: درست است که روایت در مورد دیوانه است ولى امام صادق(ع) براى حکم عدم قصاص تمسک به یک قضیه کلى کردهاند و آن عبارت است از اینکه: «هر کسى که خود قصاص نمىشود به خاطر او کسى را نیز قصاص نمىکنند.»
عموم چنین قضیهاى کودک را نیز در بر مىگیرد. زیرا کودک قاتل قصاص نمىشود، بنابراین اگر مقتول هم واقع شد به خاطر او کسى قصاص نمىشود. ممکن است به ایشان اشکال شود، روایتى را که به کبراى آن استدلال کردید، شمول آن، مورد اعراض و بى اعتنایى مشهور فقهاء قرار گرفته و آنان قبول ندارند که قاتل صغیر قصاص نمىشود. بنابراین، با اینکه سند روایت صحیح است ولى چون شمول آن در مورد کودک مورد اعراض مشهور فقها قرار گرفته قابل اعتماد و عمل نیست.
در پاسخ گفته مىشود: ایشان اساسا نمىپذیرند که اگر اصل روایتى یا بخشى از آن مورد اعراض مشهور فقهاء قرار گرفت، غیر قابل اعتماد باشد و عقیده دارند چنانچه سند روایت از لحاظ قواعد علم رجال درست باشد مىتوان به آن عمل کرد اگر چه مشهور فقهاء به آن عمل نکرده باشند.
از سوى دیگر از نوشتههاى برخى فقهاء به دست مىآید که این مساله، مورد اختلاف فقهاء بوده و حکم به قصاص قاتل کودک داراى آن چنان شهرتى نیست که بتواند فقیه را در استدلال به روایت ابوبصیر متزلزل کند. لذا ابن زهره با توجه به اینکه در بسیارى از مسائل فقهى به آسانى ادعاى اجماع مىکند، در بحثشرائط اجراى قصاص مىگوید:
«ومنها: ان لا یکون صغیرا على خلاف بینهم». «از جلمه شرائط اجراى قصاص این است که مقتول، صغیر نباشد، البته بین فقهاء در این مورد اختلاف است.»
ابن ادریس نیز در مقام بیان شرائط اجراى قصاص مىگوید: «ومنها: ان لا یکون صغیرا على خلاف بیننا فیه». «از جلمه شرائط اجراى قصاص این است که مقتول صغیر نباشد که این مساله میان فقهاى شیعه، مورد اختلاف است.»
لذا برخى از فقهاى معاصر با آنکه اهمیت فراوان براى شهرت میان قدما قائل هستند ولى چون شهرت در این مساله قوى نیست و از سوى دیگر عموم روایت ابوبصیر خالى از قوت نمىباشد، حکم به مصالحه کردهاند.
ممکن است گفته شود عموم روایت ابوبصیر اگرچه ممکن استشامل قتل کودک شود ولى در مورد شمول آن نسبت به سقط جنین و مرگ بیرون از رحم که -مورد بحث ماست -جاى تردید و جود دارد زیرا جمله «لا قود لمن لا یقاد منه» انصراف به کسى دارد که قابلیت قصاص داشته باشد تا بتوان در مورد او گفت: «کسى که قصاص نمىشود، به خاطر اونیز کسى را قصاص نمىکنند.» به عبارت دیگر «جنین» موضوعااز عبارت «لمن لا یقاد منه» خارج است. بنابراین نمىتوان گفت که شمول روایتیادشده جنین را نیز در برمىگیرد.
با این همه اگر کسى عموم روایت ابوبصیر را بپذیرد، در این نکته تردید نخواهد کرد که قاتل کودک و قاتل جنین در حکم عدم قصاص مشترکند چرا که اگرچه دلالت لفظى روایت نسبت به جنین محل اشکال است ولى ملاک حکم شامل جنین نیز مىشود و حکم به طریق اولى براى آن ثابت مىگردد، زیرا وقتى قاتل کودک محکوم به قصاص نشود مرتکب سقط جنین به طریق اولى محکوم به قصاص نخواهد شد.
علاوه بر این، در مساله مورد بحثشاید به کاربردن لفظ جنین، چندان درست نباشد، زیرا فرض مساله در موردى است که جنین از رحم مادر جدا شده و بیرون از رحم فوت کرده باشد. در این صورت دیگر «جنین» نیست بلکه کودک است. در هر حال برداشتیک قاعده کلى از روایت ابوبصیر و مخصص قراردادن آن براى عموم ادله قصاص، امرى مشکل است. اگر روایتیادشده داراى چنان عموم روشنى بود، قاعدتا مىبایست در طول تاریخ فقه، مورد توجه گروهى از فقها قرار مىگرفت.
چکیده و نتیجه بحث: همانگونه که ذکر شد ماده 91 قانون مجازات اسلامى داراى سه قسمت است: 1 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى و عمد قبل از دمیدن روح. 2 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى بعد از دمیدن روح. 3 . راهنمایى زن حامله به وسایل سقط جنین توسط پزشک یا ماما.
قسمتهاى یکم و سوم مورد اشکال نیست، اشکال و ابهام در قسمت دوم ماده است، چرا که قانونگذار در این سمتحکم جرم سقط عمدى جنین را در هر صورت قصاص تعیین کرده است. حال آنکه با توجه به مباحثیادشده، روشن شد مرتکب سقط یا ایراد جنایت عمدى به جنین، تنها در صورتى محکوم به قصاص است که مرگ جنین خارج از رحم اتفاق افتد، چه در این صورت است که مشمول ادله عام قصاص مىشود. شاهد ادعاى یادشده، نظریات پارهاى از فقهاء بود که در ضمن بحث به نقل آنها پرداختیم.
