"قاضى تحکیم یا سیاست ‏خصوصى‏سازى قضاوت-شرح و تفسیر ماده ( 6 ) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب" (مقاله ترویجی حوزه)

مقدمه:
انگیزه نگارش مقاله حاضر تحلیل ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى‏عمومى و انقلاب مصوب 1373) است . ماده مزبور چنین مقرر میدارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحکیم مراجعه نمایند.» کسانى که با قوانین ایران آشنا هستند آگاهى دارند که قانونگذار براى نخستین بار مراجعه به قاضى تحکیم را در ماده فوق تجویز کرده است. با توجه به نوپیدایى نهاد مزبور در قوانین موجود ایران که برگرفته از مباحث فقهى است، پسندیده ست‏شمه‏اى درباره آن گفتگو شود تا با آشنا شدن با ابعاد و شرائط آن بتوانیم در جهت عملى‏تر شدن و ترویج آن در جامعه گام برداریم.
اگر چه قاضى تحکیم عنوانى نو ظهور در قوانین ایران به شمار مى‏رود ولى چندین قرن سابقه در علم فقه دارد. از این رو با عنایت به خاستگاه آن بایسته است که در این باره بحثى فقهى همراه با جنبه‏هاى حقوقى آن و با توجه به پرسشهایى که درپى خواهد آمد، انجام پذیرد. از یک سوى سیاست صحیح قضایى اقتضاء مى‏کند که دستگاه عدالت قضایى تا حد امکان از تراکم پروندها جلوگیرى کرده و با سرعت همراه با دقت به آنها رسیدگى کند و با کمترین هزینه و نیروى انسانى به حل و فصل دعاوى بپردازد، و از سویى دیگر، افزایش روزافزون جمعیت و به وجود آمدن شرائط و امکانات جدید با پیچیدگیهایى که دارند و شتاب هرچه بیشتر زندگى مادى، موجب گردیده که اجحاف به حقوق و ارتکاب جرائم نیز افزایش یابد و این امر طلب مى‏کند که مردم براى تامین حقوق خویش بیشتر به دستگاه قضایى روى آورند. در نتیجه موجب تراکم پرونده‏ها در دستگاه قضایى مى‏شود که این خود، عوارض دیگرى را درپى دارد از جمله، سبب مى‏شود که دستگاه قضایى نتواند سرعت و دقت مطلوب را داشته باشد. علاوه بر این تراکم پرونده‏ها از نظر مالى نیز براى دستگاه قضایى بسیار هزینه بردار است.
از این روى اگر بتوان سیاستى را به کار گرفت که حتى المقدور از مراجعه مردم به دادگاه جلوگیرى کند، امرى مطلوب و پسندیده است. با توجه به مطالب یادشده است که سیاست جنایى جدید که تحت عنوان «جنبش سیاست دفاع اجتماعى‏» مطرح است و از جمله جدیدترین مکاتبى است که به شیوه علمى به مبارزه با بزهکارى برخواسته، در راستاى نیل به اهداف فوق سیاست «قضا زدایى‏» را مطرح کرده است. قضازدایى سیاستى است که کوشش مى‏کند تا طرفین دعوى را در موارد گوناگون از قیود مداخلات قضایى برهاند و در صدد ارائه راه حل‏هاى منطقى و صحیح براى فصل خصومت است.
اگر چه نمى‏توان قاضى تحکیم را نوعى سیاست قضازدایى دانست، چرا که قضازدایى (همانگونه که از اصطلاح آن نمایان است) یعنى سیاستى که بدون پرداختن به قضاوت، به فصل خصومت مى‏پردازد ولى مسلما راه کارى پسندیده در جهت اهداف یادشده است و مى‏تواند در کنار سیاست قضازدایى مکمل اهداف آن بشمار رود، چرا که بطور مسلم نمى‏توان برخى دعاوى را از طریق سیاست قضایى زدایى حل و فصل کرد.
از جمله نتایج روشن پذیرفتن قاضى تحکیم این است که باعث همکارى و تعاون اصحاب دعوا در جهت فصل خصومت مى‏شود و موجب کاهش تنش‏هاى به وجود آمده میان آنها مى‏گردد، چرا که بر خلاف نظام قضایى تدافعى که یکى بعنوان خواهان شکایت مى‏کند و دیگرى بعنوان خوانده به دادگاه احضار مى‏شود و این امر باعث کشمکش و تعارض میان اصحاب دعوا شده و در برخى موارد موجب حاضر نشدن در موعد معین در دادگاه مى‏شود و در نتیجه دادرسى را طولانى و کسل کننده مى‏کند، اما در قضاوت تحکیمى، اصحاب دعوا قبل از مراجعه به قاضى تحکیم ناچار از توافق و تصالح هستند و این امر از جهت روانى در حل دعوا کمک شایان توجهى مى‏کند. مى‏توان گفت این راه حل نوعى سیاست‏خصوصى کردن امر قضاوت است که در جهت دست‏یافتن به یک نظام رسیدگى سریع و دقیق، همراه با کاهش هزینه و نیروى انسانى، امرى پذیرفتنى و پسندیده است.
بخش یکم: تحلیل حقوقى ماده (6)
ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحکیم مراجعه نمایند.»
«طرفین دعوا»: قدر مسلم در هر دعواى خصوصى دو طرف وجود دارد که در دعاوى حقوقى یکى را خواهان و دیگرى را خوانده مى‏نامند. ذکر کلمه «طرفین دعوا» بیانگر این نکته است که قاضى تحکیم در امور حسبیه راه ندارد چرا که واژه تحکیم به معناى حکم قرار دادن است و طبیعى است آن در موردى خواهد بود که دو نفر بر سر امرى اختلاف کرده‏اند و حال آنکه در امور حسبیه اختلاف و دعوایى وجود ندارد.
«دعوا»: در قانون براى دعوا تعریفى نیامده ولى برخى دعوا را عملى دانسته که براى تثبیت‏حقى صورت مى‏گیرد. بنابر این اولا، بایستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعایى. ثانیا: مورد تجاوز یا انکار قرار گیرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احیاى آن برآید و از مراجع قانونى استمداد کند. تحکیم به عنوان یک نهاد قضایى مطرح شده است.
«در صورت توافق‏» قید یادشده بیانگر این نکته است که طرفین درباره قاضى تحکیم بایستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحکیم معنا ندارد. پرسش این است که این توافق نسبت به اصل تحکیم است و شخص قاضى را دستگاه قضایى تعیین مى‏کند و یا اینکه شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق طرفین قرارگیرد؟ ماده یادشده متعرض آن نیست و فقط به طور مطلق بیان داشته که طرفین در صورت توافق مى‏توانند به قاضى تحکیم مراجعه کنند. به نظر مى‏رسد مى‏بایست قانونگذار تکلیف را روشن کند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحکیم که بر پایه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق قرار گیرد.
