چکیده

متن

فقه، برآوردن شریعت است از متون اسلامى و از مقوله دانشهاى عملى است که با زندگى ومنافع بشر، سر و کار دارد. از این رو هم رویکرد حوزه‏هاى علوم دینى به آن بیشتر بوده است و هم سود پرستان و زیاده خواهان نسبت به عملى شدن فقه اسلامى، بویژه فقه اهل بیت(ع)، حساس بوده‏اند. بر این اساس فقه و فقاهت افزون بر تطور فکرى، خاستگاه نهضتهاى اجتماعى شده است. انقلاب اسلامى مولود مبارک فقه اهل بیت(ع) است و ادامه آن در گرو برآوردن درست نیازهاى جامعه اسلامى است. امروز نه تنها کسانى که با فقه و فقاهت‏سر جنگ برداشته‏اند به خاستگاه انقلاب حمله‏ور شده‏اند که تنگ فکران و فقیه نمایان متحجر نیز. زیرا اگر فقه اهل بیت(ع) به نیازهاى نسل و عصر امروز پاسخ نگوید متهم با ناتوانى شده و جامعه در گشودن مشکلات خود به احکام و قوانین بیرون از اسلام روى خواهد آورد. و حاکمیت فقه در عرصه جامعه، کم‏رنگ خواهد شد.
اینست که حوزه‏هاى فقاهت باید آوردگاه تحقیق در مسائل مستحدثه باشد و پرسشهاى نوپیدا را نه تنها از دانش فقه و پیروى از انظار فقیهان سلف که از متن دین و مجموعه اندیشه دینى، پاسخى در خور دهند تا رسالتى را که در قرآن و حدیث از فقیهان خواسته شده‏است، نیک به انجام رسانند. چه، تفاوت است میان «فقه اصطلاحى‏» و معناى «فقه‏» در قرآن و حدیث. فقیه اصطلاحى بر کسانى که فارغ از برخى دیگر دانشهاى اسلامى، دانش فقه را آموخته‏اند و در آن صاحب نظر شده‏اند نیز، گفته مى‏شود ولى فقیه در روایات شیعى، «وارث انبیاء است‏» و افزون بر صاحب نظرى در فقه، فهم روح دین و بصیرتى برخاسته از تقوا و خشیت الهى، مى‏طلبد. آیة الله العظمى خامنه‏اى با این نگاه و از این زاویه با اشراف بر نیازهاى جامعه امروز ما، بحث‏هایى را در فقه اسلامى با عنوان «سلسلة بحوث فى فقه الحکم الاسلامى‏» تدریس و تدوین کرده‏اند. در شماره‏هاى گذشته «حکم فقهى صابئان‏» آمده است. در این شماره «ترک مخاصمه و آتش بس‏» با توجه به مفهوم صلح و جنگ در روزگار ما، از همان سلسله بحثهاى فقهى، پیش روى ماست. چون بحث پیوسته بود ناگزیر، همه آن را آورده‏ایم و این با مباحث تخصصى و فنى همسازتراست. امید آنکه در شماره‏هاى آینده مباحثى دیگر را از آن فقیه ژرف اندیش و جامع‏نگر، شاهد باشیم. ان شاء الله
«فقه اهل بیت(ع)»
بسم الله الرحمن الرحیم والحمد لله رب العالمین و الصلاة و السلام على سیدنا محمد المصطفى و آله ائمة الهدى.
گاه، جنگ و جهاد به آتش‏بس منجر مى‏شود که از آن در فقه به مهادنه و هدنه تعبیر مى‏شود. این لغت در اصل به معناى سکون است و اصطلاحا براى بیان صلح موقت میان مسلمانان و گروهى از کافران حربى به‏کار مى‏رود. لذا برآن، موادعه و معاهده که گویاى حالت ناپایدار است، اطلاق مى‏شود.
شیخ طوسى در مبسوط مى‏گوید : «هدنه و مهادنه به یک معنا و عبارت است از کنار گذاشتن جنگ و رها کردن نبرد تا مدتى.» علامه حلى نیز در تذکره مى‏گوید : «مهادنه، موادعه و معاهده واژه‏هایى مترادف و عبارت است از کنار گذاشتن جنگ و رها کردن نبرد تا مدتى.» ایشان همین مطلب را در منتهى و نزدیک به آن را در تحریر و قواعد ذکر مى‏کند.
بنابراین حالت ناپایدارى و گذرا بودن در معنا و تعریف هدنه اخذ شده است. لذا کسانى یکى از تفاوت‏هاى هدنه را با عقد جزیه، همین نکته دانسته‏اند، هم‏چنین تفاوت‏هاى دیگرى ذکر کرده‏اند که براى تفصیل مطلب به قواعد علامه و پاره‏اى دیگر از کتاب‏هاى ایشان و دیگران رجوع کنید. لیکن حق آن است که آن‏چه را به عنوان فارق میان آن‏دو آورده‏اند، فارق اصلى به‏شمار نمى‏رود، بلکه از عوارض و علامت‏هاى هدنه است. تفاوت ماهوى و جوهرى میان آن‏دو این است که در عقد جزیه، یک طرف عقد دشمنان شکست‏خورده‏اى هستند که مسلمانان بر آنان پیروز شده، زمین‏هایشان را گشوده و دولتشان را ساقط کرده‏اند و در این حالت به جاى مالیاتى که از دیگر مسلمانان اخذ مى‏شود، از آنان جزیه گرفته مى‏شود. بنابراین آنان شهروندان دولت اسلامى، اما با حفظ دین خود هستند. حال آن‏که طرف مقابل در مهادنه، دشمنى است که در زمین خود مستقر و حکومت و نظام مدنى‏اش استوار و برقرار است و چه‏بسا نیرومند - و حتى نیرومندتر از مسلمانان - است. براى مثال در صدر اسلام، عقد جزیه با شامیان اهل کتاب پس از آن‏که سرزمینشان گشوده و به سرزمین‏هاى اسلامى ملحق گشت، بسته شد، حال آن‏که عقد هدنه با قریش مکه - پیش از آن‏که مسلمانان این شهر را فتح کنند - منعقد گشت.
سخن کوتاه، عقد هدنه با دولت‏حربى و ملت پیرو آن بسته مى‏شود، در حالى که عقد جزیه با مردمانى مغلوب که تابع دولت اسلامى هستند، منعقد مى‏گردد و این است تفاوت اساسى این دو، اما دیگر تفاوت‏ها، در جلوه‏ها و احکام آن است. اینک بحث را با بیان حکم و شرایط و دیگر مسائل مربوط به هدنه پى مى‏گیریم.
1. حکم هدنه
به اجماع مسلمانان، هدنه فى الجمله جایز است. مقصود از جواز در این‏جا جواز به معناى اعم است که در برابر حرمت قرار مى‏گیرد و شامل واجب و مکروه نیز مى‏شود. قید فى الجمله نیز براى بیان این نکته است که این جواز مشروط به شروطى است که با فراهم نیامدن آن‏ها هدنه حرام خواهد بود و ما به تفصیل از آن سخن خواهیم گفت.
دلیل بر جواز هدنه - افزون بر آن‏که این مطلب مورد قبول همه مسلمانان است - آیاتى از کتاب خدا است; مانند: «الا الذین عاهدتم من المشرکین ثم لم ینقصوکم شیئا; یعنى مگر آن مشرکانى که با ایشان پیمان بسته‏اید و در پیمان خود کاستى نیاورده‏اند.» و «الا الذین عاهدتم عند المسجدالحرام; یعنى مگر کسانى که نزد مسجدالحرام با آنان پیمان بستید.» هم‏چنین «الذین عاهدت منهم ثم ینقضون عهدهم; یعنى کسانى که از آنان پیمان گرفته‏اى، آن‏گاه پیمان خود را مى‏شکنند.» این آیات با دلالت لفظى خود، بیانگر جواز معاهده با کفار است و معاهداتى را که از سوى مسلمانان با آنان بسته شده، به رسمیت مى‏شناسد و تایید مى‏کند. گرچه معاهده اختصاص به هدنه و آتش‏بس ندارد، لیکن هدنه قدر متیقن آن به‏شمار مى‏رود.
هم‏چنین خداوند متعال مى‏فرماید : «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها و توکل على الله; یعنى اگر به صلح گراییدند، تو نیز به صلح بگراى و بر خدا توکل کن.» این آیه پذیرفتن صلح را در صورتى که دشمن بدان گرایش نشان دهد جایز مى‏داند. گرچه مفاد این آیه محدودتر از مدعاى ما است و جواز صلح را مشروط به پیش‏قدمى دشمن براى صلح کرده، حال آن‏که مدعاى ما عامتر است، لیکن دلالت فى‏الجمله آن بر جواز انکارناپذیر است.
هم‏چنین گفتار امام على(ع) در عهدنامه مع;روف خود به مالک اشتر، بر جواز صلح، دلالت دارد. ایشان مى‏فرماید: «ولاتدفعن صلحا دعاک الیه عدوک و لله فیه رضى، فان فى الصلح دعة لجنودک و راحة من همومک و امنا لبلادک; یعنى صلحى را که دشمن، تو را بدان مى‏خواند و رضاى خدا در آن است، رد مکن که مایه آسایش سپاهیانت، رهایى از دغدغه‏هایت و ایمنى شهرهایت است. مستدرک همین متن را از تحف‏العقول نقل کرده است. وى هم‏چنین روایتى را با الفاظ و معانیى نزدیک بدان از کتاب دعائم‏الاسلام از قول امام على(ع) به نقل از پیامبراکرم(ص) آورده است.
سیره قطعى نبوى در باب پیمان‏هایى که با مشرکان، یهودیان و مسیحیان منعقد ساختند و مفاد همه آن‏ها -مستقیما و یا بالملازمه به ترک جنگ و برقرارى آتش‏بس و صلح موقت، مربوط است، گواه دیگرى است بر جواز مهادنه با دشمن جنگى. بنابراین دلایل این مساله بسیار روشن است و این که فقهاى ما آن را از مسلمات به‏شمار آورده و استدلال فراوانى بر آن نکرده‏اند، کار بسیار به‏جایى به نظر مى‏رسد. البته علامه حلى و به پیروى از او پاره‏اى از فقهاى بسیار متاخر، براى اثبات جواز مهادنه، به حرمت القاى نفس در تهلکه استدلال کرده‏اند و مدعى شده‏اند که نتیجه تقابل مفاد این دلیل و دلایل وجوب جهاد، تخییر و جواز مهادنه است. اما اشکال این استدلال چنان آشکار است که ما را از طرح و نقد آن بى‏نیاز مى‏سازد.
2. لزوم مصلحت
جواز مهادنه مشروط به آن است که فى‏الجمله مصلحت داشته باشد. ظاهرا عقل به صراحت‏حکم مى‏کند که این شرط مقتضاى حکمت است. هم‏چنین از مناسبت‏حکم و موضوع این شرط مستفاد مى‏گردد. آیات و روایات بسیارى، به صراحت از مسلمانان مى‏خواهند تا با دشمنان جهاد کنند و آنان را به قتال در راه خدا تشویق و در صورت ترک این فریضه آنان را سخت تهدید مى‏کنند. سپس آیه‏اى و یا آیاتى فرمان به پذیرش صلح مى‏دهند. لذا در چنین وضعى نمى‏توان مدعى شد که صلح در هر زمان -اگرچه بدان نیازمند نباشیم و مصلحتى در آن نباشد و حتى مصلحت در ترک آن باشد جایز است. زیرا لازمه این ادعا بیهوده بودن آن همه تاکید و تهدید و وعید است و در نتیجه کار بدان‏جا مى‏رسد که گفته شود این اوامر اکید درباره جهاد در قرآن کریم، شامل حکم الزامى نیست و صرفا گویاى جواز جنگ با دشمن است و این که جنگ کار ممنوعى نیست و راجح است. حال آن‏که این ادعا و نتیجه آن خلاف مقتضاى حکمت و برخلاف سخن حکیمانه خداوندعزوجل است.
لذا با توجه به آیاتى که در باب جهاد نازل شده است و هم‏چنین از مناسبات عرفى میان حکم و موضوع، مى‏توان نتیجه گرفت که مصالحه با دشمن جنگى، همیشه و در هر شرایطى جایز نیست، بلکه جواز آن مشروط به پدید آمدن شرایط و اوضاعى است که از آن به «مصلحت‏» تعبیر مى‏کنیم. علاوه بر این، مى‏توان لزوم مصلحت را از آیاتى که ظاهرشان دال بر منع از مسالمت و مدارا و دوستى با دشمنان جنگى است، استنباط کرد; خداوند متعال مى‏فرماید: «فلا تهنوا و تدعوا الى السلم و انتم الاعلون; یعنى در حالى که برتر هستید، سست مشوید و به صلح دعوت مکنید.» هم‏چنین مى‏فرماید: «انما ینهاکم الله عن الذین قاتلوکم فى الدین و اخرجوکم من دیارکم و ظاهروا على اخراجکم ان تولوهم; یعنى جز این نیست که خداوند شما را از دوستى کردن با کسانى بازمى‏دارد که با شما در دین جنگیده‏اند و از سرزمین خودتان بیرونتان رانده‏اند و بر بیرون راندنتان همدستى کرده‏اند.» نیز مى‏فرماید: «یا ایها الذین آمنوا لاتتخذوا عدوى و عدوکم اولیاء تلقون الیهم بالمودة; یعنى اى کسانى که ایمان آورده‏اید، دشمن مرا و دشمن خود را به دوستى مگیرید و[رشته] محبت به سوى آنان میفکنید.» و بسیارى آیات دیگر در این باب. بنابراین حاصل جمع ادله آن است که پذیرش صلح و یا پیشنهاد آن به دشمن، شرعا مشروط به وجود مصلحتى در آن است.
وانگهى، این مصلحت منحصر به مواردى که فقهارحمة‏الله علیهم ذکر کرده‏اند از قبیل ضعف مسلمانان و ناتوانى آن‏ها از ایستادگى در برابر کفار، یا امید مسلمان شدن کافران و یا به‏دست آوردن مال از آنان نیست، بلکه با توجه به شرایط خاص هر زمانى، مى‏توان مصالح دیگرى در نظر گرفت و با توجه به آن‏ها به صلح تن داد; مانند تبلیغ مثبت به سود نظام اسلامى به عنوان نظامى که به دشمنانش پیشنهاد صلح مى‏کند، یا ترساندن دشمن دیگرى که به دلیل درگیر بودن نظام اسلامى به جنگ، در آن طمع بسته است و مى‏خواهد از این فرصت بهره‏بردارى کند. در چنین صورتى هرگاه آن دشمن ببیند که امام مسلمین درصدد انعقاد پیمان صلح با دشمن جنگى خود است، مى‏هراسد و سوداى خامى را که در سر پرورده است، فراموش مى‏کند، و مصالح دیگرى که ولى‏امر در هر زمان و مکان آن‏ها را تشخیص مى‏دهد و طبق آن‏ها عمل مى‏کند.
ناگفته نماند که این مصالح - همچون مصادیق جهاد - مراتبى دارد و اهمیت آن‏ها متفاوت است و نمى‏توان دقیقا آن‏ها را معین و منحصر دانست. بلکه امام است که در هر شرایطى تشخیص مى‏دهد مصلحت در جهاد است، یا در صلح و با توجه به مهم‏تر بودن هر یک از این مصالح، موضوع مناسب را اتخاذ مى‏کند و جنگ یا صلح را برمى‏گزیند. بنابراین با فرض اینکه مصلحت مراتبى دارد و تن دادن به صلح در هر مرحله‏اى مشروط به آن است که در آن مرحله صلح مهم‏تر از عملیات جهادى باشد ناگزیر باید پذیرفت که گاه، هدنه واجب مى‏شود. - چنانکه علامه حلى در قواعد بدان تصریح کرده و مرحوم صاحب جواهر آن را پسندیده است - زیرا مراتب رجحان، تابع مراتب اهمیت است و چه‏بسا اهمیت صلح و آرامش، به حدى برسد که، پذیرش آن واجب و تن‏زدن از آن حرام باشد.
لیکن ظاهر گفتار پاره‏اى از فقها و گفتار صریح پاره‏اى دیگر، آن است که هدنه هرگز به مرحله وجوب نمى‏رسد و در هیچ‏حالى واجب نیست و همواره جایز است. علامه حلى در منتهى و تذکره مى‏فرماید: «و الهدنة لیست واجبة على کل تقدیر، سواء کان بالمسلمین قوة او ضعف. لکنها جایزة; یعنى هدنه در هیچ صورتى واجب نیست، چه مسلمانان نیرومند باشند و چه ناتوان. لیکن جایز است.» محقق حلى نیز در شرایع مى‏فرماید: «و هى جایزة اذا تضمنت مصلحة للمسلمین...; یعنى هدنه اگر دربردارنده مصلحتى براى مسلمانان باشد جایز است.» از ظاهر این گفتار برمى‏آید که هدنه در هیچ وضعى واجب نخواهد گشت، مگر آن که مقصود ایشان از جواز، معناى عام آن در برابر حرمت باشد که شامل وجوب نیز مى‏شود.
در هر صورت، از کلام علامه; در مورد عدم وجوب هدنه در هیچ حالتى، چنین به‏دست مى‏آید که ایشان دلیل هدنه را که عبارت است از آیه شریفه «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها» و هم‏چنین کریمه «ولاتلقوا بایدیکم الى التهلکة‏»، به قرینه ادله‏اى که به جهاد تا سرحد شهادت فرمان مى‏دهند، بر جواز این عمل -نه وجوب آن حمل کرده است. علامه این ادله را چنین برمى‏شمارد:
الف) آیاتى مانند : «یقاتلون فی سبیل الله فیقتلون و یقتلون; یعنى در راه خدا کارزار مى‏کنند، پس مى‏کشند و کشته مى‏شوند». ب) عمل امام حسین(ع) که جنگید تا به شهادت رسید. ج) و گروهى را که رسول‏خدا(ص) به سوى هذیل فرستاد، جنگیدند تا آن که کشته شدند و تنها یک تن از آنان به نام حبیب زنده ماند و اسیر گشت.
پس مکلف به مقتضاى این دو دلیل قرآنى میان جنگ و صلح مخیر است و مى‏تواند در صورتى که مصلحت در صلح باشد، آن را برگزیند. پیامبراکرم(ص) و امامان معصوم: نیز به مقتضاى مصلحت و شرایط زمانى، گاهى صلح و گاهى جنگ را برمى‏گزیدند. پیامبر(ص) و امام حسن(ع) صلح کردند و امام حسین(ع) جنگید. علامه به همین ترتیب استدلال خود را ادامه مى‏دهد و صاحب جواهر هنگام تقریر، آن را مى‏پسندد. محقق کرکى در جامع المقاصد براین استدلال اشکال مى‏کند و مى‏گوید: «امر به جنگ به مقتضاى آیه شریفه «ولاتلقوا بایدیکم الى التهلکه‏» مقید به عدم هلاکت است.» لازمه این قید آن است که هرگاه فرض کنیم جنگ به هلاکت انداختن است، واجب است تن به صلح و آتش‏بس بدهیم.
ناگفته نماند که لازمه پذیرفتن این قید، حرام بودن جنگ در هر موردى است که موجب هلاکت مى‏شود و در این صورت هرگاه جنگ مایه هلاک شدن کسى یا کسانى گردد، جنگ بر آن کس یا آنان حرام خواهد بود، گرچه بر دیگر مسلمانان رزمنده -که خطر هلاکت تهدیدشان نمى‏کند همچنان واجب است. بنابراین وجوب پرهیز از هلاکت، اختصاص به مورد صلح ندارد، بلکه شامل هر حرکتى براى نجات از هلاکت‏حتى گریختن از معرکه نیز مى‏شود. پس ناگزیر در این صورت فرار نیز چون صلح واجب است؟! شگفتى این سخن ناگفتنى است. ظاهرا صاحب جواهر براى دفع این ملازمه و حذف این نتیجه، بر سخن محقق مذکور، توضیحى افزوده است که «قدر متیقنى چون فرار از جنگ و مانند آن، از عموم حرمت القاى نفس در تهلکه خارج است‏».
جا دارد بپرسیم که به چه دلیل فرار -به سبب دلایل حرمتش از دایره ادله حرمت القاى نفس در تهلکه خارج مى‏شود؟ چه قرینه اى بر مقدم بودن دلایل حرمت فرار بر دلایل حرمت القاى نفس در تهلکه وجود دارد؟ و اگر ملتزم شویم که ادله حرمت القاى نفس در تهلکه حاکم بر ادله جهاد است، چرا آن را بر ادله حرمت فرار نیز حاکم ندانیم و بدان ملتزم نشویم؟ و آیا ادله حرمت فرار دلالتشان قوى‏تر، تعدادشان بیش‏تر و مفادشان آشکارتر از ادله جهاد است؟ نه، هرگز چنین نیست. لذا اگر کسى ملتزم شود که ادله حرمت به هلاکت افکندن مقدم بر ادله وجوب جهاد است و با این همه تاکیدات که درباره جهاد صادر شده و وعیدهایى که در صورت ترک آن داده شده است، وجوب آن را مقید به عدم القاى نفس در تهلکه بداند -همان‏گونه که محقق کرکى بدان ملتزم شده است ناگزیر است که در قبال ادله حرمت فرار نیز تن به این التزام بدهد و همان‏طور که از ظاهر سخن محقق استفاده مى‏شود ادله حرمت القاى نفس را برآن مقدم بدارد.
بنابراین استدراک مرحوم صاحب جواهر، وجهى ندارد. اما حق آن است که مطلب برعکس است و ادله وجوب حفظ نفس و حرمت القاى نفس در تهلکه به ادله جهاد مقید است. زیرا روشن است که یکى از مصادیق بارز القاى نفس در هلاکت، جهاد واجب است و اگر این فریضه را با این ادله تخصیص بزنیم، تخصیص اکثر لازم مى‏آید و چه‏بسا به تعطیل کامل این فریضه الهى خواهد انجامید.
پاسخ درست به آن‏چه علامه; درباره دلیل حرمت القاى نفس در تهلکه فرموده، آن است که پیش‏تر گفتیم. در مورد دلیل صلح نیز پاسخ آن است که سیاق ادله حکم جهاد و حکم صلح و هم‏چنین مناسبت‏حکم و موضوع در هر دو مورد، ما را برآن مى‏دارد که بپذیریم جهاد قاعده است و صلح استثناى آن و مقید به داشتن مصلحتى است که اگر به حد الزام برسد، بر جهاد مقدم داشته مى‏شود وگرنه به مقتضاى مصلحت عمل مى‏شود. از جمع و تحلیل ادله چنین استفاده مى‏شود والله العالم.
اما در پاسخ استدلال به عمل امام حسین(ع) باید گفت: اولا، عمل امام از جهتى جهاد دفاعى بوده است. (قیام امام حسین(ع) وجوه گوناگونى دارد که به وجهى مى‏توان آن را جهادى دفاعى نامید. تامل شود.) ثانیا، «انه قضیة فى واقعة‏»، قیام امام قضیه‏اى است مربوط به واقعه خاصى و از قبیل سنت عملى است که قابل اطلاق یا تقیید نیست و لذا نمى‏توان به اطلاق حکم مستفاد از آن استناد کرد. همین مطلب درباره تقریر پیامبراکرم(ص) در مورد حرکت جهادى گروهى که به سوى قبیله هذیل گسیل داشته بودند، نیز صادق است.
3. لزوم تعیین مدت
ظاهرا در مورد شرط مدت در پیمان مهادنه، اختلافى میان فقها نیست. این نکته از آن‏جا به‏دست مى‏آید که اولا، همه فقها قید زمان را در تعریف هدنه به‏کار گرفته‏اند. چنانکه در مبسوط و شرایع و منتهى و تذکره و قواعد و غیره آمده است. ثانیا، ادعا شده که مدت خاصى مورد اجماع است، چنانکه در منتهى و کتب دیگرى ادعاى اجماع شده بر اینکه مدت هدنه نباید بیش از یک‏سال باشد. ثالثا، فقها به هنگام استدلال در این مقام، نام از زمان و شرط مدت نبرده‏اند و از همین نام نبردن، مفروغ‏عنه بودن و آشکار بودنش استفاده مى‏شود. زیرا عدم ذکر مدت اقتضاى همیشگى بودن پیمان هدنه را دارد که قطعا باطل است، پس به ناچار عدم ذکر این شرط را باید نشانه مسلم دانستن و بدیهى بودن آن به‏شمار آورد.
واقعا چنین نیز است. زیرا اطلاق و عدم تعیین مدت، مقتضى پایبندى به پیمان تا زمانى است که پیمان‏شکنى از سوى دشمن صورت نگرفته باشد، خواه در زمان کسى باشد که پیمان را بسته باشد و خواه پس از او و این قطعا خلاف مصلحت است. چون لازمه‏اش تعطیل جهاد خواهد بود و ضرورتا مى‏دانیم که شارع به تعطیل آن راضى نیست. افزون برآن، بسیار بعید -و حتى نزدیک به محال است که شرایط همواره ثابت و یکسان باشد و بتوان براساس آن پیمانى همیشگى بست. پس پیمانى که مقتضى همیشگى بدون هدنه باشد قطعا خلاف مصلحت است و به طریق اولى از این نکته بطلان پیمانى که در آن به همیشگى بودن هدنه تصریح شده باشد، دانسته مى‏شود. وانگهى مشروط دانستن صحت هدنه به تعیین مدت، به معناى آن نیست که مستلزم حکمى تکلیفى در این میان باشد; یعنى آن عقد هدنه بدون تعیین وقت و یا حتى با تصریح به همیشگى بودن، حرام باشد. بنابراین برفرض که در تن زدن از ذکر مدت مصلحت بزرگى باشد; مانند آن‏که به فرض دشمن تن به هدنه مدت‏دار ندهد و آن را جز به صورت مطلق یا همیشگى نپذیرد و ادامه جنگ هم زیان‏هاى فراوانى براى اسلام و مسلمانان در پى داشته باشد، در این حال بر امام حرجى و منعى نیست که پیمان هدنه را بدون ذکر مدت منعقد سازد و این کار بر او حرام نخواهد بود، گرچه این هدنه در واقع و نفس‏الامر فاسد است و اساسا منعقد نشده است. در این صورت مسلمانان تا زمانى که نیازمند باشند، از متارکه پیش آمده استفاده خواهند برد و امام نیز در امر جنگ هر زمان که بخواهد حق انتخاب خواهد داشت. سخن کوتاه، مشروط بودن هدنه به تعیین مدت، مساله‏اى است قطعى. تا این‏جا هیچ خلافى و ابهامى نیست. لیکن سخن در مقدار مدت است و اینکه آیا براى زمان هدنه حداقل مدت و حداکثرى وجود دارد، یا خیر؟ فقها قدر متیقن جواز هدنه و قدر متیقن عدم جواز آن را از نظر زمانى تعیین کرده‏اند که در این‏جا متعرض آن مى‏شویم و در پى دلایل آن برمى‏آییم تا حقیقت‏حال آشکار شود.
1. قدر متیقن جواز هدنه را در صورت نیرومند بودن مسلمانان، مدت چهار ماه ذکر کرده‏اند. بنابراین بستن پیمان هدنه به مدت چهارماه و کمتر از آن جایز است و در کتب چند تن از فقهاى ما، ادعاى اجماع براین مطلب شده است. مرحوم شیخ طوسى بر این مطلب به آیه شریفه فسیحوا فی الارض اربعة اشهر; یعنى پس چهارماه در زمین سیر کنید.» استناده کرده است. بنابراین اگر مسلمانان براى مدت چهارماه با کافران جنگى پیمان آتش‏بس ببندند، اگرچه نیرومند باشند، جایز است. ظاهرا در این صورت نیز رعایت مصلحت لازم است; به این معنا که نیرومندى مسلمانان و انتفاى مصلحت هدنه از این جهت، منافى وجود دیگر مصالح نیست و چه‏بسا مقصود از سخن شیخ طوسى در مبسوط همین باشد، آن‏جا که مى‏فرماید: «فاذا هادنهم فی الموضع الذى یجوز، فیجوز ان یهادنهم اربعه اشهر; یعنى هرگاه امام مسلمین در جایى که مهادنه جایز است، با مشرکان پیمان مهادنه بست، جایز است که براى مدت چهارماه با آنان پیمان ببندد.» و تا جایى که از سخنان فقها مطلعیم، جز ایشان کسى به این نکته تصریح نکرده است.
در هر صورت، استدلال به این آیه با ضمیمه کردن شان نزول آیه بدان کامل مى‏گردد. مى‏دانیم که این آیه به هنگام بازگشت پیامبر(ص) از تبوک نازل شد و آن هنگام پیامبر در کمال نیرومندى و اقتدار بود. لیکن مرحوم صاحب جواهر در استدلال به این آیه مناقشه کرده و آن‏را خارج از محل کلام دانسته و گفته است که اساسا مدلول آیه، انعقاد پیمان مهادنه به مدت چهارماه نیست، بلکه مشخصا مهلت دادن به مشرکانى است که با آنان پیمانى بسته شده بود، آن هم به زبان وعید و تهدید.
اشکال ایشان به‏جاست، افزون بر آن فرض قوت مسلمانان در آن هنگام کاملا معلوم نیست، اگرچه در تاریخ چنین مى‏نماید. چون چه‏بسا اصحاب رسول‏خدا(ص) پس از حرکت به سوى تبوک، با آن گرما و مسیر طولانى، دچار خستگى و ملال شده بودند، به‏ویژه آن‏که این غزوه به فاصله زمانى اندک پس از غزوه دیگرى صورت گرفت. لذا رسول‏خدا(ص) مى‏خواست با سیاست الهى خود، از طریق مهلت دادن به مشرکان به مدت چهارماه، نشاط و نیروى اصحاب خود را به آنان بازگرداند. پس حق با صاحب جواهر است که مى‏فرماید: «العمدة حینئذ فی اثبات ذلک على جهة العموم، الاجماع ان تم; یعنى پس در این صورت عمده دلیل براى اثبات این مدت، به طور عام، اجماع است، اگر چنین اجماعى تمام باشد.»