در بقیه صور مساله، بایستى حکم به دیه شود. تنها مخالف در مساله که حتى در صورت دوم نیز حکم به دیه کرده است مرحوم آیت الله خویى است. ایشان با توجه به قاعده کلى که از روایت ابوبصیر استفاده کرده ادعا مىکند: «کسى که قصاص نمىشود به خاطر او نیز کسى قصاص نخواهد شد.» بنابراین مرتکب سقط عمدى جنین، محکوم به دیه است نه قصاص.
به نظر مىرسد برداشت قاعده کلى از روایت ابوبصیر به گونهاى که آن را در غیر از مورد مجنون سرایت دهیم امرى مشکل و نامقبول است. لذا اکثر فقهاى قدیم و جدید با وجود چنین روایتى، چنان، قاعدهاى را استنباط نکردهاند. به عبارت دیگر روایت ابوبصیر داراى چنان ظهور و قوتى نیست که بتواند عموم ادله قصاص را حتى نسبت به کودک تخصیص بزند.
در حقوق ایران تدوین کنندگان قانون مجازات عمومى در گذشته در مبحث مربوط به قتل و ضرب و جرح عمدى، مقررات حاکم بر این پدیده را در مواد 180 تا 184 بدون توجه به منابع فقهى و موازین اسلامى آورده بودند و در تدوین آن تحت تاثیر قانون جزاى فرانسه بوده و بدون اشاره به تعریف این پدیده از به کار بردن اصطلاح «سقط جنین» خوددارى و در همه موارد اصطلاح «سقط عمدى» را به کار برده بودند.
پس از پیروزى انقلاب اسلامى، به دنبال تجدید نظر در بیشتر قوانین کیفرى، ضوابط قانونى حاکم بر سقط جنین نیز بر اساس موازین اسلامى مورد تجدید نظر قرار گرفت و در نتیجه دگرگونى اساسى در آن به وجود آمد. این دگرگونى با توجه به بحثهاى فقهى صورت گرفت و در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامى و همین طور ماده 90 و 91 قانون تعزیرات مصوب 18 مرداد 1362 درج گردیده است.
مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامى و همینطور ماده 90 قانون تعزیرات برابر موازین شرع بوده اشکال و ابهام در آنها به نظر نمىرسد. اشکال و ابهام در ماده 91 قانون تعزیرات است که براى روشن شدن محل اشکال، نخست آن را مرور مىکنیم.
«اگر زن حامله براى سقط جنین به طبیب و یا قابله مراجعه کند و طبیب هم عالما، عامدا مباشرت به اسقاط جنین بنماید دیه جنین به عهده اوست و اگر روح در جنین دمیده شده باشد باید قصاص شود و اگر او را به وسائل اسقاط جنین راهنمایى کند به شش ماه تا سه سال حبس محکوم مىشود.»
در توضیح ماده یادشده بایستى گفت: اولا، مرتکب جرم سقط جنین صرفا شامل پزشک و ماما مىشود و دیگران را در بر ندارد. ثانیا، ماده فوق داراى سه قسمت است:
1 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى و عمد قبل از دمیده شدن روح، که در این فرض مرتکب، محکوم به پرداخت دیه خواهد شد. 2 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى و عمد بعد از دمیده شدن روح که در این فرض مرتکب، محکوم به قصاص خواهد شد. 3 . راهنمایى زن باردار به وسائل سقط جنین توسط پزشک یا ماما که در این فرض مرتکب، محکوم به حبس از 6 ماه تا 3 سال مىشود.
قسمتیکم و سوم ماده یادشده مورد اشکال نیست. محل اشکال و ابهام قسمت دوم ماده است که قانونگذار حکم جرم سقط جنین بعد از دمیدن روح را در هر صورت، قصاص تعیین نموده است. شگفت اینکه قانونگذار در تعیین مجازات از واژه «باید» استفاده نموده است، به گونهاى که ظاهرا نمىتواند تبدیل به دیه شود; حال آنکه قسمت دوم ماده مذکور از مصادیق قتل عمد به شمار مىرود و قانونگذار در فصل قتل عمد ماده 205 قانون مجازات اسلامى که به نظر مىرسد از اهمیت بیشترى نسبت به سقط جنین برخوردار باشد، از واژه «مىتواند» استفاده کرده و اینگونه مقرر داشته است:
«قتل عمد برابر مواد این فصل موجب قصاص است و اولیاء دم «مىتوانند» با اذن ولى امر، قاتل را با رعایتشرائط مذکور در فصول آینده قصاص نمایند.»
ممکن است اینگونه توجیه کنیم که واژه «باید» اشاره به حکم اولى مساله است; یعنى طبق قاعده مرتکب بایستى قصاص شود مگر اینکه ولى دم عفو و یا مصالحه به دیه کند. به هر حال، در ادامه روشن خواهیم کرد که سقط عمدى جنین چهار صورت دارد که شاید بتوان در دو صورت حکم به قصاص کرد; آن هم نه با واژه «باید» بلکه با واژه «مىتوان». اگرچه، برخى از قدما، مانند ابوالصلاح حلبى و در برخى نوشتههاى فقهى مانند فقه الرضا و بعضى از معاصرین چون مرحوم آیت الله خویى حتى در آن دو مورد نیز قصاص را نپذیرفته و حکم به دیه نمودهاند حال آنکه ماده یادشده به طور عموم مرتکب سقط جنین را الزاما محکوم به قصاص کرده است.