مطلب دیگر اینکه قید «در صورت توافق‏» بیانگر این نکته است که قاضى تحکیم در دعاوى عمومى راه ندارد، زیرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا که در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماینده جامعه مکلف به پى‏گیرى آن است و در این مورد جایى براى رضایت و موافقت متهم که همان مدعى علیه است، وجود ندارد. پرسش دیگر این است که قید «در صورت توافق‏» بیانگر چیست؟ آیا قید یادشده دلالت مى‏کند بر اینکه طرفین دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحکیم، قراردادى را منعقد ساخته‏اند که بایستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در این صورت مشمول ماده 10 قانون مدنى خواهد بود که مى‏گوید: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده‏اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»
به عبارت دیگر پرسش اساسى این است که ماهیت این توافق چیست؟ آیا همانند داورى یک قرارداد خصوصى است که با توجه به ماده (10) قانون مدنى نسبت به طرفین لازم الاجرا است و پس از توافق، طرفین حق فسخ و نقض آن را ندارند مگر با توافق یکدیگر، یا اینکه صرفا یک قرارداد جایز و بنابر تصالح است که براى هر یک حق نقض آن وجود دارد؟ ممکن است در پاسخ گفته شود از متن ماده یادشده بدست مى‏آید که هر یک از دو طرف پس از توافق، حق نقض قرارداد را دارند، زیرا ماده فوق مقرر داشته که در صورت توافق مى‏توانند .. ومفهوم «مى‏توانند» این است که امکان مخالفت براى هر یک وجود دارد.
در پاسخ گفته مى‏شود، قید «مى‏توانند» ناظر به اصل جواز رجوع به قاضى تحکیم بعد از توافق است و نظرى به این ندارد که هر یک از طرفین بعد از توافق، حق مخالفت دارند یا خیر؟ در این مورد نیز قانونگذار بایستى تکلیف را روشن کند که آیا پس از توافق نسبت به اصل تحکیم و یا اصل تحکیم و شخص قاضى، براى طرفین الزام آور است‏یا خیر؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجراى آن چیست؟ «احقاق حق و فصل خصومت‏»: برخى بر این عقیده‏اند که احقاق حق ناظر به دعاوى کیفرى و فصل خصومت ناظر به دعاوى حقوقى است، چرا که مطلوب در دعاوى کیفرى کشف حقیقت و در دعاوى حقوقى فصل خصومت و بر طرف کردن منازعه است.
به نظر مى‏رسد تفکیک یادشده دلیلى ندارد. از سوى دیگر اساس دستگاه قضایى در دعاوى بایستى کشف حقیقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در این مورد تفاوتى میان دعاوى حقوقى و کیفرى وجود ندارد. بله در دعاوى کیفرى کشف حقیقت‏یک مساله اساسى و محورى است و نمى‏توان از آن چشم پوشى کرد ولى در دعاوى حقوقى چنانچه حقیقت کشف نشد بایستى به گونه‏اى منازعه را پایان داد. و بدان جهت است که فقهاء در تعریف «قضاء» گاهى با فصل خصومت و در برخى موارد به احقاق حق اشاره کرده‏اند و تفاوتى بین دعاوى حقوقى و کیفرى نگذاشته‏اند. شاید براى تفاوت گذاشتن بین احقاق حق و فصل خصومت بتوان چنین گفت که هر احقاق حقى فصل خصومت است ولى هر فصل خصومتى احقاق حق نیست. بنابر این احقاق حق، خاص است و در درجه نخست بایستى هم در دعاوى کیفرى و هم مدنى مد نظر قرار گیرد.
بخش دوم:
همانگونه که پیش از این گذشت، قاضى تحکیم یکى از نهادهاى فقهى است که در قوانین مدون سابقه نداشته و با تصویب قانون تشکیل دادگاههاى عمومى، رسما وارد قلمرو قوانین ایران گردید. اگر چه قانونگذار ایران در گذشته بر اساس ماده 632 آئین دادرسى حقوقى، نهادى را تحت عنوان «داورى‏» پذیرفته است، ولى همان گونه که درپى خواهد آمد «داورى‏» با «قاضى تحکیم‏» از جهاتى تفاوت داشته و ماهیتا فرق مى‏کنند. از این رو پسندیده است با توجه به مباحثى که در پى خواهد آمد، قاضى تحکیم مورد بحث و بررسى قرار گیرد. براى شروع، پرسشهاى زیر را طرح مى‏کنیم:
1 . دلیل مشروعیت قاضى تحکیم چیست؟ 2 . آیا قاضى تحکیم در زمان غیبت امام(ع) فرض وجود دارد و آیا مى‏توان در زمان حاضر جایگاهى براى آن پیدا کرد؟ پرسش یادشده از این رو مطرح است که قاضى تحکیم از سوى برخى فقها از جمله شهید ثانى در مسالک و شیخ محمد حسن‏نجفى‏در کتاب جواهرالکلام در زمان غیبت‏امام(ع) مورد انکار قرار گرفته‏است. 3 . دامنه کاربرد و شمول قاضى تحکیم تا کجاست؟ آیا صرفا در دعاوى حقوقى کاربرد دارد و یا اینکه مى‏توان در دعاوى کیفرى نیز از آن استفاده کرد؟ پرسش دیگرى که در همین زمینه مطرح مى‏شود این است که آیا قاضى تحکیم حق قضاوت در حق الناس و حق الله را دارد و یا اینکه صرفا مى‏تواند در حق الناس قضاوت کند؟ 4 . آیا بعد از قضاوت قاضى تحکیم، حکم وى بر طرفین دعوا نافذ است و یا اینکه بعد از صدور حکم نیز نیاز به رضایت طرفین دعوا دارد؟ 5 . آیا قاضى تحکیم علاوه به قضاوت، حق اجراى احکام به ویژه در دعاوى کیفرى را دارد یا خیر؟ 6 . آیا قاضى تحکیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟ 7 . براى روشن شدن بحث ذکر چند مقدمه ضرورى است:
الف - قضاوت از جمله مناصب به شمار مى‏رود لذا نیازمند نصب و اعطاء است و همانند مرجعیت نیست که در صورت وجود شرایط قهرا تحقق یابد.
ب - قضاء از شاخه‏هاى ولایت است که قاضى آن را اعمال مى‏کند و بدان جهت است که برخى فقهاء در تعریف آن، ولایت را اخذ کرده‏اند; زیرا قضاوت بدون رنگ ولایت کارساز و مؤثر نخواهد بود.
ج - همانگونه که حقوقدانان مى‏گویند اصل بر آزادى انسانهاست و هیچکس حق سلب آزادى از دیگرى را ندارد مگر اینکه بر اساس قرارداد اجتماعى و ضرورت‏هاى زندگى، اشخاص پاره‏اى از آزادى‏هاى خود را محدود کرده و آن را به حکومت واگذار کنند تا بدینوسیله جامعه اداره شود. اصل مزبور در دین اسلام نیز پذیرفته شده است و فقهاء بیان کرده‏اند که حکومت و سلطنت ذاتا از آن خداوند است و هیچکس بر دیگرى ولایت ندارد و اصل عدم ولایت و سلطنت هر یک از انسان‏ها بر دیگرى است، با این تفاوت که استثناء اصل یادشده به لحاظ مبانى وخواستگاه دین اسلام تفاوت مى‏کند و بدین لحاظ استثناء را اینگونه بیان مى‏کنند: مگر اینکه در موردى از ناحیه شارع مقدس (خداوند) دلیل داشته باشم که رضایت‏شخص معتبر نیست و بایستى در مورد وى اعمال ولایت‏شود و یا اینکه شارع پذیرفته باشد که در صورت رضایت‏شخص اعمال ولایت در مورد وى صحیح است. و دقیقا به همین دلیل است که پیش‏تر گفته شد قضاوت از مناصب به شمار مى‏رود لذا نیازمند نصب و اعطا است. قضاوت از جمله مواردى است که شخصى با عنوان «قاضى‏» نسبت به دیگرى حق ولایت دارد و این ولایت‏یا بایستى با اذن شارع صورت پذیرد و یا اینکه خود شخص صرف نظر از اذن امام(ع) به قاضى، اعمال چنین ولایتى را بپذیرد.