به نظر ما، این اجماع نیز هرگز تمام نیست، زیرا در سخنان شیخ و معاصرانش از آن ذکرى نرفته است و تنها در سخنان آنان براى اثبات این حکم به آیه مذکور استدلال شده است که خود این نظر را تقویت مى‏کند که این اجماع مدرکى است و غرض از نقل آن، تنها اشاره به شیوع این قول در میان فقها و عدم مخالفت کسى با آن است، نه آن اجماع مصطلح که از ادله اربعه به‏شمار مى‏رود.
آنچه نشاید در آن ترید داشت، آن است که مهادنه تا چهارماه در صورتى که مصلحتى در آن باشد، جایز است، گرچه مسلمانان بر جنگ توانا باشند. زیرا چنین مهادنه‏اى قدر متیقن از اطلاقات ادله مهادنه است و از کتاب و سنت نیز ردعى در این مورد وارد نشده است. بنابراین براى اثبات جواز آن نیازى به استدلال به آیه شریفه مذکور چنانکه در کلام شیخ آمده، نیست. از این نکته هم‏چنین نادرستى سخن صاحب جواهر نیز معلوم مى‏شود که گفت: «اگر اجماع تمام نباشد، ادله‏اى که دلالت بر تشویق و ترغیب به قتل مشرکان و به کمین نشستن براى آنان در هر کمین‏گاهى دارد، مقتضى عدم جواز مهادنه است.»
2. فقها بیشترین مدتى را که مسلمانان -در صورت قدرت و شوکتشان‏مى‏توانند با مشرکان پیمان مهادنه ببندند معین نموده و آن‏را یک سال دانسته‏اند و بیش از آن‏را جایز ندانسته‏اند . محقق حلى در شرایع مى‏فرماید: «و لا تجوز اکثر من سنة على قول مشهور; یعنى بنابر قول مشهورى بیش از یک‏سال جایز نیست.» علامه حلى نیز در تذکره‏مى‏فرماید: «اذا کان فى المسلمین قوة، لم یجز للامام ان یهادنهم اکثر من سنة اجماعا; اگر مسلمانان داراى قدرت باشند، براى امام جایز نیست که بیش از یک‏سال با مشرکان پیمان مهادنه ببندد، اجماعا.» هم‏چنین در منتهى مى‏فرماید: «اذا اقتضت المصلحة المهادنه و کان فی المسلمین قوة، لم یجز للامام ان یهادنهم اکثر من سنة اجماعا; یعنى اگر مصلحت مقتضى مهادنه باشد و مسلمانان نیرومند باشند، براى امام جایز نیست که بیش از یک‏سال با آنان پیمان مهادنه ببندد، اجماعا.»
این سخن محقق و علامه است، لیکن سخن شیخ طوسى; با آن متفاوت است. ایشان در مبسوط مى‏فرماید: «و لا یجوز الى سنة و زیادة علیها بلاخلاف; یعنى بى‏کمترین اختلافى، تا یک‏سال و بیش از آن جایز نیست.» بنابراین مقتضاى این تعبیر آن است که پیمان مهادنه بستن -در صورتى که مسلمانان نیرومند باشند براى مدت یک‏سال نیز جایز نیست، حال آن‏که از سخنانى که از علامه و محقق نقل کردیم، چنین برمى‏آید که حداکثر تا یک سال جایز است. اما سخن شیخ با آیه شریفه‏اى که در این مورد بدان استدلال شده است; یعنى «پس هرگاه ماه‏هاى حرام به پایان رسید، مشرکان را بکشید...» همسازتر است. زیرا قائلان به این مطلب از این آیه چنین دریافته‏اند که در هر سال قمرى، پس از انقضاى ماه‏هاى حرام، جهاد واجب است و آشکار است که مهادنه یک‏ساله با وقوع جنگ در آن سال -گرچه به مدت یک‏روز منافات دارد. البته احتمال دارد که علامه و محقق‏ره نیز موافق نظر شیخ باشند و تعبیر به سال در گفتارشان، صرفا از سر تسامح باشد.
در هر صورت، با تامل در گفتار قائلان به این حکم، مى‏توان دلایل آن‏را از این‏دست دانست:
یکم :
 اجماع است، همان‏گونه که علامه و دیگران ادعاى آن را دارند و شیخ در گفتار خود از تعبیر بى‏کمترین اختلافى استفاده مى‏کند. جز آن که محقق از ادعاى اجماع عدول مى‏کند و آن‏را به قولى مشهور نسبت مى‏دهد و همین نکته ادعاى اجماع را ضعیف مى‏سازد. زیرا ظاهرا وجه عدول ایشان -همان‏گونه که شهید ثانى در مسالک استظهار مى‏کند آن است که اجماع از نظر ایشان محقق نشده است.
دوم :
 آیه شریفه «فاذا انسلخ الاشهر الحرام، فاقتلوا المشرکین. ..; یعنى چون ماه‏هاى حرام به پایان رسید، مشرکان را بکشید.» است که به دوگونه به آن استدلال شده است. نخست نحوه استدلال شیخ طوسى در مبسوط است به این شرح که مقتضاى این آیه لزوم قتل مشرکان در هر حالى است، لیکن قدر متیقن چهارماه حرام با دلیل خاص دیگرى; یعنى آیه شریفه «فسیحوا فی الارض اربعة اشهر; پس چهارماه در زمین سیر کنید»، از آن خارج مى‏شود و بقیه آن بر عموم خود باقى مى‏ماند. دومین شیوه استدلال به این آیه از آن شهید ثانى در مسالک است. ایشان مى‏فرماید مقتضاى این آیه وجوب جهاد پس از انقضاى ماه‏هاى حرام است که در هر سال یک‏بار محقق مى‏شود. آن‏گاه شهید خود براین استدلال اشکالى وارد مى‏کند که امر مقتضى تکرار نیست.
محقق آقا ضیاءالدین; در شرح خود بر تبصره، در دلالت این آیه اشکالى کرده که نهایت آن‏چه از این آیه به‏دست مى‏آید، وجوب قتال در هر سال به حسب مصلحت اولیه است و این وجوب با جواز ترک قتال براثر بستن پیمان مهادنه با مشرکان به دلیل مصلحت قوى‏ترى، منافات ندارد.[تا آن‏جا که مى‏فرماید:] «بنابراین مجالى براى توهم معارضه میان دلیل قتال پس از انقضاى ماه‏هاى حرام -که گویاى وجوب آن در هر سال است و آیه صلح و هدنه، نمى‏ماند.»
در این باب نکته‏اى گفتنى است و آن این که ما با نظر صاحب مسالک مبنى بر عدم دلالت ماده و هیات امر بر مره یا تکرار موافقیم و این نکته مورد قبول همه محققان اصولى متاخر است و هیچ کس تردیدى ندارد که امر صرفا اراده ایجاد طبیعت ماموربه است و هیچ اشعارى به لزوم تکرار آن ندارد. لیکن ادعاى دلالت آیه شریفه بر وجوب قتال پس از انقضاى ماه‏هاى حرام در هر سال، از نظر معتقدان به این نظر، مبتنى بر دلالت امر بر تکرار نیست، بلکه براساس دلالت قضیه حقیقیه بر فعلیت‏حکم به هنگام تحقق موضوع در هر زمان و مکانى است. طبق این نظرگاه حکم در آیه شریفه «فاذا انسلخ الاشهر الحرام‏»، همان‏گونه که از ادله احکام شرعى و حتى قوانین و احکام مدنى و شخصى -اعم از دینى و عرفى انتظار مى‏رود، به صورت قضیه حقیقیه است و هرگاه و هرجا موضوع جهاد -یعنى انقضاى ماه‏هاى حرام در خارج محقق شد، حکم آن نیز; یعنى وجوب جهاد و ریشه‏کن کردن مشرکان محقق مى‏گردد. بنابراین در این‏جا حکم مانند حکم به وجوب روزه ماه رمضان است که به حلول این ماه منوط شده است. پس حکم وجوب جهاد در هر سال از نظر کسانى که قائل به چنین حکمى هستند نیز ربطى به مساله مره و تکرار در اوامر ندارد. ناگفته نماند که آنچه یاد کردیم، مبنى بر آن است که گذشت ماه‏هاى حرام در آیه، به عنوان شرط حکم - یعنى وجوب کشتن مشرکان - اخذ شده باشد. همان‏گونه که درباره حلول ماه رمضان در مورد وجوب روزه مثال زدیم و این مقتضاى ظاهر کلام و سیاق آیه شریفه است. لیکن چه‏بسا بتوان این احتمال را داد که مقصود، بیان حکم جهاد در غیر ماه‏هاى حرام باشد و ذکر به سرآمدن آن ماه‏ها، صرفا به عنوان مقدمه براى بیان آن حکم کلى باشد بى آن که درصدد بیان آن‏چه در هر سال پس از پایان ماه‏هاى حرام واجب است، باشد. بنابراین غایت مفاد آیه، وجوب جهاد در غیر ماه‏هاى حرام است، بى‏آن‏که دلالتى بر وجوب ادامه و تکرارش در یک‏سال و یا هر سال باشد، مگر آن که ملتزم شویم امر دلالت بر تکرار دارد. چه‏بسا مقصود صاحب مسالک; نیز همین باشد. اما این احتمال از ظاهر آیه بعید است. در هر صورت، همه این‏ها براین اساس است که حکم در آیه به نحو قضیه حقیقیه باشد. البته بنابر آن‏که حکم در این آیه به نحو قضیه خارجیه باشد -که مختار ما نیز چنین است و به‏زودى آن را روشن خواهیم ساخت‏مساله فرق خواهد کرد و حکم به تکرار این تکلیف ، نیازمند قرینه‏اى لفظى یا عقلى خواهد بود که به آیه منضم شود والا مقتضاى اطلاق امر، آن است که حتى با یک مرتبه تحقق ماموربه، امتثال صورت گرفته و تکلیف ساقط شده است.
ممکن است بر سخن محقق عراقى اشکال شود «که گرچه احکام شرعى در عالم ثبوت، برآیند کسر و انکسار میان مصالح و مفاسد بسیارى است که غالبا از نظر مکلف پوشیده است، لیکن در عالم اثبات تابع ادله شرعى عقلى و نقلى است و از آن‏ها کشف مى‏شود و نمى‏توان اطلاقات آن‏ها را با مصلحت مقید ساخت، آن‏گونه که با ضرورت مقید مى‏شود.» اما مى‏توان نظر محقق عراقى را به گونه‏اى تقریر کرد که اشکال مذکور بر آن وارد نباشد، بدین بیان: چون آن که امر جنگ و صلح به‏دست اوست، همواره زمانى دست به مهادنه مى‏زند که مصالحى هم سنگ و گاه برتر از مصالح جنگ آن را اقتضا و یا ایجاب کند، و به واسطه وجود چنان مصالحى است که حکم هدنه بر حکم جهاد که با ادله شرعى بسیارى ثابت‏شده است، مقدم مى‏گردد و دلیل آن بر ادله جهاد حاکم مى‏شود و یا آن‏را مقید مى‏کند. در موضوع آیه انسلاخ نیز اگر فرض کنیم که مصلحتى برتر از مصلحت جهاد در میان باشد، مى‏توان به تعین هدنه و عدم وجوب حکم آیه مذکور; یعنى قتال پس از انتهاى ماه‏هاى حرام، حکم نمود. از این‏رو حکم این آیه مانند حکم دیگر آیات جهاد، مقید به نبود مصلحت در ترک آن است; مصلحتى که بر جهاد مقدم باشد و آن موردى که در آن چنین مصلحتى فرض شود، دیگر مورد جهاد نخواهد بود، بلکه مورد هدنه خواهد بود. در نتیجه هرگاه هدنه داراى مصلحتى قوى‏تر از مصلحت جهاد باشد، استمرار آن حتى پس از انقضاى ماه‏هاى حرام جایز است.
پس خدشه‏اى که این محقق; بر استدلال به آیه انسلاخ براى اثبات عدم جواز هدنه به مدت بیشتر از یک‏سال وارد کرده است، همچنان به قوت خود باقى است و اشکال یادشده برآن وارد نیست. لیکن اشکال دیگرى که همچنان پابرجاى است این است که آیه انسلاخ اخص از دلیل هدنه است، پس برآن مقدم مى‏گردد. بیان مطلب آن که از ظاهر آیه انسلاخ - بنابراین که حکم در آن به نحو قضیه حقیقیه اخذ شده باشد - چنین برمى‏آید که مدلول آن منحصر به بیان اصل وجوب جهاد -همچون دیگر عمومات این باب - نیست. بلکه خطاب در آن اولا و بالذات براى بیان امر دیگرى است و آن هم وجوب قتل مشرکان پس از به پایان رسیدن ماه‏هاى حرام است; بدین معنا که از نظر شارع مقدس این برهه زمانى داراى خصوصیتى است براى اجراى عملیات قتال، به‏گونه‏اى که به تاخیر انداختن آن را نمى‏پسندد. پس به‏سر آمدن ماه‏هاى حرام شرط توجه این جنبه اصلى مفاد آیه شریفه است و نتیجه‏اش آن است که پیش‏دستى براى جهاد پس از به پایان رسیدن ماه‏هاى حرام، در هر سال تا پیش از آغاز همان ماه‏ها در سال آینده از نظر شارع مقدس، امر مطلوبى است. مخفى نماند که با این بیان، استدلال آن که به این آیه بر عدم جواز خوددارى از جهاد در سراسر سال استدلال کرده است، تمام مى‏گردد. حاصل این بیان آن است که آیه انسلاخ اخص از دلیل هدنه است; زیرا اختصاص به پس از پایان ماه‏هاى حرام دارد. لذا بر دلیل هدنه مقدم مى‏گردد و آن را مقید مى‏کند به مدت زمانى که در هدنه اخذ شده است. و دیگر نوبت به ملاحظه مصلحت و تفاضل آن در باب قتال و صلح نمى‏رسد. در نتیجه باید گفت که اگر هدنه داراى مصلحت باشد، جایز است، مگر در مورد آیه انسلاخ; یعنى قتال پس از انقضاى ماه‏هاى حرام.
از همه آن چه در مورد اشکالات شهید ثانى و محقق عراقى‏ره بیان کردیم، چنین به‏دست مى‏آید که استدلال به آیه انسلاخ براى اثبات این که هدنه تا یک‏سال و بیشتر از آن جایز نیست، صحیح است و اشکالات آن‏دو بزرگوار بر آن وارد نیست. این از اشکالات دفع شده، اما این استدلال اشکال دیگرى دارد که تا جایى که مى‏دانیم کسى بدان نپرداخته است و آن این که مبناى استدلال براین اصل استوار است که قضیه مندرج در این آیه، قضیه حقیقیه‏اى است که یک حکم کلى را براى همه زمان‏ها و درباره همه کافران بیان مى‏کند. مانند دیگر آیات جهاد از جمله «قاتلوا الذین یلونکم من الکفار; یعنى با کافرانى که نزدیک شما هستند بجنگید.» که مختص به کافرانى که آن روزگار نزدیک مسلمانان بودند نیست و یا «و قاتلوا فی سبیل الله الذین یقاتلونکم; یعنى در راه خدا با آنان که با شما مى‏جنگند، بجنگید.» که مراد آیه، جنگ با گروه خاصى که در آن زمان با مؤمنان مى‏جنگیدند نیست، بلکه هر یک از این‏دو آیه همان‏گونه که شان قضیه حقیقیه است متصدى بیان حکمى کلى و جارى در هر زمان و مکانى است که موضوع آن محقق شود. این است مبناى استدلال به آیه انسلاخ براى اثبات وجوب جهاد پس از انقضاى ماه‏هاى حرام در هر سال. طبیعتا بنابراین مبنا مقصود از ماه‏هاى حرام در این آیه، همان ماه‏هاى چهارگانه معروف یا مشخصا ماهاى حرام سه‏گانه به‏هم پیوسته است; یعنى ذوالقعده، ذوالحجه و محرم.
لیکن از بحث‏هاى گذشته به ضعف این مبنا پى بردیم و روشن شد که نمى‏توان پذیرفت که مقصود از ماه‏هاى حرام ، همان چهارماه معروف باشد. این مطلب با نگاهى از نزدیک به این آیه شریفه و ربط منطقى میان آن و آیات پیش از آن آشکارتر مى‏گردد. اینک نگاهى مختصر و گذرا به آن مى‏اندازیم.
پس از آن که خداوند متعال برائت‏خود و پیامبرش(ص) را از مشرکانى که با آنان پیمان بسته شده بود، اعلام کرد، به آنان چهارماه مهلت داد تا در زمین سیر کنند. سپس این اعلام را با وعید و تهدید همراه ساخت و فرمود: «و اعلموا انکم غیر معجزى الله; یعنى و بدانید که شما نمى‏توانید خداوند را عاجز کنید.» آن‏گاه آنان را به بازگشت به حق و توبه ترغیب کرده و فرمود: «فان تبتم فهو خیر لکم; یعنى پس اگر توبه کنید برایتان بهتر است.» پس از بیان این حکم، متوجه مؤمنان گشته، نحوه رفتار با مشرکان پیمان‏بسته را، چه آنانى که پایبند پیمان خود بودند و چه آنان که پیمان شکسته بودند، مشخص ساخت و حکم هر یک را بیان داشت: مؤمنان موظف گشتند پیمانى را که مشرکان نقض نکرده بودند، همچنان تا پایان مدت آن رعایت کنند و از نقض آن بپرهیزند. لیکن به مؤمنان فرمان داد پس از پایان مهلت چهارماهه، مشرکانى را که در طول مدت معاهده، پیمان شکستند و دشمنى خود را آشکار نمودند، بکشند و هر جا یافتندشان نابودشان کنند و در هر کمین‏گاهى به کمین آنان بنشینند و پس از آن با خود درباره پیمان بستن با آنان سخنى نگویند. زیرا چنین عهدشکنانى که هرگاه دستشان برسد، در باب مؤمنان نه پیمانى را رعایت‏خواهند کرد و نه سوگندى را نگه خواهند داشت، چگونه حرف و عهدشان پذیرفته گردد؟ تا آخر آیات.
این مضمون آیات آغازین سوره برائت است و همان‏طور که مى‏بینیم، متصدى حکمى خاص درباره گروهى خاص از کافران; یعنى مشرکان مکه و دیگر شهرهاى حجاز در زمانى خاص است. نه آن که حکمى عام و شامل همه گروه‏هاى کافر و همه زمان‏ها باشد. پس این قضیه‏اى خارجیه است و حکم در آن متعلق به موضوع معین خارجى است. لذا مى‏بینید با آن‏که در آیات مذکور، حکم شده که با کافرانى که رفق و مدارا نشان مى‏دهند و کینه و دشمنى خود را پنهان مى‏کنند نیز پیمان نبندید، اما فقها به این حکم فتوا نداده‏اند. تنها دلیل این مطلب آن است که حکم در آیه به سیاق قضیه حقیقیه نیست.
در فضاى چنین برداشتى از آیات شریفه، هر کس آشکارا درمى‏یابد که مقصود از ماه‏هاى حرام مذکور در آیه، همان چهارماه معروف نیست، بلکه صرفا آن مدتى است که خداوند به آنان مهلت داده است تا با ایمنى حرکت کنند و هیچ مؤمنى حق تعرض به آنان را نداشته باشد.
اگر اشکال شود که در قرآن کریم، تعبیر «ماه‏هاى حرام‏» بارها آمده و همه‏جا به یک معنا بوده است; مانند: «منها اربعة حرم; یعنى چهارماه از آن‏ها حرام است‏» و: «الشهر الحرام بالشهر الحرام; یعنى ماه حرام در برابر ماه حرام.» پس به چه دلیل در آیه انسلاخ، نباید به همان معنا باشد و چه قرینه صارفه‏اى در این‏جا وجود دارد؟
پاسخ این اشکال آن است که اولا، ذکر واژه‏اى در موارد گوناگون در قرآن کریم، مستلزم آن نیست که در هم آن موارد به یک معنا باشد، مگر آن که در یک معنا چنان فراوان به کار برده شود که تبدیل به حقیقت‏شرعیه در آن شود و یا آن که قرینه صارفه‏اى از دیگر معانى در کنارش باشد، حال آن که هیچ یک از این دو مطلب در مورد تعبیر ماه‏هاى حرام در این آیه قطعى نیست.
ثانیا، به فرض که بپذیریم، ماه‏هاى حرام در قرآن کریم، به همان معناى رایج به‏کار برده شده است. ذکر ماه‏هاى حرام درباره مشرکان در بحث ما و با توجه به این که آیات آغازین سوره توبه درصدد بیان حکم قضیه خارجیه‏اى است، بهترین قرینه صارفه‏اى است که نباید ماه‏هاى حرام را به معناى ماه‏هاى معروف به کار برد و گویاى آن است که در این‏جا مقصود، بیان مدت مهلت است و بس.
ثالثا، فرض کنیم که در همه این موارد شک کردیم. در این صورت حکم به وجوب قتال پس از انقضاى ماه‏هاى چهارگانه معروف به استناد آیه انسلاخ با فرض شک در مضمونش، جایز نخواهد بود.
سخن کوتاه، از مطالبى که گذشت روشن گشت که استدلال به آیه شریفه انسلاخ براى اثبات حرمت هدنه به مدت یک سال و یا بیشتر از آن، صحیح نیست و آیه ناظر به مطلب دیگرى است و براى این مساله نمى‏توان به آن استناد جست. بنابراین اطلاق دلیل صلح; یعنى کریمه «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها» و دیگر دلایلى که در این مورد بدان استناد کرده‏اند، شامل صلح بیش از یک سال نیز مى‏شود بنابراین هرگاه مصلحت باشد، انعقاد پیمان صلح براى مدت یک سال و بیش از آن جایز خواهد بود، چون ثابت‏شد که جواز صلح مشروط به وجود مصلحت است.
سومین دلیل قائلان به عدم جواز مهادنه به مدت بیش از یک سال، این آیه شریفه است: «فلا تهنوا و تدعوا الى السلم و انتم الاعلون والله معکم; سستى نورزید و به صلح دعوت مکنید، حال آن که شما برتر هستید و خدا با شما است.» علامه حلى به این آیه در منتهى استدلال کرده است و جز ایشان ندیده‏ایم کسى بدان استدلال کند. نحوه استدلال ایشان به این آیه آن است که مقتضاى این آیه نهى از پیش‏قدمى براى صلح است. لیکن ما جواز پیمان کم‏تر از یک سال را با دلایلى که داریم، از آن خارج کرده‏ایم، اما بیش از آن همچنان مشمول نهى باقى مى‏ماند.
این استدلال از جهاتى قابل خدشه است : نخست آن که آیه شریفه از پذیرفتن صلح نهى نمى‏کند، بلکه از پیش‏قدمى در آن و پیشنهاد آن بازمى‏دارد. بنابراین با آنچه درصدد اثباتش هستیم بیگانه است و یا مى‏توان گفت این دلیل اخص از مدعا است. دیگر، آن که استدلال به آن براى اثبات حرمت پیمان صلح براى مدت بیش از یک سال نیز همراه با تسامح است. زیرا دلیل مخصص ما، پیمان صلح چهارماهه و کمتر از آن را جایز مى‏دانست. در نتیجه آ نچه همچنان مشمول عموم حرمت مى‏ماند، بیش از چهارماه است -نه بیش از یک سال و این غیر از مدعا است.
وانگهى اجماعى که بر این حکم ادعا شده است، قابل اتکا و استناد نیست. نخست به دلیل این که فقهاى ما از آن با تعبیرهاى متفاوتى یاد کرده‏اند; شیخ طوسى از آن با تعبیر «بلاخلاف‏» یاد مى‏کند، حال آن که محقق حلى از «شهرت‏» نام مى‏برد و بالاخره علامه حلى بر تعبیر «اجماعا» تکیه مى‏کند. دوم آن که از ظاهر تعبیرات شیخ و دیگران چنین برمى‏آید که فتواى اجماع‏کنندگان به آیه شریفه انسلاخ مستند است. شیخ در مبسوط پس از گفتن «بلاخلاف‏» مى‏فرماید: «به دلیل گفته حق تعالى: ;ژرس‏ز÷فاذا انسلخ الاشهر الحرم; یعنى پس هرگاه ماه‏هاى حرام به پایان رسید;ژرس‏ز÷...». در منتهى نیز نزدیک به این تعبیرات آمده است. این مطلب نیز روشن است که اتفاق‏نظر عالمان در استناد به دلیلى شرعى یا عقلى در یکى از احکام دین، آن اجماع اصطلاحى که یکى از ادله اربعه (کتاب، سنت، عقل و اجماع) به‏شمار مى‏رود، نیست.
بنابراین بنیاد استدلال بر عدم جواز مهادنه به مدت یک سال و بیشتر، همان آیه نخست است، که دیدیم استدلال به آن و استنتاج این حکم از آن، نارسا است. پس مطلب صحیح همان است که آن بزرگوار معاصر; در منهاج‏الصالحین خود فرموده است: «ما هو المشهور بین الفقهاء من ان لایجوز جعل المدة اکثر من سنة فلایمکن اتمامه بدلیل; یعنى حکم مشهور میان فقها مبنى بر عدم جواز مهادنه بیش از یک سال، با هیچ دلیلى استوار نمى‏گردد.»
لذا اقوى، جواز مهادنه به مدت یک سال و بیش از آن است، اگر مصلحتى در آن باشد. حال، بنابر آن‏که مهادنه به مدت بیش از یک سال جایز نباشد، جواز مهادنه بیش از چهارماه و کمتر از یک سال محل بحث میان فقها واقع شده است. شیخ طوسى; در مبسوط به استناد آیه شریفه انسلاخ -بنابر کیفیتى که بدان استدلال فرموده و پیشتر بیان شد آن را جایز نمى‏داند و حاصل استدلالشان این است که مقتضاى این آیه قتل مشرکان در همه حال است و تنها چهارماه از حکم آیه مستثنا شده است، لذا مهادنه بیش از آن جایز نیست. براساس یکى از دو فتواى شافعى، حکم جواز به او نسبت داده شده است. مستند این حکم، تمسک به اطلاق کریمه: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها و توکل على الله‏» است. مشهور میان اصحاب ما در این باب، مراعات اصلح است.
ناگفته نماند که با توجه به استظهارى که از کریمه «فاذا انسلخ الاشهر الحرام‏» کردیم، مدت بین چهارماه تا یک سال با مدت‏هاى کمتر و یا بیشتر از آن، تفاوتى ندارد و تعیین مدت تابع مصلحت است; بدین‏معنا که در همه موارد صلح جایز است. اما آن چه از مشهور درباره مراعات اصلح نقل شده است ، به فرض آن که دلیلى بر آن باشد، در همه موارد جارى است.
عمده آنچه مى‏توان براى این مطلب بدان استناد کرد، همان نکته‏اى است که پیشتر در باب مناسب میان حکم و موضوع گفتیم و نتیجه گرفتیم که صلح، استثنایى است بر قاعده جهاد. تاملى کوتاه در آیات فراوان قرآن و روایات بى‏شمار در باب جهاد، گواه این مطلب است. در این‏جا چند آیه را من باب مثال نقل مى‏کنیم:
الف) «الذین آمنوا یقاتلون فی سبیل‏الله و الذین کفروا یقاتلون فی سبیل الطاغوت فقاتلوا اولیاء الشیطان ان کید الشیطان کان ضعیفا; یعنى کسانى که ایمان آورده‏اند در راه خدا مى‏جنگند و کسانى که کفر ورزیده‏اند، در راه طاغوت مى‏جنگند. پس با اولیاى شیطان بجنگید که نیرنگ شیطان سست است.» ب) «ان الله اشترى من المؤمنین انفسهم و اموالهم بان لهم الجنة یقاتلون فی سبیل فیقتلون و یقتلون; یعنى خداوند از مؤمنان جان‏ها و اموالشان را خرید، تا بهشت از آنان باشد. در راه خدا مى‏جنگند، پس مى‏کشند و کشته مى‏شوند.» ج) «یا ایها الذین آمنوا قاتلوا الذین یلونکم من الکفار و لیجدوا فیکم غلظة و اعلموا ان الله مع المتقین; یعنى اى کسانى که ایمان آورده‏اید، با کافرانى که نزدیک شما هستند بجنگید و باید در شما سختى و درشتى ببینند و بدانید که خداوند با پرهیزکاران است.» د) «محمد رسول الله و الذین معه اشداء على الکفار رحماء بینهم; یعنى محمد فرستاده خدا است و کسانى که با او هستند، بر کافران سختگیر و میان خویش مهربان هستند.»
از تامل در این نصوص، به قطع درمى‏یابیم که اصل در رفتار با دشمنان جنگى جهاد است. لیکن این اصل استثناءهایى دارد که یکى از آن‏ها مهادنه است. پیشتر نیز گفتیم که مهادنه مشروط به آن است که دربردارنده مصلحت مسلمانان باشد. البته این نکته نیز واضح است که مقصود، هرگونه مصلحتى -گرچه بى‏اهمیت که عقلا براى آن چندان ارزشى قائل نباشند نیست. هم‏چنین مقصود، ضرورتى نیست که بر همه احکام و در همه باب‏ها مقدم است بلکه مراد مصلحتى است که در هر مورد، بر جهاد مقدم مى‏گردد و صلاح مسلمانان را بیشتر تامین مى‏کند. لذا پیشتر اشاره کردیم که صلح -بنابر مصلحتى که در آن نهفته است گاه جایز، و گاه واجب است
. از این‏رو مى‏توان گفت که سخن محقق حلى در شرایع مبنى بر مراعات اصلح که مورد قبول علامه حلى، شهید ثانى، محقق کرکى، صاحب جواهر و دیگران قرار گرفته است، استوار، متین و همراه با دلیل است و در آن تفاوتى میان کمتر از یک‏سال و بیشتر از آن نیست.
اگر گفته شود که آن چه دربارره رعایت مصلحت میان دلیل جهاد و دلیل صلح گفته شد، در صورتى مقبول است که این دو دلیل برابر و همسنگ باشند. حال آن‏که مساله این‏گونه نیست و دلیل صلح، اخص از دلیل جهاد است. چون این یک اعم از آن است که دشمن به صلح تن بدهد، یا تن بزند. اما آن یک مختص به جایى است که دشمن تن به صلح بدهد، لذا دلیل صلح مطلقا و بى‏آن‏که مراعات مصلحت لازم آید، بر دلیل جهاد مقدم مى‏گردد.