از این رو شایسته است پیشینه فقهى بحثسقط جنین را مطرح و آراء فقهاء را با توجه به دلائل آن ذکر کنیم تا صحت تردید یادشده، بلکه صحیح نبودن حکم در قسمت دوم ماده مذکور روشن گردد. یادآور مىشویم جنین در لغت عبارت است از هر چیزى که پوشیده و پنهان باشد. به همین لحاظ، به انسان تا هنگامى که در رحم است جنین گویند و تعریف فقهایى مانند ابن ادریس به همین اشاره دارد.
صورتهاى سقط جنین:
به طور کلى سقط با ایراد جنایت عمدى به جنین داراى چهار صورت است: 1 . ایراد جنایت عمدى به جنین قبل از دمیده شدن روح. 2 . ایراد جنایتیا سقط عمدى جنین بعد از دمیده شدن روح و مرگ در رحم. 3 . ایراد جنایتیا سقط عمدى جنین و مرگ بیرون از رحم، قبل از استقرار حیات. 4 . ایراد جنایتیا سقط عمدى جنین و مرگ بیرون از رحم، بعد از استقرار حیات.
در نوشتههاى فقها به ویژه قدما بحث ایراد جنایتیا سقط عمدى، منقح نیست و موارد عمد و غیر عمد به ویژه بعد از دمیدن روح از یکدیگر جدا نگردیده است. بیشتر نوشتههاى فقهى به دو صورت سقط که عبارت است از قبل از دمیدن روح و بعد از آن، پرداختهاند و برخى نیز به مرگ در رحم و خارج از رحم نیز اشاره کردهاند. پارهاى دیگر نیز استقرار حیات و عدم استقرار حیات را یادآور شدهاند.
روایات در این مساله مطلق هستند و هیچیک میان سقط عمدى و غیر عمدى تفاوت نگذاشتهاند. براى روشن شدن بحث، هر یک از چهار صورت را جداگانه مورد بررسى قرار مىدهیم:
1 . سقط یا جنابت عمدى بر جنین قبل از دمیدن روح
مىتوان گفت به اجماع فقهاى امامیه، چنانچه وارد کردن جنایت قبل از دمیدن روح باشد -عمد یا غیر عمد مرتکب، محکوم به دیه مىشود، که با توجه به مراحل زیستى جنین، حکم به دیه متفاوت خواهد بود. قانون مجازات اسلامى هم با پیروى از آرا و فقهاء حکم صورت یادشده را در ماده 487 در شش بند و یک تبصره ذکر و در ماده 492 به عدم تفاوت میان عمد و غیر عمد تصریح مىکند. مستند فقها روایات باب است که به عنوان نمونه یکى از آنها ذکر مىشود. سند این روایت ممکن است مورد خدشه قرار گیرد ولى چون مضمون آن متواتر نقل شده معتبر است.
امیرالمؤمنین(ع) دیه جنین را اینگونه مقرر فرموده بود: «جعل دیة الجنین مائة دینار، وجعل منى الرجل الى ان یکون جنینا خمسة اجزاء، فاذا کان جنینا قبل ان تلجه الروح مائة دینار ...» دیه جنین صد دینار قرار داده شده است. و منى مرد تا هنگامى که تبدیل به جنین شود پنج جزء است. هنگامى که جنین شود، قبل از دمیدن روح صدر دینار است ...
همانگونه که ملاحظه مىشود، امام على(ع) در مقام بیان دیه جنین است و آن حضرت تفاوتى میان عمد و غیر عمد نگذاشته و به طور کلى وارد ساختن جنایت به جنین را قبل از دمیدن روح، محکوم به دیه کردهاند. روشن است که قسمت نخست ماده 91 قانون تعزیرات مشمول صورت فوق است.
2 . سقط جنین بعد از دمیدن روح و مرگ در رحم
همانگونه که ذکر شد ماده مذکور سه قسمت را در بردارد و فرض قسمت دوم اعم از این است که مرگ در رحم اتفاق بیفتد یا بیرون از رحم. مرگ بیرون از رحم نیز اعم از این است که حیات جنین استقرار پیدا کند، سپس بمیرد و یا اینکه قبل از استقرار حیات بمیرد. ابهام و اشکال ماده در همین قسمت است; چرا که برابر ماده یادشده، حکم مرتکب چنین جرمى، به طور کلى قصاص تعیین شده است. حال آنکه وجود مقتضى براى ثبوت قصاص مشکوک است، زیرا اساسا یا مقتضى وجود ندارد و اگر هم موجود باشد ادعاى مانعیت در مورد آن شده است. نخست آیات قرآن کریم را در مورد حکم قصاص طرح و چگونگى استدلال به آنها را بیان مىکنم سپس وجه مناقشه در استدلال به آیات را ذکر خواهیم کرد:
(وکتبنا فیها ان النفس بالنفس والعین بالعین والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن والجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفارة له ومن لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون).
و ما بر آنها در آن (تورات) مقرر داشتیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم و بینى در برابر بینى و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان مىباشد، و هر زخمى قصاص دارد و اگر کسى آن را ببخشد، کفاره او محسوب مىشود، و هر کس به احکامى که خداوند نازل کرده ستحکم نکند ستمگر است.