د - قاضى بر دو قسم است، قاضى منصوب و قاضى غیر منصوب. قاضى منصوب کسى است که از ناحیه امام معصوم(ع) نصب شده است. واین نصب گاهى خاص ست‏یعنى امام(ع) به خصوص کسى را نصب مى‏کند و گاهى نصب عام است‏یعنى امام(ع) شخص یه خصوصى را نصب نکرده ولى به طور کلى صفات ویژه‏اى را براى قاضى بیان کرده است به گونه‏اى که هر کس واجد آن صفات باشد مى‏تواند قضاوت کند.
اما قاضى غیر منصوب یا قاضى تحکیم کسى است که ابتداء وبالذات براى قضاوت نصب نشده بلکه د صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقى، به وى حق اعمال ولایت مى‏دهد.
ه - شخص در صورتى مى‏تواند قضاوت کند که حداقل شرائط ذیل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . کمال عقل 3 . طهارت مولد 4 . ذکوریت 5 . اجتهاد 6 . ایمان 7 . عدالت 8 . نصب.
ى - قاضى تحکیم کسى است که طرفین دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بایستى داراى همه شرائط یادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحیه امام(ع) خواه نصب عام یا خاص. اکنون با توجه به این مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مى‏پردازیم.
دلیل مشروعیت قاضى تحکیم
مشروعیت قاضى تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته و دلیل‏هایى از کتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه کرده‏اند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است. عمده‏ترین دلیل را مى‏توان روایات بر شمرد از جمله روایت ابى خدیجه که مرحوم آیت الله خویى نیز به آن استناد جسته‏اند. «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور، ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه. «مبادا یکى از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند بنگرید و مردى از خودتان را که پاره‏اى از احکام ما را مى‏داند میان خودتان قاضى قراردهید من نیز وى را قاضى قرار مى‏دهم. بنابر این نزد وى تحاکم کنید.
وجه استدلال این است که عبارت «فاجعلوه‏» یا «فلیرضوا» که در برخى دیگر از روایات آمده است با قاضى تحکیم سازگار است. اگر منظور قاضى تحکیم نباشد «رضایت‏» و «جعل‏» طرفین دعوا چه لزومى داشت، بلکه کافى بود بفرماید: در صورت اختلاف و منازعه به کسى که پاره‏اى از احکام مارا مى‏داند «مراجعه‏» کنید، چرا که من او را میان شما قاضى قرار داده‏ام. ولى امام(ع) از تعبیر «رضایت‏» و «جعل‏» استفاده مى‏کند نه «مراجعه‏» و این بدین معناست که اگر شما به کسى «راضى‏» شدید من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنین کسى تحاکم کنید.
مرحوم آیت الله خویى دلالت این روایات را بر نصب ابتدایى قاضى از جانب امام نمى‏پذیرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غیر تحکیم) نمى‏شمارد، ایشان در این باره مى‏فرماید: «ولکن الصحیح ان الروایة غیر ناظرة الى نصب القاضی ابتدا وذلک لان قوله(ع): فانی قد جعلت قاضیا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین فالنتیجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بینهما حکما هو الذی جعله الامام قاضیا. «ولى صحیح این است که روایت نظرى به نصب قاضى ابتدایى (غیر تحکیم) ندارد چرا که سخن امام(ع) که فرموده: «فانى قد جعلته قاضیا» متفرع است بر این سخن او که فرموده: «فاجعلوه‏» و منظور از «فاجعلوه‏» همان قاضى است که اطراف دعوا آن را پذیرفته‏اند بنابر این نتیجه این مى‏شود که هر کسى را اصحاب دعوا حکم قرار دهند. امام نیز همو را قاضى قرار داده است.
دلیل دیگرى که مى‏توان در مورد مشروعیت قاضى تحکیم اقامه کرد بناى عقلاء است چرا که حکمیت بین افراد امرى است که از دیر باز بین عقلا وجود داشته و همانگونه که پیش از این گفته شد، با توجه به آیات قرآن کریم و شواهد تاریخى در زمان پیامبر(ص) نیز سابقه داشته است و قرآن کریم آن را ردع نکرده و امامان برگوار(ع) نیز نهى نکرده‏اند و این دلیل بر پذیرفته شدن قاضى تحکیم نزد شارع مقدس است. سیره متشرعه نیز گواه صادقى است بر مشروعیت قاضى تحکیم نزد شارع مقدس.
فرض قاضى تحکیم در زمان غیبت:
همانگونه که ذکر شد قاضى تحکیم کسى است که همه شرائط قضاوت را دارد مگر اینکه منصوب از ناحیه امام(ع) نیست بلکه صرفا طرفین دعوا رضایت به قضاوت وى داده‏اند. ولى پاره‏اى از فقهاء با عنایت به روایات صادر شده که همه فقهاء جامع الشرائط را در زمان غیبت نائب امام(ع) مى‏داند، وجود قاضى تحکیم را در زمان غیبت منکر شده‏اند، چرا که با توجه به ضرورت شرط اجتهاد در امر قضاوت همه کسانى که صلاحیت قضاوت دارند داراى ولایت قضایى هستند، بنابر این در زمان غیبت قاضى واجد شرایط ولى غیر منصوب، وجود ندارد تا طرفین دعوا نسبت به او تراضى کنند.
در این باره مى‏توان به روایتى که مشهور به مقبوله عمر بن حنظله است اشاره کرد: «عن عمر بن حنظلة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن رجلین من اصحابنا بینهما منازعه فى دین او میراث فتحاکما الى السلطان والى القضات ایحل ذلک؟ قال: من تحاکم الیهم فی حق او باطل فانما تحاکم الى الطاغوت .. قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منکم ممن قد روى حدیثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا وعرف احکامنا، فلیرضوا به حکما، فانى قد جعلته علیکم حاکما و .... عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا صحیح است که دو نفر از شیعیان اگر در مورد «دین‏» یا «میراثى‏» با هم اختلاف پیدا کردند به سلطان یا قضات وقت مراجعه کنند؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هر کس براى قضاوت نزد آنها برود، خواه براى حق یا باطل، به طاغوت روى آورده است. وى مى‏پرسد چاره چیست؟ امام(ع) مى‏فرماید: به کسى مراجعه کنند که احادیث ما را نقل مى‏کند و احکام حلال و حرام ما را مى‏شناسد، چنین شخصى را بعنوان قاضى بپذیرید و من وى را بر شما حاکم قرار دادم.