پاسخ مى‏دهیم که گرچه مقتضاى ظاهر ادله، اخص بودن دلیل صلح از دلیل جهاد است و حتى بعید نیست به مقتضاى این ظهور -همان‏گونه که بیان خواهد شدروى آورده شود، لیکن این ادعا که هرگاه دشمن تمایل به صلح نشان داد، صلح با او جایز است -هر چند خالى از مصلحت باشد خلاف مقتضاى حکمت و غالبا موجب تعطیل جهاد است، به‏ویژه در جایى که توقف جهاد به مصلحت دشمن و ادامه آن برخلاف مصلحت او، باشد. بطلان چنین ادعایى آشکار است، بنابراین ناگزیر از پذیرش این قول هستیم که مراعات مصلحت لازم است‏حتى در جایى که دشمن خواهان صلح باشد.
3. در صورتى که مسلمانان ضعیف و نیازمند صلح باشند مى‏توان پیمان صلح را براى مدتى بیش از یک سال تعیین کرد و در این حکم میان فقها اختلافى نیست. بعید نیست که مقصود از ضعف در این‏جا آن باشد که مسلمانان از سر اضطرار ناچار به پذیرش صلح باشند وگرنه -در صورتى ک قائل به تمامیت دلیل حرمت مهادنه براى بیشتر از یک سال باشیم صرف ضعف موجب جواز صلح نیست. زیرا در صورت عدم اضطرار، استمرار جنگ بدون هدنه، معقول است، بسا که خداوند پس از آن امرى پدید آرد و کفه را به سود مسلمانان سنگین کند. الصفحة التالیة
الصفحة السابقة در هر صورت، شیخ طوسى، حداکثر مدت صلح را ده سال مى‏داند و در مبسوط مى‏فرماید: «فاما اذا لم یکن الامام مستظهرا على المشرکین بل کانوا مستظهرین علیه لقوتهم و ضعف المسلمین او کان العدو بالبعد منهم و فی قصدهم التزام مؤن کثیرة، فیجوز ان یهاد نهم الى عشر سنین. لان النبى(ص) هادن قریشا عام الحدیبیة الى عشر سنین ثم نقضوها من قبل نفوسهم. فان هادنهم الى اکثر من عشر سنین بطل العقد فیما زاد على العشر سنین و ثبت فی العشر سنین; یعنى هرگاه امام بر مشرکان چیره نباشد، بلکه آنان به دلیل قوتشان و ضعف مسلمانان بر او چیره باشند، یا آن که دشمن از دسترسى مسلمانان دور و آهنگ آنان متضمن مؤنه بسیار باشد، جایز است که امام با آنان به مدت ده سال پیمان مهادنه ببندد. زیرا پیامبر(ص) در سال حدیبیه با قریش تا ده سال پیمان مهادنه بست. سپس آنان خود پیمان شکستند. پس اگر امام بیش از ده سال با مشرکان پیمان مهادنه ببندد، عقد تا مدت ده سال درست و مازاد بر آن باطل است.»
در فقه القرآن راوندى، نیز نزدیک به همین مطلب آمده است. علامه حلى نیز در قواعد مى‏فرماید: «ولو عقد مع الضعف على ازید من عشر سنین، بطل الزائد; یعنى اگر در صورت ضعف مسلمانان، امام بیش از ده سال پیمان صلح بست، زاید بر آن باطل است.» همین قول به ابن‏جنید نیز نسبت داده شده است.
شیخ طوسى; براى اثبات نظر خود به رفتار پیامبر(ص) در صلح حدیبیه که آن حضرت با قریش پیمان صلح ده‏ساله‏اى بست، لیکن آنان خود، آن‏را شکستند، استناد مى‏کند. از آن‏جا که صرف رفتار حضرت(ص) تنها گویاى جواز مهادنه به مدت ده سال است و بر حرمت بیش از آن دلالتى ندارد، علامه حلى; در منتهى‏دلیل مذکور را با منضم ساختن حکم آیه شریفه «اقتلوا المشرکین‏» کامل مى‏کند و مى‏فرماید کسانى که حضرت رسول(ص) به مدت ده سال با آنان پیمان بست، از حکم این آیه خارج مى‏شوند، پس عموم آن برجاى خود باقى است. لیکن ایشان پس از نقل مخالفت ابوحنیفه با این قول و جایز دانستن هر مدتى که امام صلاح مى‏داند و نقل استدلال و مستنداتش که مناسب مسلک قیاس‏گراى او است، نظر او را تقویت مى‏کند و در تذکرة‏الفقها، آن‏را بى‏اشکال مى‏داند. بنابراین نظر مختار علامه در این مساله، جواز هدنه براى مدت بیش از ده سال است، در صورتى که امام مصلحت را در آن ببیند. شگفت آن که محقق کرکى; به علامه در منتهى و تذکره نسبت جواز را در صورت ضرورت مى‏دهد و خود مى‏گوید: «و این مطلب بعید نیست.» زیرا در کلام علامه اشاره‏اى به حالت ضرورت نشده است. مگر آن که گفته شود که آن چه محل بحث اصحاب است همان حالت ضرورت است، چنانکه ما نیز پیشتر آن را بعید ندانستیم.
بارى، قولى را که علامه حلى در منتهى و تذکره تقویت کرده و صاحب جواهر; و دیگران برگزیده‏اند; یعنى مقید و محدود نبودن زمان هدنه به ده سال در صورت نیاز مسلمانان به آن، با اطلاق ادله صلح از نظر مدت موافق است و همان‏گونه که پیشتر گفته شد، راه درست جمع میان این اطلاق و اطلاقات ادله جهاد، همین است.
4. گفتیم که تعیین مدت از شرایط صحت هدنه است، بلکه در کاربرد رایج میان فقها، مدت داخل در مفهوم هدنه است. لذا هدنه همیشگى و یا به‏طور مطلق و بدون ذکر مدت جایز نیست. اما در کلمات پاره‏اى از فقها، افزون بر شرط دانستن مدت، تعیین مقدار آن نیز لازم شمرده شده است. عده‏اى از فقها تصریح کرده‏اند که مجهول بودن مدت هدنه، مانع صحت آن است. لذا اگر امام مثلا بگوید: «با شما تا مدتى پیمان مهادنه مى‏بندم‏» یا بگوید: «تا مدتى نه کمتر از ده سال، یا تا کمتر از بیست‏سال پیمان مهادنه مى‏بندم‏» و امثال آن، به دلیل معین نبودن مدت، پیمان هدنه، منعقد نمى‏شود. بنابراین مقصود کسانى که مدت را شرط دانسته‏اند، صرفا اشاره به مدت‏دار بودن هدنه نیست، بلکه افزون بر آن مقصودشان تعیین دقیق حداقل و حداکثر مدت پیمان; مانند ده سال، یا یک سال و مانند آن است.
علامه حلى; از جمله کسانى است که تصریح مى‏کند مجهول بودن مدت به صحت پیمان هدنه زیان مى‏زند. ایشان در قواعد مى‏فرماید: «تعیین مدت اجتناب‏ناپذیر است. پس اگر مدت مجهولى را شرط کرد، صحیح نیست.» مقصود ایشان صحیح نبودن عقد است، و بر فرض که مقصودشان از «صحیح نیست‏» صحیح نبودن شرط باشد، باز هم به صحیح نبودن عقد مى‏انجامد. بنا بر قول مشهور که فساد شرط در عقد مهادنه به فساد عقد منجر مى‏شود و ما به زودى از آن سخن خواهیم گفت.
علامه در ارشاد مى‏فرماید : «ولو هادنهم على ترک الحرب مدة مضبوطة وجب و لا تصح المجهولة; یعنى اگر با آنان براى مدتى معین پیمان مهادنه بست، این پیمان قطعى مى‏شود و مدت مجهول صحیح نیست.» در منتهى آمده است: «و کذا لایجوز الى مدة مجهولة; یعنى هم‏چنین[عدم تعیین مدت و اکتفا به] مدت نامعین جایز نیست.» محقق حلى نیز در شرایع مى‏فرماید: «و لا تصح الى مدة مجهولة و لا مطلقا; یعنى پیمان هدنه به صورت مطلق و یا تا مدتى ناشناخته و مجهول، صحیح نیست.»
لیکن گفتار شیخ طوسى; در مبسوط به این روشنى و آشکارى نیست. ایشان مى‏فرماید: «و لابدان تکون مدة الهدنة معلومة، فان عقدها مطلقة الى غیر مدة کان العقد باطلا. لان اطلاقها یقتضى التابید; یعنى مدت هدنه باید معین باشد. پس اگر امام آن را براى مدتى نامعین منعقد سازد، عقد باطل خواهد بود. زیرا اطلاق عقد، مقتضى همیشگى بودن آن است.» آنچه ایشان بر لزوم معلوم بودن مدت، متفرع ساخته است با اصل مدت‏دار بودن عقد -در مقابل همیشگى بودن آن مناسب است، نه تعیین مدت و معلوم بودن آن. همین نکته موجب آن است که ظاهر گفتارشان را در این‏جا نپذیریم و نتوانیم بدان استدلال کنیم. زیرا چه‏بسا مقصود ایشان اصل مدت‏دار بودن هدنه باشد که خارج از بحث ما است. مگر آن‏که گفته شود، از نظر شیخ مدت‏دار بودن عقد، مساوى با معین بودن مدت است و اهمال مقدار و معین نکردن آن، همچون اطلاق عقد و همیشگى بودن آن است که قطعا باطل است.
بارى، سخن ما در دلیل بر این مطلب است. گاه بر این مطلب این‏گونه استدلال مى‏شود که عقود در صورت جهالت صحیح نیست، همان‏گونه که در باب بیع و اجاره و جز آن‏ها معروف است. محقق اردبیلى در شرح ارشاد به این استدلال تصریح مى‏کند.
ممکن است به این استدلال اشکال شود که جهالتى که مانع صحت بیع و اجاره و مانند آن‏ها مى‏شود، جهالت عوضین در این عقدها است. حال چگونه مى‏توان این جهالت را با جهالت مدت در عقد هدنه یکسان دانست؟ لیکن این اشکال وارد نیست و مى‏توان مدعى شد که نقش زمان در تحقق عقد هدنه کمتر از نقش عوضین در بیع و اجاره نیست و همان‏طور که مجهول بودن آن‏ها در این دو معامله موجب آن مى‏شود که عقد در آن‏ها بر امر مجهولى صورت بسته باشد، جهالت مدت نیز در عقد هدنه موجب آن مى‏شود که عقد بر امر مجهولى صورت گرفته باشد و این خود بطلان عقد را در پى دارد.
با این حال مى‏توان به گونه دیگرى استدلال فوق را تضعیف نمود و گفت که معلوم نیست که همه عقدها در صورت جهالت، ناصحیح باشد، بلکه خلاف آن معلوم است: زیرا معاملاتى وجود دارد که بر نوعى جهالت مبتنى است; مانند مزارعه، مضاربه، جعاله و مانند آن‏ها که قطعا این عقود مشروع و بى‏اشکال هستند. از این بالاتر ، حتى مانع بودن جهالت در صحت عقد بیع و اجاره و لزوم معلوم بودن عوضین -جز آن جایى که جهالت آن‏ها به غرر بینجامد نیز مورد قبول همه فقها نیست. بلکه گروهى از فقها برآنند که جهالت عوضین به خودى خود حتى به صحت عقدهایى چون بیع و اجاره زیان نمى‏زند و در دلالت روایاتى که ادعاى دلالت آن‏ها بر این مطلب شده، مناقشه کرده‏اند و شگفت آن که محقق اردبیلى، خود نیز از همین کسان است که علم به عوضین را در بیع شرط نمى‏داند و بیع گزافى مانند بیع صبره و فروش مبیع بى‏کیل و وزن را جایز مى‏شمارد و دلیلى را که بر اعتبار معلوم بودن عوضین ارائه شده، تضعیف مى‏کند.
بنابراین مناقشه در صحت هدنه از جنبه مجهول بودن مدت آن -به ویژه از کسى چون ایشان چندان پذیرفتنى نیست. البته این که غرر مانع صحت عقد است، مورد قبول همه فقها است. لیکن قدر متیقن آن، عقد بیع است که حدیث مشهورى که عالمان اسلام آن را با دیده قبول پذیرفته‏اند، درباره آن وارد شده است; از پیامبراکرم(ص) منقول است که ایشان از بیع غررى نهى کردند. این حدیث معقد اجماعات منقول در مورد مانع بودن غرر از صحت عقد بیع است. حال اگر ما از طریق تنقیح مناط قطعى از عقد بیع فراتر برویم، از عقودى چون اجاره که در بسیارى از ارکان خود شبیه بیع است و تنها در پاره‏اى خصوصیات با آن متفاوت است، نمى‏توانیم فراتر برویم. اما عقد هدنه کاملا از حکم منصوصى که درباره بیع جریان دارد، دور است. زیرا حقیقت هدنه، مبادله چیزى با چیزى نیست، بلکه اتفاق طرفین بر مساله‏اى میان خودشان است که عبارت است از خاموش کردن آتش جنگ.
حاصل آن که، نامعین بودن مدت در هدنه، از این جهت به صحت عقد لطمه‏اى نمى‏زند و نمى‏توان عقد هدنه را با عقد بیع سنجید و احکام این یک را بر آن بار کرد، که میان آن دو و احکامشان تفاوت بسیار است. صاحب جواهر، پس از آن که در این مساله ادعاى عدم خلاف کرده براى اثبات اینکه جهل به مدت مانع صحت هدنه است، راه دیگرى پیموده است. محصل استدلال ایشان به دو مطلب بازمى‏گردد. نخست آن‏که چنین عقدى داراى مفسده است، پس بطلان آن مقتضاى اصل است. دوم آن‏که در هر عقدى که مدت و اجل شرط شود، باید معلوم و معین باشد، حتى در موردى چون صلح بر مجهول و این نکته از مسلمات فقه است و چه‏بسا بتوان بر آن ادعاى اجماع نمود.
درباره مطلب اول باید گفت که این دعواى صغروى است و ما در کبراى آن نه تنها بحثى نداریم که آن را از مسلمات مى‏دانیم و معتقدیم که هر هدنه‏اى که داراى مفسده باشد، باطل است. لیکن صغراى این قیاس جاى بحث دارد. چه‏بسا هدنه‏اى که مدت آن نامعلوم باشد، اما در آن مصلحت بزرگى براى مسلمانان باشد. پس مفسده و مصلحت هدنه در هر مورد، باید بر حسب شرایط مخصوص همان مورد ملاحظه شود.
اما مطلب دوم ایشان، سخنى است متین و استوار که لازم است آن را بکاویم و کنه آن را بنماییم. اینکه در هر عقدى که مدت شرط شده باشد، باید آن مدت معین و معلوم باشد، شهید ثانى، پیشتر از ایشان متوجه آن شده است، آن‏جا که درباره بطلان عقد مجهول المده چنین استدلال مى‏کند: «اما فی المجهولة المدة فلانه عقد یشتمل على اجل فیشترط فیه العلم کغیره; یعنى بطلان عقد مجهول المده، بدان سبب است که عقدى است مشتمل بر مدت پس مشروط به علم به آن است.» کاوش در ابواب گوناگون فقه; مانند مزارعه، مساقات، اجاره و متعه مؤید این سخن است. به سخنان فقها در این باب رجوع کنید. این مطلب سرى دارد که به‏زودى آن را باز خواهیم نمود.
صاحب جواهر; فرعى را بر این مساله، ذکر کرده است به این شرح: «لو اشترط الامام الخیار لنفسه مع جعل المدة مجهولة، لایجدى ذلک فی تصحیح عقد الهدنه; یعنى اگر امام پیمان هدنه را مجهول المده قرار دهد و براى خودش حق فسخ شرط کند، این کار موجب صحت عقد نمى‏گردد.» وى سپس سخن محقق ثانى و شهید ثانى را که به صحت چنین عقدى متمایل شده و آن را به منتفى شدن جهالت بر اثر حصول رضایت طرفین، مستند کرده‏اند، رد مى‏کند و باطل کردن سخنشان را به وضوح آن وامى‏گذارد و به گفتن «و هو کما ترى‏» یعنى بطلان آن چنان آشکار است که مى‏بینید، اکتفا مى‏کند. شاید مقصود ایشان آن است که با چنین شرطى نیز مدت نامعلوم است. زیرا مفروض آن است که هیچ یک از طرفین نمى‏داند که چه زمانى امام از حق فسخ خود استفاده و پیمان را نقض مى‏کند.
نظر ما آن است که در این باب جهالت در کلام اشکال کننده و آن‏که بر او اشکال شده یعنى صاحب جواهر از یک‏سو و محقق ثانى و شهید ثانى از سوى دیگر، به یک معنا به کار نرفته است و حقیقت امر با تفکیک و بیان دو نوع جهالت آشکار مى‏گردد: گاه مقصود از جهل به اجل، آن است که طرفین یا یکى از آن دو از نهایت مدت بى‏خبرند، گرچه مدت در واقع امر معین شده است; مانند آن‏که مدت را فراموش کنند و یا در جایى بنویسند و سپس نوشته گم شود. بى‏گمان چنین جهلى با دادن حق فسخ به امام برطرف نمى‏شود، زیرا جهل به پایان مدت -حداقل از سوى طرف دیگر همچنان به حال خود باقى است. بنابراین در چنین صورتى همان‏گونه که صاحب جواهر گفته، بطلان مساله چنان آشکار است که نیاز به استدلال ندارد.
گاه نیز مقصود از جهل به مدت آن است، که از اول کار، اساسا اجل مشخص نشده است. این جهل، جهل در مقام ثبوت و نفس‏الامر است. براساس چنین معنایى، مدت مجهول مدتى است که مقدار آن از سوى طرفین معین نشده باشد، هرچند عنوان مدت در عقد آمده باشد و عقد مقید به قید مدت باشد. مانند آن که زنى در عقد متعه بگوید: «خود را به زوجیت تو درآوردم، براى مدتى.» بى‏گمان در مواردى که جهل به این صورت باشد، دادن حق فسخ به دست‏یکى از طرفین یا هر دو، موجب زدوده شدن جهل به این معنا است. زیرا مدت در واقع و نفس‏الامر معین شده است، هر چند در علم طرفین معین نشده باشد.
این تفاوت عینى و فرق اصلى میان این دو نوع جهل است. حال پس از روشن شدن این نکته، ناگزیر از طرح این مطلب هستیم که جهالتى که عالمان در همه ابواب فقه از آن نام برده و آن را مغایر تعیین اجل -در هر جایى که مشروط به تعیین اجل است دانسته‏اند و گفته‏اند اجل همواره باید معلوم باشد، مقصودشان کدام نوع جهل است؟
بى‏تردید، جهل به معناى دوم به هر عقدى که مشروط به اجل باشد همواره زیان مى‏زند. بدین‏معنا که اجل در هر یک از ابواب فقه که باشد، چنین جهلى را برنمى‏تابد. سر این نکته آن است که چنین جهالتى با معنا و حقیقت اجل ناسازگار است. زیرا اجل عبارت است از پایان مدت، لذا هر چیز که نهایتش معین نشده باشد، داشتن اجل بر آن صدق نمى‏کند. مثال آن اجل در باب قرض، متعه، نسیئه و سلم و مانند آن‏ها است. بنابراین اگر نهایت مدت در چنین عقدهایى از سوى آن‏که تعیین مدت به اختیار او است، در عقد معین و اخذ شده باشد، این همان اجل خواهد بود، هر چند که نزد پاره‏اى از طرف‏هاى عقد یا همه اطراف آن مجهول باشد. لیکن اگر در واقع از سوى آن‏که تعیین مدت به اختیار او است، مدتى تعیین نشده باشد، در چنین صورتى اجل داشتن بر عقد صدق نمى‏کند. این سر مطلبى است که پیشتر از شهید ثانى و صاحب جواهر رحمة الله علیهما نقل شد، مبنى بر آن‏که عقدى که داراى اجل باشد، ناچار باید اجل آن معلوم باشد.
حاصل سخن آن‏که جهل به مدت به معناى دوم همواره به عقدهایى که مشروط به مدت است زیان مى‏زند و این همان جهل در نفس‏الامر است; یعنى آن که طول مدت و نهایت آن از سوى کسى که اختیار تعیین آن را داشته تعیین نشده و در نفس‏الامر و واقع مجهول است. لیکن جهل به معناى نخست; یعنى ناآگاهى یکى از طرفین یا هر دو طرف به نهایت مدت، در حالى که واقعا معین شده است -گرچه به پاره‏اى از عقود بر اثر وجود دلیل خاص مانند متعه، زیان مى‏زند لیکن دلیلى در دست نیست که به همه عقدها زیان بزند. زیرا دلیلى بر مانع صحت بودن اجل در همه عقود نیست.
حال اگر در مورد خاصى شک کردیم که آیا جهل به مدت، به صحت عقد زیان مى‏زند، مقتضاى قاعده، عدم اخلال جهل به این معنا در صحت عقد است این قاعده در جاى خود در بحث‏حکم شک در شرطیت و جزئیت و مانعیت چیزى نسبت به عقود، مقرر شده است.
در بحث ما نیز; یعنى باب هدنه، تردیدى نیست که مجهول بودن مدت به معناى دوم; یعنى اینکه اساسا مدت در عقد مجهول بوده و تعیین نشده باشد، همان‏طور که اندکى پیش توضیح دادیم ، به صحت عقد زیان مى‏زند. حال آن‏که مجهول بودن مدت به معناى نخست; یعنى ناآگاهى طرفین یا یکى از آن‏ها نسبت به نهایت مدت، پس از آن‏که واقعا تعیین شده باشد، به صحت آن لطمه‏اى نمى‏زند.
بنابراین نظر ما آن است که تعلیق هدنه و واگذاشتن نهایت آن به اختیار امام، جهل به معناى دوم را مى‏زداید، لذا اقرب، صحت عقد مؤجلى است که تعیین اجل آن به اختیار امام باشد. در مورد بر طرف شدن جهل به‏وسیله حق فسخ امام، پیشتر سخن رفت و دیگر تکرار نمى‏کنیم. والله العالم.
5. آیا جایز است که در عقد هدنه، حق نقض آن را شرط کنند، یا نه؟ این مطلب گرچه یکى از جزئیات مساله شرط در مهادنه است -که از آن سخن خواهیم گفت‏لیکن به دلیل پیوستگى آن با مساله مدت و طرح آن به‏وسیله عالمان در این مساله ، ترجیح دادیم که آن را همین‏جا بیان کنیم.
محل بحث برخلاف ادعاى صا حب جواهر، اختصاص به جایى که مدت در آن معلوم باشد، ندارد. بلکه در موردى نیز که مدت در آن مجهول باشد، جریان دارد. زیرا همین که به امام اختیار پایان دادن به هدنه و نقض آن داده شود، به منزله تعیین مدت براى آن است و با آن، جهلى که به اجل زیان مى‏زد -به تفصیلى که هم‏اینک بیان کردیم برطرف مى‏شود. ظاهرا چنین شرطى فى‏الجمله جایز است، به سبب عمومیت ادله شروط و نبود منعى از آن.
به برخى از عامه، ممانعت از چنین شرطى نسبت داده شده است، با این استدلال که عقد هدنه، لازم است، لذا جایز نیست که نقض آن شرط شود. پاسخ آن است که اگر عقد جایز باشد، دیگر نیازى نیست که حق نقض آن را به صورت شرط در عقد بگنجانیم و مى‏توانیم آن را بدون نیاز به شرط، نقض کنیم. پس نفس تعلیق جایز بودن نقض به اینکه آن را در عقد شرط کرده باشیم، خود از لوازم و نشانه‏هاى لزوم عقد است. افزون بر آن در عقود لازمى چون بیع نیز حق فسخ را مى‏گنجانند و نقض هدنه نیز همان‏گونه که علامه حلى; مى‏فرماید، نوعى حق فسخ است.
بارى، قدر متیقن از جواز گنجاندن حق فسخ در عقد هدنه، جایى است که این حق براى امام -یعنى طرف مسلمان منظور شود. علامه حلى; در منتهى بر صحت این مطلب به داشتن مصلحت استدلال کرده و آن را جایز دانسته است. پیشتر نیز گفتیم که عمومیت ادله و نبود مانع و رادعى از آن، مقتضى جواز است. در این مورد نیز حدیثى در السنن‏الکبرى آمده است که «لما فتح خیبر عنوة بقى حصن فصالحوه على ان یقرهم ما اقرهم الله، فقال لهم نقرکم ما شئنا; یعنى هنگامى که دژهاى خیبر با جنگ فتح شد، دژى همچنان به‏جا ماند و یهودیان آن با رسول‏خدا براین شرط مصالحه کردند که تا زمانى که خدا آنان را در آن گذاشته است، حضرت نیز آنان را واگذارد، لیکن ایشان فرمود: ;ژرس‏ز÷شما را تا زمانى که بخواهیم در آن وامى‏گذاریم;ژرس‏ز÷.»
اما علامه حلى در منتهى تعیین حق فسخ براى طرفین را با این استدلال که به خلاف مقصود از هدنه مى‏انجامد، نادرست دانسته و آن را منع کرده است. لیکن صاحب جواهر این نظرگاه را نپذیرفته و با استناد به عموم ادله جواز، آن را جایز دانسته و گفته است که امام مسلمانان تا زمانى که آنان پایبند تعهدات خود باشند، به پیمان آنان وفادار است. به نظر ما باید دید علت مخالفت علامه با این نوع اشتراط چیست. اگر ایشان بدان جهت با چنین اشتراطى مخالف است که گنجاندن شرط نقض عقد را در ضمن عقد، خلاف مقتضاى عقد مى‏داند، این مخالفت روا نیست و اشکال صاحب جواهر بر او وارد است. زیرا این اندازه مغایرت شرطى با مقتضاى عقد، آن را جزو شروط ممنوعه قرار نمى‏دهد. چنانکه اشتراط حق فسخ براى طرفین در عقد بیع نیز چنین است.
لیکن اگر علامه از آن‏رو با چنین اشتراطى مخالف است که این‏گونه شرطها عقد هدنه را از داشتن مصلحت تهى مى‏کند و موجب نقض اصل آن و از بین رفتن فلسفه وجودى‏اش مى‏گردد، در این صورت مخالفت ایشان موجه است. بیان مطلب آن است که امام مسلمانان هنگامى به پذیرش هدنه تن مى‏دهد که ضرورتى ایشان را بدان ناگزیر سازد و مسلمانان سخت نیازمند پایان دادن به جنگ و برقرارى صلح با شند; مانند آن‏که نتوانند در برابر دشمن ایستادگى کنند، یا ادامه جنگ زیان‏هاى بزرگى که برخلاف مصلحت آنان است برایشان در بر داشته باشد و غیره. حال اگر فرض کنیم پیمان صلح و آتش‏بس در خود شرطى داشته باشد که هر لحظه بنیادش را متزلزل کند و آن را در آستانه نابودى قرار دهد، دیگر پذیرش آن و تن دادن به آن چه مصلحتى خواهد داشت؟ آیا اشتراط چنین شرطى خود به خود مغایر وجود مصلحت در هدنه -که شرط صحت آن است به شمار نمى‏رود؟ راه حلى که صاحب جواهر در این باب ارائه مى‏کند و ادعایش مبنى بر آن که ولى‏امر مسلمانان، تا هنگامى که کافران به عهد خود پایبندند، به آن وفادار است، نیز مشکلى را حل نمى‏کند. زیرا مفروض آن است که بازگشت به حالت جنگ خود برخلاف مصلحت مسلمانان است، بنابراین مقابله مسلمانان با کافران در صورتى که آنان پیمان خود را نقض کردند و به جنگ روى آوردند، نیز براى حفظ مصلحتى که انگیزه اقدام به عقد هدنه بوده است، کفایت نمى‏کند.
این یک نکته، دیگر آن‏که تعیین چنین شرطى مسلمانان را در حالت انفعال و خطرپذیرى و چشم به راه خطر داشتن قرار مى‏دهد و به کافران ابتکار عمل و چیرگى مى‏بخشد. لذا بعید نیست که بتوان براى حکم به عدم جواز چنین شرطى به امثال این آیه تمسک کرد: «لن یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلا; یعنى خداوند هرگز براى کافران بر ضد مؤمنان ر اهى قرار نمى‏دهد.»
همه این مطالب، مربوط به حالتى است که مصلحت ملحوظ در عقد هدنه، از قبیل ضعف مسلمانان باشد، که در این صورت، جنگ به زیانشان خواهد بود. لیکن اگر عقد هدنه بنا بر مصالح دیگرى چون ایجاد جو مثبت در محافل جهانى به سود مسلمانان و یا اتمام حجت بر کافران و یا فراهم آوردن زمینه تمایل آنان به اسلام و مانند آن باشد، گنجاندن این شرط، به نقض غرض نمى‏انجامد و آن چه پیشتر گفته شد، براى توجیه سخن علامه کفایت نخواهد کرد.
حاصل سخن آن که گنجاندن شرط نقض صلح براى طرفین، در جایى که به نقض غرض و خلاف مصلحت مسلمانان مى‏انجامد، جایز نیست و عموم ادله شروط در معاملات شامل آن نمى‏شود. به طریق اولى در چنین فرضى، گنجاندن شرط نقض صلح تنها براى کافران -و بستن دست ولى‏امر مسلمانان جایز نیست.
اما در صورتى که این شرط به نتیجه پیش گفته نیانجامد، مانند مثال‏هایى که هم‏اینک ذکر کردیم، در هر دو مورد، تعیین چنین شرطى جایز است. گرچه اشکال تسلط کافران بر مؤمنان در برخى فرض‏ها به حال خود باقى است، که در آنها جایز نخواهد بود.