چگونگى استدلال: به جنینى که روح در آن دمیده شده باشد در عرف و شرع، نفس اطلاق مىشود و مویّد این ادعا روایتى است که در بخشى از آن آمده است:
فاذا نشا فیه خلق آخر وهو الروح فهو حینئذً نفس بالف دینار کاملة. «هنگامى که خلقت دیگر در جنین آغاز شود; یعنى دمیده شدن روح، در این هنگام جنین یک نقش است و دیهاش هزار دینار خواهد بود.»
بنابراین سقط عمدى چنین جنینى مشمول آیه شریفه خواهد شد و موجب قصاص خواهد بود.
آیه دیگر: (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شىء فاتباع بالمعروف واداء الیه باحسان ذلک تخفیف من ربکم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم) «اى کسانى که ایمان آوردید، حکم قصاص در مورد کشتگان بر شما نوشته شده است. آزاد در برابر آزاد، برده در برابر برده، زن در برابر زن، پس اگر کسى از ناحیه برادر خود مورد عفو قرار گیرد بایستى از راه پسندیده پیروى نماید و قاتل نیز به نیکى دیه را به ولى مقتول بپردازد و این تخفیف و رحمتى است از ناحیه پروردگار شما و کسى که بعد از آن تجاوز کند عذاب دردناکى خواهد داشت.»
چگونگى استدلال: جنینى که روح در آن دمیده شده به لحاظ حریت پدر و مادرش، آزاد خواهد بود و اطلاق «الحر بالحر» مشمول آن مىگردد. در نتیجه چنانچه کسى عمدا باعثسقط وى شود بایستى قصاص شود.
آیه دیگر: (ولا تقتلوا النفس التى حرم الله الا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل انه کان منصورا) «نکشید نفسى را که خداوند (قتل) آن را حرام کرده است، و هر کسى مظلومى را به قتل برساند براى سرپرست وى سلطنت قرار دادهایم، بنابراین نبایستى در قتل اسراف نماید، به درستى که او یارى شده است.»
چگونگى استدلال: آیه شریفه در بر دارنده یک جمله شرطیه است. شرط آن «من قتل مظلوما» است و جزاى آن «فقد جعلنا لولیه سلطانا» مقصود از جعل سلطنت براى ولى دم این است که زمام امر قاتل و زندگى وى به دست اوست. مىتواند قصاص یا عفو کند. بنابراین جنینى که از روى عمد به قتل برسد مشمول شرط خواهد بود یعنى عبارت «من قتل مظلوما» آن را در برمىگیرد زیرا وى مظلومانه به قتل رسیده است. در نتیجه ولى دم جنین نسبت به مرتکب سقط جنین سلطنت دارد. ممکن است اشکال شود موضوع حکم در آیه شریفه قتل است و چنین جرمى است که موجب قصاص است. ولى در فرض مورد بحث آنچه اتفاق افتاده، سقط جنین است و قتل غیر از سقط جنین مىباشد.
ممکن است در پاسخ گفته شود قتل عمد یعنى ازهاق نفس محترم و در اینجا هم در اثر سقط عمدى جنین ازهاق نفس محترم مصداق پیدا مىکند. لذا مشمول «قتل عمد» مىگردد. از این رو مىتوان گفت نسبت بین قتل عمد و سقط جنین بعد از دمیدن روح، عام و خاص مطلق استیعنى هر سقط جنین عمدى بعد از دمیده شدن روح قتل عمد است و لى هر قتل عمدى سقط جنین نیست.
پاسخ: همانگونه که ذکر شد وجه استدلال به آیات شریفه تمسک جستن به اطلاق آنهاست. و بنابر آنچه در علم اصول ابتشده زمانى مىتوان به اطلاق کلام گوینده استناد جست و قیدها وشرطهاى احتمالى را نفى کرد که وى در مقام بیان همه قیدها وشرطهاى داخل در حکم باشد. در این صورت، عدم ذکر قیدى یا شرطى در کلام گوینده، نشانه دخالت نداشتن آن در حکم است و مىتوان گفت، این کلام نسبت به آن قید یا شرط اطلاق دارد.
وجود چنین شرطى در محل استدلال مشکوک است، بلکه اساسا وجود ندارد، زیرا خداوند آیه 45 از سوره مائده -با توجه به آیات قبل آن و فضاى نزول آنهادر مقام بیان این حقیقت است که در تورات حکم قصاص وضع شده و در مورد آن بایستى اصل تساوى در اعضا را رعایت کرد و آیه هیچگاه در مقام بیان حکم قصاص با همه قیود و شروط آن نیست .
همینطور در آیه 57 سوره بقره، خداوند در مقام بیان تشریع اصل قصاص و رعایت تساوى و عدم تجاوز هنگام اجراى آن است. مؤید این سخن روایتى است که در ذیل آیه شریفه از امام سجاد(ع) نقل شده است: عن على بن الحسین(ع) قال: (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى) یعنى المساواة، وان یسلک بالقاتل فى طریق المقتول المسلک الذى سلکه به من قتله; الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى تقتل المراة بالمراة اذا قتلتها».