بنابر استدلال بسیارى از فقهاء روایت‏یادشده دلالت روشن به نفوذ قضاوت مجتهدین جامع الشرائط دارد و امام صادق(ع) به طور کلى همه آنها را منصوب به قضاوت کرده است، چرا که فرموده‏اند: «هر کس آگاه به حلال و حرام ما باشد و بتواند احکام ما را بشناسد حاکم بر شماست و شما بایستى براى امر قضاوت به وى مراجعه کنید. از این رو گفته شده در زمان غیبت امام(ع) قاضى غیر منصوب نداریم، حتى برخى فقهاء، همچون شیخ محمد حسن نجفى فرموده: فرض وجود قاضى تحکیم مربوط به زمانى قبل از امام صادق(ع) مانند عصر پیامبر(ص) است ولى از زمان امام صادق(ع) به بعد قاضى تحکیم متصور نیست. مرحوم شهید ثانى نیز در کتاب مسالک الافهام فرموده‏اند: از آنجا که حکم همه مجتهدین در زمان غیبت نافذ است قاضى تحکیم وجود ندارد.مرحوم سید على طباطبائى هم در این باره مى‏فرماید: از آنجا که همه فقهاء در عصر غیبت منصوب و ماذون در امر قضاوت هستند، بحث از قاضى تحکیم کم فائده است. در اینجا مناسب است که به بحث درباره اصل مساله ولایت قضایى همه فقهاء جامع الشرائط پرداخته شود. که اولا: دلیل نصب آنها بر امر قضاوت چیست؟ ثانیا، آیا همه مجتهدین ولایت قضایى بالفعل دارند؟ ثالثا، آیا ثبوت ولایت قضایى براى همه فقهاء، مطلق است و یا اینکه تابع شرائطى است و آیا آن شرائط در حال حاضر وجود دارد؟ مساله ولایت قضایى فقیه مورد توافق همه فقهاء است و شک و شبهه در آن راه ندارد. با این تفاوت که برخى دلیل نصب فقیه را بر امر قضاوت لفظى دانسته و به روایاتى از قبیل مقبوله عمر بن حنظله تمسک مى‏جویند. برخى دیگر چون در سند یا دلالت روایات یادشده خدشه کرده‏اند، امر قضاوت را واجب کفایى دانسته و دلیل نصب آن را «اصل ضرورت حفظ نظام‏» که یک دلیل عقلى است مى‏دانند.
در صورتى که دلیل بر ولایت فقهاء عقلى و از نوع وجوب کفایى باشد، بطور مسلم گستره دلیل عقلى و وجوب کفایى نسبت به افراد، تا اندازه‏اى خواهد بود که از معضله اختلال نظام جلوگیرى کند و بیشتر از آن ضرورتى نداشته و چه بسا موجب اختلال نظام شود. بنابر این در صورتى که فقیهى اداره امور جامعه را اعم از قضایى و غیر قضایى بدست گرفت و به اوضاع جامعه سامان بخشید، عقلا دیگر موضوعى باقى نمى‏ماند تا فقیه دیگر دست‏اندرکار آن شود. چرا که مشکل اختلال نظام بر طرف شده لذا نه وجوبى بر عهده دیگران است و نه نصب آنها ضرورت دارد، بلکه صحیح هم نخواهد بود. بنابر این در تحلیل یادشده همه فقهاء، منصوب به امر قضاوت نیستند اگر چه شایستگى آن را دارا باشند، لذا قاضى تحکیم یا غیر منصوب که صرفا طرفین دعوا درباره آن تراضى کنند، فرض وجود دارد.
اما در صورتى که دلیل ولایت قضایى فقهاء، ادله لفظى از قبیل مقبوله عمر بن حنظله باشد و روایات یادشده چنان اطلاقى داشته باشند که براى همه فقهاء منصب قضاوت را جعل کرده باشند، بطور مسلم با توجه به دلیل عقلى که عبارت است از حفظ نظم و انسجام جامعه، چنین اطلاقى در شرائط زمانى صدور روایات قابل قبول است نه در شرائط کنونى. توضیح اینکه به خوبى روشن است که امامان معصوم(ع) به جز امام على(ع)، هیچگاه فرصت تشکیل حکومت پیدا نکردند و افرادى ظالمانه حکومت را غصب نبوده و امامان معصوم(ع) و پیروان آنان را منزوى کردند. در آن شرائط شیعیان در خفقان به سربرده و به سختى تحت نظر بودند، در عین حال آنان جامعه‏اى را تشکیل داده بودند و مى‏بایست امور آنها اداره شود و مشکلات آنان مرتفع گردد، چرا که طبیعت جامعه نیاز به قانون و مقررات دارد و در پاره‏اى موارد روابط حقوقى بین افراد مشکلات و اختلافاتى را به وجود مى‏آورد که نیازمند قضاوت است. و این در حالى است که شیعیان، سازمان حکومتى را براى اداره امور خویش نداشتند.
در همین شرائط ائمه(ع) پیروان خویش را از عرض حال به حکومت وقت منع مى‏کردند، چرا که روى آوردن به حکومت، موجب تقویت و تایید آن مى‏شد و آن بزرگواران با توجه به آیه شریفه قرآن راضى به این امر نبودند. الم تر الى الذین یزعمون انهم آمنوا بما انزل الیک وما انزل من قبلک یریدون ان یتحاکموا الى الطاغوت وقد امروا ان یکفروا به ویرید الشیطان ان یظلهم ضلالا بعیدا». «آیا نمى بینى کسانى را که گمان مى‏کنند به آنچه که به تو و قبل از تو فرو فرستاده شده ایمان آورده‏اند، آنها مى‏خواند تحاکم بسوى طاغوت ببرند و حال آنکه بدانها فرمان داده شده که به آن کفر ورزند و شیطان مى‏خواهد آنها را گمراه کند گمراهى بعید.».
قضاى روایت عمر بن حنظله و سائر روایات دلالت روشنى امر دارد. و از کلام مرحوم صاحب جواهر در رد قاضى تحکیم در زمان غیبت، مى‏توان چنین استفاده کرد که دلیل نصب مجتهد به صورت عام، اختصاص به زمان حاکمیت «جور» دارد و زمان حکومت «عدل‏» را در بر نمى‏گیرد: «.. نعم یتصور فیما قبله مما لا اذن فیه لمطلق المجتهد کزمن النبی(ص) بل لعله خاص فیه ایضا، لظهور دلیل نصب المجتهد فى جمیع زمان الجور الذى نهینا فیه عن المرافعة الى قضاتهم من حیث غلبة الجائرین‏». بله قاضى تحکیم در زمان قبل از امام صادق(ع) مانند زمان پیامبر(ص) که براى همه مجتهدان اجازه قضاوت نبوده قصور مى‏شود، چرا که دلیل نصب مجتهد در همه زمانهایى است که حکومت «جور» وجود دارد وما به خاطر غلبه جائرین از مرافعه به آنها نهى شده‏ایم‏».