4. ذکر شروط در عقد هدنه
شروطى که در عقد هدنه گنجانده مى‏شود و طرفین خود را به رعایت آن‏ها ملزم مى‏سازند، جایز و الزام‏آور است و اشکالى در این مطلب نیست، به مقتضاى ادله وجوب وفاى به شروط و عدم تفاوت میان هدنه و دیگر عقدهایى که مشروط به شرطى هستند. این مطلب همان‏گونه که در منتهى و جواهر نیز بدان اشاره شده است، فى‏الجمله مورد اتفاق است و در آن اختلافى نیست. فقط شرط ارتکاب افعال حرام استثنا شده است چنان که در دیگر عقود نیز چنین است و این نکته مورد قبول همه فقهاست و بحثى در آن نیست. دلیل بر این استثنا روایات معتبرى است که گویاى عدم جواز هر شرطى است که مخالف کتاب خدا باشد. در این‏جا بد نیست پاره‏اى از آن‏ها را نقل کنیم. یکى از این روایات صحیحه ابن‏سنان است که از امام صادق(ع) نقل مى‏کند که ایشان فرمود:
هر کس شرطى که مخالف کتاب خدا است، تعیین کند، براى او جایز نیست و بر آن که شرط را پذیرفته است نیز جایز نیست. مسلمانان پایبند شروطى هستند که موافق کتاب خداى عزوجل است.» این نکته نیز سزاوار تردید نیست که همه احکام شریعت داخل در عنوان «کتاب خدا» هستند، گرچه از طریق سنت اثبات شده باشند; خواه از آن جهت که خداوند تعالى مى‏فرماید: «ما آتاکم الرسول فخذوه و ما نهاکم عنه فانتهوا; یعنى هرچه پیامبر به شما داد بگیرید و از هرچه بازتان داشت، بازایستید.» بنابراین عمل به گفتار و دستور پیامبر و اوصیاى معصوم ایشان‏صلوات الله علیهم عمل به آن چیزى است که در قرآن هر چند اجمالى آمده است. و خواه از جهت آن که مراد از کتاب خدا، آن چیزى است که خداوند بر مردم مقرر داشته است، نه خصوص آن‏چه در قرآن کریم مکتوب است.
یکى دیگر از روایات که شرط فعل حرام و مغایر کتاب خدا را منع مى‏کند، صحیحه دیگرى است منقول از حضرت امام صادق(ع) که در آن مى‏فرماید: «المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز; یعنى مسلمانان پایبند شروط خود هستند، مگر شرطى که مخالف کتاب خداى عزوجل باشد، که جایز نیست.» واضح است که مقصود از جایز نبودن در هر دو حدیث، بى‏اعتبارى، بى‏اثرى و عدم نفوذ است.
سومین روایت نیز صحیحه ابن سنان از حضرت امام صادق(ع) است که از ایشان درباره شرط عدم فروش و عدم هبه کنیزان پرسید و حضرت پاسخ داد: «یجوز ذلک غیرالمیراث; فانها تورث. لان کل شرط خالف الکتاب باطل; چنین شرطى جایز است، برخلاف شرط عدم میراث، زیرا کنیزان به ارث برده مى‏شوند. و هر شرطى مخالف کتاب خدا باشد، باطل است.»
چهارم روایت‏حلبى است که از امام صادق(ع) درباره حکم مساله‏اى بدین شرح پرسش کرد: «دو مرد در سرمایه‏اى شریک شدند و از آن سرمایه، سودى عاید آنان شد در حالى که اصل سرمایه را بدهکار بودند. یکى از آنان به دیگرى گفت: سرمایه را به من بده و سود از آن تو و هر چه از بین رفت نیز بر عهده تو باشد. حضرت(ع) پاسخ دادند: عمل به چنین شرطى اشکالى ندارد. اگر شرطى مخالف کتاب خداى عزوجل باشد، به کتاب خدا ارجاع داده مى‏شود.» على بن حدید که نامش در سند این روایت آمده، از کسانى است که این ابى عمیر از آنان روایت کرده است. هم‏چنین از راویان سندهاى ابن قولویه در کامل‏الزیارات به‏شمار مى‏رود. لذا اگر نه آن بود که شیخ; در چندین جاى استبصار و تهذیب او را تضعیف کرده است، مى‏شد به او اعتماد کرد. با این همه، این راوى در مضمون این حدیث منفرد نیست و آن‏چه از طرق معتبر وارد شده است، با آن تعارضى ندارد. پس پذیرفتن گفته‏اش بلامانع است.
روایات یگرى نیز در ابواب گوناگون فقه پراکنده هستند، که فقها در معاملات و غیر معاملات به مضمون آن‏ها عمل کرده و بدان‏ها در عقد بیع و غیره فتوا داده‏اند و دلیلى بر عدم جریان این اصل در عقد هدنه وجود ندارد، بنابراین هدنه نیز چون دیگر عقود مشمول این اصل کلى است که هر شرطى مادامى جایز و نافذ است که مخالف کتاب خدا نباشد. فقها در مورد معناى شرط مخالف کتاب خدا، بحث‏هاى مفصلى کرده‏اند که در بحث‏شروط کتاب التجاره آمده است.
با این همه، فقها در این باب مشخصا یکى از مصادیق و صغریات این مساله را طرح و درباره آن بحث کرده‏اند و آن هم شرط بازگرداندن زنان مؤمن به کافران است که به بطلان آن فتوا داده و آن را بى‏اثر دانسته‏اند. شیخ طوسى در مبسوط مى‏فرماید:
«و اذا وقعت الهدنة على وضع الحرب و کف البعض عن البعض، فجائتنا امرئة منهم مسلمة مهاجرة لایجوز ردها بحال سواء کان شرط ردها او لم یشرط و سواء کان لها رهط و عشیرة ام لم تکن لان رهطها و عشیرتها لایمنعوها من التزویج بالکافر و ذلک غیر جایز; یعنى هرگاه بر آتش‏بس و دست کشیدن از جنگ، توافق شد، پس زنى از میان کافران مسلمان شده، به قصد هجرت نزد ما آمد، بازگرداندن او به هیچ روى جایز نیست; خواه بازگردان او شرط شده باشد و خواه شرط نشده باشد و خواه داراى خانواده و خاندان باشد و خواه نباشد. زیرا خانواده و خاندانش او را از ازدواج با کافر -که جایز نیست باز نمى‏دارند.» محقق حلى نیز پس از بیان شروطى که وفا به آن‏ها در عقد هدنه واجب نیست، مثال‏هایى چون تظاهر به منکرات و بازگرداندن زنان مهاجر را نقل مى‏کند و مى‏گوید: «فلو هاجرت و تحقق اسلامها لم تعد; یعنى پس اگر زنى[به سوى مسلمانان] مهاجرت کرد و اسلام آوردنش ثابت گشت، بازگردانده نمى‏شود.» علامه حلى; نیز این مطلب را با همین صراحت و بى‏اشاره به کمترین اختلافى در مساله نقل مى‏کند. شارحان متاخر کتب ایشان و کتاب‏هاى محقق نیز مساله را با همین صراحت و قطعیت بیان داشته‏اند.
مستند این حکم این آیه شریفه است: «یا ایها الذین آمنوا اذا جائکم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن الله اعلم بایمانهن فان علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن الى الکفار; اى کسانى که ایمان آورده‏اید، چون زنان مؤمن به مهاجرت نزد شما آیند، آنان را بیازمایید، خداوند به ایمانشان داناتر است. پس اگر آنان را مؤمن دانستید، نزد کافرانشان بازمگردانید.» مفسران درباره شان نزول این آیه نوشته‏اند که پس از صلح حدیبیه، گروهى از زنان مسلمان شده که در میان مشرکان بودند، به مسلمانان پیوستند. خانواده‏هایشان طبق مفاد و شروط صلح حدیبیه خواستار بازگرداندن آنان شدند، لیکن رسول‏خدا(ص) به مقتضاى این آیه از بازگرداندن اجبارى آنان خوددارى کردند.
اما در پاره‏اى روایات - که سند همه آن‏ها به عامه مى‏پیوندد - دلیل بازنگرداندن زنان، این گونه ذکر شده است که در صلح‏نامه بدان اشاره نشده و چنین شرطى -برخلاف شرط بازگرداندن مردان گنجانده نشده بود، گویى که اگر به بازگرداندن آنان در صلح نامه تصریح شده بود، بازگرداندن آنان به کافران واجب مى‏گشت. حال آن که صریح آیه، چنین احتمالى را منتفى مى‏کند و این توهم را مى‏زداید. هم‏چنین اطلاق آن، اقوال ضعیفى را که در فروع این مساله بیان شده است، رد مى‏کند; مانند آن که اگر زنى در حالى که صغیر بود به مسلمانان پیوست و پس از بلوغ از اسلام روى‏گردان شد، بازگردانده مى‏شود و یا اگر در حالى که مجنون بود به دارالاسلام درآمد، حال پس از بهبودى اگر خود را مسلمان دانست، مهرش پرداخت و از بازگرداندش ممانعت مى‏شود و اگر خود را همچنان کافر دانست، بازگردانده مى‏شود، به تفصیلى که این دو فرع در منتهى آمده است. حق آن است که اطلاق آیه شامل صغیر و مجنون -اگر هنگام پیوستن به مسلمانان ایمانشان احراز شده باشد نیز مى‏شود.
حاصل سخن درباره صغیره آن است که نابالغى که اظهار اسلام مى‏کند و شهادتین را به زبان مى‏آورد -به دلیل عموماتى که اقرار به شهادتین را براى حکم به اسلام شخص و اجراى احکام مسلمان بر او کافى مى‏دانند در فقه اسلامى، مسلمان به‏شمار مى‏رود. این مطلب نیز آشکار است که مقصود از «المؤمنات‏» در آیه شریفه همان کسانى است که بر آنان عنوان مسلمان صدق مى‏کند، نه تنها کسانى که مشخصا داراى ایمان به معناى اخص آن باشند. همچنان که مقصود از امتحان کردن آنان در این آیه شریفه (فامتحنوهن)، امتحان درازمدتى نیست که طى آن ایمان واقعى آنان از ایمان صورى بازشناخته شود. بلکه مقصود پرسش از انگیزه مهاجرتشان به دارالهجره و درخواست اداى شهادتین از آنان و کارهایى از این قبیل است که با آن‏ها اسلام عادى شخص احراز مى‏شود. علاوه بر آن، مقتضاى حدیث معروف: «کل مولود یولد على الفطره...» عدم حکم به کفر شخص نابلغ است، به‏ویژه آن که اظهار ایمان و اقرار به شهادتین کرده باشد. بنابراین در این که عنوان مؤمنه بر صغیره صدق مى‏کند و اطلاق «المؤمنات‏» در آیه شریفه او را دربر مى‏گیرد، شکى باقى نمى‏ماند. پس مى‏توان به قطع گفت که صغیره را نیز به دارالکفر بازنمى‏گردانند. حال اگر به فرض، چنین کسى پس از بلوغ اظهار کفر کرد، موجب اجراى حکم مرتد بر او مى‏شود، با اشکالى که در آن است.
در مورد زنان مجنونى که به اردوگاه مسلمانان مى‏پیوندند، نیز تفصیل مساله چنین است: اگر مشخص شود که چنین کسانى پیش از آن ک دچار جنون شوند، مسلمان بوده‏اند، بى‏شک اطلاق آیه شامل آنان مى‏شود و نمى‏توان آنان را به کافران بازگرداند و صدق هجرت بر آنان خدشه‏ناپذیر است. گروهى در صدق چنین هجرتى خدشه کرده و مدعى شده‏اند که رسول‏خدا(ص) از انگیزه درونى زنان مهاجر پرسش مى‏کرد و آنان را برحذر مى‏داشت که مبادا پیوستنشان به دارالاسلام بر اثر دشمنى با همسران و یا علاقه‏مندى به شخصى از مسلمانان باشد و تنها زمانى آنان را مى‏پذیرفت که مشخص مى‏گشت انگیزه هجرتشان دوستى خدا و رسولش است. بنابراین هجرت امرى است که متوقف بر نیت و دارا بودن مرتبه‏اى از معرفت است و براى زن دیوانه چگونه چنین امرى ممکن است؟ این ادعا پذیرفتنى و این خدشه وارد نیست و با قبول نکات تاریخى که مدعى در باب رفتار رسول‏اکرم(ص) در این مورد بیان داشته است، باز دو نکته مؤید نظر ما است. نخست آن که حضرت(ص) زنان را مى‏آزمود، تا مبادا که هجرتشان براى مسائل مادى و به انگیزه‏هاى نفسانى باشد و این خود دلیل بر آن است که آمدن به دارالاسلام به انگیزه‏هاى مادى -همانند انگیزه‏هایى که در همین حدیث بدان‏ها اشاره شده هجرت نیست. لیکن این نقل دلیل بر آن نیست که تحقق هجرت متوقف بر انگیزه‏هایى فراتر از اسلام آوردن و رهایى از کفر باشد. این دو انگیزه نیز در افراد مجنون مى‏تواند موجود باشد. دوم آن که آن چه در این نقل، گواه صدق عنوان هجرت تلقى شده است; یعنى دوستى خدا و رسولش، از افراد مجنون نیز ساخته است. زیرا دوستى از امورى نیست که متوقف بر کمال عقل باشد. همچنان که انگیزه‏هاى دوستى خدا و رسولش، منحصر به برآیند استدلال عقلانى و سلوک عقلى صرف نیست.
لیکن اگر دانسته شود که چنین زنانى پیش از جنون مسلمان نشده بودند و آغاز جنون آنان در همان حالت کفر بود، در چنین صورتى صدق عنوان اسلام بر این‏گونه پناهندگى به مسلمانان و پذیرفتنشان محل اشکال است. همچنان که عدم ثبوت اسلام صحیح در مورد زنى که نمى‏دانیم پیش از جنون، مسلمان بوده یا نه، امرى آشکار است. بنابراین در این دو صورت، نمى‏توان به مسلمان بودن زنان مجنون حکم کرد.
این از نظر مبانى است، اما از مجموعه‏اى از نصوص و احکام اسلامى درمى‏یابیم که شریعت اسلامى و شارع مقدس هرگز رضایت نمى‏دهد که مؤمنان در معرض فتنه و فساد قرار گیرند، بنابراین در این دو صورت اخیر نیز مى‏توان احتمال دیگرى داد و آن این که شخص مجنون را نباید بازگرداند، بلکه باید او را نگه داشت تا بهبودى حاصل کند و سپس با توجه به این که به اسلام روى مى‏آرود، یا کفر، با او رفتار شود. بى‏گمان این کار بیشتر مایه آرامش خاطر و به احتیاط نزدیک‏تر است. والله العالم.
بارى، واجب است مهر این زنان مهاجر و مسلمان، به شوهران یا وکیلانشان -به شرط که آن را مطالبه کنند بازپس داده شود. ظاهرا این حکم مورد قبول همه فقهایى است که متعرض مساله شده‏اند. البته خلاف این حکم نیز از ابوحنیفه و مزنى نقل شده است، با این استدلال که مهر، عوض بهره‏مندى جنسى از دست رفته شوهر نیست، تا بازپس دادنش واجب باشد.
عمده دلیل بر این حکم، تمسک به فرمایش خداوند متعال در آیه سابق است: «و آتوهم ما انفقوا; یعنى و هر چه هزینه کرده‏اند، بازپسشان دهید.» گرچه این حکم شامل هر آن چیزى مى‏شود که شوهران کافران براى زنان خود هزینه کرده‏اند، لیکن آن چه مورد اتفاق است، تفسیر آن به مهر است و کسى را ندیده‏ایم که بازگرداندن همه آن چه را که شوهر براى زن خود هزینه کرده است -جز مهر واجب بداند. اتفاق فقها بر این تفسیر به انضمام نبود روایتى که مدرک چنین تفسیرى باشد، اجماع‏گونه‏اى میان عالمان پدید آورده است، که هیچ فقیهى را یاراى مخالفت با آن نیست. حتى یکى از فقیهان بزرگ معاصر ما; با آن که چندان به شهرت فتوایى عنایتى نداشتند و ضعف حدیث را قابل جبران با عمل اصحاب نمى‏دانستند، در این مساله بازپس دادن همه آن‏چه را که شوهر کافر براى همسر مسلمان و مهاجر خود هزینه کرده است، واجب نشمرده و بدان فتوا نداده‏اند. ایشان پس از فتوا به حرمت بازگرداندن زنان مؤمن به دارالکفر مى‏فرمایند: «البته، واجب است که مهرهاى این زنان به شوهرانشان بازپس داده شود.» گویى عبارت ایشان به آیه شریفه «و آتوهم ما انفقوا» ناظر است، و ایشان با این که آیه مطلق است و هیچ قرینه‏اى که آن را به خصوص مهر منصرف کند، در آن نیست، حکم آن را به مهر منحصر دانسته است و دلیل آن چیزى نیست، جز فتواى عالمان در این مساله.
آرى، مگر آن که گفته شود که مناسبت‏حکم و موضوع، ظهور بازگرداندن انفاق را در این آیه منصرف مى‏کند به انفاقى که در قبال زوجیت منعدم یا منقطع بر اثر هجرت صورت مى‏گیرد، نه دیگر مواردى که زوج براى همسرش خرج کرده است; مانند نفقه و پوشش و هدایا و امثال آن، که این مطلب نیز بعید نیست.
این مساله نیز مورد اتفاق همه فقها است که مهر را تنها باید به شوهران زنان مسلمان و مهاجر بازپس داد، نه دیگر مردان خاندانشان چون پدر و برادر. این حکم نیز از همین آیه شریفه استفاده مى‏شود. چون ظاهرا مرجع ضمیر در هر دو بخش آیه یکى است. آن‏جا که مى‏فرماید: «و آتوهم ما انفقوا یعنى و هر آن چه هزینه کرده‏اند، بازپس دهید» و آن‏جا که مى‏فرماید: «لاهن حل لهم و لاهم یحلون لهن، یعنى نه آن زنان بر مردان خود حلال هستند و نه آن مردان بر زنان خود حلال‏اند.» در نتیجه مى‏توان گفت همان کسى استحقاق دریافت مهر را دارد که دیگر بر زن خود حلال نیست و آن زن نیز از این پس بر مرد خود حلا ل نیست و این چنین کسى تنها شوهر مى‏تواند باشد، زیرا معنا ندارد که حرمت محارم آن زن مراد باشد، با این که آنان پیش از مسلمان شدنش نیز محارم او بودند. بنابراین حکم حرمت، مختص به شوهر خواهد بود که قبل از مسلمان شدن و مهاجرت همسرش بر او حلال بوده است.
و هم‏چنین مهر در صورتى به شوهر بازپس داده مى‏شود که آن را پیشتر پرداخته و از نظر شریعت اسلامى داراى ارزش و قیمت باشد. لیکن اگر آن را نپرداخته و یا از نظر شارع مقدس بى‏قیمت باشد، مانند خمر و خوک، چیزى بر عهده مسلمانان نیست. فقها به این مساله تصریح کرده‏اند و علت آن نیز آشکار است، چون آن‏چه پرداخت نشده است، مشمول حکم بازپس دادن در آیه شریفه «و آتوهم ما انفقوا» نمى‏گردد.
در مواردى نیز که بازپس دادن مهر واجب است، از بیت‏المال پرداخت مى‏شود. این نکته را فقها در کتاب‏هاى خود نقل و چنین استدلال کرده‏اند که بیت‏المال براى تامین مصالح فراهم آمده است و این مورد نیز از مصالح است. مطالب پیشگفته، اختصاص به بازگرداندن زنان داشت، اما حکم به جواز بازگرداندن مردانى که به اردوگاه اسلام پناهنده مى‏شوند، منوط به آن است که در عقد هدنه چنین مساله‏اى پیش‏بینى و شرط شده باشد و دیگر آن که این کار شرعا ممنوع نباشد و از طرف شارع منعى در این باب نرسیده باشد. از این‏رو ناگزیریم این مساله را نیک بکاویم و ابعاد آن را باز نماییم.
پیش از ورود به بحث، گفتنى است که عقد هدنه، به خودى خود، مقتضى بازگرداندن مردانى که به مسلمانان پناهنده مى‏شوند، نیست، بلکه صرفا گویاى آتش‏بس به یکى از وجوه قابل تصور است و این مساله از بازگرداندن اشخاص مسلمان به دور است و حتى اقتضاى بازگرداندن کافرانى را که خواستار اقامت در میان مسلمانان هستند، نیز ندارد. بنابراین جواز یا حرمت بازگرداندن مردان، نیاز به دلیل خاص دارد و در این‏جا دلیل لفظى -آن‏گونه که در مورد زنان بود در خصوص این موضوع نرسیده است. لذا باید از طریق مراجعه به عمومات و اصول، دلیلى به دست آورد و حکم مساله را بیان کرد.
چه بسا بتوان بر حرمت بازگرداندن مردان به دارالفکر، به سه قاعده کلى زیر استدلال کرد: نخست آن که ظلم حرام است و این کار ظلم است پس این کار حرام است. کبراى این قیاس از واضحات فقه اسلام است و نیازى به بحث و اثبات صحت آن نیست. صغراى آن نیز کاملا واضح و بى‏نیاز از بیان است. چه ظلمى از این بالاتر که با مسلمانى چنین رفتار شود و او را که به دارالاسلام پیوسته و بدان پناهنده شده است، به کافران تحویل دهند؟ دوم، استناد به عموم «لاضرر و لاضرار فی الاسلام‏»; خواه این حکم را وضعى بدانیم بدین معنا که اساسا در اسلام هیچ‏گونه حکم ضررى تشریع نشده است و خواه آن را حکم تکلیفى دانسته و بگوییم که ضرر زدن حرام و از آن نهى شده است. انطباق عنوان ضرر بر این مورد; یعنى گرفتن مسلمان و تحویل دادنش به دشمن نیز روشن است. سوم آن که تصرف در نفس مؤمن جایز نیست و هیچ کسى بر آن ولایتى ندارد. این مساله از مرتکزات عام در عرف مسلمانان است و از بدیهیات به‏شمار مى‏رود. حتى بعید نیست که گفته شود: حرمت تصرف در مال مؤمن از آن‏روست که نوعى تصرف در نفس او به شمار مى‏رود و یا آن که گفته شود از حرمت تصرف در مال مؤمن از طریق قیاس اولویت به حرمت تصرف در نفس او پى برده و بدان استدلال مى‏شود. افزون بر این نکات، مى‏توان بر این مطلب به پاره‏اى دلایل لفظى نیز استناد کرد; مانند آیه شریفه «النبى اولى بالمؤمنین من انفسهم; یعنى پیامبر به مؤمنان از خودشان سزاوارتر است.» اثبات اولویت پیامبر به مؤمنان از خودشان، مستلزم یا مقتضى آن است که کس دیگرى غیر از خود مؤمنان نسبت به آنان اولویت نداشته باشد وگرنه مى‏بایست ذکر مى‏شد. مشابه این مطلب را مى‏توان از ادله ولایت پدر و جد پدرى بر نابالغ و دختر باکره نیز استنباط کرد و گفت که به دلیل اقتضا، از این ادله عدم ولایت دیگرى بر آنان، به دست مى‏آید.
با این همه، مى‏توان گفت که صدق این عناوین سه‏گانه در موردى که مستقیما مرد مسلمانى را به کافران بازگردانیم، تردیدناپذیر و قطعى است. لیکن مقصود ما در این بحث، بازگرداندن بدین معنا نیست. زیرا حرمت آن همان‏گونه که در منتهى و جواهر آمده است، مورد قبول همه فقها است. بلکه مقصود از بازگرداندن در این‏جا، آزاد گذاشتن دشمن براى بازگرداندن مردان مسلمان است که، صدق عناوین پیشگفته بر آن محل سئوال است و نمى‏توان قاطعانه مدعى شد که چنین موردى نیز مشمول عنوان ظلم، ضرر و تصرف در جان مسلمان است. عدم صدق عنوان اخیر که آشکار است، زیرا بى‏طرفى و نظاره بازگرداندن مسلمانى به سرزمین کفر دخالت در کارش تلقى نمى‏شود، بلکه مشخصا عدم دخالت و بى‏طرفى است.
از دو عنوان ظلم و ضرر، چنین به نظر مى‏رسد که هر یک از این دو عنوان، ظهور در امرى ایجابى دارد که از انجام دادن آن بى‏واسطه یا باواسطه، به کسى زیان رسانده شود یا بر او ظلم شود. براین اساس، ظلم یا ضرر، امرى ایجابى است‏یعنى «انجام دادن‏» کارى ا ست، نه «انجام ندادن‏» که امرى سلبى است. در بحث ما نیز انجام ندادن کارى، در قبال کوشش دشمن براى بازگرداندن مرد مسلمان به دارالکفر، امرى سلبى است. لذا عنوان ظلم یا ضرر بر آن صدق نمى‏کند.
البته، گاه ظلم به معنایى عام‏تر به کار رفته که موجب توهم خلاف آن چه گفتیم مى‏شود. لیکن چنین تعبیراتى خالى از تاویل نیست; مانند سخن شاعر که «و من یشابه ابه فما ظلم‏» که لازمه‏اش آن است که هر کس مشابهتى با پدرش نداشته باشد، ظلم کرده است! و یا اطلاق «ظلم به نفس‏» در مورد ترک واجبات و امثال آن. ظاهرا عالمان دین براین مطلب اتفاق‏نظر دارند که ضرر ناشى از ترک فعل و بى‏عملى، مشمول اطلاق فرموده رسول‏خدا(ص) «لاضرر و لاضرار در اسلام‏» نمى‏شود، جز در جایى که ترک فعل، به تباهى جان مؤمنى بیانجامد که حرمت آن ثابت‏شده است و یا وجوب حفظ جان مؤمنان که از طرقى جز قاعده لاضرر ثابت گشته است.
حاصل آن که، شمول عناوین سه‏گانه بر بازگرداندن، به معناى امکان دادن و رویارویى نکردن با کافرى که مسلمانى را به دارالکفر بازمى‏گرداند، قابل تردید و بلکه منع است. البته مى‏توان براى اثبات حرمت بازگرداندن مسلمانان، به معنایى که گفته شد، به ملازمه‏اى که صاحب جواهر نقل کرده است، استدلال کرد: لازمه وجوب هجرت از دارالحرب که مسلمان نمى‏تواند در آن شعایر اسلامى را برپا دارد، حرمت بازگرداندن مسلمان به دارالحرب است.
تقریر این ملازمه بدین شرح است : دلالت بر وجوب هجرت بر حرمت بازگشتن یا بازگرداندن مسلمان به دارالحرب واضح است. یا از آن جهت که نهى عملى از منکر همچون نهى زبانى از منکر واجب است، بدین معنى که بر هر مسلمانى واجب است تا عملا از این منکر، نهى و از بازگشت و بازگرداندن مسلمان به دارالحرب ممانعت کند، و موضع سلبى داشتن و به کافران امکان این کار را دادن، جایز نیست. و یا از آن جهت که شارع به بازگشتن و بازگرداندن مسلمانان به دارالکفر رضایت نمى‏دهد، از این‏رو براى تحصیل رضاى شارع، باید در برابر این حرکت، به هر صورت مانعى ایجاد کنیم و اجازه بازگرداندن مسلمانان را ندهیم. همان‏گونه که در موارد مشابه چنین حکم مى‏کنیم. شاید بتوان بر این مطلب به پاره‏اى از آیات تشریفه; مانند این آیه استدلال کرد: «تعاونوا على البر و التقوى و لاتعاونوا على الاثم و العدوان; یعنى در نیکوکارى و تقوا به یکدیگر کمک کنید و بر گناه و تجاوزگرى، به یکدیگر کمک مکنید.» صاحب جواهر وجوب ممانعت از بازگرداندن مسلمان را به دارالحرب، تنظیر کرده به وجوب یارى رساندن به زن مسلمان یا حتى مرد مسلمان ناتوانى که در دارالحرب است و از مسلمانان براى خروج از آن کمک مى‏خواهد.
با این همه، آن چه نقل کردیم با آن چه که از سنت فعلى رسول‏خدا(ص) در صلح حدیبیه مشهور است، تعارض پیدا مى‏کند و دچار اشکال مى‏گردد. حضرت(ص) در پیمان صلحى که با کافران منعقد ساختت، به بازگرداندن هر مسلمانى که به ایشان پناهنده شود، ملتزم شده و عملا نیز ابوجندل پسر سهیل بن عمرو را به مشرکان بازگرداند. این مطلب نه تنها از طرق متعدد و معتبر -طبق معیارهاى رایج در نقل حدیث نقل شده است، که حتى در کتاب‏هاى مورخان و سیره‏نویسان نیز وارد و شایع شده و محدثان و فقیهان آن را به دیده قبول نگریسته و آن را پذیرفته‏اند. بنابراین ادعاى اطمینان به صحت آن بعید نیست. لذا چاره‏اى جز پذیرش جواز فى‏الجمله آن باقى نمى‏ماند و دیگر نمى‏توان به استناد دلیل اعتبارى -که اندکى پیشتر نقلش کردیم آن را به طور مطلق حرام دانست.
با این حال، سنت فعلى پیامبراکرم(ص) مانند دیگر ادله غیرلفظى، دلالتى بر جواز بازگرداندن به طور مطلق ندارد، تا آن‏جا که به استناد آن بازگرداندن مرد مسلمان ناتوانى را که دشمن مى‏تواند مقهورش سازد و از دینش بازدارد، جایز دانست. زیرا رفتار حضرت(ص) به صورت خاص و در شرایط خاصى شکل گرفت و تنها گویاى آن است که چنین رفتارى تحت چنان شرایطى و با آن شکل خاص جایز است و نمى‏توان از آن جواز مطلق چنین رفتارى را در هر شرایط و به هر شکى استنباط کرد.
و از این همین‏جا اشکال نظر ابن قدامه حنبلى در کتاب مغنى آشکار مى‏شود که از رفتار حضرت، اطلاق را فهمیده و بدان حکم کرده است. او پس از نقل دیدگاه شافعى مبنى بر تفصیل در مساله و مجاز دانستن بازگرداندن مرد مسلمانى که در میان مشرکان خویشان و خاندانى دارد که از او حمایت کنند و حکم به حرمت بازگرداندن مسلمانى که از چنین موقعیتى برخوردار نیست، این تفصیل را رد مى‏کند و بازگرداندن را مطلقا جایز مى‏داند و مى‏گوید: «و لنا ان النبى(ص) شرط ذلک فی صلح الحدیبیة و وفى لهم فرد اباجندل و ابابصیر و لم یخص بالشرط ذالعشیرة; یعنى حجت ما، عمل پیامبر(ص) است که آن را در صلح حدیبیه شرط کرد و بدان وفا نمود و ابوجندل و ابوبصیر را بازگرداند و شرط را مختص به افراد داراى عشیره نکرد.»