از على بن الحسین(ع) نقل شده که فرمود: «منظور از (یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى) مساوات در اجراى قصاص است، یعنى با قاتل همانگونه رفتار کنید که وى نسبت به مقتول انجام داده. آزاد در برابر آزاد، و برده در برابر برده قصاص مىشود. و اگر زنى، زنى را کشت در برابر آن قصاص مىشود.»
همانگونه که آشکار است و امام(ع) نیز به آن اشاره فرموده، خداوند در مقام بیان رعایت مساوات در اجراى قصاص است و چیزى بیشتر از آن استفاده نمىشود. در آیه 32 سوره اسراء خداوند در مقام بیان این حقیقت است که اگر کسى به قتل رسید خویشاوندان او اقدام به خونریزى نکنند، چرا که خداوند براى ولى مقتول سلطنت قرار داده است تا قاتل را قصاص کند. از این رو، خویشاوندان وى نبایستى دست به خشونت زده در اجراى مجازات، خونریزى و اسراف کنند.
ممکن است برخى به آیه شریفه (من یقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم) تمسک جویند. ولى آن نیز قابل مناقشه است زیرا اولا، در آیه شریفه تعبیر «مؤمنا» آمده است و از نظر فقهى واژه «مؤمن» شامل غیر بالغ نمىشود چه رسد به اینکه شامل جنین شود. ثانیا، آیه شریفه در صدد بیان عقاب اخروى است و نظرى به عقاب دنیوى ندارد زیرا فرموده: «فجزاؤه جهنم».
ممکن است برخى به مفاد روایاتى تمسک جویند که در تفسیر قتل عمد وارد شده و مجازات آن را قصاص قرار دادهاند. مانند روایت امام صادق(ع): «لیس الخطاء مثل العمد، العمد فیه القتل». «خطا مانند عمد نیست، در عمد کشتن است.»
چگونگى استدلال: روایت، اطلاق دارد و امام(ع) به طور کلى فرمودهاند مجازات قتل عمد، قتل است و در مساله مورد بحث نیز مرتکب، از روى عمد باعث قتل نفس محترم گردیده است و بایستى قصاص شود. پاسخ: اولا، روایت از این جهت اطلاق ندارد، زیرا امام صادق(ع) صرفا در مقام بیان این است که حکم جرم خطایى با عمدى تفاوت دارد و حکم قتل عمد، قتل است. ثانیا، به فرض که روایتیادشده داراى اطلاق باشد و شامل سقط عمدى جنین شود. ولى روایات دیگرى در خصوص جنینى که روح در آن دمیده شده وجود دارد که در صورت سقط، حکم به دیه کرده است و مفاد این روایات اعم از عمد یا غیر عمد است. از آنجا که روایت قبلى با اطلاق لفظى جنین را در برمىگیرد ولى این روایات، نص در جنین است، از باب تقدیم نص بر ظاهر، اطلاق روایاتى که حکم به دیه کردهاند مقدم بر روایتیادشده است، زیرا این دسته از روایات در خصوص جنین وارد شدهاند و حکم، در آنها اعم از عمد و غیر عمد است. براى نمونه دو روایت ذیل را ذکر مىکنیم:
عن ابى عبدالله(ع): فى النطفة عشرون دینارا، وفى العلقة اربعون دینارا، وفى المضغة ستون دینارا، وفى العظم ثمانون دینارا، فاذا کسى اللحم فمائة دینار، ثم هى دیته حتى یستهل فاذا استهل فالدیة کاملة. امام صادق(ع) فرمود: در نطفه 20 دینار، ودر علقه 40 دینار، و در مضغه 60 دینار، و در استخوان 80 دینار است و هنگامى که استخوان از گوشتپوشیده شود دیه آن 100 دینار است تا اینکه جنین متولد شود. در این صورت دیه وى کامل خواهد بود.»
سالت على بن الحسین(ع) عن رجل ضرب امراة حاملا برجله فطرحت ما فى بطنها... فقال: وان طرحته وهو نسمة مخلقة له عظم ولحم مزیل مرتب الجوارح قد نفخت فیه روح العقل فان علیه دیة کاملة.
از امام سجاد(ع) در مورد مردى که به زن حامله لگد زده و باعثسقط جنین وى شده، سؤال کردم. حضرت فرمود: اگر آنچه که سقط شده داراى استخوان، گوشت و جوارح است و روح در آن دمیده شده، وى محکوم به دیه کامل مىشود.»
همانگونه که روش است امام صادق(ع) و امام سجاد(ع) حکم جنایت بر جنین را در صورت دمیده شدن روح، دیه کامل بیان فرمودند و تفاوتى بین عمد و غیر عمد نگذاشتهاند. با وجود اینکه محتواى سخن به گونهاى است که اگر واقعا چنین فرقى وجود داشت بایستى بیان مىفرمودند و نباید حکم را به صورت مطلق بیان مىکردند به ویژه در روایت امام سجاد(ع).
بنابراین، معلوم مىشود حکم جنایت عمدى بر جنین و مرگ در رحم، قصاص نیست. از سوى دیگر ممکن است گفته شود: ادله عام قصاص، انصراف به نفسى دارد که وجود مستقل داشته و از نفسى که وجود وابسته دارد منصرف است و چون جنین موجودى وابسته به مادر و جزئى از وجود وى محسوب مىشود مشمول ادله قصاص نیست، دست کم شبهه به وجود مىآید و بناى شارع و عقلا در باب دماء احتیاط است از این رو حکم به قصاص در فرض مذکور مردود است.