نکته‏اى که از کلام مرحوم صاحب جواهر بدست مى‏آید و مى‏توان در تایید سخن فوق از آن استفاده کرد، این است که چرا در زمان پیامبر(ص) افراد صلاحیتدار و یا بتعبیر ایشان «مجتهدین‏» نصب عام نداشته‏اند؟ آیا جز این است که شرائط زمان امام صادق(ع) در زمان پیامبر(ص) وجود نداشته و آن بزرگوار به دلیل داشتن حکومت از چنان تدبیرى بى‏نیاز بوده‏اند؟ پر واضح است که پذیرفتن نظریه دلالت قضایى بالفعل براى همه فقهاء در زمان کنونى، جامعه را دچار آشفتگى و بى ثباتى مى‏کند، زیرا اگر قرار باشد هر مجتهدى در شهر یا روستاى خویش دست‏اندر کار قضاوت شود کشور به مثابه جامعه ملوک الطوائف خواهد شد که در هر بخشى از آن قانونى ویژه حاکم است و این امر باعث اختلاف شدید و درگیرى بین مردم مى‏شود. بدون شک شارع مقدس که اهتمام به یکپارچگى و وحدت امت اسلامى دارد، رضایت به چنین امرى نمى‏دهد و هرگز نمى‏خواهد که جامعه مسلمانان دچار از هم گیختگى شود.
به عبارت دیگر مى‏توان گفت، مساله نصب عام، یک حکم شرعى الهى نیست تا تخطئ از آن امکان ناپذیر باشد. بلکه یک حکم ولایى است (لذا امام صادق(ع) فرموده‏اند انى جعلته علیکم حاکما» که با توجه به آن شرائط زمانى صحیح بوده است ولى در صورتى که شیعیان موفق به تشکیل حکومت‏شوند و فقیه جامع الشرایطى حاکم شود، مسالة ولایت قضایى براى همه مجتهدین منتفى است و ضرورت عقل آن را نمى‏پذیرد. و به لحاظ همین ضرورت است که مساله تعدد امام در زمان واحد در پاره‏اى روایات نفى شده است: «الشرکة فی الملل تؤدى الى الاضطراب‏»: شریکى شدن حکومت و کشوردارى منجر به اضطراب مى‏شود.
در کتاب علل الشرائع چنین آمده است: «فان قال: فلم لا یجوز ان یکون فى الارض امامان فى وقت واحد او اکثر من ذلک؟ قیل لعلل منها: انه لو کانا امامین کان لکل من الخصمین ان یدعو الى غیر ما یدعو الیه صاحبه فى الحکومة ثم لا یکون احدهما اولى بان یتبع من صاحبه، فتبطل الحقوق والاحکام والحدود.» «اگر بپرسند: چرا وجود دو امام یا بیشتر از آن در زمان واحد در زمین جایز نیست گفته خواهد شد به چندین علت; از جمله اینکه اگر دو امام وجود داشته باشد، هر یک از دو نفر که با هم به نزاع برخاسته‏اند مى‏تواند به نزد امام دیگرى غیر از امامى که رفیقش براى رفع نزاع نزد وى رفته مراجعه کند، آنگاه هیچیک از آن دو ملزم نیست که از رفیقش پیروى کند در نتیجه موجب ضایع شدن حقوق و احکام و حدود مى‏گردد».
اگر گفته شود دو روایت‏یادشده مربوط به ولایت عامه است نه ولایت قضایى، در پاسخ گفته مى‏شود: اولا ولایت قضایى شاخه‏اى از ولایت عامه است. ثانیا چون هر دو در ارتباط با اداره امور جامعه است، تعدد آنها منجر به مشاجره وکشمکش مى‏شود و باعث تضییع حقوق، حدود و احکام مى‏گردد لذا بایستى از تعدد آن جلوگیرى نمود و در این مورد تفاوتى بین ولایت عامه و ولایت قضایى وجود ندارد.
قلمرو و کاربرد قاضى تحکیم
همانگونه که سابقا ذکر شد پرسش این است که دامنه کاربرد قاضى تحکیم تا کجاست، آیا صرفا در دعاوى حقوقى کاربرد دارد و یا در مورد دعاوى کیفرى نیز مى‏توان آن را به کار گرفت؟ از سوى دیگر، آیا قلمرو آن صرفا در حق الناس یا حقوق خصوصى است و یا در حق الله یا حقوق عمومى نیز کاربرد دارد؟ برابر ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب که بصورت عام نگارش شده، قضات تحکیم مى‏توانند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى کیفرى قضاوت کنند.
از دیدگاه فقه نیز اطلاق دلیل مشروعیت قاضى تحکیم اقتضاء مى‏کند که وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى کیفرى قضاوت کند. در این باره مى‏توان به روایت ابى خدیجه از امام صادق(ع) اشاره کرد: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانى جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» «مبادا هر یک از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند، بلکه در بین خود نگاه کنید و شخصى را که چیزى از احکام مى‏داند میان خود قرار دهید، به درستى که من او را میان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى برید.» مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مى‏فرماید: «وحکمه لازم نافذ فى کل الاحکام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات‏». «حکم قاضى تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دلیل عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ ولازم است.
به عقیده برخى دیگر، قلمرو قضاوت قاضى تحکیم محدود به حقوق خصوصى یا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى با حق الله را در بر نمى‏گیرد، زیرا قاضى تحکیم در فرض رضایت طرفین دعوا مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسیدگى است از این رو نمى‏توان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد چرا که در چنین مواردى شاکى یا مدعى خصوصى وجود ندارد و حکومت مستقیما وارد عمل شده و به مساله رسیدگى مى‏نماید لذا تراضى طرفین دعوا بى معناست و قاضى تحکیم مفهومى ندارد. و بدین لحاظ مرحوم شهید ثانى مى‏فرماید: «نعم یختص بحق الآدمى حیث انه متوقف على نصب المتخاصمین فلا یحکم فى حقوق الله اذ لیس لها خصم معین‏».
«بله قاضى تحکیم ویژه حق الناس است زیرا مشروعیت آن بر تراضى طرفین دعوا توقف دارد. بنابر این در حقوق الله نمى‏تواند قضاوت کند زیرا در این موارد شاکى خصوصى وجود ندارد. صاحب جواهر و فاضل هندى گفته‏اند که شیخ طوسى در کتاب «نهایه‏» و «اقتصاد» همین عقیده را دارد. به عبارت دیگر در حقوق عمومى یا حق الله اساسا تراضى نقشى ندارد و غالبا مرتکب جرم در صدد فرار از قانون و مجازات است، لذا نمى‏توان رسیدگى را به رضایت مرتکب واگذار کرد. جاى بسى تعجب است که چگونه مرحوم فاضل هندى در عبارت یادشده عقیده دارند که قاضى تحکیم حق قضاوت در حق الله را نیز دارد. تمسک ایشان به عمومات ادله مشروعیت قاضى تحکیم، کارساز نیست، زیرا همانگونه که گفته شد اساس قاضى تحکیم بر تراضى است. بنابر این نسبت به حقوق عمومى یا حق الله اساسا اطلاق یا عمومى وجود ندارد.
لزوم حکم بعد از قضاوت:
از آنجا مشروعیت قاضى تحکیم بر اساس تراضى طرفین دعوا است لذا یکى از مسائل مورد بحث این است که آیا علاوه بر تراضى قبل از حکم، نیازمند به تراضى بعد از حکم هم هستیم یا خیر؟ قانونگذار در این مورد وظیفه را مشخص نکرده است، ولى در میان فقها دو نظریه وجود دارد. اکثر آنها عقیده دارند که بعد از تراضى و صدور حکم، نیازى به قبول و رضایت به حکم نیست و راى قاضى بر طرفین نافذ ولازم است. در این مورد مرحوم محقق حلى مى‏فرماید: «لو تراضى الخصمان بواحد من الرعیة فترافعا الیه فحکم لزمهما حکمه ولا یشترط رضاهما». اگر طرفین دعوا شخصى را بعنوان قاضى پذیرفتند و نزد وى طرح دعوا کردند و قاضى حکم صادر کرد، حکم وى بر طرفین دعوا لازم است و رضایت آنها شرط نیست.