البته مى‏توان تقریر دیگرى از سخن ابن قدامه ارائه کرد که هم از آن اطلاق حکم سنت فعلى پیامبر(ص) استفاده شود و هم این اشکال نشود که آن دو مرد پناهنده; یعنى ابوجندل و ابوبصیر، داراى خاندان و خویشان بودند و شاید شرط حضرت، مختص به کسانى چون آنان بود. آن تقریر این است که پیامبر در عهدنامه خود با مشرکان به طور مطلق شرط کرد که هر کس بدو پناهنده شود بازش گرداند و آن را مقید به افراد داراى خاندان و شوکت نکرد و مى‏دانیم که ایشان قصد داشتند به عهد خود وفا کنند و به همین دلیل آن پناهندگان را بازگرداند. پس، از این نکته درمى‏یابیم که مدلول اطلاق لفظى در کلام آن حضرت(ص)، مراد جدى ایشان بوده است و همین براى اثبات جواز بازگرداندن به طور مطلق، کافى است. ناگفته نماند که بنابر این تقریر، مبناى استدلال، اطلاق گفتار حضرت رسول(ص) در شرطى است که با کفار کردند، نه عمل مجملى که بعدها ایشان انجام دادند.
این تقریر با ظاهر کلام ابن قدامه نمى‏خواند. علاوه بر این، اشکال اصلى بر سخن ابن قدامه این است که مراد جدى حضرت(ص) بر ما معلوم نیست، چه‏بسا ایشان با الهامى الهى و یا بر اثر وجود قرینه‏اى حالى و مقامى، مى‏دانستند که تنها افراد داراى خاندان‏هاى نیرومند و حامى، از مشرکان به ایشان پناهنده مى‏شوند و جز آنان کسى به سوى حضرت(ص) نمى‏آید، لذا صرفا براى برطرف ساختن اشکال دشمن و بستن راه بهانه‏گیرى و یا به دلیلى که نمى‏دانیم، به طور مطلق و بى‏قید این شرط را پذیرفتند. بنابراین ممکن است که مراد جدى، این سنخ پناهندگان بوده باشد، نه همه آنان و همین احتمال مانع است از استدلال به اطلاق سخن حضرت(ص) به هنگام انعقاد پیمان.
پس حاصل اشکال بر ادعاى ابن قدامه آن است که عدم تقیید در الفاظ پیمان دلیل بر مطلق بودن مراد نیست. زیرا احتمال دارد که گوینده از عدم تحقق همه مصداق‏ها باخبر باشد و بداند که تنها پاره‏اى از آن‏ها محقق خواهد شد. لذا از مطلق بودن شرط در صلح حدیبیه، نمى‏توان اطلاق مراد جدى حضرت را به‏دست آورد و مدعى شد که مقصود ایشان بازگرداندن همه افراد است. از همه این‏ها گذشته، سخن حضرت(ص) در این مقام، دقیقا و لفظ به لفظ در روایات نیامده است، تا بتوانیم به اطلاق آن متمسک شویم. بلکه در این مورد همان‏گونه که در نقل اغلب حوادث تاریخى رایج است، اصل حادثه بیان شده است، نه آن چه بر زبان معصوم(ع) به هنگام گفتگو جارى شده.
با این حال شیخ طوسى; در مبسوطى‏کند که آیه شریفه «فلا ترجعوهن الى الکفار» در مخالفت با شرایطى که پیامبر (ص) در صلح حدیبیه پذیرفته بودند، نازل شد. ایشان پس از بیان بطلان شرط بازگرداندن بردگان و مانند آنان در عقد صلح مى‏نویسد: «زیرا پیامبر(ص) در حدیبیه بر این اساس صلح کرد که هر مسلمان مهاجرى را که به او بپیوندد، به مشرکان بازگرداند. پس خداوند او را از این کار بازداشت و با این گفتار از آن نهى کرد: «یا ایها الذین آمنوا اذا جائکم المؤمنات مهاجرات...; یعنى اى کسانى که ایمان آورده‏اید، هرگاه زنان مؤمنان هجرت‏کنان نزدتان آمدند...».
در این صورت اگر ثابت‏شود که این آیه در مقام مخالفت با مضمون صلح حدیبیه نازل شده است، بعید نیست بتوان گفت که از مخالفت با بازگرداندن زنان دو نکته به‏دست مى‏آید: یکم : مقصود پیامبراکرم(ص) در این پیمان بازگرداندن همه پیوستگان از جمله زنان بود، وگرنه مخالفتى که در آیه آمده است، لغو بود. بنابراین دیگر نمى‏توان احتمال داد که مقصود حضرت(ص) بازگرداندن گروه خاصى از مردان; یعنى افراد داراى خاندان و پشتیبان بود. و چون ایشان در پى بازگرداندن زنان بود، بازگرداندن مردان مطلقا -اگر چه داراى خاندان و عشیره‏اى نبودند به طریق اولى مدنظرشان قرار داشت. دوم : این مخالفت، به منزله امضاى دیگر مفاد قرارداد است. البته نه از طریق دلالت مفهومى تا بتوان در اعتبارش خدشه کرد، بلکه از طریق دلالت اقتضا که گونه‏اى از دلالت‏هاى عقلى است. چون که اگر دیگر بندهاى قرارداد هم مورد قبول نباشند، مخالفت با پاره‏اى از آن‏ها لغو خواهد بود. این نکته جاى تامل دارد.
پس اگر صحت ادعاى شیخ طوسى; درباره شان نزول آیه ممتحنه، ثابت‏شود، نتیجه‏اش آن خواهد بود که مقصود حضرت(ص) در مورد شرط بازگرداندن مردان در صلح حدیبیه، کلى بود و همه مردان را چه داراى خاندان نیرومند و چه بى‏خاندان نیرومند، به یکسان دربر مى‏گرفت و چون ایشان قطعا خواهان اجراى مفاد شرط بود، عملشان دلیل بر جواز بازگرداندن مردان خواهد بود. از این‏رو ناگزیریم، به آن چه درباره این آیه وارد شده است، مراجعه کنیم، تا حقیقت مطلب آشکار گردد. تا جایى که گشته‏ایم، هیچ روایت صحیحى به دست نیاورده‏ایم که نشان دهد آیه ممتحنه در مقام مخالفت و نهى نازل شده باشد. تنها مرحوم طبرسى در مجمع‏البیان در این مورد حدیثى بى آن که سند متصلى داشته باشد، از ابن‏عباس نقل مى‏کند. حال آن که از آن در مجموعه‏هاى روایى ما هیچ نشانى نیست.
اما پاره‏اى از آن چه در باب واقعه صلح حدیبیه، نقل شده است، به صراحت این شرط را مختص مردان مى‏داند. بنابراین جایى براى این ادعا که آیه ممتحنه در مقام ردع از بازگرداندن زنان نازل شده به جا نمى‏ماند. پاره‏اى دیگر از این اخبار، ظاهر در اعم از زنان است. اینک بنگریم به مهم‏ترین روایات در این باب: الف) در تفسیر قمى به نقل از پدرش از ابن ابى‏عمیر از ابن‏یسار از حضرت امام صادق(ع) چنین آمده است: و قالوا ترد الینا کل من جائک من رجالنا و نرد الیک کل من جائنا من رجالک، فقال رسول‏الله(ص) من جائکم من رجالنا فلاحاجة لنا فیه; مشرکان به رسول‏خدا(ص) گفتند: «هر یک از مردان ما را که به نزدت آمدند به ما بازمى‏گردانى و نیز هر یک از مردانت را که نزدمان آمدند، به تو بازمى‏گردانیم.» حضرت(ص) فرمود: «ما را نیازى به مردانى که از ما نزد شما مى‏آیند نیست.» ب) در روضه کافى از على بن ابراهیم از ابن ابى‏عمیر و دیگران از معاویة بن عمار از امام صادق(ع) آمده است که «و کان فی القضیة ان من کان منا اتى الیکم رددتموه الینا... و من جاء الینا منکم لم نرده الیکم; یعنى از جمله شروط کفار در حدیبیه آن بود که هر کس از ما به سوى شما آمد، به ما بازش گردانید و هر کس از شما به سوى ما آمد، او را به شما باز نمى‏گردانیم.» ج) در بحارالانوار به نقل از اعلام الورى از امام صادق(ع) آمده است که «و من لحق محمدا و اصحابه من قریش، فان محمدا یرده الیهم و من رجع من اصحاب محمد الى قریش بمکة...; یعنى هر کس از قریش به محمد و یارانش بپیوندد، محمد او را به آنان بازگرداند و هر کس از یاران محمد بازگردد و به قریش در مکه بپیوندد...». د) در صحیح بخارى به اسناد به عروة بن زبیر نقل مى‏کند که او از مروان بن حکم چنین شنید: «از جمله شروطى که سهیل بن عمرو تعیین کرد، آن بود که گفت: ;ژرس‏ز÷هر کس از ما به تو بپیوندد، گرچه بر دین تو باشد، باید به ما بازش گردانى و در اختیار ما بگذاریش.;ژرس‏ز÷ و سهیل جز با این شرط حاضر به مصالحه با رسول‏خدا(ص) نشد.»
این‏ها ، عمده اخبارى است که در این باب از طریق شیعه و اهل‏سنت آمده است و همان‏طور که دیدیم، برخى -مانند آن چه در تفسیر قمى آمده است به صراحت آن را مختص به مردان مى‏داند و شاید پاره‏اى ظهور در مردان دارد; مانند روایت اعلام‏الورى که در آن تعبیر «اصحاب‏» آمده است که چه‏بسا ظاهر در مردان - نه زنان‏باشد . پاره‏اى دیگر نیز -مانند آن چه در کافى و صحیح بخارى آمده است در اعم از مردان به کار رفته است.
الصفحة التالیة   الصفحة السابقة اینک این اخبار را بررسیم و بسنجیم. حدیث منقول در اعلام الورى به جهت مسند نبودن، حجت نیست. حدیث بخارى از آن بدتر و به عدم حجیت‏سزاوارتر است. زیرا در سند آن راویانى هستند که آنان را نمى‏شناسیم و آن را که مى‏شناسیم; یعنى مروان بن حکم، به فسق و عدم وثوق شهره است. تنها دو حدیث منقول در تفسیر قمى و روضه کافى به جاى مى‏مانند، این‏دو حدیث ظاهرا مستقل هستند، گرچه صاحب کافى نیز حدیث‏خود را از «قمى از پدرش از ابن ابى‏عمیر» نقل مى‏کند، لیکن وجود کلمه «و غیره‏» در سند کافى و تفاوت راوى بلاواسطه و مستقیم در این دو حدیث (که در کافى معاویة بن عمار است و در تفسیر قمى ابن‏یسار) و تفاوت آشکار در متن دو حدیث -خواه در محل شاهد و خواه جز آن این گمان را پدید مى‏آورد که دو حدیث مستقل هستند، نه یک حدیث.
وانگهى، ابن یسارى که در سند قمى آمده، ناشناخته است. این احتمال نیز که مقصود از او، سعید بن یسار از راویان طبقه پنجم باشد، گرچه از جهت طبقه محال نیست و حتى این احتمال نیز محال نیست که مقصود، فضیل بن یسار از طبقه چهارم باشد و ابن ابى‏عمیر از او باواسطه، حدیث روایت بکند و همچنان سندش به دلیل جایگاه مرسلات ابن ابى‏عمیر معتبر باشد، با این حال پذیرفتنى نمى‏نماید و این دو احتمال با اندک تاملى طرد مى‏شوند. چون که در هیچ یک از روایات بسیارى که این راوى جلیل‏القدر نقل کرده است، حتى یک حدیث را از این دو ابن‏یسار نیاورده است و افزون بر آن، به فرض که ابن ابى‏عمیر از کسى به واسطه حدیث نقل کند و از او نامى نبرد، لااقل باید به گونه‏اى به این مساله اشاره کند ولو آن که بگوید: «عن رجل‏» و بدین‏ترتیب نشان دهد که نقل او باواسطه بوده است. حال آن که در سند حدیث چنین اشاره مجملى نیز وجود ندارد و از ظاهر حدیث‏خلاف آن استفاده مى‏شود و از این که نقل باواسطه باشد، تن مى‏زند.
با توجه به این نکات، ناگزیر کلمه‏اى حذف و یا تصحیف و در نقل و ثبت، بد منتقل شده است و مى‏توان احتمال داد که راوى «ابن عمار» بوده است نه ابن‏یسار. در تعلیقات بحارالانوار نیز آمده است که در پاره‏اى نسخه‏هاى تفسیر قمى، به جاى ابن‏یسار، ابن عمار نوشته شده است. پس بنابر آن که ابن عمار، همان معاویة بن عمار باشد، سند آن کاملا همانند سند روضه کافى خواهد بود. در آن صورت بعید مى‏نماید که درباره یک واقعه، دو حدیث با مضامین و الفاظ گوناگون از یک امام صادر و از طریق یک راوى، نقل و به وسیله راویان یکسانى منتقل شده باشد. مگر آن که بگوییم مقصود از ابن عمار، اسحاق بن عمار است.
احتمال دیگر - و قوى‏تر -آن که، نام درست این راوى «ابن سنان‏» باشد; یعنى عبدالله بن سنان که ابن ابى‏عمیر نیز از او بسیار روایت مى‏کند. وجود نام «ابن سنان‏» به جاى ابن یسار در تفسیر برهان و نورالثقلین، که هر دو، حدیث‏خود را از تفسیر قمى نقل کرده‏اند، این احتمال را تایید مى‏کند و چون این دو معاصر یکدیگر بوده و به فاصله چند سال از پى یکدیگر درگذشته‏اند و احتمال مى‏رود که از کتاب یکدیگر بى‏خبر بود باشند، مى‏توان احتمال داد که در نسخه‏هاى تفسیر قمى، همان ابن سنان که اینان نقل کرده‏اند، ثبت‏شده و رایج بوده باشد.
احتمال سوم آن که، تعبیر درست «ابن اخى ابن یسار» - همان‏گونه که در پاره‏اى دیگر از روایات آمده باشد و مقصود از او حسن یا حسین برادرزاده سعید بن یسار است. سخن کوتاه، حاصل همه این احتمالات ضعف این روایت است. زیرا امر دائر است میان راوى ثقه و غیرثقه و از این دو صورت خارج نیست. لیکن اگر از آخرین احتمال -که بسیار ضعیف است بگذریم، امر دائر میان دو راوى ثقه خواهد بود; یعنى عبدالله بن سنان و اسحاق بن عمار و این مورد، مشمول جمع دلالى خواهد گشت و چون هر دو حدیث در مقام گزارش واقعه‏اى هستند، نه انشاى حکمى، آن‏چه در مورد دو دلیل مثبت در مقام انشاى حکم گفته شده است، شامل این‏دو نمى‏شود و چون تعارضى که موجب تقیید دلیل مطلق به‏وسیله دلیل مقید گردد، در میانشان نیست، به مضمون هر دو حکم مى‏شود. زیرا وحدت واقعه، گویاى وحدت مقصود از این دو دلیل است. لذا چاره‏اى نیست جز حمل یکى از آن‏دو بر دیگرى و چون اختصاص شرط، به مردان در دلیل اخص، ظهورش گویاتر از شمول این شرط براى زنان در دلیل اعم است، همان‏طور که همواره مقتضاى جمع عرفى چنین است، این یک بر آن حمل و به اختصاص شرط به مردان حکم مى‏شود.
از همه این‏ها گذشته، سخن شیخ طوسى; در مبسوط در مورد آیه ممتحنه و پیروى علامه از این سخن در منتهى و ادعاى ایشان که این آیه در مقام بازداشتن رسول‏خدا(ص) از اجراى مفاد شرطى که کفار تعیین کرده بودند نازل گشت، از آن اطلاق مراد حضرت استفاده مى‏شود، مستند به دلیل معتبرى نیست. بنابراین اختلاف این دو حدیث تاثیرى ندارد، زیرا در هر دو حدیث عموم لفظى آن‏ها شامل مطلق رجال مى‏شود و از این جهت تفاوتى با هم ندارند. پیشتر نیز به هنگام اشکال بر سخن ابن قدامه، دیدیم که این اطلاق و شمول لفظى، گویاى آن نیست که مراد حضرت(ص) مطلق رجال بوده است.
حاصل آن چه در این باب گفتیم اثبات این اصل بود که واجب است از آن کس که کافران خواهان بازگرداندنش هستند، دفاع شود و این قاعده و اصل در مساله است. سنت فعلى پیامبراکرم(ص) در صلح حدیبیه، نیز تنها استثنایى براین قاعده به‏شمار مى‏رود. لذا باید به هنگام استفاده از آن به مورد قطعى و قدر متیقن از آن بسنده کرد. لیکن ظاهرا تعمیم این وجوب و اثبات آن بر هر کسى جز حاکم اسلامى، سخت دشوار است، گرچه رجحان این کار از نظر شرعى، تردیدناپذیر است. اما شایسته است که بدین نکته یقین حاصل کنیم که این کار از وظایف حاکم و ولى‏امر مسلمین است. وظیفه حکومت اسلامى و هیات حاکمه مسلمین است که از یکایک مسلمانان حمایت و دفاع کند. کوشش براى نگه‏داشت و مسلمانان در سرزمین‏هاى اسلامى و ممانعت از مقهور و منتقل شدنشان به سرزمین کفر، از جمله مسائل اساسى آحاد مسلمین است که مسئولیت آن به عهده دولت اسلامى است. ادله‏اى که گویاى معناى ولایت و حکومت اسلامى و حقوق متقابل میان فرمانروا و مردم در اسلام است، گواه این مطلب است و ارتکاز دینى مسلمانان آن را تصدیق مى‏کند.
بنابراین، اصل آن است که بازگرداندن مردانى که به اردوگاه اسلام پناهنده شدند، حرام باشد، اما به مقتضاى سنت نبوى منقول از آن حضرت(ص) در صلح حدیبیه، موردى را از این اصل استثنا مى‏کنیم و این مورد استثنا شده -بر طبق مناسبت میان حکم و موضوع تنها شامل کسى خواهد بود که بتواند از جان و دین خود دفاع کند و مقهور کافران نشود; به این صورت که خاندانى داشته باشد که از او در برابر کافران دفاع کنند و مانند آن. تنها در چنین حالتى بازگرداندنش جایز است -آن هم به این معنا که اجازه دهیم کافران بازش گردانند و بازگرداندن جز او جایز نیست.
مشهور فقها نیز چنین فتوا داده‏اند و حتى ادعا شده است که در این مساله هیچ اختلافى نیست، گرچه ندیده‏ایم کسى تفصیل آن را ذکر کند و جنبه‏هاى مختلف آن را بکاود و بنماید. وانگهى، هرچه درباره دختران نابالغ و زنان مجنون گفتیم، بى‏کم و کاست درباره پسران نابالغ و مردان مجنون نیز جارى است و حکم این دو سنخ در زن و مرد، یکسان است.
حال که حکم بازگرداندن زنان و مردان مسلمان، به کافران روشن گشت، حکم گنجاندن چنین شرطى در پیمان صلح نیز مشخص مى‏شود. پیشتر گفتیم که گنجاندن هر شرط مجازى در پیمان صلح، جایز و آن شرط نافذ است، برخلاف شرط غیرمجاز که نه جایز است و نه نافذ. بنابراین اگر در پیمان صلح، شرط بازگرداندن زنان، یا مردان مستضعف را بگنجانند و یا شرط را به گونه‏اى مطلق درنظر بگیرند که مطلق مردان را فرا بگیرد و یا شرط کنند که هر مسلمانى را که به آنان پیوست، به کافران بازگردانند، بى‏شک چنین شرطى باطل و فاسد و غیرنافذ است. تا این‏جا قطعى و تردیدناپذیر است. اما سخن در این است که گنجاندن چنین شرطى و یا هر شرط مخالف کتاب خدا و دیگر شرطهاى فاسد در پیمان صلح، آیا به فساد و بطلان اصل پیمان نیز منجر مى‏شود؟ یا آن که تنها شرط، باطل است و پیمان هدنه همچنان صحیح است؟
چه بسا ممکن است در آغاز تصور شود که آن چه فقها در باب عقد بیع و نکاح گفته‏اند، در مورد پیمان هدنه نیز جارى است; یعنى همان‏گونه که گنجاندن شرط فاسد، در آن‏ها به صحت عقد لطمه نمى‏زند و تنها خود شرط، باطل و فاسد است. در عقد هدنه نیز همین‏گونه است و فساد شرط موجب فساد عقد نمى‏شود. لیکن فتواى بسیارى از فقها -که در میانشان قائلان به عدم فساد عقد بر اثر فساد شرط در عقد بیع نیز هستند صریحا برخلاف چنین پندارى است و معتقدند که پیمان هدنه براثر شرط فاسد و باطل، باطل مى‏شود.
شیخ طوسى; در مبسوط مى‏فرماید: «و ان شرط رد من لا عشیرة له کان الصلح فاسدا، لانه صلح على ما لایجوز فان اطلق رد الرجال و لم یفصل کان الصلح فاسدا; یعنى اگر شرط کند کسى را که خاندانى ندارد، بازگرداند، پیمان صلح فاسد خواهد بود. زیرا این صلح بر آن چه جایز نیست منعقد شده است. پس اگر شرط بازگرداندن مردان را به طور مطلق بیاورد و آن را تفصیل ندهد، پیمان صلح باطل خواهد بود.»
علامه حلى; در منتهى مى‏فرماید : «و فاسد الشرط یبطل العقد مثل ان یشترط رد النساء... فهذه الشروط کلها فاسدة تفسد عقد الهدنة; یعنى شرط فاسد، عقد را باطل مى‏کند; مانند آن که شرط کند زنان را بازگرداند... پس همه این شرطها فاسد هستند و پیمان صلح را باطل مى‏کنند.» ایشان هم‏چنین در تذکره مى‏فرماید : «لو صالحناهم على رد من جاء من النساء مسلمة، کان الصلح باطلا; یعنى اگر با آنان مصالحه کنیم بر این که زنان مسلمان پناهنده را بازگردانیم، صلح باطل خواهد بود.» هم‏چنین در قواعد مى‏فرماید: «لو شرط اعادة الرجال مطلقا بطل الصلح; یعنى اگر بازگرداندن مردان را به طور مطلق شرط کند، صلح باطل خواهد بود.»
محقق کرکى; در ذیل همین عبارت قواعد، دو احتمال درباره قید «مطلقا» در گفتار علامه ذکر مى‏کند که نخستین آن چنین است: مقصود آن است که شرط، مقید به اطلاق باشد که مقتضى بازگرداندن همگان است و سپس مى‏فرماید: «و لا ریب فی البطلان فی الاول. لانه صریح فی تناول من لا تجوز اعادته; یعنى شکى نیست که احتمال نخست، موجب بطلان پیمان صلح مى‏شود. زیرا که چنین شرطى صریحا شامل بازگرداندن کسانى مى‏شود که بازگرداندنشان جایز نیست.»
شهید ثانى; در مسالک ذیل این عبارت شرایع: «ولو شرط فی الهدنة اعادة الرجال مطلقا، قیل یبطل الصلح‏» با اشاره به همان دو احتمالى که در مورد قید اطلاق در عبارت محقق آمده، مى‏نویسد: «ولو ارید بالاطلاق، اشتراط اعادة من یؤمن افتتانه و من لایؤمن، مصرحا بذلک، کان الشرط فاسدا قطعا، یتبعه فساد الصلح على الاقوى; یعنى اگر مقصود از قید اطلاق، گنجاندن شرط بازگرداندن کسانى باشد که از فریب‏خوردنشان ایمن هستیم و کسانى که از فریب‏خوردنشان ایمنى نیست و به این نکته تصریح شود، قطعا شرط فاسد خواهد بود و اقوى آن است که بطلان پیمان صلح را در پى خواهد داشت.» سپس به تردیدى که در عبارت شرایع است، اشاره کرده، مى‏فرماید: «و یمکن ان یکون نسبة البطلان الى القیل، بناء على التردد فی فساد العقد المشتمل على شرط فاسد; یعنى امکان دارد نسبت بطلان به صورت «قیل‏» بنا بر تردید در فساد عقد مشتمل بر شرط فاسد باشد.»
صاحب جواهر; نیز مى‏فرماید: «فلو وقع الصلح من بعض نواب الامام(ع) على ذلک، کان باطلا. بل الظاهر بطلان العقد من اصله لاخصوص الشرط، لکون التراضى قد وقع علیه; یعنى اگر پیمان صلح از سوى یکى از نایبان امام(ع) بر شرط فاسدى منعقد شود، آن شرط باطل خواهد بود، بلکه ظاهرا اصل پیمان -نه تنها شرط باطل خواهد بود. زیرا این توافق براساس آن شرط حاصل شده است.» ایشان در جاى دیگرى مى‏فرماید: «نعم الظاهر، فساد عقد الهدنة باشتماله، على مالایجوز لنا فعله شرعا، کرد النساء المسلمات; یعنى البته، ظاهرا پیمان هدنه فاسد خواهد بود، به سبب دربر داشتن شرطى که اجراى آن شرعا براى ما جایز نیست; مانند بازگرداندن زنان مسلمان.»
همه این عبارات به بطلان پیمان هدنه‏اى که در آن شرط فاسدى گنجانده شده است، تصریح مى‏کند، با آن که پاره‏اى از صاحبان این فتواها، خود در باب عقد بیع، شرط فاسد را موجب فساد اصل عقد نمى‏دانند; مانند صاحب جواهر و شیخ طوسى، بنابر آن چه در جواهر از ایشان نقل مى‏کند. البته نظر مختار علامه حلى، محقق ثانى و شهید ثانى‏ره در این‏جا، منطبق با نظرشان در باب بیع است.
هم‏چنین ظاهر سخن یکى از فقهاى بزرگ معاصر; و صریح سخن یکى دیگر از معاصرین، طبق فتوایشان در عقد بیع، آن است که عقد صلح نیز بر اثر شرط فاسد، باطل نمى‏شود. نخستین فقیه در کتاب خود منهاج‏الصالحین مى‏فرماید: «ولایجوز اشتراط امر غیر سائغ، کارجاع النساء المسلمات الى دارالکفر و ماشابه ذلک; یعنى جایز نیست گنجاندن شرط غیرجایز مانند بازگرداندن زنان مسلمان به دارالکفر و مانند آن.» و اندکى بعد در ادامه بحث مى‏فرماید: «و اما اذا اشترط ذلک (اى رد الرجال) فحینئذ ان کانوا متمکنین... والا فالشرط باطل; یعنى لیکن اگر شرط کنند که مردان را بازگردانند، پس اگر آنان توانا باشند... وگرنه شرط باطل است. » همان‏طور که آشکار است اشاره نکردن به بطلان صلحى که براساس این شرط منعقد شده است، در این نکته ظهور دارد که ایشان، به عدم بطلان چنین عقدى معتقد و جازم است.
دومین فقیه نیز به صراحت در کتاب خویش مهذب الاحکام، ذیل این گفته متن که «ولو شرط ما لا یجوز فعله یلغو الشرط; یعنى اگر شرطى کند که انجام دادنش جایز نیست، شرط لغو مى‏شود» مى‏فرماید: «لبطلان کل شرط مخالف للکتاب و السنة ولکن لایوجب ذلک بطلان العقد کما ثبت فی محله; یعنى به سبب بطلان هر شرطى که مخالف کتاب خدا و سنت باشد. لیکن همان‏گونه که در جاى خود ثابت‏شده است بطلان شرط، موجب بطلان عقد نمى‏شود.»
اینک پس از بیان سخنان فقهاره در این باب، لازم است نخست نگاهى گذرا به اصل مساله تاثیر شرط فاسد در فساد عقدى که دربر دارنده چنین شرطى است بیفکنیم و ببینیم مقتضاى دلیل در این مورد چیست، سپس تحقیق خود را در این‏باره بیان کنیم و به بررسى این مساله بپردازیم که آیا میان عقد صلح و دیگر عقود تفاوتى وجود دارد که موجب شود در عقد هدنه با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد شویم ولى در عقد بیع و غیره با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد نشویم؟
براى اثبات صحت عقد در عین فساد شرط، عمدتا به دلایل زیر استناد مى‏شود: یک) عموم ادله عقود و ادله همین عقد صلح که مورد بحث است; مانند آیه شریفه: «اوفوا بالعقود; به پیمان‏ها وفا کنید» و کریمه: «احل الله البیع; خداوند بیع را حلال کرده است.» و آیه: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها و توکل على الله; پس اگر به صلح تن دادند، تو نیز بدان تن در ده و بر خدا توکل کن.» این ادله، با اطلاق یا عموم خود، بر نفوذ و تمامیت و قابل اجرا بودن هر عقدى و هر بیعى دلالت دارند و دلیلى که آن‏ها را تقیید کند و یا تخصیص دهد، وجود ندارد، به استثناى عقودى که متضمن شرط فاسدى باشند. دلایل باطل بودن شرط مخالف کتاب و دیگر شرطهاى فاسد نیز بر بیش از فساد خود آن شرطها دلالتى ندارد و در آن‏ها هیچ نشانى از حکومت بر امثال عمومات مذکور نیست.