مؤید این سخن بیان شهید ثانى است که ملاک حکم به قصاص را انفصال جنین از مادر و به عبارت دیگر استقلال وجود جنین از مادر مىداند: «ضابط الحکم بالقصاص او الدیة فى الجمیع تیقن حیاته بعد الانفصال، سواء کانت مستقرة ام لا، وموته من الجنایة لصدق ازهاق الروح المحترمة...». ضابطه حکم به قصاص یا دیه در تمام صور، علم به حیات جنین بعد از انفصال است، خواه حیات وى استقرار یابد یا استقرا نیابد، و بایستى مرگ در اثر جنایت باشد تا ازهاق روح محترم صدق کند ...»
همانگونه که ملاحظه مىشود ایشان فرمودهاند ضابطه حکم به قصاص یا دیه با توجه به دو شرط است اولا، جنین بعد از انفصال، حیات داشته باشد. ثانیا، مرگ در اثر جنایتى باشد که به او وارد شده و بعد از انفصال فوت کرده باشد. سخن آخر اینکه هیچیک از فقها در فرض ایراد جنایت به جنین و مرگ در رحم، تفاوتى بین عمد و غیر عمد نگذاشتهاند و تا آنجا که بررسى کردیم همه فقهاء حکم به دیه کردهاند. بنابراین مىتوان نتیجه گرفت که اطلاق ماده 91 قانون تعزیرات مبنى بر حکم به قصاص براى مرتکب سقط جنین صحیح نیست و بایستى دامنه آن را محدود کرد و به روشنى بیان کرد که در چه فرضى حکم ارتکاب سقط جنین، قصاص است.
3 . سقط عمدى جنین بعد از دمیدن روح و مرگ بیرون از رحم
همانگونه گه پیشتر ذکر شد این فرض دو صورت دارد، گاهى مرگ قبل از استقرار حیات در جنین صورت مىپذیرد و گاهى بعد از استقرار حیات. در کلمات فقهاء به هر دو صورت اشاره شده است. در اینجا نخست مساله را به طور کلى بحث کرده و مقتضاى ادله بیان مىشود، آنگاه اگر تفاوتى وجود داشت تبیین خواهد شد. به نظر مىرسد اگر کسى عمدا جنایتى به زن حامله وارد سازد، مانند آنکه دارویى به وى بخوراند و یا از راههاى معمول پزشکى سبب سقط جنین شود و جنین بعد از خارج شدن از شکم مادر فوت کند، مشمول عمومات ادله قصاص خواهد شد، چرا که وى بدین وسیله مرتکب قتل عمدى نفس محترمى گردیده است و اشکالاتى که در فرض دوم مطرح کردیم وارد نیست. در این مورد به سخن دو تن از فقهاء که شاهد بر این مدعاست بسنده مىکنیم. محقق در شرایع مىگوید:
«لو ضربها فالقته فمات عند سقوطه فالضارب قاتل; یقتل ان کان عمدا» «اگر شخصى زن حمله را مضروب کند، آنگاه جنین از رحم جدا شود و هنگام سقوط فوت کند، اگر عمل ضارب از روى عمد صورت پذیرد، قصاص خواهد شد.»
ممکن است اشکال شود که کلام محقق منحصر در فرض سوم نیست بلکه شامل فرض دوم یعنى مرگ در رحم مادر نیز مىشود لذا بنابه نظر ایشان در فرض دوم هم بایستى حکم به قصاص کرد. در پاسخ گفته مىشود، کلام محقق شامل فرض سابق نیست زیرا در عبارت ایشان دو واژه «القاء» و«سقوط» ذکر شده است. «القاء» یعنى «افکندن» یا «انداختن». بنابراین «فالقته» یعنى رحم مادر در اثر آسیب دیدگى، جنین را بیندازد; در نتیجه جنین از رحم مادر جدا شود. «سقوط» یعنى «افتادن برزمین» و«فرودآمدن»، بدین معنا که پس از جدا شدن، از رحم پایین بیاید و خارج شود و لازمه این امر مستقل شدن وجود جنین از مادر و مرگ بیرون از رحم است لذا مىفرماید: «مات عند سقوطه». شاهد برداشتیادشده، سخنى است از مرحوم فاضل هندى که آشکارا برداشت فوق را تایید مىکند:
«لو ضربها فالقته حیا فمات عند سقوطه قتل الضارب ان تعمد الضرب». «اگر شخصى از روى عمد زن حاملهاى را بزند و در اثر آن، جنین زنده از رحم مادر جدا شود و هنگام سقوط فوت کند قصاص خواهد شد.»
روشن است که «لو ضربها فالقته حیا» یعنى جنین هنگام جدا شدن از رحم مادر زنده است ولى پس از سقوط و بیرون آمدن، فوت مىکند. بنابراین مرگ بیرون از رحم صورت مىپذیرد لذا در عبارت آمده: «فمات عند سقوطه». در سخنى که از شهید ثانى نقل کردیم، تعبیر «بعد الانفصال» آمده بود که همین معنا را به صورت روشنترى بیان مىکند. مرحوم آیت الله خویى با این نظر مخالف است. ایشان نه تنها قتل جنین را موجب قصاص نمىداند، بلکه از دیدگاه ایشان اگر کسى مرتکب قتل طفل نیز شود مستوجب قصاص نیست. وى در مبانى تکملة المنهاج مىنگارد:
«لو ضرب حاملا فاسقطتحملها فمات حین سقوطه فالضارب قاتل، والمشهور ان علیه القود ان کان متعمدا وقاصدا لقتله، وفیه اشکال، والاقرب عدمه وعلیه الدیة...».