مرحوم آیت الله خوانسارى در شرح عبارت کتاب قواعد علامه حلى چنین مى‏گوید: «اگر دو نفر در مورد قضاوت کردن شخصى که شرائط اجتهاد را دارد تراضى کردند، سپس وى حکم صادر کرد، حکم وى بر آنها نافذ و لازم است، زیرا روایتى که دلیل تشریع قاضى تحکیم است از رد و انکار حکم قاضى تحکیم منع کرده است. منظور ایشان از روایت، همان حدیث مقبوله عمر بن حنظله که سابقا ذکر کردیم. البته در این باره، استثنایى وجود دارد و آن در مورد حکم کردن به دیه بر عاقله است، چرا که بایستى رضایت وى را بعد از حکم مد نظر قرار داد. در میان فقهاى شیعه مرحوم علامه در کتاب تحریر الاحکام با نفوذ حکم قاضى تحکیم بعد از قضاوت مخالفت کرده و آن را نپذیرفته است.
به نظر مى‏رسد نظر مشهور فقها صحیح باشد و علاوه بر دلیلى که مرحوم خوانسارى ذکر کرده‏اند، مى‏توان گفت، اساس تشریع قضاوت براى رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضایت طرفین بعد از حکم لازم باشد، غالبا اختف مرتفع نمى‏شود زیرا در بیشتر موارد محکوم علیه حکم را نخواهد پذیرفت. لذا على القاعده بایستى حکم نافذ و لازم باشد مگر در مواردى که قاضى مرتکب خطا شده است. از سوى دیگر ممکن است از دیدگاه حقوقى گفته شود توافق طرفین در مراجعه به قاضى تحکیم، مانند داورى یک نوع قرارداد خصوصى است که به حکم ماده (10) قانون مدنى ایران الزام آور است و هر یک از طرفین بایستى به آثار و لوازم آن گردن نهند.
اجراى احکام
چانچه صدور حکم از ناحیه قاضى تحکیم در دعاوى مدنى صورت بگیرد و محکوم علیه آن را بپذیرد اشکالى وجود ندارد. ولى چنانچه محکوم علیه آن را بپذیرد و اجراى حکم نیازمند الزام باشد (مانند توقیف یا فروش اموال) و یا در دعاوى کیفرى قاضى حکم به زدن شلاق یا حبس و یا قصاص بدهد، آیا قاضى تحکیم حق اجراى حکم و الزام را دارد یا خیر؟ آنچه که در قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب ذکر شده صرفا قضاوت است و در مورد اجراى حکم سخنى به میان نیامده است و ضرورى است که قانونگذار حکم آن را روشن کند. در فقه میان فقها دو نظر وجود دارد. مرحوم فاضل هندى در شرح عبارت علامه در کتاب قواعد به هر دو نظر اشاره کرده است.
«وهل له الحبس واستیفاء الحدود العقوبة اشکال من عموم ادلة الامر بالمعروف والنهى عن المنکر وادلة التحکیم الناهیة عن الرد على من له اهلیة وافضاء تعطیلها الى الفساد وقول الصادق(ع) لحفص بن غیاث اقامة الحدود الى من الیه الحکم وهو خیرة السید والشیخ فى التبیان وجماعة ومن الاحتیاط فى الدماء وعصمتها واشتراک الحدود بین حق الله وحق الناس والتحکیم انما هو فی حقوق الناس وهو قول الشیخ فى النهایة والاقتصاد وسلار وجماعة.» «در این مورد که آیا قاضى تحکیم حق حبس و اجراى مجازات را دارد اشکال است چرا که از یک نظر بخاطر عموم ادله امر به معروف و نهى از منکر و بخاطر ادله مشروعیت قاضى تحکیم که از نپذیرفتن حکم کسى که صلاحیت براى قضاوت دارد نهى نموده و بخاطر اینکه عدم اجراى احکام موجب تعطیل شدن احکام و باعث فساد مى‏گردد و همینطور بخاطر روایت‏حفص بن غیاث از امام صادق(ع) که فرموده اقامه حدود بدست کسى است که حکم را صادر کرده است، باید پذیرفت که اجراى حکم به دست قاضى تحکیم است. این نظر را سید مرتضى و شیخ طوسى در تفسیر تبیان و گروهى دیگر برگزیده‏اند. ولى از نظر دیگر به خاطر احتیاط و حفظ خون انسان‏ها و به خاطر مشترک بودن حدود، بین حق الله و حق الناس، در حالیکه تحکیم فقط در مورد حقوق الناس ممکن است، باید پذیرفت که قاضى تحکیم حق اجراى حکم را ندارد شیخ طوسى در کتاب نهایة وکتاب اقتصاد خود و همچنین سلار و گروهى دیگر، این نظر را برگزیدند.».
با توجه به وجوهى که مرحوم فاضل هندى براى لزوم اجراى حکم بدست قاضى تحکیم ذکر کرده است، به خوبى روشن است که سخن ایشان ناظر به زمانى است که حکومت عدل وجود ندارد، و الا در فرض وجود حکومت عدل اگر امر بمعروف ونهى از منکر نیازمند به عملیات اجرایى باشد بایستى بدست‏حکومت انجام پذیرد. هم چنین چون فرض این است که قاضى تحکیم در حکومت پذیرفته شده است، در صورت صدور حکم طبق ضوابط، دستگاه قضایى مانند راى داورى ملزم به اجراى آن است و مساله تعطیل احکام و یا مخالفت و رد قضاى تحکیم بوجود نمى‏آید. بنابر این این وجوه یادشده نمى‏تواند دلیل بر اجراى حکم بدست قاضى تحکیم باشد. به نظر مى‏رسد از آنجا که فلسفه تعیین قاضى تحکیم در قانون، تسریع در امر رسیدگى است و از سوى دیگر اجراى احکام واستیفاى حدود به تشکیلات اجرایى نیاز دارد، اجراى احکام خارج از وظیفه قاضى تحکیم است و همچون داورى، اجراى حکم بایستى به دست‏حکومت انجام پذیرد. و از نظر ضوابط فقهى و قانونى نیز منعى در این باره وجود ندارد.