دو) رروایات رسیده درباره بیع و نکاح که صراحت‏یا ظهور در صحت عقدى دارند که متضمن شرط فاسد باشد. پاره‏اى از این روایات عبارتنداز: الف : شیخ صدوق به اسناد خود از حلبى از امام صادق(ع) نقل مى‏کند که بریره کنیزکى بود شوهردار، عایشه او را خرید و آزاد کرد. آن‏گاه رسول‏خدا(ص) او را مخیر ساخت تا اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست از او جدا شود. صاحبان آن زن که او را به عایشه فروختند، شرط کرده بودند کهه همچنان «ولاء» او را داشته باشند، لیکن حضرت رسول(ص) فرمود: «ولاء، حق کسى است که آزاد مى‏کند.» طریق نقل حدیث صدوق از عبیدالله بن على حلبى، صحیح است. ب : حدیث صحیحى است که عیص بن قاسم از امام صادق(ع) نقل مى‏کند که ایشان فرمود: «عایشه به رسول‏خدا(ص) گفت: ;ژرس‏ز÷صاحبان بریره داشتن «ولاء» او را شرط کرده‏اند.;ژرس‏ز÷ رسول‏خدا(ص) پاسخ داد: ;ژرس‏ز÷ولاء از آن کسى است که آزاد مى‏کند;ژرس‏ز÷.» دلالت این حدیث مبنى بر آن است که این شرط ضمن عقد بیع بریره به عایشه گنجانده شده بود و حضرت رسول(ص) اصل عقد بیع و آزاد کردن را امضا فرمود و شرط را رد کرد. ج : وشاء از امام رضا(ع) نقل مى‏کند که شنیدم ایشان مى‏فرمود: «لو ان رجلا تزوج المرئة و جعل مهرها عشرین الفا و جعل لابیها عشرة آلا ف، کان المهر جائزا والذى جعله لابیها فاسدا; اگر مردى با زنى ازدواج کند و مهرش را بیست هزار[درهم ] قرار دهد و براى پدر آن زن نیز ده هزار[درهم] تعیین کند، آن مهر جایز و آن‏چه براى پدرش تعیین کرده است، فاسد خواهد بود.»
صاحب وسائل، این حدیث را از کلینى; به دو سند نقل کرده است. یکى ازآن‏ها از طریق حسین بن محمد اشعرى است که از مشایخ کلینى و ثقه است و در آن معلى بن محمد است که توثیق خاصى درباره‏اش نرسیده است و حتى نجاشى; به او نسبت اضطرار داده است و در نتیجه این سند ضعیف است. اما سند دوم از طریق محمد بن یحیى العطار از احمد بن محمد است، که صحیح است. دلالت‏حدیث بر فساد شرط پرداخت وجه به پدر زن و در عین حال حکم به صحت عقد نکاح، روشن و رساست.
د : محمد بن قیس از امام باقر(ع) روایت مى‏کند که از حضرت حکم مساله‏اى را پرسیدند، به این شرح که مردى با زنى ازدواج مى‏کند، با این شرط که اگر تا مدت معینى مهرش را به او بدهد، آن زن همسرش باشد و اگر تا آن مدت مهرش را نپردازد، هیچ حقى بر او نداشته باشد و این شرط را هنگام عقد نکاح مى‏گنجانند. حضرت(ص) چنین حکم کرد که زن از آن شوهرش است و آن شرط را باطل دانست.
این حدیث از کافى و تهذیب نقل شده است. سند کلینى با نقل عده‏اى از سهل بن زیاد، آغاز و به محمد بن قیس منتهى مى‏شود. ظاهرا مقصود از این محمد بن قیس -به قرینه عبارت «فقضى للرجل...» یکى از این دو تن است: محمد بن قیس ابونصر اسدى یا محمد بن قیس بجلى. هر دو نیز ثقه هستند و نجاشى; از هر یک از آنان در مورد قضایاى امیرمؤمنان(ع) کتابى نام مى‏برد. از قرینه نقل روایت عاصم بن حمید که ثقه است، از محمد بن قیس، این گمان تقویت مى‏شود که مقصود همین ابن قیس دومى است. لذا اشتراک محمد بن قیس میان چند تن که برخى مجهول یا ضعیف هستند، از این جهت به سند حدیث لطمه نمى‏زند. اما گرچه سهل بن زیاد را بیشتر پیشوایان رجال جرح و تضعیف کرده‏اند، با این حال یکى از اعاظم و از مدققان روزگار ما در کتاب خود قاموس‏الرجال روایت‏هاى سهل را در کتاب کافى روایات معتبرى دانسته است که کلینى آن‏ها را براى کتاب خود برگزیده است و این نکته، منافاتى ندارد با نظر اکثر علماى رجال که سهل را جرح و تضعیف کرده‏اند. براین اساس، این روایت معتبر است. طریق شیخ نیز در تهذیب به اسناد او از محمد بن على بن محبوب (که اسناد صحیحى است) از احمد بن محمد از ابن ابى‏نجران از عاصم بن حمید است. لذا سند این حدیث صحیح است. دلالتش نیز بر صحت عقدى که متظمن شرط فاسد است، آشکار و روشن است.
ه : روایت معتبر دیگرى از محمد بن قیس از امام باقر(ع) که در مورد مساله مردى که با زنى ازدواج کرده و آن زن براى شوهرش مهر تعیین کرده و با او شرط کرده بود که حق نزدیکى و طلاق با او باشد، چنین فرمود: «خالفت السنة و ولیت‏حقا لیست باهله فقضى ان علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق، و ذلک السنة; یعنى آن زن با سنت مخالفت کرده و حقى را به خود اختصاص داده که اهلیت آن را ندارد. آن‏گاه حکم کرد که مهر بر عهده شوهر و حق نزدیکى و طلاق با او باشد و این است‏سنت.» دلالت این حدیث نیز مانند احادیث پیشین خوب است. و : سومین حدیث صحیح محمد بن قیس از امام باقر(ع) که ایشان درباره مردى که با زنى ازدواج کرده و با او شرط کرده بود که اگر بر او زن دیگرى بیاورد و یا از خود دورش سازد و یا کنیزکى در خانه‏اش بیاورد، آن زن حق طلاق داشته باشد.
قضاوت کرد و فرمود: «شرط الله قبل شرطکم فان شاء وفى لها بما اشترط و ان شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها; یعنى شرط خدا، مقدم بر شرط شما است. پس اگر آن مرد بخواهد مى‏تواند به شرط خود وفا کند و اگر خواست مى‏تواند او را نگه دارد و بر او زن دیگرى بگیرد و یا کنیزکى بیاورد.» شیخ این حدیث را با اسنادش به على بن محبوب و از او با سندى صحیح به محمد بن قیس روایت کرده است. طریق شیخ به این محبوب نیز صحیح است.
ز : زرارة بن اعین نقل مى‏کند که «مردم در بصره نهانى ازدواج مى‏کردند و مرد با زن خود شرط مى‏کرد که تنها روزها نزدت مى‏آیم، یا شرط مى‏کرد که شب‏ها نزدت نمى‏آیم و نوبت همخوابگى معین براى تو قرار نمى‏دهم. من از آن هراسان بودم که مبادا چنین‏ازدواجى فاسد باشد. لذا از امام‏باقر(ع) دراین مورد پرسیدم وایشان فرمود: «لا باس به. الا انه ینبغى ان یکون مثل هذا الشرط بعد النکاح. ولو انها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج: «نعم.» ثم قالت بعد ما تزوجها: «انى لاارضى الا ان تقسم لى و تبیت عندى‏» فلم یفعل کان آثما; این ازدواج اشکالى ندارد. جز آن که سزاوار است چنین شرطهایى پس از عقد نکاح تعیین شود و اگر زن پیش از ازدواج این شرطها را بشنود و بپذیرد و بگوید: «آرى‏» و پس از ازدواج بگوید که «راضى نمى‏شوم مگر آن که نوبت همخوابگى معین داشته باشم و شب‏ها نزدم بمانى‏» و شوهر چنین نکند، گناهکار خواهد بود.»
سند این حدیث، در وسائل چنین است: شیخ به اسنادش از محمد بن احمد بن یحیى -که اسناد صحیحى است از محمد بن حسین -که همان ابن ابى الخطاب ثقه است از حسن بن على -که ظاهرا همان ابن فضال ثقه است از على بن ابراهیم از محمد اشعرى روایت مى‏کند. مرحوم علامه مجلسى در شرح تهذیب در ذیل این سند مى‏فرماید که «این تصحیف و خطایى است آشکار» و خود استظهار کرده است که سلسله سند چنین باشد: «از حسن بن على از ابراهیم بن محمد اشعرى -و او کسى است که حسن بن فضال از او بسیار روایت مى‏کند، همان‏گونه که در مشترکات کاظمى مى‏بینیم از عبید بن زراره‏» بنابراین به دلیل وجود ابن فضال این حدیث موثق خواهد بود.
روایات دیگرى نیز در این مورد داریم که مضمون همه آن‏ها صحت عقدى است که دربر گیرنده شرط فاسد باشد. گرچه این روایات غالبا به هنگام پرسش از عقد بیع یا نکاحى که داراى شرط فاسد است، صادر شده است، لیکن ادعاى اختصاص آن‏ها به این دو مورد، خلاف مذاق اکثر روایاتى است که در این دو باب آمده است. از این روایات چنین به‏دست مى‏آید که پاسخ آن‏ها ناظر به خصوص مورد نیست، بلکه ناظر به امرى کلى و بیان قاعده‏اى عام است مبنى بر آن که شرط فاسد، اساسا چون از اعتبار شرعى برخوردار نیست و بودنش با نبودنش یکسان است، نمى‏تواند در اصل عقد تاثیر بگذارد و آن را فاسد کند. اشارات وارد در این روایات مانند گفتار امام در حدیث محمد بن قیس: «شرط خدا مقدم بر شرط شما است. پس اگر خواست وفا مى‏کند و اگر خواست. ..» و هم‏چنین تعبیر: «شرطشان را تباه دانست.» بدان معناست که چنین شرطهایى به دلیل آن که مخالف شرط خداوند است، اساسا الزام‏آور و قابل اعتنا نیست. در نتیجه عقدى که شامل چنین شرطهایى است، گویى از آن‏ها تهى است و این مطلب اختصاصى به عقد نکاح و بیع ندارد. زیرا خصوصیتى در این دو عقد نیست، بلکه این مطلب عام است و شامل دیگر عقود نیز مى‏شود. والله العالم.
با این حال، بر کلیت این اصل اشکالاتى وارد شده است که مرحوم صاحب جواهر در جواهر و مرحوم شیخ انصارى در کتاب متاجر از مکاسب خود آن‏ها را نقل کرده‏اند و ماحصل همه آن‏ها این است که فساد شرط موجب خلل در ارکان عقد مى‏شود; یا از جهت جهل نسبت به عوضین و یا از آن جهت که در فرض فساد شرط و بى‏اعتبارى شرعى آن، وجود رضایت به عقد که از ارکان صحت عقد است برجا نمى‏ماند. و چون فساد و بطلان عقد در صورت فقدان ارکان صحت آن -که بر اثر فساد شرط حاصل شده است مفروغ‏عنه و بدیهى است، در نتیجه باید گفت که فساد شرط مایه فساد عقد است. بنابراین ناگزیر باید تنها در مواردى که صریحا نص وجود دارد یعنى فقط در بیع و نکاح، به صحت عقدى که متضمن شرط فاسد است، حکم کرد. لیکن فقهاى محقق ما به این اشکالات پاسخ داده‏اند و ما در این‏جا پاره‏اى از آن‏ها را نقل مى‏کنیم و آن‏چه را که خود پاسخ حق و دافع اصل اشکالات مى‏دانیم، مى‏آوریم.
شیخ انصارى; به نقل از مبسوط، نخستین اشکال درباره جهل به عوضین را با این تقریر که «شرط، خود بخش از عوض است و با کنار گذاشتنش براثر بطلانش، عوض نیز مجهول خواهد شد» نقل مى‏کند و به آن پاسخ‏هاى متعددى مى‏دهد. ظاهرا این اشکال اساسا در عقد صلح، پیش نمى‏آید. زیرا در این‏جا عقد براى مبادله عوضین نیست; به‏گونه‏اى که مانند بیع و اجاره و غیره چیزى عوض چیز دیگرى قرار داده شود، بلکه موافقت میان طرفین بر یک چیز است و آن هم پایان دادن به جنگ است. به فرض که این نقطه مورد توافق را به دو جزء تجزیه کنیم که یکى از آن دو به عنوان عوض دیگرى باشد، مثلا ترک حمله از سوى یکى از طرفین، عوض ترک حمله از سوى طرف دیگر تلقى شود، باز در نظر گرفتن عدم جهل به عوضین -مانند آن چه در بیع و نکاح گفته مى‏شود امرى غیرواقعى و موهوم است و ادعاى پدید آمدن غرر بر اثر جهل به عوضین در این‏جا -بر خلاف آن چه در بیع غالبا رخ مى‏دهد بى‏معنا خواهد بود. این سخن نیز بى‏معنا است که گفته شود در عقد صلح، شرط در برابر جزئى از آتش‏بس از سوى یکى از طرفین است و با حذف آن، عوضش نیز منتفى مى‏شود و باقى مانده مجهول مى‏گردد. سخن کوتاه، این اشکال مطلقا ربطى به باب هدنه ندارد.
اگر گفته شود که تعیین مالى در برابر آتش‏بس، نادر نیست; به این صورت که یکى از طرفین با دریافت مبلغى از طرف مقابل به برقرارى آتش‏بس رضایت دهد. بنابراین اشکال مفروض در معاملات مالى مانند بیع و اجاره نیز بى‏کم و کاست، در این‏جا پیش مى‏آید. در پاسخ مى‏گوییم مالى که در این فرض تعیین شده است، یکى از عوضین نیست که در این معامله میان آن و چیز دیگرى مبادله صورت گرفته باشد، بلکه در حقیقت چیزى است که در برابر اصل معامله پرداخت مى‏شود. این چنین مبلغى مانند وجهى است که به کسى بدهند تا نسبت به اصل بیع یا اجاره -در جایى که صاحب کالایى از معامله خوددارى مى‏کند رضایت دهد. بنابراین چنین وجهى در مقابل اصل عقد هدنه قرار مى‏گیرد، نه آن که یکى از ارکان معاوضه در عقد هدنه باشد. چون که پیشتر روشن ساختیم که ماهیت عقد هدنه، معاوضه میان دو چیز نیست، بلکه موافقت طرفینى است براى تحقق امر مشترکى میان خودشان و همسازى با وقوع آن است و بنابر این شرطى که در چنین عقدى گنجانده مى‏شود، در برابر جزئى از عوضین قرار نمى‏گیرد، تا ادعا شود که از دست رفتنش مایه جهل و غرر در عوضین مى‏شود.
اما نسبت به اشکال پیدایش خلل در تراضى بر اثر تعذر یا فساد شرط، پاسخ‏هاى متعددى از این دست داده شده است:
نخست : در جواهر آمده است که مدخلیت‏شرط در تراضى، موجب بطلان عقد، در صورت فساد شرط نیست، همان‏گونه که ثمن و مثمن نیز در عقد بیع مدخلیت دارند اما فساد آن‏ها موجب بطلان عقد نمى‏شود، بلکه حداکثر مى‏توان گفت که چون فساد شرط منشاء ضرر است، براى دفع این ضرر حکم به ثبوت خیار فسخ مى‏شود که پذیرش آن نیز اشکالى ندارد. اشکال شده است که چگونه فساد شرط تاثیرى در عقد ندارد در حالى که تاثیر لازمه معناى شرط است و شرط خود نوعى تعلیق است. صاحب جواهر از این اشکال پاسخ مى‏دهند که تعلیق، عقد را باطل مى‏کند و اگر واقعا شرط متضمن تعلیق باشد، معنایش آن است که اساسا در هیچ معامله‏اى گنجاندن شرط جایز نباشد، حال آن که چنین نیست. حاصل جواب آن است که شرط به معناى تعلیق نیست و لذا فساد شرط به اصل عقد صدمه‏اى نمى‏زند و بر آن تاثیرى ندارد. دوم : در کتاب متاجر شیخ انصارى پاسخى آمده است که حاصل آن این است: قیدهایى که در یکى از دو طرف عقد و در همه مطلوبات عرفى گنجانده مى‏شود، چندگونه است. گاهى قید از ارکان شى‏ء مطلوب است مانند آن که مطلوب ما خرید حیوان «ناطق‏» باشد نه «ناهق‏»، یا مطلوب شارع غسل با آب جهت پاکیزگى براى زیارت باشد، که در این موارد نه حمار (حیوان ناهق) جاى عبد (حیوان ناطق) را مى‏گیرد و نه تیمم جاى غسل را. اما گاهى قید چنین نقشى ندارد و رکن مطلوب به‏شمار نمى‏رود; مانند آن که قید شود عبد «سالم‏» باشد و یا غسل با «آب فرات‏» صورت بگیرد. عرف در این‏گونه موارد، مطلوب فاقد این قیود را نیز همان مطلوب مى‏داند و بود و نبود این گونه قیود و اوصاف را در تغییر ماهیت مطلوب، مؤثر نمى‏داند. ظاهرا شروطى که در معاملات گنجانده مى‏شود، از سنخ دوم است نه اول. بنابراین تصرف ناشى از عقد پس از فساد شرط، تصرف فاقد رضایت طرفینى نخواهد بود. البته، نهایتا حق فسخ ثابت و محفوظ است.
تفاوت بیان شیخ انصارى با صاحب جواهر آن است که بیان شیخ اساسا شرط را در تحقق رضایت معاملاتى دخیل نمى‏داند، حال آن که صاحب جواهر آن را دخیل مى‏داند، اما موجب فساد عقد نمى‏داند و فقط آن را موجب داشتن حق فسخ مى‏شمارد. لذا طبق مبناى شیخ انصارى، تصرف مترتب بر عقد، پس از کنار گذاشتن قیود نوع دوم -که شرط از جمله آن‏ها است تصرفى بدون تراضى نیست که شارع آن را تعبدا و قهرا بر طرفین عقد لازم کرده باشد، بلکه در این..جا معاملى -که ملاک صحت معاملاتى است که متوقف بر رضایت است‏حاصل است اگر چه شرط فاسد و منتفى باشد.
یکى از بزرگان معاصر ما در توجیه عدم دخالت فساد شرط در انتفاى رضایت معاملى، بیانى دارد و حاصلش آن است که رضایت معاملى، فقط بر التزام شخص پذیرنده شرط، به ایجاد شرط، معلق شده است، نه بر خود شرط و تحقق خارجى آن. ایشان مى‏فرماید: «رضایت معاملى، به هنگام انشاى عقد، بر وجود شرط در خارج معلق نشده است، وگرنه اصل معامله باطل خواهد بود. زیرا چنین تعلیقى مبطل به‏شمار مى‏رود. اگرچه فرضا به صحت تعلیق قائل باشیم، در این فرض به دلیل عدم تحقق معلق علیه، معامله باطل خواهد بود و در صورت انتفاى معلق‏علیه، ناگزیر معلق نیز منتفى خواهد گشت بى آن که میان شرط صحیح و فاسد تفاوتى باشد، و لازمه آن بطلان همه عقود و ایقاعات در صورت گنجاندن شرط در آن‏ها است... تا آن‏جا که مى‏فرماید: چون هنگام معامله التزام به ایجاد شرط حاصل است و طرفین به وجودش واقفند، تعلیق بر چنین شرطى مبطل نخواهد بود و آشکار است که التزام به ایجاد شرط در این‏جا حاصل است، زیرا بنا بر فرض، شخص به آن شرط ملتزم شده و معامله تمام و محقق است. اما این که این کار حرام است و شارع آن را امضا نکرده است، مطلب دیگرى است و همان‏طور که پیدا است ربطى به حصول معلق علیه ندارد. البته، چه‏بسا اگر فروشنده به حرام بودن چنین شرطى آگاه بود و یا مى‏دانست که شارع مقدس آن را امضا نکرده است، دست به آن نمى‏زد و تنها بدان سبب دست به چنین اقدامى زده است که قاصرانه یا مقصرانه پنداشته است که شارع چنین شرط حرامى را امضا خواهد کرد. لیکن این مساله از باب تخلف دواعى است که مستلزم بطلان نیست... دلیل این مطلب آن است که تخلف دواعى هیچ ربطى به رضایت معاملى ندارد. پس رضایت وجود دارد زیرا معلق علیه آن یعنى التزام، حاصل شده است و عموم «احل الله البیع‏» و دیگر عمومات شامل آن مى‏گردد و دیگر وجهى براى قول به بطلان آن نمى‏ماند.»
این‏ها ادله سه‏گانه‏اى بود که فقها براى اثبات این که تخلف شرط، موجب بطلان عقدى که بدان مشروط شده، نمى‏گردد آورده‏اند و اینک مى‏پردازیم به بررسى هر یک از آن‏ها: در آن چه صاحب جواهر; فرموده است، مى‏توان مناقشه کرد و گفت: اولا: آن چه که به عنوان مدخلیت‏شرط در رضایت -اگر مقصود از آن، رضایت معاملى باشد بدین معنا که طرفین نسبت به معاوضه موافقت دارند مسلم پنداشته شده است، قابل تردید است و ما همواره آن را نمى‏پذیریم، حال آن که همواره در آنچه مورد تراضى واقع شده شرط موجود است و این اعم از آن است که شرط در رضایت مدخلیت داشته باشد. براى مثال آن که پیراهنى مى‏خرد مشروط بر آن که پاکیزه و داراى تکمه‏هاى کافى باشد، درست است که رضایت معاملى به پیراهنى داراى این شرایط تعلق گرفته است، اما غالبا این شرایط در حصول رضایت نقشى ندارند. بنابراین وجود چیزى در مجموعه‏اى که مورد رضایت قرار مى‏گیرد، همواره با مدخلیت داشتن آن در رضایت معاملى، ملازم نیست.
ثانیا: بعید نیست بگوییم که شرطى که در رضایت معاملى مدخلیت دارد -پیشتر گفتیم که فقط پاره‏اى شروط و نه همه آن‏ها چنین هستند اگر منتفى شد در انتفاى اصل معامله تاثیر دارد، همان‏گونه که شیخ انصارى; در مورد قیودى که رکن مطلوب به‏شمار مى‏روند، چنین فرموده است. براى مثال اگر شخصى در موسم حج‏خانه‏اى را در مکه بخرد و یا اجاره کند، مشروط بر آن که خالى از ساکن -چه غاصب و چه غیر آن باشد و از قضا خانه ساکنى داشت، بى‏شک چنین شرطى از نظر عرف رکن مطلوب و چه‏بسا اصل مطلوب است، چرا در چنین موردى حکم به بطلان اصل معامله نشود، بلکه حکم به صحت آن با حق فسخ براى مشترى یا مستاجر شود؟ نقض این فرض با عدم بطلان معامله‏اى که دچار تبعض صفقه باشد، روا نیست. زیرا همین سخن در مورد تبعض صفقه نیز جارى است و در آن جا هنگامى سخن از حق فسخ است که جزء مفقود در معامله، رکن مطلوب نباشد وگرنه بعید نیست که در آن‏جا نیز حکم به بطلان شود. البته تا جایى که سخنان فقها را کاویده‏ایم و در خاطرمان مانده است، این سخن خلاف مشهور است و تحقیق مطلب و بیان حق مساله نیاز به کاوش و درنگ بیشترى دارد.
اما گفته شیخ انصارى در مورد قیودى که براى مطلوب ذکر مى‏شود و تقسیم آن‏ها به رکن و غیر رکن، جدا متین و مقبول است و فهم عرف در مورد اوامر و انشاهاى معاملاتى و غیره، گواه آن است. لیکن ادعاى ایشان مبنى بر آن که شرط مطلقا از قیود دخیل در مطلوب به‏شمار نمى‏رود، تامل برانگیز و حتى قابل انکار است. چرا که به ضرورت، شاهد مواردى هستیم که شرط مذکور در معامله، رکن مقصود است، بلکه گاهى همه مقصود و هدف نهایى معامله و مؤثر اصلى در تحقق رضایت معاملى، خود شرط است نه مشروط که مستقیما معامله بر آن منعقد شده است. شکارچى را در نظر بگیرید که سلاح شکارى گران‏قیمتى دارد و راضى به فروش آن نیست. حال اگر در بیابانى نیاز به غذا پیدا کند و خود قادر به شکار نباشد، به ناچار راضى خواهد شد آن را به کسى که مى‏تواند با آن شکار کند بفروشد، لیکن هنگام فروش، با خریدار شرط مى‏کند که با آن سلاح شکار کند و بخشى از آن چه را شکار کرده، براى سد رمق در اختیار او بگذارد. در این‏جا نمى‏توان این شرط را خارج از مقصود و مطلوب دانست، بلکه در حقیقت انگیزه اصلى و مقصود نهایى شکارچى از فروش سلاح خود، ایجاد همین شرط بوده نه به دست آوردن پول سلاح که چندان بدان نیازى نداشته است. اگر این شرط را کنار بگذاریم، دیگر شکارچى در حال عادى حاضر به فروش سلاح محبوبش نمى‏شد. حال فرض کنیم چنین شرطى حرام و اجرا نشدنى باشد، مانند آن که در منطقه حرم باشند، آیا مى‏توان با ادعاى این که این قید خارج از مطلوب است و فساد و بطلانش تاثیرى در رضایت معاملى ندارد، اصل معامله را صحیح دانست و گفت که فساد شرط به مشروط سرایت نمى‏کند؟ مقتضاى انصاف آن است که نمى‏توان چنین ادعایى کرد. هم‏چنان که نمى‏توان مدعى شد که خوردن گوشت‏شکار در مثال فوق، صرفا داعى بر معامله بوده است، نه بیشتر و نمى‏توان به تاثیر داعى در نتیجه معاملات ملتزم شد و گفت که -همان‏گونه که از مفاد مصباح‏الفقاهه به‏دست مى‏آید تخلف از داعى موجب بطلان معامله است. زیرا تفاوت آشکارى میان داعى در جایى که مساله افزایش قیمت در کار است و داعى در مثال مذکور وجود دارد. داعى در مثال مذکور، رکن معامله است، حال آن که در مورد نخست، داعى فقط جهت تعلیل معامله است و به عبارت دیگر در مثال نخست، شخص به امید داعى به معامله اقدام مى‏کند و در مثال دوم تنها داعى مد نظرش است و بس.
حاصل سخن آن که، گاه شرط رکن در معامله است و نبودش، نبود مطلوب را در پى دارد و اجرا ناپذیرى عرفى یا شرعى آن، موجب عدم تحقق مقصود از معامله مى‏گردد. حکم در این شق تابع موارد مختلف آن است. لذا اگر معامله بر کلى صورت گیرد و فروشنده، فردى از آن کلى را که فاقد شرط تعیین شده است، عرضه کند، در واقع کالاى مورد معامله را عرضه نکرده و هم‏چنان مدیون است. اگر معامله بر مورد معین صورت گرفته باشد به گمان آن که واجد شرط است و سپس روشن شود که آن مورد واجد شرط نبوده، اصل معامله باطل است. سایر فروع مترتب بر این مساله نیز چنین است.
دلیل سوم ادعاى یکى از بزرگان معاصر; بود مبنى بر این که : فساد عقد بر اثر فساد شرط، ثبوتا مشکل است. زیرا این به معناى آن است که عقد بر شرط معلق شده است، اگر تعلیق بر وجود خارجى شرط صورت گرفته باشد از اقسام تعلیق باطل‏کننده به‏شمار مى‏رود حتى اگر شرط فى نفسه فاسد نباشد، چون تعلق بر امر غیرموجودى صورت گرفته است و اگر تعلیق بر التزام به شرط باشد در این صورت حتى اگر شرط فاسد هم باشد، باز عقد صحیح است.
این دلیل نیز از جهاتى قابل خدشه است: نخست آن که برداشت ایشان از شرط و تفسیر آن به تعلیق بر التزام، دور از فهم عرف و مقاصد متعاملین است و فهم مردم از تفسیر ماهیت معاملات و شروطش، آن را تایید نمى‏کند. بى‏گمان اگر یکى از طرفین معامله بداند که طرف دیگر موفق به برآوردن شرط خود نخواهد بود، رضاى معاملى از طرف او حاصل نخواهد شد و به معامله اقدام نخواهد کرد گرچه آن طرف به هنگام عقد ملتزم شود که آن را ایجاد کند. بنابراین التزام به ایجاد شرط از دیدگاه آن که شرط را پیشنهاد کرده است، فقط نشانه و وسیله‏اى است براى حصول شرط، پس داعى اصلى براى رضاى معاملى همین حصول شرط است نه صرف التزام به شرط.
دوم آن که فرض ایشان; در مورد شرط در معامله -بنا بر تاثیر بطلان شرط بر بطلان مشروط بازگشتش به این نکته است که شرط، تعلیق عقد است و معلق علیه گاهى وجود خارجى شرط است و گاهى التزام و تعهد بدان. این نکته اساسا باطل است; بدین معنا که شرط اساسا تعلیق نیست، بلکه نوعى الزام و انشاء در معاملات و همانند اصل معامله است. بدین ترتیب گاه شرط در حقیقت‏یکى از صفات شیئ مورد معامله است; مانند آن که شرط شود که میوه، رسیده و پارچه، پشم‏بافت و خانه مورد معامله، خالى باشد. بنابراین اگر خریدار بگوید: «از تو هندوانه خریدم به شرط آن که رسیده باشد» به معناى آن است که بگوید: «از تو هندوانه رسیده‏اى خریدم.»
گاه نیز شرط، امرى خارج از مورد معامله است; مانند آن که خریدار بگوید: «از تو این ستور را خریدم، به شرط آن که برایش پالانى بدوزى‏» در این‏جا دو چیز جداگانه که هر دو نیز مطلوب هستند، مشمول یک انشاء شده‏اند و صرف رابطه‏اى که از نظر انشاء کننده میان آن‏ها برقرار شده است، همواره موجب تعلیق رضایت‏یکى بر دیگرى نمى‏شود و حکم به بطلان معامله در صورت نبودن یکى از آن دو، -همان طور که شیخ انصارى مى‏فرماید و ما سخنش را نقل کردیم متوقف بر آن است که آن مفقود، رکن در معامله باشد.
از همه آنچه گذشت این نتیجه به‏دست مى‏آید که اشکال پیدایش خلل در تراضى، بر قائلان به صحت عقد با وجود فساد شرط، در همه صور مساله وارد نیست. بلى این اشکال تنها در صورتى وارد است که تحقق شرط در اصل رضایت به معامله دخیل باشد و بى‏گمان در چنین صورتى بنا به مقتضاى قاعده، باید در صورت فساد یا امتناع شرط، به فساد عقد ملتزم شد. بنابراین روایات پیشگفته -که از آنها صحت عقد در صورت فساد شرط استفاده مى‏شد یا باید بر موردى حمل شود که دخالت‏شرط در تحقق معامله به نحو تقیید (حیثیت تقییدیه) نباشد، یعنى شرط، رکن در مقصود نباشد، و یا آن که مضمون آن‏ها به موارد منصوص; یعنى بیع و نکاح اختصاص داده شود و از آن دو به دیگر عقود تسرى داده نشود.