«اگر کسى زن حامله را مورد ضرب قرار دهد و باعثسقط جنین وى گردد و جنین هم هنگام سقوط از رحم بمیرد، در صورتى که این عمل از روى عمد و قصد صورت پذیرد بر اساس دیدگاه مشهور فقها بایستى قصاص شود ولى در این حکم اشکال وجود دارد و نظریه صحیح این است که قصاص نمىشود و بایستى دیه بپردازد.»
اصل این بحث را ایشان در مساله 80 کتاب القصاص آورده و چنین مىگوید: «... وهل یقتل البالغ بقتل الصبی؟ قیل: نعم، وهو المشهور، وفیه اشکال، بل منع» آیا بالغ به خاطر قتل طفل قصاص مىشود؟ گفته شده: بله و این حکم مشهور است. ولى در آن اشکال هست بلکه به کلى نادرست است.»
وى در توضیح و استدلال براى نظریه خویش نخست دلیل مشهور را بیان کرده و مىگوید: «استدلال مشهور براى حکم به قصاص، تمسک به عموم ادله قصاص و خصوص مرسله ابن فضال است که مىفرماید: «کل من قتل شیئا صغیرا او کبیرا بعد ان یتعمده، فعلیه القود» هر کسى، دیگرى را چه کوچک باشد و چه بزرگ، به قتل برساند، چنانچه این کار را عمدا انجام داده باشد بایستى قصاص شود.»
بنابراین کشتن کودک علاوه بر اینکه مشمول عموم ادله قصاص است، در خصوص آن، روایت مذکور نیز آمده است. ایشان پس از ذکر دلیل مشهور، در رد آنها مىفرماید: «اولا، عمومات ادله قصاص به وسیله روایت صحیحى که از ابوبصیر نقل شده است قابل تخصیص است. و روایتى که از ابن فضال نقل شده اگر چه از نظر دلالت روشن است ولى از نظر سند ضعیف بوده زیرا مرسل است. البته روایت دیگرى با سند صحیح نقل شده ولى مضمون آن با مرسله ابن فضال متفاوت است و به هیچ وجه دلالت بر حکم مشهور ندارد. متن روایت چنین است:
«کل من قتل بشىء صغرً او کبرً بعد ان یتعمد فعلیه القود» «هر کسى دیگرى را با چیز کوچک یا بزرگ به قتل برساند، چنانچه عامداباشد، بایستى قصاص شود.»
همانگونه که پیداست در این روایت، دو کلمه «صغر» و «کبر» صفت براى «شىء» هستند که ابزار قتل است. ولى در مرسله ابن فضال دو کلمه «صغیرا » و«کبیرا»، صفت مقتول هستند.
از سوى دیگر ایشان براى عدم قصاص در مورد قتل کودک به عموم روایت ابوبصیر تمسک مىکند که در مورد دیوانه وارد شده است: قال: سالت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل رجلا مجنونا. فقال: ان کان المجنون اراده فدفعه عن نفسه فلا شىء علیه من قود ولا دیة، ویعطى ورثته دیته من بیت مال المسلمین. قال: وان کان قتله من غیر ان یکون المجنون اراده فلا قود لمن لا یقاد منه. «ابوبصیر مىگوید از امام صادق(ع) در مورد مردى که دیوانهاى را به قتل رسانده سؤال کردم، آن حضرت در پاسخ فرمود: اگر دیوانه قصد حمله به وى را داشته است و او مىخواسته از خویش دفاع کند در این صورت نه قصاص بر عهده اوست ونه دیه. بایستى دیه دیوانه از بیت المال پرداختشود و چنانچه وى دیوانه را به قتل رسانده، بدون اینکه قصد حمله را به او داشته باشد، در این صورت کسى که خود قصاص نمىشود، به خاطر او نیز کسى را قصاص نمىکنند.
آیة الله خویى در مورد استدلال به این روایت فرمودهاند: درست است که روایت در مورد دیوانه است ولى امام صادق(ع) براى حکم عدم قصاص تمسک به یک قضیه کلى کردهاند و آن عبارت است از اینکه: «هر کسى که خود قصاص نمىشود به خاطر او کسى را نیز قصاص نمىکنند.»
عموم چنین قضیهاى کودک را نیز در بر مىگیرد. زیرا کودک قاتل قصاص نمىشود، بنابراین اگر مقتول هم واقع شد به خاطر او کسى قصاص نمىشود. ممکن است به ایشان اشکال شود، روایتى را که به کبراى آن استدلال کردید، شمول آن، مورد اعراض و بى اعتنایى مشهور فقهاء قرار گرفته و آنان قبول ندارند که قاتل صغیر قصاص نمىشود. بنابراین، با اینکه سند روایت صحیح است ولى چون شمول آن در مورد کودک مورد اعراض مشهور فقها قرار گرفته قابل اعتماد و عمل نیست.
در پاسخ گفته مىشود: ایشان اساسا نمىپذیرند که اگر اصل روایتى یا بخشى از آن مورد اعراض مشهور فقهاء قرار گرفت، غیر قابل اعتماد باشد و عقیده دارند چنانچه سند روایت از لحاظ قواعد علم رجال درست باشد مىتوان به آن عمل کرد اگر چه مشهور فقهاء به آن عمل نکرده باشند.