آیا قاضى تحکیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟ از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضى بطور کلى و در قاضى تحکیم به خصوص است، بیشتر فقهاء شرط یادشده را براى قاضى خواه منصوب یا غیر منصوب (تحکیم)، لازم مى‏دانند. در میان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعم از منصوب و غیر منصوب نپذیرفته است. این عقیده به میرزاى قمى نیز نسبت داده شده است. مرحوم آیت الله خوئى نیز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحکیم مردود دانسته است. به نظر میرسد مناسب است بحث را با طرح این پرسش دنبال کنیم که از نظر ثبوتى علت‏شرط بودن اجتهاد چیست؟ آیا طبیعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدین معنى که قضاوت بدون اجتهاد امکان ناپذیر نیست؟ و یا اینکه علت بودن چنین شرطى، امرى خارج از طبیعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولایت‏» یا «اهرم قدرت‏» و یا به عبارت دیگر لزوم داشتن «اذن‏»؟
با بررسى صورت نخست نمى‏توان پذیرفت که طبیعت قضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا که «قضاء» یعنى حکم و فصل خصومت و این امر براى هر شخصى که آگاه به ضوابط و مقررات است امکان پذیر مى‏باشد. روشن‏ترین دلیل، وقوع آن در عالم خارج است چرا که بیشتر قضاوت‏ها بدست اشخاص غیر مجتهد صورت مى‏پذیرد. به دیگر سخن، بنابه تعبیر مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاک در امر قضاوت حکم به حق است و هر کسى که بتواند حق را اثبات کند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد یا نباشد.
بررسى صورت دوم: به نظر میرسد از نظر ثبوتى نیاز به عنصر «ولایت‏» یا «اذن‏» باعث‏شد که اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا که بدون در دست داشتن اهرم ولایت‏یا قدرت و یا اذن از ناحیه شراع، قضاوت کارساز و مؤثر نیست زیرا فصل خصومت که نتیجه قضاوت محسوب مى‏شود زمانى تحقق مى‏یابد که طرفین دعوا ملزم به پذیرش حکم باشند و این امر با وجود ولایت و اذن از ناحیه شارع عملى خواهد بود، چرا که اصل، عدم ثبوت ولایت هر شخصى بر دیگرى است. از سوى دیگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متیقن از کسانى است که به دلیل لفظى یا عقلى به وى اعطاء ولایت‏یا اذن شده است.
بنابر این نیاز به ولایت‏یا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاد در قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت دیگرى نمى‏تواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور کلى نفى کرده مى‏فرمایند: «... نعم قد یقال بتوقف صحة ذلک على الاذن منهم لقول الصادق(ع) ... و غیر ذلک مما یقتضى توقف صحة الحکم وترتب اثره على الاذن والنصب‏». «... بله ممکن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحیه امامان معصوم(ع) است و آن به خاطر سخن امام صادق(ع) .. و دیگر ادله‏اى است که صحت‏حکم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحیه امامان معصوم(ع) مى‏داند.
از دیگر سو همان گونه که پیش از این گفته شد، در روزگار حاکمیت طاغوت، شیعیان بنابه تعالیم امامان معصوم(ع) از اینکه مرافعه خود را براى داورى نیز طاغوت ببرند منع شده بودند، از این رو چاره‏اى جز آن نبود که براى حل اختلافات و منازعات شیعیان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شایستگى کافى نبوده بلکه اجازه‏اى که همراه با رنگ ولایت باشد لازم بود تا قضاوت، کارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد یادشده بایستى مشخص بوده و ویژگیهایى را داشته باشند تا هر کسى دست‏اندرکار قضاوت و اعمال ولایت نشود. در واقع این مر یک نوع سازمان بخشیدن و ایجاد نظم در جامعه شیعیان به شمار مى‏رود و افراد مزبور کسانى جز مجتهدین یا افرادى که قادر به فهم احکام دین هستند نخواهند بود.
ولى در زمانى که حکومت عدل بر قرار شود و فقیه عادل زمام امور را بدست بگیرد، وى با تشکیلات حکومتى به اداره امور مى‏پردازد و همه ملزم به پیروى هستند و دیگر لزومى ندارد که هر شخص داراى صلاحیت قضایى، به طور جداگانه ولایت قضایى داشته باشد تا نیازمند به وجود شرط اجتهاد باشیم، چرا که با وجود حکومت، قدرت و ولایت رکزیت‏یافته و همه قدرتها بایستى در طول ولایت فقیه عادل قرار گیرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نیز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولایت بالفعل ندارد و ولایت قضایى او در طول ولایت‏حاکم عادل است.
نکته شایان توجه اینکه سخن فوق بدین معنا نیست که غیر مجتهد مى‏تواند مستقلا ولایت قضایى داشته باشد، بلکه با دقت نظر معلوم مى‏شود که ادعاى یادشده، همان نظریه مشهور است که مى‏گوید قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اینکه ولایت عامه از آن اوست) زیرا در این صورت ولایت غیر مجتهد در طول ولایت فقیه حاکم است (لذا گفتیم ولایت مستقل ندارد) و ولایت وى پرتویى از ولایت فقیه حاکم است که اعمال مى‏کند، بلکه همانگونه که گفتیم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولایت وى مستقل نیست چرا که وى ولایت بالفعل ندارد بلکه ولایت وى پرتوى از ولایت فقیه عادل است که حکومت را بدست گرفته است و بدین لحاظ است که از دیدگاه حقوقى نیز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذیرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسى، مکلف است‏حکم هر دعوایى را با استناد به مواد قانونى صادر کند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.
اصل 166 مقرر میدارد:
احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد که بر اساس آنها حکم صادر شده است. ناگفته نماند که ادامه اصل 167 قانون اساسى به گونه‏اى است که دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مى‏کند، اصل مزبور مقرر میدارد: «قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدرنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمى‏تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». از دیدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور کیفرى پذیرفته نیست، زیرا احتیاط و مصلحت در امور کیفرى اقتضا مى‏کند که احکام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نیز بهتر است براى ایجاد وحدت رویه و جلوگیرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امکان با سرعت و دقت‏خلاءهاى قانونى پر شود، چرا که به صلاح ملت و نظام اسلامى است که چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.
نتیجه اینکه سخن یادشده در مورد عدم ضرورت شرط اجتهاد در زمان حکومت عدل هیچ منافاتى با نظر مشهور که مى‏گویند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عین حال ضرورتى ندارد که قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرموده‏اند: واما فى عهد الغیبة وتشکیل الحکومة الحقة الدولة الشرعیة - فما المانع من اذن ولی الامر لهؤلاء (غیر المجتهدین) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غیبت و تشکیل حکومت‏حق - دولت‏شرعى - چه مانعى دارد که وى امر منصب قضاوت را به غیر مجتهدین بسپارد. آنچه که گفته شد در مورد قاضى بطور کلى بود ولى در قاضى تحکیم بحث آسان است، چرا که اساس مشروعیت آن بر تراضى طرفین دعوا است و مساله اعمال ولایت‏یا اهرم قدرت با تراضى و پذیرفتن حکم وى از ناحیه اصحاب دعوا حل مى‏شود و نیازى به شرط اجتهاد نیست، چرا که شرط اجتهاد براى مشرعیت اعمال ولایت است. در قاضى تحکیم همین مقدار که شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر توانایى احقاق حق داشته باشد کفایت مى‏کند. ما دلیلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحکیم نداریم.
قضاوت یا وحدت قاضى تحکیم با داورى
داورى از جمله تاسیس‏هاى حقوقى است که براى فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طى مواد (68) تا (632) قانون آئین دادرسى مدنى پیش بینى شده است. قانون، تاسیس مزبور را تعریف نکرده است ولى برخى از نویسندگان حقوقى با توجه به مواد قانونى آن را چنین تعریف کرده‏اند: «داورى یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگى و صدور حکم اشخاصى که اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مى‏کنند و یا مراجع قضایى با قرعه بر مى‏گزیند.» با توجه به مواد قانونى، داورى یک نوع حکومت قضایى خصوصى است که افراد مى‏پذیرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فیصله یابد. این حکومت‏خصوصى ضمن معامله و یا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوى حقوقى صورت مى‏پذیرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئین دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملین میتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آید...».