از آن چه گفتیم روشن شد که نظر اکثر فقها - براساس آن‏چه پیشتر از عبارات ایشان نقل کردیم مبنى بر بطلان عقد هدنه بر اثر فساد شرطى که در آن اخذ شده است، قابل دفاع نیست و نمى‏توان دلیلى از کتاب، سنت و دیگر منابع ادله براى اثبات آن ارائه کرد، مگر آن که فرض کنیم که مقصودشان، جایى بوده باشد که شرط، مقوم اصل هدنه باشد; مانند شرطهایى که در باب بیع و دیگر معاملات مقوم رضاى معاملى هستند. گرچه نظر برگزیده آنان در باب معاوضات، عدم بطلان معامله است‏حتى در صورت فساد این چنین شرطى. بنابراین نظر مختار آنان در مورد هدنه بر طبق قاعده، و در مورد بیع و دیگر معاملات، مستند به روایات خاص خواهد بود.
با این همه، برخى گفته‏اند: شرط در باب معاوضات با شرط در باب هدنه کاملا متفاوت است. محقق عراقى بر این نظر است و حاصل سخن او آن است که شرط در باب معاوضات از باب تعدد مطلوب است، برخلاف هدنه که در آن، شرط و مشروط یک چیز است. چون در معاوضات، اصل عقد بر چیزى غیر از شرط واقع مى‏شود و شرط، چیزى زاید بر اصل معامله است و به فرض که شرط حاصل نشود، اصل شى‏ء مورد معامله هم‏چنان به قوت خود باقى است، اما در صلح چنین تفکیکى نمى‏توان قائل شد زیرا همه شروط صلح داخل در اصل موضوع مصالحه هستند و در این‏جا اگر شرط منتفى شد دیگر چیزى برجا نمى‏ماند تا عقد بر آن واقع شود، پس هرگاه شرط فاسد شد، اصل آن‏چه عقد بر آن واقع شد نیز منتفى مى‏شود. در نتیجه تفاوتى که فقهاى مشهور میان باب هدنه و باب معاوضات قائل شده و در باب هدنه -برخلاف باب معاوضات فساد شرط را موجب فساد عقد دانسته‏اند، بر طبق قاعده است.
در پاسخ این ادعا مى‏گوییم : اولا، در عقد صلح نیز -هرگاه هدنه مراد باشدمى‏توان به تعدد مطلوب قائل شد . زیرا موضوع صلح به این معنا عبارت است از برقرارى آرامش و برطرف شدن حالت جنگ و شرط هرگونه که باشد، امرى خارج از این موضوع است. بنابراین از این جهت مى‏توان صلح را چون دیگر معاوضات دانست. ثانیا، به فرض که نظر ایشان را مبنى بر وحدت موضوع در صلح بپذیریم، این خصوصیت موجب فرق میان صلح و دیگر معاوضات نمى‏شود، زیرا بر فرض وحدت موضوع در عقد صلح، باز مى‏توان گفت: فساد جزء موضوع، سبب فساد تمام عقد نمى‏شود بلکه فقط موجب حق فسخ مى‏شود، مانند خیار صفقه. بنابراین راه حل اساسى همان است که پیشتر گفتیم; یعنى باید در همه‏جا میان اقسام شرط تفاوت گذاشت و هرجا که شرط مقوم معامله و رکن در مقصود بود، در صورت فسادش به بطلان اصل عقد حکم کرد و اگر چنین نبود، عقد صحیح است.
وانگهى گفتنى است که وحدت موضوعى که در باب صلح (به معناى مهادنه) گفته مى‏شود، چه‏بسا که در عقد صلح که از عقود لازم در ابواب معاوضات است و براى مصالحه میان طرفین معامله تشریع شده است، نیز وجود داشته باشد. زیرا در این عقد صلح نیز، موضوع -یعنى آن‏چه طرفین بر آن موافقت و مصالحه مى‏کنندشامل همه قیدها و شرطهاى گنجانده شده در عقد مى‏شود و در این‏جا نیز دو موضوع مجزا وجود ندارد; یکى شى‏ء مورد عقد مصالحه و دیگرى شرط آن شى‏ء، بلکه شرط و مشروط هر دو داخل در موضوع مصالحه هستند و هر دو مجموعا به منزله موضوع صلح به‏شمار مى‏روند و عقد بر هر دو منعقد شده است. یعنى درست برخلاف بیع مشروط که در آن جا موضوع عقد همان معاوضه است و شرط مساله‏اى خارج از مضمون آن، اما متعلق به آن است. مگر این که -همان گونه که پیشتر گفتیم‏گفته شود برخى از شرطها نیز عبارتند از تقیید موضوع به وصف خاصى .
اما در صلح به معناى مهادنه که از آن بحث مى‏کنیم، آن چه درباره صلح به معناى مصالحه در ابواب معاوضات گفتیم، جارى نمى‏شود. زیرا ظاهرا عقد هدنه از مصادیق صلح در ابواب معاوضات نیست و موضوع و دلیل و اعتبار این دو نوع صلح متفاوت است. صلح در باب هدنه -همان طور که بارها اشاره کردیم عبارت است از مصالحه بر مساله‏اى خاص یعنى فرو گذاشتن جنگ و موضوعى که صلح براى آن تشریع شده، همین ترک جنگ است; مانند مبادله میان دو چیز که موضوع در باب بیع است. شروطى که به این موضوع ملحق مى‏شود از اصل موضوع خارج و بدان وابسته است و موضوع مقید بدان‏هاست چنان که در تمام شروط ابواب معاملات نیز چنین است، هر چه آن‏جا بگوییم، در این‏جا نیز صادق است.
البته مى‏توان میان تخلف شرط در باب معاملات و در این‏جا تفاوتى قائل شد. زیرا مدار بحث در معاملات بر تخلف از چیزى است که رضاى معاملى بدان تعلق گرفته است. لذا فقها در آن‏جا گفته‏اند که بطلان شرط از این جهت موجب بطلان اصل عقد نمى‏گردد و ما نیز نظر خود را در این باب بیان داشتیم. لیکن در این‏جا و در بحث هدنه، جایى براى رضایت معاملى بدان معنا نیست. چون مساله مصالح جامعه و سرنوشت امت در میان است و در چنین موردى نمى‏توان از رضایت‏شخص درگیر و منعقدکننده عقد، سخن گفت. بنابراین تخلف شرط در این‏جا اشکالى از این جهت ایجاد نمى‏کند، تا راه‏حلى که در معاملات، پیش‏بینى شده است به کار گرفته شود. بلکه در این‏جا مساله به مصلحت موکول مى‏گردد که باید مراعات شود و ملاک صحت و فساد قرار گیرد. از این گذشته، تفاوت پیشگفته نیز سست است و پذیرفتنى نیست، به این تقریر که در مورد بیع نیز مى‏توان چنین حالتى را تصور کرد و فرض کرد که بیع به عنوان لت‏یا جمعیتى صورت گیرد، همان‏گونه که دولت‏ها و حکومت‏ها فراوان با این عنوان دست به خرید و فروش مى‏زنند و لازمه‏اش خدشه در اعتبار رضایت معاملى در آن است. بنابراین، راه حل در همه موارد آن است که بگوییم کسى که به این گونه داد و ستدها دست مى‏زند، به عنوان وکیل ملت و جماعت چنین مى‏کند و رضایت او، رضایت آنان تلقى مى‏شود و همین رضایت ملاک و معیار در تحقق رضایت معاملى و عدم آن است. پس تخلف از آن چه رضایت معاملى بدان تعلق گرفته است، در هدنه و مانند آن نیز تصور پذیر است و در هر یک به حسب خود، وجود دارد.
الصفحة التالیة
الصفحة السابقة 5. دیگر احکام هدنه
پاره‏اى دیگر از احکام هدنه به جا مانده است که آن‏ها را طى چند مساله بیان مى‏کنیم: مساله نخست : اقدام به صلح، به دست امام است و یا کسى که از سوى امام، مشخصا براى این کار منصوب شده است. در شرایع و منتهى و کتب دیگر بدین نکته تصریح شده است، و علامه در منتهى مى‏فرماید: «لا نعلم له خلافا; یعنى براى این مساله مخالفى نمى‏شناسیم.» آنان به دلیل روشنى این مساله و نبود مخالفى در این مورد، به همین حد اکتفا کرده و از آن گذشته‏اند. لیکن طرح ابعاد کامل این مساله نیازمند توجه به چند نکته است. یکى آن که اثبات این حق براى امام گاه به معناى آن است که کسى دیگر در عرض او از این حق برخوردار نیست. بنابراین فرماندهان نظامى، فرمانداران شهرها، فقها و افراد عادل و دیگر بزرگان -چه برسد به عامه مردم‏حق انعقاد هدنه را ندارند . ظاهرا همه فقهاى ما بر این مطلب هم‏داستان هستند. دلیل انحصار چنین حقى به دست امام -یا شحص منصوب از سوى او آن است که اولا مسائلى از این دست و با چنین اهمیتى که مربوط به اداره کشور است و سرنوشت امت بدان گره خورده است، متوجه رئیس مسلمین و مدیر امورشان است، نه دیگرى، مسائلى چون جهاد و دیگر امور مهم حکومتى نیز این‏گونه است و عرف جهانى هم به این اصل اذعان دارد. ثانیا دخالت دیگرى جز امام در امر هدنه به تعطیل جهاد خواهد انجامید. زیرا در هر جنگى گروهى از مردم پیدا مى‏شوند که خواستار پایان جنگ و مهادنه با دشمن باشند. ثالثا دادن اختیار به دست دیگران، به هرج و مرج و نابسامانى در کشور و اختلال امور مى‏انجامد.
انحصار چنین حقى گاه نیز به معناى آن است که در طول امام -یعنى در فرض نبود و یا عدم حضورش تنها کسان خاصى صلاحیت بستن پیمان صلح را دارند و این حق قابل تسرى به دیگران و عامه نیست. در این صورت باید به این مساله بپردازیم و ببینیم چه کسانى در زمان غیبت امام واجب‏الاطاعه از این حق برخوردارند. بنابر اصل ولایت عامه فقیه در زمان غیبت، ولایت او همچون ولایت‏شخص امام است و بعید نیست مقصود فقها از واژه «امام‏» در تعبیراتشان، اعم از امام معصوم باشد. در این صورت کسانى که اقدام به جهاد ابتدایى را در زمان غیبت جایز مى‏دانند، به فحواى ادله تشریع جهاد، اقدام به بستن پیمان صلح را نیز براى ولى‏فقیه جایز خواهند دانست، چون همان طور که آشکار است، جهاد ابتدایى بسیار مهم‏تر و سترگ‏تر از مهادنه است، زیرا آن یک برافروختن آتش جنگ است و این یک خاموش کردن آن. اما در صورتى که جهاد ابتدایى در زمان غیبت جایز دانسته نشود، باز با ادله ولایت فقیه، مى‏توان ولى‏فقیه را صاحب اختیار در بستن پیمان صلح دانست. این مطلبى است که از سخنان صاحب جواهر; به‏دست مى‏آید.
اما کسى که فقیه نیست ولى در طبقات بعدى ولایت در زمان غیبت قرار دارد -بنابر قول به ولایت غیرفقیه از هت‏حسبه در صورت فقدان فقیه در عصر غیبت‏به دلیل حسبه متولى انعقاد پیمان صلح خواهد بود و در عرض او دیگر مردمان در این مورد حق دخالت ندارند . ظاهرا مقصود کاشف‏الغطاء; همین است آن‏جا که مى‏فرماید: «و لیس لغیر الامام او نائبه الخاص او العام او الامراء و الحکام مع عدم قیام من تقدم، المهادنة، لان سائر الرعیة لایرجع الیهم امر الحروب; یعنى جز براى امام یا نائب خاص یا عام او و یا امیران و حاکمان -در صورت نبود افراد مقدم بر آنان حق بستن پیمان صلح نیست. زیرا امور جنگ به دیگر مردمان ارجاع داده نمى‏شود.» چه‏بسا مقصود صاحب جواهر; از تعبیر «نائب الغیبه‏» که آن را به صورت مطلق در کلام خود آورده، همین باشد. اما گفتگو درباره کسانى که ولایت‏شرعى در زمان غیبت ندارند مانند امیران و حاکمانى که با قدرت و غلبه کرسى حکومت را به چنگ آورده‏اند، نیازمند تفصیل بیشترى است.
صاحب جواهر; صلاحیت آنان را در مورد هدنه بعید نمى‏داند و براى اثبات آن به دلایلى استناد مى‏کند چون روایت صدوق; از امام رضا(ع) در مورد حکم به استمرار آن چه عمر بر بنى‏تغلب حکم کرده بود. دیگر آن که سیره عالمان و همه مسلمین بر پذیرش جزیه از حاکمان مانند پذیرش خراج بوده است... اشاره به جزیه باآن که مختص به اهل ذمه است و ارتباطى با دشمنى که با او صلح مى‏شود ندارد، شاید به عنوان ذکر موارد مشابه در این باب باشد، تا نشان دهد که حاکم در این‏گونه امور صلاحیت دارد و هیچ یک از اصناف مسلمین از عالمان و عامه منکر آن نبوده و در آن مناقشه نکرده‏اند. در هر صورت احتمال دارد مقصود صاحب جواهر از این گفته همان مطلبى است که پیشتر از کاشف‏الغطاء نقل کردیم. در نتیجه این سخن مى‏توان گفت که هر عملى از سوى مردم که پیمان صلح منعقد شده از سوى این حکام را نقض کند، حرام است.
لیکن این استدلال قابل خدشه است، نخست، از آن‏رو که روایت مذکور مرسله است و به دلیل مشکل سندى نمى‏توان بدان اعتماد کرد و این ادعا که مرسله‏هاى صدوق اگر به شخص امام نسبت داده شده باشد -به دلیل اعتمادى که به صدوق هست در حکم حدیث مسند است، منطبق بر مبناى معروف و مقبول در مورد حجیت‏خبر واحد نیست و آن‏چه که ضعف سند این حدیث را برطرف کند نیز در میان نیست. دوم، آن که موضوع این حدیث مصالحه میان خلیفه و گروهى از اهل ذمه در مساله‏اى مالى است و این کجا و مساله هدنه که عبارت از پایان دادن به جنگ و صلح با دشمن جنگى است کجا؟ بنابراین الحاق بحث ما به مورد این روایت جز با قیاسى که از نظر امامیه مردود است، ممکن نیست. سوم، آن که حکمى که از سوى عمر صادر شد گرچه -همان طور که امام رضا(ع) روشن ساخت نافذ است، لیکن حکمى بود در مورد واقعه‏اى خاص و چه‏بسا نفوذ و روایى آن به دلى تنفیذش از سوى امیرالمؤمنین(ع) و یا مانند آن باشد. لذا صحت چنین عملى آن‏گونه که صاحب جواهر مدعى است، به معناى صحت همه رفتارها و احکام صادره از سوى حاکمان و امیران نیست. چهارم، آن که احتمال دارد فرموده حضرت(ع) در مرسله که «فعلیهم ما صالحوا علیه و رضوا به; یعنى آنان ملزم به آن‏چه بر آن مصالحه کردند و بدان رضایت دادند، هستند.» امضاى حکم عمر درباره آنان باشد که ظاهرا تا زمان حضرت(ع) بدان عمل مى‏شده است و این کار به دلیل نیاز گروهى از شیعیان به تعامل با بقایاى بنى‏تغلب و درخواست آنان مبنى بر تصحیح معاملاتشان، صورت گرفته و امام به عنوان ولى امر مسلمین پیمانى را که عمر ده‏ها سال پیش بسته بود امضا کرده و مجاز دانسته باشد. طبق این احتمال -که چندان از لحن حدیث هم دور نیست صحت عمل خلیفه -گرچه به عنوان «قضیة فی واقعه‏» نیز مقبول نیست و نیازمند امضاى امام عادل است. تعبیر امام در پایان حدیث که «الى ان یظهر الحق; تا آن که حق پدیدار شود» نیز مؤید این احتمال است. زیرا این فقره از حدیث گویاى آن است که این حکم به عنوان حکم ولایتى از امام رضا(ع) صادر شده است.
حاصل آن که استناد به چنین حدیثى، براى اثبات نفوذ و روایى پیمان صلحى که غیر امام عادل آن را منعقد مى‏کند، سخت از صواب به دور است. سیره‏اى نیز که براى این مساله ادعا شده است، گویاتر و نیرومندتر از روایت مذکور نیست و با درنگى کوتاه، اشکالات آن هویدا مى‏گردد.
با این حال، انکار روایى و نفوذ پیمان صلحى که از سوى حکام ناحق بسته مى‏شود به طور مطلق و بى‏استثنا، نیز پیامدهایى دارد که نه هیچ فقیهى که حتى افراد متوسط در فهم مبانى دین نیز بدان ملتزم نمى‏گردند. زیرا چه‏بسا که در صلح مصلحت کاملى براى مسلمانان و سرزمینشان و سرنوشتشان باشد و ادامه جنگ مایه زیان آنان و تباه شدن خون و مالشان گردد. در حقیقت فرض ما در مورد روایى و ناروایى پیمان صلحى که حاکم جائر منعقد مى‏سازد جایى است که این صلح براى مسلمانان، مصلحت‏مند باشد وگرنه اصل پیمان صلح باطل است، اگرچه از سوى امام عادل منعقد شده باشد. گمان نمى‏کنم که فقیهى به افتادن به گرداب مفسده و نابودى انسان‏هاى بى‏گناه و تباه شدن اموال و دیگر پیامدهاى جنگى خونین، فتوا دهد و بدان ملتزم گردد. بنابراین ظاهرا ارتکار شرعى و ذهن متعارف متشرعان به پذیرش پیمان صلح مصلحت‏مندى که از سوى حاکم جائر منعقد شده است، حکم مى‏کند، گرچه چنین عملى و اقدامى از سوى جائر تصرف در امرى است که حق آن را ندارد و شرعا بر او حرام است. والله العالم.
مساله دوم : آیا مى‏توان عوض مالى را در هدنه شرط کرد؟
مقتضاى قاعده جواز آن است. زیرا در مفهوم هدنه چیزى که مانع آن باشد وجود ندارد. لذا مى‏بینیم که صاحب جواهر; به هنگام شرح معناى آن صراحتا مى‏گوید که گاه در برابر عوض و گاه بدون عوض است و سخن فقهایى چون شیخ در مبسوط و علامه در قواعد را که آن را به «غیرعوض‏» مقید ساخته‏اند، تاویل مى‏کند که مقصودشان آن است که در نظر گرفتن عوض مقوم آن نیست و در آن معتبر نیست، نه آن که عدم عوض، معتبر است. وانگهى مقتضاى اطلاق ادله هدنه مانند آیه شریفه: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها» نیز جواز در نظر گرفتن عوض است. مقتضاى اطلاقات اعتبار شرط که معروف است، نیز چنین است. پس جایز بودن شرط مالى در هدنه فى‏الجمله بى‏اشکال است. لیکن گاه تفاوتى گذاشته مى‏شود میان مالى که مؤمنان از کافران مى‏گیرند و مالى که مؤمنان به آنان مى‏پردازند. مورد نخست کمترین اشکالى ندارد، به دلیل آن چه گفتیم و به سبب اولویت نسبت به هدنه بى‏عوض مالى. اما در مورد شق دوم از احمد حنبل و محمد ابن ادریس شافعى، منع آن به طور مطلق نقل شده است. لیکن هیچ یک از فقهاى ما چنین حکمى نکرده‏اند، اما پاره‏اى میان حالت ضرورت و عدم آن تفاوت گذاشته‏اند و آن را در غیر مورد ضرورت منع کرده‏اند; مانند علامه حلى; در تذکره، که آن را از شروط فاسد شمرده مى‏فرماید: «او دفع المال الیهم مع عدم الضرورة الداعیة الى ذلک; یعنى یا پرداخت مال به آنان بى‏ضرورتى که بدان فرا بخواند.» در منتهى نیز مى‏فرماید: «و اما اذا لم یکن الحال، حال ضرورة فانه لایجوز بذل المال بل یجب القتال و الجهاد لقوله تعالى: ;ژرس‏ز÷ قاتلوا الذین لا یؤمنون بالله... حتى یعطوا الجزیة;ژرس‏ز÷، و لان فیه صغارا و هوانا. و اما مع الضرورة فانما صیر الى الصغار دفعا لصغار اعظم منه، من القتل و السبى; یعنى و اگر حالت، حالت ضرورت نبود، دادن مال به آنان جایز نیست، بلکه جهاد و قتال واجب است به دلیل گفتار پروردگار متعال: ;ژرس‏ز÷با آنان که به خداى ایمان ندارند، بجنگید... تا جزیه بدهند;ژرس‏ز÷ و به دلیل آن که در دادن مال خوارى و خفت است. اما در حال ضرورت، بدین خوارى تن داده مى‏شود، براى پرهیز از خوارى بزرگتر از آن; یعنى کشته شدن و اسارت.»
پاره‏اى دیگر از فقها از شرط ضرورت، به شرط مصلحت عدول کرده‏اند. کاشف‏الغطاء; مى‏فرماید: «ولو وقعت مشروطة بعوض قل او کثر... او بسائر الشروط الشرعیة، اتبع الشرط و یشترط فیها موافقة مصلحة المسلمین; یعنى اگر هدنه مشروط به عوض مالى -کم یا زیاد و یا دیگر شروط مشروع منعقد شد، شرط رعایت مى‏شود به شرط آن که موافق مصلحت مسلمین باشد.» ظاهرا مرجع ضمیر در «فیها» کلمه «الشروط‏» است و اگر مرجع ضمیر، هدنه باشد نیز بازگشت آن به این نکته خواهد بود که شرط باید موافق مصلحت مسلمین باشد. صاحب جواهر; پس از نقل سخن علامه در منتهى مبنى بر مشروط بودن پرداخت مال به حالت ضرورت، مى‏فرماید: «بل لایبعد الجواز مع المصلحة للاسلام و المسلمین ایضا; یعنى هم‏چنین بعید نیست که در صورت مصلحت‏مندى براى اسلام و مسلمین جایز باشد.» مرحوم آیت الله خویى در منهاج‏الصالحین مى‏فرماید: «و لا فرق فی ذلک بین ان تکون مع العوض او بدونه، بل لا باس بها مع اعطاء ولى‏الامر العوض لهم اذا کانت فیه مصلحة عامة; یعنى در صلح تفاوتى نیست میان آن که در آن عوضى تعیین شود یا نشود. بلکه اشکالى ندارد که ولى امر به آنان عوضى دهد در صورتى که مصلحت فراگیرى در آن باشد.»
به نظر ما این شرط که پرداخت مال باید موافق مصلحت باشد، بدیهى است و در آن کمترین شکى نیست و هیچ کس به جواز پرداخت مال به کفار در هدنه در صورتى که خلاف مصلحت باشد، ملتزم نمى‏گردد. زیرا مشروعیت اصل هدنه مشروط به مصلحت‏مندى است و بالطبع این شرط و دیگر شروط نیز باید داراى مصلحت باشد. اما مشروط دانستن پرداخت مال به حالت ضرورت که در کلام علامه و برخى از عالمان اهل‏سنت آمده است، به معناى آن است که پرداخت مال به کافران گرچه داراى مصلحت باشد هم حرام است و تنها به هنگام ضرورت و براثر اضطرار این حرمت -چون دیگر محرمات برداشته مى‏شود. بنابراین این سخن، به عدم جواز پرداخت مال به طور مطلق بازمى‏گردد. زیرا قائلان به حرمت نیز، در حالت اضطرار ناگزیر آن را جایز مى‏دانند. حال این پرسش پیش مى‏آید که دلیل بر حرمت پرداخت مال به کفار چیست؟ علامه اولا به استناد آیه شریفه و ثانیا چون پرداخت مال مستلزم خوارى است، آن را حرام مى‏داند. حال آن که این دو دلیل از اثبات مدعاى ایشان ناتوان هستند. زیرا آیه، به دلیل هدنه تخصیص خورده است وگرنه هرگز هدنه جایز نخواهد بود. حال که پذیرفتیم این آیه، به هدنه تخصیص خورده است، براى مشخص ساختن موضوع این جواز باید به ادله هدنه رجوع کنیم. پیشتر گفتیم که عموم ادله هدنه شامل هر شرطى مى‏شود، جز آن چه مخالف کتاب خدا است. مخالفت این شرط با کتاب خدا نیز ثابت نشده است.
اما این ادعا که چنین شرطى مایه خوارى مسلمانان مى‏گردد، صغرا و کبرایش مخدوش است. صغراى آن مخدوش است به دلیل آن که پرداخت مال همواره مایه‏خوارى نیست و چه‏بسا که شخص نیرومندى به شخص ضعیفى اموالى بپردازد، تا از شرش ایمن باشد. مثال روشن آن، رفتار رسول‏خدا(ص) با عیینة بن حصین است. حضرت رسول(ص) به روایت اسکافى و برخى از اهل سنت، در جنگ احزاب براى آن که عیینه را از اردوگاه ابوسفیان جدا کند، مالى به او پرداخت.
کبراى این قیاس نیز مخدوش است، زیرا به طور مطلق نمى‏توان به حرمت آن‏چه مایه خوارى مى‏گردد، حکم کرد. چه‏بسا خوارى‏هایى که مصلحت بزرگى براى اسلام و مسلمانان در پى داشته باشند و در چنین مواردى حرمت آن‏ها مسلم نیست. شاید یکى از مثال‏هاى تاریخى این مساله ماجراى صلح حدیبیه است که در آن مسلمانان به خواست کافران تن دادند و ناچار شدند صلح‏نامه را به شکلى که آنان مى‏خواستند تنظیم کنند و تعبیر «بسم الله الرحمن الرحیم‏» را از عنوان صلح‏نامه و عنوان «رسول‏الله‏» را از کنار نام پیامبر عظیم‏الشان حذف کنند. لیکن خداوند متعال به این صلح آنان برکت داد و بردبارى آنان را در راه خدا ارج نهاد و از آن با عنوان فتح آشکار یاد کرد و این آیه را -بنا بر آن که درباره این واقعه نازل شده باشد فرود آورد: «انا فتحنا لک فتحا مبینا.»
مساله سوم : آیا جایز است که مسلمانان خود پیشنهاد کننده صلح باشند؟ یا آن‏که جواز آن منوط به آن است که کافران پیشنهاد دهنده آن باشند؟ ظاهرا فقها -از آن‏جا که این مساله را عنوان نکرده‏اند تفاوتى میان این دو صورت قائل نشده‏اند. جز آن که بنا به قرائنى ممکن است چنین به ذهن خطور کند که ادله جواز هدنه اختصاص به مواردى دارد که کافران آن را پیشنهاد کنند. حتى از پاره‏اى ادله، ممکن ست‏حرمت فراخوان به صلح استفاده شود. یکى از ادله‏اى که از آن استفاده مى‏شود مشروعیت هدنه اختصاص به حالتى دارد که کافران، پیشنهادکننده آن باشند این آیه شریفه است: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها» امر به تن دادن به صلح، مشروط به گرایش کافران به آن است و از آن برمى‏آید که مشروعیت اقدام به صلح منوط به دعوت کافران به آن است. زیرا اصل، در رفتار با کافران حربى، جهاد است و ادله صلح آن را تخصیص مى‏زند و در صورت پیشنهاد کافران آن را مجاز مى‏شمارد و از قاعده کلى خارج مى‏کند. پس باید به همین قدر متیقن اکتفا کرد و از آن فراتر نرفت.
آیاتى نیز که به پایبندى به پیمان‏هایى که با کفار بسته شده تا پایان مدت آن‏ها فرمان مى‏دهد، ناظر به معاهداتى است که میان پیامبراکرم(ص) و کفار بسته شده بود و متعرض کیفیت آن‏ها نمى‏شود. روایاتى نیز که در باب این معاهدات وجود دارد، روشن نمى‏کنند که این معاهدات به پیشنهاد مسلمانان بوده باشد. بنابراین نسبت به جایى که مسلمانان پیش‏قدم در هدنه باشند، اطلاقى ندارند.
از آن چه امام على(ع)در عهدنامه خود به مالک اشتر فرموده و در نهج‏البلاغه نقل شده و مانند آن در تحف‏العقول و دعائم‏الاسلام‏است و ما پیشتر از آن سخن گفتیم نیز، چنین برمى‏آید که مشروعیت صلح، مختص به صورتى است که کافران پیش‏قدم در آن و پیشنهاد دهنده آن باشند. حضرت(ع) در این عهدنامه مى‏فرماید: «و لا تدفعن صلحا دعاک الیه عدوک، لله فیه رضى; یعنى صلحى را که دشمنت تو را بدان مى‏خواند و مرضى خداوند است، رد مکن.» از این تعبیر چنین استفاده شده است که نپذیرفتن صلحى که دشمن پیشنهاد دهنده آن است، نهى شده است. بنابراین از این جمله دو نکته استنباط مى‏شود: نخست، آن که نپذیرفتن صلح -نه پیشنهاد نکردن آن‏نهى شده است و دوم ، آن که رد کردن صلحى که دشمن بدان فرامى‏خواند نهى شده است. پس شرط مشروعیت صلح آن است که دشمن آن را پیشنهاد کند، در غیر این صورت، حکم وجوب جهاد به جاى خود باقى است.
حاصل آن که پاره‏اى از ادله صلح نسبت به جایى که مسلمانان پیشنهادکننده آن هستند، مهمل و مجمل است; مانند رفتار پیامبراکرم(ص) با کافران روزگار خود و آیات دال بر معتبر بودن معاهدات منعقد شده با کفار. پس این دسته از ادله اطلاقى ندارد. پاره‏اى دیگر از ادله صلح نیز تقریبا دلالت بر آن دارد که جواز هدنه مختص به صورتى است که کافران پیشنهادکننده آن باشند. بنابراین، موردى که مسلمانان پیشنهادهنده صلح هستند از شمول ادله خارج مى‏ماند و مشمول حکم وجوب جهاد قرار مى‏گیرد. افزون بر آن، آیه شریفه: «ولا تهنوا و تدعوا الى السلم و انتم الاعلون و الله معکم‏» ظهور در آن دارد که دعوت به صلح حرام است. بنابراین اگر فرض کنیم اطلاقى در کار باشد که صلح را در هر صورتى مشروع بداند، با این آیه مبارکه مقید مى‏شود. حال آن که ما حتى اطلاقى در این مورد نداریم.