از سوى دیگر از نوشتههاى برخى فقهاء به دست مىآید که این مساله، مورد اختلاف فقهاء بوده و حکم به قصاص قاتل کودک داراى آن چنان شهرتى نیست که بتواند فقیه را در استدلال به روایت ابوبصیر متزلزل کند. لذا ابن زهره با توجه به اینکه در بسیارى از مسائل فقهى به آسانى ادعاى اجماع مىکند، در بحثشرائط اجراى قصاص مىگوید:
«ومنها: ان لا یکون صغیرا على خلاف بینهم». «از جلمه شرائط اجراى قصاص این است که مقتول، صغیر نباشد، البته بین فقهاء در این مورد اختلاف است.»
ابن ادریس نیز در مقام بیان شرائط اجراى قصاص مىگوید: «ومنها: ان لا یکون صغیرا على خلاف بیننا فیه». «از جلمه شرائط اجراى قصاص این است که مقتول صغیر نباشد که این مساله میان فقهاى شیعه، مورد اختلاف است.»
لذا برخى از فقهاى معاصر با آنکه اهمیت فراوان براى شهرت میان قدما قائل هستند ولى چون شهرت در این مساله قوى نیست و از سوى دیگر عموم روایت ابوبصیر خالى از قوت نمىباشد، حکم به مصالحه کردهاند.
ممکن است گفته شود عموم روایت ابوبصیر اگرچه ممکن استشامل قتل کودک شود ولى در مورد شمول آن نسبت به سقط جنین و مرگ بیرون از رحم که -مورد بحث ماست -جاى تردید و جود دارد زیرا جمله «لا قود لمن لا یقاد منه» انصراف به کسى دارد که قابلیت قصاص داشته باشد تا بتوان در مورد او گفت: «کسى که قصاص نمىشود، به خاطر اونیز کسى را قصاص نمىکنند.» به عبارت دیگر «جنین» موضوعااز عبارت «لمن لا یقاد منه» خارج است. بنابراین نمىتوان گفت که شمول روایتیادشده جنین را نیز در برمىگیرد.
با این همه اگر کسى عموم روایت ابوبصیر را بپذیرد، در این نکته تردید نخواهد کرد که قاتل کودک و قاتل جنین در حکم عدم قصاص مشترکند چرا که اگرچه دلالت لفظى روایت نسبت به جنین محل اشکال است ولى ملاک حکم شامل جنین نیز مىشود و حکم به طریق اولى براى آن ثابت مىگردد، زیرا وقتى قاتل کودک محکوم به قصاص نشود مرتکب سقط جنین به طریق اولى محکوم به قصاص نخواهد شد.
علاوه بر این، در مساله مورد بحثشاید به کاربردن لفظ جنین، چندان درست نباشد، زیرا فرض مساله در موردى است که جنین از رحم مادر جدا شده و بیرون از رحم فوت کرده باشد. در این صورت دیگر «جنین» نیست بلکه کودک است. در هر حال برداشتیک قاعده کلى از روایت ابوبصیر و مخصص قراردادن آن براى عموم ادله قصاص، امرى مشکل است. اگر روایتیادشده داراى چنان عموم روشنى بود، قاعدتا مىبایست در طول تاریخ فقه، مورد توجه گروهى از فقها قرار مىگرفت.
چکیده و نتیجه بحث: همانگونه که ذکر شد ماده 91 قانون مجازات اسلامى داراى سه قسمت است: 1 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى و عمد قبل از دمیدن روح. 2 . اسقاط جنین توسط پزشک یا ماما از روى آگاهى بعد از دمیدن روح. 3 . راهنمایى زن حامله به وسایل سقط جنین توسط پزشک یا ماما.
قسمتهاى یکم و سوم مورد اشکال نیست، اشکال و ابهام در قسمت دوم ماده است، چرا که قانونگذار در این سمتحکم جرم سقط عمدى جنین را در هر صورت قصاص تعیین کرده است. حال آنکه با توجه به مباحثیادشده، روشن شد مرتکب سقط یا ایراد جنایت عمدى به جنین، تنها در صورتى محکوم به قصاص است که مرگ جنین خارج از رحم اتفاق افتد، چه در این صورت است که مشمول ادله عام قصاص مىشود. شاهد ادعاى یادشده، نظریات پارهاى از فقهاء بود که در ضمن بحث به نقل آنها پرداختیم.
در بقیه صور مساله، بایستى حکم به دیه شود. تنها مخالف در مساله که حتى در صورت دوم نیز حکم به دیه کرده است مرحوم آیت الله خویى است. ایشان با توجه به قاعده کلى که از روایت ابوبصیر استفاده کرده ادعا مىکند: «کسى که قصاص نمىشود به خاطر او نیز کسى قصاص نخواهد شد.» بنابراین مرتکب سقط عمدى جنین، محکوم به دیه است نه قصاص.
به نظر مىرسد برداشت قاعده کلى از روایت ابوبصیر به گونهاى که آن را در غیر از مورد مجنون سرایت دهیم امرى مشکل و نامقبول است. لذا اکثر فقهاى قدیم و جدید با وجود چنین روایتى، چنان، قاعدهاى را استنباط نکردهاند. به عبارت دیگر روایت ابوبصیر داراى چنان ظهور و قوتى نیست که بتواند عموم ادله قصاص را حتى نسبت به کودک تخصیص بزند.
تبلیغات