با عنایت به مطالب یادشده این پرسش مطرح است که آیا قاضى تحکیم همان تاسیس داورى است‏یا تاسیسى نوپیدا است؟ بدون شک پاره‏اى نقاط مشترک بین تاسیس داورى و قاضى تحکیم به ویژه در مورد هدف تاسیس آنها یافت مى‏شود ولى پرسش در مورد انطباق کلى هر یک بر دیگرى است‏یعنى اینکه آیا قاضى تحکیم همان داورى است؟ برخى بر این عقیده‏اند: قاضى تحکیم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسیس داورى میدانند، چه که پس از استقرار نظام اسلامى و تغییر ساختار دادگسترى، یکى از مسائل مطروح این بود که آیا فصل ترافع از طریق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد یا خیر و حکمى که داوران صادر مى‏کنند قابل اجرا است‏یا خیر؟ و اینک با تصویب ماده (6) قانون فوق‏الذکر باید به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئین دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نیز طى نظر به مشورتى که از وى خواسته شده بیان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانون آئین دادرسى مدنى و مقایسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحکیم بیانگر تفاوت میان آن دو مى‏باشد، زیرا:
اولا، با توجه به ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى که پیش از این بیان کردیم، داورى یک نوع قرار داد است که صرفا در دعاوى حقوقى و یا به عبارت بهتر در معاملات کارساز و مؤثر است، در حالى که طبق توضیحاتى که سابقا درباره قاضى تحکیم بیان کردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنایت به اطلاق ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى کیفرى کارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگى از طریق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اینکه وفق ماده 675 قانون آئین دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشکستگى و دعاوى راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نیست. ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «دعاوى مذکور زیر قابل ارجاع بداورى نیست: 1 . دعواى ورشکستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.
ثانیا; با توجه به ماده 26 لایحه قانون تاسیس اطاق‏هاى بازرگانى، داور مى‏تواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحیت به عهده گرفتن داورى را دارند. لایحه یادشده مقرر مى‏دارد: «اطاقهاى بازرگانى میتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى که قاضى تحکیم لزوما بایستى شخص حقیقى باشد و هیچگاه شخص حقوقى نمى‏تواند عهده دار امر قضاوت شود.
ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آیین دادرسى مدنى که محرومین از داورى را ذکر کرده است، بدست مى‏آید که اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را که قانونگذار در مواد یادشده ذکر کرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مى‏آید که اساسا شرایط شخص داور با قاضى تحکیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتى ندارد که داور دارنده شرطهاى قاضى تحکیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شرطهاى عقلایى است. بنابر این از نظر جنسیت، زن مى‏تواند عهده‏دار امر داورى شود و همینطور نیازى به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنکه در قاضى تحکیم رعایت‏شرطهاى یادشده الزامى است. همین طور، بنابر نظریه کسانى که اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مى‏دانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.
بنابر این مى‏توان نتیجه گرفت که داور با قاضى تحکیم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحیت رسیدگى. 2 . شخصیت. 3 . شرایط. از سوى دیگر، نحوه نگارش ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونه‏اى است که خواننده را به این سمت‏سوق مى‏دهد که قانونگذار به دنبال ایجاد تاسیس حقوقى جدیدى بوده است، چرا که روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحکیم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بایستى به گونه‏اى دیگر نگارش مى‏یافت.
بخش سوم:
صورى که مى‏توان قاضى تحکیم را عملى کرد براى عملى کردن تاسیس قاضى تحکیم و استفاده از آن در کشور، سه شکل زیر قابل تصور است: 1 . قاضى تحکیم ادغام شده در نظام قضایى. 2 . قاضى تحکیم خصوصى، ولى با نظارت نظام قضایى. 3 . قاضى تحکیم کاملا مستقل از نظام قضایى.
1 . قاضى تحکیم ادغام شده در نظام قضایى در چنین شکلى نظام قضایى افرادى را که از نظر ادارى در زمره کارکنان نظام قضایى به شمار مى‏روند به عنوان کسانى که صلاحیت رسیدگى به دعاوى را دارند معرفى مى‏کند و اصحاب دعوا پس از تقدیم دادخواست به مقام صلاحیتدار، در صورت تراضى مى‏توانند به شخص مزبور مراجعه کنند و بدون طى کردن مراحل رسیدگى رسمى به حل اختلاف میان خویش بپردازند، تفاوت این نوع قضات با قضات منصوب کاملا روشن است چرا که این افراد اگر چه از ناحیه حکومت معرفى یا تعیین شده‏اند ولى معرفى به معناى نصب نیست، لذا طرفین دعوا بدون تراضى حق مداخله و رسیدگى را ندارند، بر خلاف قضات منصوب که به محض طرح شکایت از ناحیه یک طرف، قاضى حق رسیدگى پیدا مى‏کند ومى‏تواند طرف دیگر را ملزم به حضور در دادگاه کند.
2 . قاضى تحکیم خصوصى ولى با نظارت نظام قضایى - در این شکل دستگاه قضایى در معرفى و تعیین قضات دخالتى ندارد بلکه همانند وکالت، افرادى با توجه به ضوابط پذیرش شده وبه صورت فردى یا جمعى در مؤسسات و مراکز خصوصى عهده‏دار امر قضاوت مى‏شوند و دستگاه قضایى به نحوه گزینش و نحوه کار و فعالیت آنها نظارت مى‏کند، همانگونه که در امر وکالت این چنین است. شکل کار مى‏تواند به این صورت باشد که پس از طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار، دادخواست به تراضى اصحاب دعوا، به یکى از مراکز یا مؤسسات خصوصى ارجاع شود و نتیجه دادرسى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام گردد.
3 . قاضى تحکیم کاملا مستقل از نظام قضایى - در این شکل دستگاه قضایى هیچگونه نظارت و مهارى بر قضات مورد تراضى ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضى اصحاب دعوا صلاحیت رسیدگى پیدا مى‏کنند. این شکل مى‏تواند به دو صورت انجام پذیرد: الف - نخست طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار صورت مى‏پذیرد آن گاه بنابر تقاضاى اصحاب دعوا، رسیدگى به فردى که مورد توافق آنهاست و اگذار مى‏شود و نتیجه رسیدگى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام مى‏گردد. ب - اساسا طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار قضایى انجام نمى‏پذیرد بلکه اطراف دعوا با تراضى یکدیگر، به قاضى تحکیم مراجعه مى‏کنند و پس از انجام دادرسى به لحاظ آثار حقوقى که ناشى از قضاوت است نتیجه کار به مقام صلاحیتدار جهت ثبت و ضبط اعلام میگردد.
انتخاب و ترجیح هر یک از صور فوق نیاز به مطالعه دقیق و کار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضایى جامعه دارد که بحث جداگانه‏اى را طلب مى‏کند. البته این امکان نیز وجود دارد که بتوان هر سه صورت را همزمان در سیاست قضایى کشور جاى داد و امکان استفاده از هر یک را ایجاد کرد.