از آن چه گذشت، دریافتیم که صلح مشروع، صلحى است که دشمن آن را پیشنهاد کند و خواهان آن باشد و بس. زیرا جز این صورت مشمول ادله جواز صلح نمى‏گردد، بلکه هم‏چنان مشمول دلیل نهى از آن است; یعنى همین آیه شریفه. با این همه، مى‏توان در برداشتى که از این ادله شده ست‏خدشه کرد. در آیه «جنوح‏»، لفظ جنوح به معناى تمایل به چیزى است و اعم از پیش‏قدمى و پیشنهاد است و چه‏بسا که کسى به چیزى مایل باشد، بى آن که پیشنهادش کند. بنابراین تعبیر «و ان جنحوا» در آیه شریفه به معناى آن است که اگر آنان به صلح تمایل نشان دادند و از آن تن نزدند، تو نیز بدان تمایل نشان بده، و در آن هیچ اشاره‏اى به پیشنهاد و این که از کدام طرف باشد، نشده است. لذا این آیه -والله اعلم درصدد بیان اصل مشروع بودن صلح است، آن‏گاه که دشمن بدان تمایل داشته باشد و از آن تن نزند. روشن است که اگر دشمن خواستار صلح نباشد و بدان تمایل نشان ندهد، امکان برقرارى آن از سوى مسلمانان نیست. مى‏توان این استدلال را این‏گونه نیز تقریر کرد و گفت: براساس این آیه، شرط مشروع بودن صلح آن است که دشمن نیز خواستار آن باشد و اگر دشمن خواستار آن نباشد، صلح جز با درخواست ذلیلانه مسلمانان، برقرار نخواهد شد و این چنین صلحى است که قطعا خارج از دایره مشروعیت است، نه صلحى که با پیشنهاد مسلمانان و البته بدون خوارى باشد. لذا تمایل دشمن شرط طبیعى -نه شرعى صلح است. این شرط با این که شرطى طبیعى است نه شرعى شاید جه ذکر آن در آیه، این باشد که آیه در مقام بیان این مطلب است که هرگاه براى شما فرصت برقرارى صلح فراهم شد، به این صورت که دشمن بدان تمایلى نشان داد، دلیلى ندارد که همچنان جنگ را ادامه دهید و بارسنگین آن را بر دوش بگیرید، پس شما نیز بدان تمایل نشان دهید و در مورد پیامدهاى آن بر خدا توکل کنید. «ان‏» شرطیه در این آیه در حقیقت به معناى ««اذا» است -که خود حرف شرط دیگرى است و براى بیان فراهم آمدن زمینه طبیعى صلح به کار رفته است.
در دلالت آیه شریفه : «و لا تهنوا و تدعوا الى السلم‏» بر نامشروع بودن پیشنهاد صلح از سوى مسلمانان نیز، مى‏توان خدشه کرد و گفت که متعلق نهى در این آیه دو شى‏ء مجزا از یکدیگر نیست، بلکه یک شى‏ء است که اجزاى آن بر یکدیگر مترتب شده‏اند. توضیح آن که قرار گرفتن دو شى‏ء در دایره نهى، به دو صورت خواهد بود: یاآن که هر یک مستقل از دیگرى متعلق نهى است; مانند آن که بگوییم: اذا صمت لاتاکل و لاتشرب; یعنى چون روزه گرفتى نخور و نیاشام، که در آن حرف نهى تکرار شده است. از این قبیل است آن‏جا که خداوند متعال مى‏فرماید: «و لا تهنوا و لا تحزنوا; سست مشوید و اندوهگین مشوید.» در این‏جا سستى و اندوه دو مساله جداگانه‏اند که هر یک به تنهایى متعلق نهى واقع شده است و هیچ یک مترتب بر دیگرى نیست، لذا حرف نهى بر سر هر دو تکرار شده است. گاه نیز متعلق نهى، در حقیقت، یک مساله است و مساله دوم به عنوان نتیجه آن ذکر شده است; مانند آن که بگوییم: «اذا کنت صائما فلا تاکل و تفطر; هرگاه روزه بودى، چیزى مخور که روزه‏ات را خورده‏اى.» در این‏جا متعلق نهى خوردن است و افطار (روزه‏خوارى) نتیجه آن است. در چنین مواردى، بى‏گمان مساله دوم نیز نخواستنى است، اما مستقلا متعلق نهى قرار نمى‏گیرد، بلکه صرفا آن را ذکر مى‏کنند تا دانسته شود که این یک، مترتب بر مساله اول و محکوم به حکم آن است، لذا حرف نهى در آن تکرار نمى‏شود.
آیه شریفه : «و لا تهنوا و تدعوا الى السلم‏» نیز از همین سنخ است و آن چه متعلق نهى واقع شده است، سستى در برابر دشمن و از دست دادن ثبات و احساس ضعف و زبونى و تردید در ادامه جهاد است و دعوت به صلح به عنوان نتیجه این ضعف و زبونى ذکر شده است. دعوت به صلح در چنین موقعیتى در حقیقت درخواست صلح از دشمن از موضع ضعف و زبونى است که بى‏شک امرى نخواستنى است، لیکن آن‏چه موجب این گونه درخواست صلح مى‏شود، همان ضعف و سستى است که متعلق نهى قرار گرفته است. بنابراین در این آیه از اصل دعوت به صلح نهى نشده است، بلکه از سستى و زبونى نهى شده است و به تبع آن از دعوت به صلح نیز نهى شده است. (بر حسب ظاهر کلام، دعوت به صلح در دایره نهى واقع نشده است بلکه به قرینه مقامى از آن نهى شده است). براین اساس حاصل مراد آیه -والله اعلم آن است که دچار ضعف و سستى نشوید که این حالت‏شما را به درخواست صلح وادارد، و از آن استفاده مى‏شود که درخواست صلحى که ناشى از ضعف و سستى باشد، مبغوض شارع و بى‏اعتبار است. زیرا هیچ چیز مانند این گونه درخواست ذلیلانه صلح و پیشنهاد از موضعى که مناسب شان اسلام و مسلمین نیست، به کرامت اسلام و عزت مسلمین زیان نمى‏زند. اما این کجا و حرمت دعوت به صلح به طور مطلق کجا؟ دیدیم که گاه درخواست صلح از موضع قدرت و عزت است. پس همواره ضعیفان نیازمند صلح نیستند، بلکه چه‏بسا نیرومندانى که خواهان صلح باشند و آن را به مصلحت بدانند. مثال روشن این مورد، پیشنهاد صلح رسول‏خدا(ص) به عیینه بن حصین در قبال دادن مالى فراوان به او بود، در حالى که حضرت(ص) بسیار از او نیرومندتر بودند. براساس آن‏چه گفته شد، آیه شریفه به طور مطلق دلالتى بر ادعاى حرمت صلحى که از آغاز به پیشنهاد مسلمانان باشد، ندارد.
آن چه برداشت ما را تایید مى‏کند، مطلبى است که به دنبال آیه آمده است و در مقام تعلیل حکم نهى است. خداوند متعال پس از این نهى مى‏فرماید: «و انتم الاعلون; حال آن که شما برترید.» در حقیقت این علت با سستى نورزیدن و از موضع ضعف درخواست صلح نکردن، تناسب دارد و با دعوت به صلح در صورتى که ناشى از ضعف نباشد و از موضع قدرت باشد، تناسبى ندارد.
در مورد سخن امیرمؤمنان(ع) که فرمود: «لا تدفعن صلا دعاک الیه عدوک...» نیز مطلب آشکار است. زیرا اشاره به صلح‏طلبى دشمن در این کلام براى بیان مشروط بودن صلح بدان نیست، بلکه براى بیان دلیل پذیرش صلح و فواید آن است. این نکته از تامل در جملات پس از آن به خوبى آشکار مى‏شود. حضرت پس از بیان مطلب پیشگفته، در بیان منافع صلح مى‏فرماید: «فان فی الصلح دعة لجنودک وراحة همومک و امنا لبلادک...; یعنى زیرا که در صلح آرامشى براى سپاهیانت است و آسایشى از دغدغه‏هایت و ایمنى شهرهایت. » بنابراین، سخن حضرت در حکم آن است که کسى بگوید: «هرگاه دشمن خود، تو را به صلح فرا بخواند، چه دلیلى بر ادامه جنگ و نپذیرفتن چنین صلحى وجود دارد، با این که چنین و چنان فوایدى دارد؟»
به فرض که برداشت فوق پذیرفته نشود و ادعا شود که این حدیث مستقیما و مشخصا بر این مطلب دلالت دارد که مشروعیت صلح مشروط به پیش‏قدمى دشمن براى برقرارى آن است، در این صورت دلالتش بر عدم جواز دیگر صور صلح، تنها بر مبناى پذیرش مفهوم وصف یا مفهوم لقب خواهد بود، که اعتبار آن نیز محل مناقشه جدى و آشکار است.
حاصل همه ادله آن است که صلح جایز است، خواه به پیشنهاد کافران باشد، خواه به درخواست و دعوت مسلمانان، بى‏هیچ تفاوتى میان این‏دو صورت. البته اگر پیش‏قدمى مسلمانان در این کار، مایه خوارى آنان و بى‏عزتى و کسرشوکتشان شود، به مقتضاى آن چه از دو آیه شریفه مذکور استظهار کردیم، جایز نخواهد بود و مصلحت‏مندى چنین صلحى نیز نمى‏تواند موجب جوازش گردد. زیرا همان‏طور که پیشتر گفتیم اطلاقات ادله احکام شرعى، با مصالحى که ما در قضایا استنباط مى‏کنیم، مقید نمى‏شود. لذا مصلحت در ارتکاب فعل حرام، حرمت آن را برطرف نمى‏کند و مصلحت در ترک واجب، حکم وجوب را نمى‏زداید. البته ادله احکام با اضطرار مقید مى‏شود. چون دلیل آن -همان طور که در جاى خود تبیین شده است‏حاکم بر ادله احکام است.
مساله چهارم : در چه مواردى نقض هدنه جایز است؟
پس از آن که پیمان صلح به صورت صحیح منعقد شد، شکستن آن بى‏شک حرام است و ما در مباحث فصل چهارم حرمت غدر را که به معناى نقض پیمان‏ها و معاهداتى است که با دشمن بسته شده بیان کردیم و ادله حرمتش را از کتاب، سنت و جز آن‏ها برشمردیم و حتى یادآور شدیم که قدر متیقن و مقصود قطعى پاره‏اى از آیات قرآن، همین شکستن پیمان صلح است و از طریق الغاى خصوصیت، به دیگر پیمان‏ها سرایت داده مى‏شود و به حرمت‏شکستن آن‏ها حکم مى‏گردد. آیات شریفه‏اى مانند: «الا الذین عاهدتم من المشرکین ثم لم ینقصوکم شیئا...» و «فما استقاموا لکم فاستقیموا لهم‏» و روایاتى که در باب بیست و یکم از ابواب جهاد العدو کتاب وسائل آمده، از ادله حرمت نقض عهد هستند. علامه حلى در تذکره حدیثى از رسول‏خدا(ص)نقل مى‏کند که فرمود: «من کان بینه و بین قوم عهد فلا یشد عقدة و لا یحلها حتى ینقضى مدتها او ینبذ الیهم على سواء; یعنى هر کسى با قومى پیمانى دارد، نه تصمیمى بگیرد و نه آن را فسخ کند مگر آن که مدت پیمان به سر آید و یا آن که به آنان اعلام کند که[بر اثر پیمان‏شکنى آنان] پیمانشان دیگر اعتبارى ندارد.»
حال پس از پذیرش اصل حرمت‏شکستن پیمان صلح ، مى‏گوییم که بى هیچ شبهه و اختلافى، در صورتى که دشمن در شکستن صلح پیش‏قدم شود، شکستن آن از سوى مسلمانان جایز خواهد بود. دلایل جواز این کار عبارتنداز: یک : همان ادله‏اى که معاهدات منعقد شده با دشمن را معتبر مى‏داند، اعتبارش را مشروط و موکول به پایبندى دشمن به آن‏ها شمرده است; مانند این آیه شریفه: «فما استقاموا لکم فاستقیموا لهم; یعنى پس تا هنگامى که در برابر شما پایبند پیمان خود باشند، شما نیز پایبند پیمان خود باشید.» از این بالاتر، شکستن پیمان از سوى دشمن موجب مى‏شود که آن چیزى که پاى‏بندى بدان واجب بود، از میان برود، زیرا اساسا پیمان امرى اعتبارى و وابسته به طرفین است و تا زمانى دوام دارد که هر دو طرف بدان ادامه دهند، بنابراین هرگاه یکى از دو طرف آن را نقض کند، آن امر اعتبارى فیمابین خود به خود از میان مى‏رود، پس با نقض پیمان از سوى یکى از طرفین، موضوع وجوب پایبندى به آن از سوى طرف دیگر منتفى مى‏گردد. دو : خداوند متعال در این آیه شریفه مى‏فرماید: «و اما تخافن من قوم خیانة فانبذ الیهم على سواء، ان الله لایحب الخائنین; یعنى اگر از خیانت قومى بیمناک شدى، پس همسان، عهدشان را به سویشان بینداز. که خداوند خائنان را دوست ندارد.»
این حکم اجمالا از مسلمات و منطبق بر مقتضاى حفظ مصالح اسلام و مسلمین است. لیکن در این مساله چند فرع در سخنان فقها آمده است، که نیازمند توضیح است. نخست، آن که مقصود از «خوف‏» که در آیه آمده است صرفا گمان و اندیشناکى نیست که بى‏هیچ قرینه و شاهدى در ضمیر ولى‏امر پدیدار مى‏شود، بلکه مراد آن ترسى است که قرائن خارجى آن را تایید کند. علامه حلى در تذکره و قواعد به این نکته تصریح کرده است. ایشان در تذکره مى‏فرماید: «و لا یکفى وقوع ذلک فی قلبه حتى یکون عن امارة تدل على ما خافه. و لا تنتقض الهدنة بنفس الخوف، بل للامام نقضها; یعنى وقوع بیم در قلب او[ولى امر] براى نقض پیمان کفایت نمى‏کند، مگر آن که نشانه‏اى بر آن چه از آن بیمناک است، وجود داشته باشد. پیمان نیز به صرف بیمناک شدن امام، نقض نمى‏شود، بلکه امام حق نقض آن را دارد.» در قواعد نیز مى‏فرماید: «ولو استشعر الامام خیانة جاز له ان ینبذ العهد الیهم و ینذرهم. و لا یجوز نبذ العهد بمجرد التهمة; یعنى اگر امام احساس خیانت کند، جایز است لغو پیمان را اعلام کند و به آنان هشدار دهد. اما جایز نیست که به مجرد تهمت پیمان را لغو کند.» صاحب جواهر پس از نقل عبارت فوق بر آن چنین تعلیق مى‏زند: «و هو کذلک، ضرورة وجوب الوفاء لهم، بخلاف ما اذا خاف منهم الخیانة لامور استشعرها منهم، فانه ینبذ العهد الیهم حینئذ لقوله تعالى: «و اما تخافن من قوم خیانة فانبذ الیهم على سواء. ان الله لا یحب الخائنین;ژرس‏ز÷; یعنى حق همین است، به دلیل وجوب وفادارى نسبت به آنان. لیکن اگر امام بر اثر وجود نشانه‏هایى، احساس خیانت کرد و اندیشناک شد، در این صورت عهد آنان را بدانان برمى‏گرداند[یعنى آن را لغو مى‏کند]، به دلیل حکم خداى متعال که «اگر از خیانت قومى بیمناک شدى، پس همسان، عهدشان را به سویشان بینداز، که خداوند خائنان را دوست ندارد.»
در این مورد مى‏گوییم که نارسایى ترس ناشى از گمان و تهمت براى لغو پیمان، منطبق بر حکم عقل و عرف است. زیرا نقض پیمان و بازگشت به حالت جنگ، صرفا براثر ترس‏هاى خیالى و یا ناشى از تهمت، بیشتر پیمان‏هاى صلح را لغو و بیهوده مى‏سازد. چون چنین ترسى غالبا -اگر نگوییم همواره در مقابل دشمنان وجود دارد. شاید همین نکته از تاکید مندرج در خطاب آیه و تعبیر «و اما تخافن‏» نیز استفاده شود. سخن علامه در تذکره که گفت: صرف احساس بیم خود به خود پیمان را لغو نمى‏کند، بلکه حق لغو را براى امام فراهم مى‏کند، نیز اعتبار عرفى آن را تایید بلکه بدان حکم مى‏کند. زیرا چه بسا که نقض عملى با مصلحت مسلمانان سازگار نباشد. لذا لازم است که امام به تعبیر قرآن «بنذ عهد» کند; یعنى به دشمن اعلام کند که به دلیل پیمان‏شکنى آنان از این پس پیمانى میان او و آنان وجود ندارد. حتى مى‏توان گفت که نبذ عهد نیز واجب نیست، بلکه صیغه امر «فانبذ الیهم‏» در آیه به معناى آن است که براى امام مسلمین چنین کارى جایز است، نه آن که بر او واجب باشد. لذا هرگاه از سوى دشمن احساس خیانت کند و از این مساله اندیشناک شود، مى‏تواند لغو پیمان را به آنان اعلام کند. البته این برداشت از ظاهر کلام دور است. اما نقض عملى پیمان، تابع مصلحت است و اختیار آن به دست امام است. مفاد آیه شریفه نیز همین است، زیرا تعبیر «نبذ» در آیه شریفه به معناى «نقض‏» نیست بلکه به معناى افکندن و انداختن است، بدین‏معنا که عهد دشمن را به سوى او بینداز، با این کار به دشمن اعلام مى‏شود که دیگر پیمانى میان مسلمانان و آنان برجاى نیست. لذا علامه در قواعد، پس از آن که مى‏فرماید: «و جاز له ان ینبذ العهد الیهم‏» مى‏افزاید: «و ینذرهم; یعنى و به آنان هشدار دهد.»
همین عبارت قواعد در چاپ دیگرى از این کتاب که در مجموعه الینابیع الفقهیة منتشر شده است و هم‏چنین در متن جامع‏المقاصد، این گونه آمده است: «ولا یجوز نبذ الجزیة بمجرد التهمة.» یعنى به جاى «نبذ العهد...» که در جواهر آمده، تعبیر «نبذ الجزیه‏» آورده شده است. در این صورت این عبارت درصدد بیان تفاوت میان جزیه و هدنه و توضیح این نکته است که جزیه به مجرد بیم خیانت، لغو و نپذیرفتن آن اعلام نمى‏شود. محقق کرکى; در جامع المقاصد به بیان آن‏چه در توجیه این تفاوت گفته شده مى‏پردازد و در آن مناقشه مى‏کند و ظاهرا اشاره، به سخن خود علامه در تذکره دارد.
بر این اساس، یا مراد علامه از تهمت، معناى اعم آن است که شامل خوف مقرون به قرینه نیز مى‏شود نه خصوص تهمت محض و نتیجه‏اش آن است که پیمان جزیه به مجرد ترس -گرچه قرائنى تاییدش کند لغو نمى‏شود، برخلاف هدنه که در صورت حصول ترس مبتنى بر قرائن لغو مى‏شود. و یا آن که گفته شود نظر علامه در قواعد آن است که مجرد تهمت در باب هدنه است، براى لغو پیمان کفایت مى‏کند. در نتیجه تهمت محض، موجب لغو هدنه مى‏شود اما موجب لغو پیمان جزیه نمى‏شود. حال آن که این صورت بسیار بعید است و صورت نخست نیز مستلزم تکلف در عبارت است.
حاصل سخن در مورد به سر آمدن هدنه آن است که اگر دشمن عملا پیمان را نقض کند و مثلا دست به حمله بزند، بى‏شک مقابله به مثل با او جایز است. و این جواز یا از باب دفاع است و یا از آن جهت که پیمانى که مانع از حمله به دشمن مى‏شد، خود به خود لغو شده است. لیکن اگر عملا پیمان را نقض نکرد، بلکه دست به اقداماتى زد که از آن‏ها بوى خیانت استشمام مى‏شد، در این حال جایز یا واجب است که پیمانشان «نبذ» شود، بدین معنا که به آنان اعلام شود که پیمانشان لغو شده و دیگر میان آنان و مؤمنین پیمانى نیست و چیزى مانع وقوع جنگ نمى‏شود. مقتضاى فهم و ارتکاز عرفى در این جا آن است که اگر دشمن توانست ثابت کند که اقداماتش بد فهمیده شده و قصد نقض پیمان نداشته و امام مسلمین در این مورد دچار خطا شده است و امام نیز این مطلب را بپذیرد، در آن صورت پیمان به قوت خود باقى است و نیازى به تجدید آن نیست.
اما در صورتى که از همان آغاز قرینه‏اى بر خیانت نبوده و امام بى‏هیچ قرینه‏اى اندیشناک شده باشد، پیمان صلح هم‏چنان به قوت خود باقى است. دوم : اگر دشمنان پیمان‏شکنى کردند و سپس از کرده خود پشیمان شدند و توبه کردند، علامه حلى در تذکره از ابن‏جنید; قبول توبه‏شان را نقل مى‏کند و خود بر این گفته شرحى نمى‏افزاید. لیکن صاحب جواهر بر آن این‏گونه تعلیق مى‏زند: «ولاباس به. الا ان مقتضى القاعده عدم القبول، لان العهد السابق قد انتقض بخیانتهم و العهد الجدید یحتاج الى عقد جدید; این مطلب اشکالى ندارد. جز آن که مقتضاى قاعده در این مورد، نپذیرفتن توبه آنان است، زیرا که پیمان گذشته بر اثر خیانتشان نقض شده است و پیمان جدید نیازمند عقد جدیدى است.» وى بدین‏ترتیب میان این فرض و فرض پیشین که امام مسلمین به خطا پنداشته بود دشمن درصدد خیانت است، تفاوت مى‏گذارد. چون در فرض قبل، عقد به قوت خود باقى است، برخلاف این جا که نیازمند تجدید است. البته اگر امام به مصلحت بداند، مى‏تواند از حمله به آنان خوردارى کند. سه : خیانت، با عمل یا امضا یا تسبیب رئیس و فرمانده جبهه دشمن حاصل مى‏شود. لذا رفتار خائنانه کسانى که در مساله جنگ و صلح نقشى ندارند و رئیس دخالتى در آن نداشته است، خللى به پیمانى که میان دو دولت بسته شده است، وارد نمى‏کند. لذا آن چه علامه حلى و دیگران گفته‏اند که در صورت نقض هدنه به‏وسیله گروهى، اگر دیگران خاموش یا خشنود باشند، همه آنان پیمان‏شکن به‏شمار مى‏روند و اگر آنان کناره جسته باشند و یا از این حرکت اعلام برائت کنند، پیمان نسبت به آنان هم‏چنان برجاى است، از مفروض سخن ما در باب هدنه بیرون است. چون -همان طور که پیشتر در تعریف هدنه گفتیم پیمان هدنه میان دولت اسلامى و دولت متخاصم بسته مى‏شود، نه میان دولت و یکایک مردم، آن‏گونه که در عقد ذمه است. بنابراین رفتار غیرمسئولانه برخى از افراد بر پیمان منعقد شده میان دو دولت تاثیرى ندارد. البته خیانت دولت طرف صلح، به اقدام مستقیم و آشکار رئیس آن منحصر نمى‏شود، بلکه با تسبیب او در خیانت و یا امضا و موافقت او با حرکت‏هاى خائنانه پاره‏اى از افرادش نیز محقق مى‏گردد. لیکن رضایتش به این خیانت -در صورتى که همراه با تسبیب یا امضاى کردار برخى از افرادش نباشد به تسبیب و امضا ملحق نمى‏گردد و حکم آن دو را ندارد و دلیلى بر یکى دانستن آن‏ها در دست نیست. چون رضایت امرى است قلبى که نمى‏توان آن را ملاک احکام مترتب بر رفتارهاى مردمان با یکدیگر -به ویژه احکام جزائى و مانند آن قرار داد.
رضایت به ارتکاب فعل حرامى که موجب حد است، براى شخص راضى حد یا تعزیرى در پى ندارد. البته کارى است ناپسند میان شخص و خدایش و مراتب ناپسندى و قبح آن به حسب مراتب فعل حرامى که مورد رضایت قرار گرفته، متفاوت است و بعید نیست که در پاره‏اى مراتبش حرام باشد و حتى از گناهان هلاک کننده به‏شمار رود، مانند رضایت به کشتن انبیا و اوصیا و بندگان صالح خدا. سخن کوتاه، رضایت قلبى رئیس یا دیگرى تا زمانى که به حدى نرسد که عرفا امضا یا تسبیب تلقى شود -مانند آن که رضایت‏خود را آشکار سازد و میان مردم رواجش دهد در پیمان هدنه که میان او و دولت اسلامى منعقد شده است، تاثیرى ندارد.
حال گرچه خیانت پاره‏اى کسان، بر اصل پیمان منعقد میان دو دولت تاثیرى نمى‏گذارد، لیکن خیانتکاران خود، مستوجب احکام مربوطه مى‏شوند، بدین معنى که این کارى که از او سر زده، جرم است و ناچار باید پیامدهاى قانونى آن لحاظ شود. حتى از نظر عرف عقلا و ارتکاز متشرعین بعید نیست که از دولت متخاصم که پیمان صلح بسته است، خواسته شود تا این کسان را با توجه به جرائمى که مرتکب شده‏اند و متناسب با آن‏ها مجازات کند و اگر چنین نکرد، امام با این کسان به عنوان دشمن جنگى رفتار خواهد کرد. البته ناگفته نماند که شرایط این کار در زمان‏ها و مکان‏هاى مختلف، متفاوت است، از این‏رو به ناچار باید گفت: امام در این مورد با توجه به شرایط و اوضاع آن چه را به مصلحت مسلمانان ببیند، انجام خواهد داد و تصمیم مقتضى را اتخاذ خواهد کرد. والله العالم.
چهار : صاحب جواهر - به پیروى از علامه حلى در پاره‏اى از کتاب‏هایش‏مى‏فرماید: «ان الواجب رد المهادنین الى مامنهم بعد ما انتقض عهدهم، اذا فرض صیرورتهم بین المسلمین; یعنى پس از آن که پیمان نقض گشت، در صورتى که صلح گزاران میان مسلمانان باشند، واجب است که آنان را به پناهگاه‏هایشان برسانند.» ظاهرا مقصودشان آن است که این حکم شامل جایى که نقض پیمان از سوى آنان و براثر خیانتشان بوده باشد هم مى‏شود و حتى شامل شخص خیانتکار که بر اثر کردارش پیمان صلح شکسته شد، نیز مى‏شود. شاید این که صاحب جواهر دلیلى بر این مطلب ذکر نکرده، گویاى آن باشد که این حکم از نظر ایشان از واضحات است. لیکن علامه حلى; در این مورد، اولا قائل به تفصیل شده و گفته است کسانى که در حوزه اسلام بوده باشند، اگر از آنان جرمى که مستوجب مجازات باشد، سر نزده باشد; مانند جاسوسى، پناه دادن دشمن، کشتن مسلمانان و مانند آن، امام چنین کسانى را به مامن خودشان مى‏رساند و اگر از آنان جرمى سر زده باشد ، مجازات مى‏شوند. ثانیا بر ادعاى خود استدلال نموده است که آن که بر مسلمانان وارد مى‏شود، با امان آنان وارد شده است، پس بازگرداندنش واجب است وگرنه خیانتى از سوى مسلمانان خواهد بود.
به نظر ما اگر مقصود علامه و صاحب جواهر گنجاندن این مورد، در عنوان «امان‏» باشد، در آن صورت استناد علامه به وجوب بازگرداندن کافران در صورت نقض پیمان با تمسک به آیه شریفه در باب امان «ثم ابلغه مامنه; آن‏گاه او را به پناهگاهش برسان‏» به جاى خود است. و گرنه، حکم به وجوب بازگرداندن آنان به استناد حرمت‏خیانت، محل تامل است. زیرا کیفر خیانت دشمن به صلح تن داده، خیانت نامیده نمى‏شود. آرى نسبت به کسانى که مشخصا دست به خیانت نزده و در آن مشارکت نداشته و از آن باخبر نبوده و بدان خشنود نبوده باشند، بعید نیست که گفته شود وجوب رساندنشان به پناهگاهشان از مرتکزات ذهن متشرعى است هر چند دلیل لفظیى در خصوص آن وجود نداشته باشد. البته با تصدیق این که این مورد، از مصادیق امان به‏شمار نمى‏رود چون این دو هم از نظر موضوع و هم از نظر حکم با هم تفاوت دارند و این نکته با مراجعه به آن چه در تعریف هدنه و امان و وجوه تفاوت آن‏ها گفته‏ایم، آشکار مى‏گردد. لیکن با ملاحظه آن چه در ادله آمده و فتاوى فقها در ابواب گوناگون در مورد رفتار با دشمن در غیر میدان جنگ، مى‏توان گفت که آن چه علامه حلى و صاحب جواهر در باب وجوب رساندن دشمن به پناهگاهش، گفته‏اند، درست است و این استنباط از مفاد ادله شرعى و مرتکز اهل شرع چندان دور نیست. براى دریافت مطلب و بحث مفصل‏تر به مستندات فتواهاى فقها در باب شبهه امان و درباره حکم کسى که گروهى از کافران در قلعه او[محاصره] بودند و او صدایى شنید و پنداشت که امان مى‏خواهند... و درباره مواردى دیگر از این قبیل، رجوع شود. افزون بر آن که این حکم به احتیاط در باب نفوس و دماء -که اختصاص به نفوس و دماء مسلمانان ندارد و ما در پاره‏اى از مباحث گذشته خود بدان پرداخته‏ایم‏نزدیک‏تر است .
و لله الحمد اولا و آخرا
 

تبلیغات

بنر سوم
دکتر قیومی درس گفتار
کارگاه ها
بنر دوم
بنر اول

آرشیو

آرشیو شماره ها:
۶۴